Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 716/2022 de 07 de febrero del 2024

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo tiene por objeto la resolución de 24 de enero de 2022 de la Subsecretaria del Interior, actuando por delegación del Ministro, denegando al interesado la concesión del estatuto de refugiado, al no haber quedado establecida ni la existencia de una persecución, ni de una problemática susceptible de protección conforme a lo previsto en la Convención de Ginebra de 1951, pues atendido el relato expuesto -persecución por su actividad profesional como criptólogo para el ejército de su país, acusado de compartir información con terceros países, en concreto con Reino Unido sin la autorización de sus jefes-, no sufre ninguna persecución "que responda a motivos políticos, sociales, religiosos o de condición sexual". Destacándose también y en otro orden de cosas, que "solicita protección internacional el 18 de junio de 2021, después de que se emitieran dos órdenes de expulsión el 15 de abril de 2021 y el 21 de mayo de 2021, lo que hace presuponer la utilización de la figura de la protección internacional para eludir dichas sanciones".

Y tampoco concurren, se dice, ninguna de las causas del artículo 10 de la Ley 12/2009 que pudieran dar lugar a la protección subsidiaria.

SEGUNDO.- En el escrito de demanda el actor reitera los hechos que sustentaron su solicitud, destacando el fundado temor de ser asesinado por la mafia involucrada en el ejército iraní, al dar información a terceros países para combatir los grupos yihadistas de Afganistán, siendo despedido y acusado de traición a la patria. Tras ello niega que existan dos resoluciones de expulsión en su contra sino solo una, que no es firme al estar recurrida, por lo que la resolución recurrida es contraria a derecho al partir, además, de suposiciones y no de certezas, vulnerándose su derecho de defensa. Por lo demás, se citan diversos preceptos por su articulado mas sin invocar ningún texto legal concreto, respecto a las garantías del procedimiento en cuanto a la eficacia de los actos administrativos, el derecho de audiencia, la mejora y subsanación de la solicitud, los medios de prueba, etc., indicando que la resolución administrativa resuelve "sin argumentos probatorios de tipo alguno", al no decirse las causas en las que no encuadra su solicitud.

La Administración demandada se opone a las pretensiones deducidas de contrario por las razones que se exponen en la resolución recurrida, a lo que añade la no concurrencia de los presupuestos correspondientes en cuanto a la pretensión de autorización de residencia por razones humanitarias.

TERCERO.- Co menzando con la resolución de lo que parece desprenderse de la demanda sobre la supuesta concurrencia de defectos de índole formal que, a juicio del actor, suponen que la resolución recurrida sea "nula, injusta, arbitraria y no ajustada a derecho" por la mera invocación, según se expuso anteriormente, de preceptos de un no mencionado texto legal, ha de recordarse que la nulidad del apartado e) del artículo 47.1 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que se predica de aquellos actos administrativos "dictados pr escindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido", según constante criterio jurisprudencial, "<> En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2012 (recurso núm.1966/201 ) recuerda lo siguiente: < esta Sala en sentencias, entre otras, de 5 de mayo de 2008 (recurso de casación núm. 9900/2003 ) y de 9 de junio de 2011 (recurso de casación núm. 5481/2008)>>" ( STS de 15 de noviembre de 2022, recurso 360/2021 ).

Examinadas las actuaciones, sin embargo, cabe concluir que no existe ninguna omisión de un trámite esencial causante de indefensión material ( artículo 24 de la Constitución), visto que el interesado, asistido de letrado de su elección y de intérprete, adujo en sustento de su petición de protección internacional cuanto estimó conveniente, y en el mismo sentido y sin añadir ningún hecho novedoso relevante en el escrito de demanda, afirmando en la entrevista -respondiendo a una pregunta formulada conjuntamente a él y a su letrado-, "que adjuntarán al expediente pruebas, sobre la falta de protección de la policía albana, y sobre su persecución", nada de lo cual tuvo lugar ni en vía administrativa ni en el seno del proceso judicial, en el que no se propuso medio probatorio alguno en tal sentido.

Por lo demás, desprendiéndose asimismo de la demanda un reproche de falta de motivación a la resolución recurrida, debe ser rechazado atendidas las concretas razones jurídicas consignadas en aquélla, atinentes a las concretas circunstancias del caso.

Se podrá estar o no de acuerdo con dichas razones, de lo que se tratará más adelante, pero lo cierto es que la resolución se encuentra más que suficientemente motivada de acuerdo con las exigencias impuestas en este sentido por la Directiva 2013/32/UE (artículo 11), sin atisbo de indefensión material para el recurrente, que en esta sede jurisdiccional, insistimos, ha podido alegar y probar cuanto ha estimado oportuno sin limitación alguna.

CUARTO.- La Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, configura el derecho de asilo como "la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967" (artículo 2).

A estos efectos, " la condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género, orientación sexual o de identidad sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país [...] y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9" (artículo 3).

La propia Ley delimita la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución sean, en efecto, "fundados", con exclusión, por tanto, de cualesquiera otros de relevancia menor (artículo 6), así como establece criterios de valoración de los motivos de persecución (artículo 7) y enuncia quiénes pueden ser los agentes de persecución (artículo 13) y, en su caso, los de protección (artículo 14).

Por tanto, no procede la concesión del asilo si no aparecen indicios suficientes sobre la existencia de fundados temores de ser perseguido por alguno de los motivos reseñados, que es lo que sucede en el supuesto de autos, aun teniendo en cuenta que, según dispone el artículo 4.5 de la Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida, "si las declaraciones del solicitante presentan aspectos que no están avalados por pruebas documentales o de otro tipo, tales aspectos no requerirán confirmación si se cumplen las siguientes condiciones: a) el solicitante ha realizado un auténtico esfuerzo para fundamentar su petición; b) se han presentado todos los elementos pertinentes de que dispone el solicitante y se ha dado una explicación satisfactoria en relación con la falta de otros elementos pertinentes; c) las declaraciones del solicitante se consideren coherentes y verosímiles y no contradigan la información específica de carácter general disponible que sea pertinente para su caso; d) el solicitante ha presentado con la mayor rapidez posible su solicitud de protección internacional, a menos que pueda demostrar la existencia de razones fundadas para no haberla presentado así, y e) se ha comprobado la credibilidad general del solicitante".

En efecto, la actuación administrativa impugnada tiene en cuenta el relato efectuado por el solicitante pero, según se ha relacionado, no se considera que del mismo se derive la existencia de alguna de las causas por las cuales proceda el reconocimiento de la condición de refugiado en virtud de lo dispuesto en la Convención de Ginebra de 1951 y en el artículo 3 de la Ley 12/2009, por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación o identidad sexual, como se razonó en la resolución recurrida y no se desvirtúa en la demanda. Todo lo cual resulta claro atendidos los hechos relatados en su momento de los que resulta que el despido y las amenazas por parte de mafias por el suministro de información a terceros países en el desarrollo de su labor profesional sin la autorización de sus jefes, se deben a motivos ajenos a la lógica de la protección internacional, de índole laboral o vinculados a la delincuencia común.

Es más, con independencia de la existencia de una o dos órdenes de expulsión firmes, que ni siquiera constituyen el fundamento esencial de la actuación administrativa impugnada, lo que sí cabe advertir es la inexistencia de una verdadera necesidad de protección atendido el tránsito por numerosos países antes de llegar a España sin solicitar allí protección alguna.

QUINTO.- En relación con la protección subsidiaria, que conforma el segundo nivel de protección internacional, el artículo 4 de la Ley 12/2009 establece que "el derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10, y que no puedan o, a causa de dicho riesgo, no quieran, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12" de la misma Ley .

Estos daños graves que se pretenden evitar con la protección subsidiaria son: "a) la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno" (artículo 10).

Nada indica que en el supuesto de autos exista el riesgo de sufrir alguno de esos daños graves, ya que, descartada la concurrencia de las circunstancias contempladas en las letras a) y b), las amenazas graves a las que se refiere la letra c) tendrían que traer causa de las situaciones previstas legalmente, en concreto, por existir en el país de origen una situación de conflicto internacional o interno que genere una violencia indiscriminada motivadora de tales amenazas, lo que no se advierte en este caso.

SEXTO.- Se pretende finalmente invocando la normativa sobre extranjería, que se autorice la permanencia en España por razones humanitarias. Y en este punto debe notarse ya en primer lugar y ante todo que tal autorización se insta por primera vez en sede judicial, sin que conste que se solicitara ante la Administración.

La autorización de residencia por razones humanitarias, supone una protección nacional, por parte de un Estado miembro, sobre una base discrecional y por compasión o por motivos humanitarios, conforme a la normativa de extranjería, al margen del sistema de protección internacional (acorde al considerando 15 y artículo 3 de la Directiva 2011/95). Así lo ha manifestado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencias de 9 de noviembre de 2010 (asunto B y D, acumulados C-57/09 y C-101/09, apartados 116 y 118) y 18 de diciembre de 2014, asunto M?Bodj, ( C-542/13), y de la misma fecha, asunto Abdida ( C-562/13).

En cuanto tal protección nacional, los artículos 37.b) y el 46.3 de la Ley 12/2009, se refieren a una autorización de permanencia en España por motivos humanitarios, en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración.

Dichas autorizaciones de estancia se fundamentan en el principio internacional de no devolución del artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y artículo 21 de la Directiva 2011/95, en el momento de la decisión sobre el retorno en el caso de solicitantes a los que se les haya denegado la protección internacional. El primero de los artículos como excepción a los efectos devolutivos de la denegación de protección internacional y el segundo para los solicitantes de protección internacional en situación de vulnerabilidad.

Esta Sección mantiene como criterio constante, que la autorización de permanencia en España o la concesión de una autorización de residencia por motivos humanitarios a que se refieren el artículo 37.b) y el artículo 46.3 de la Ley 12/2009, no se mencionan en la Ley de asilo con sustantividad propia, sino en relación con las posibilidades de autorización de la estancia o residencia en España en el marco de la legislación sobre extranjería, remitiendo expresamente a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y al reglamento de la Ley.

No hay en la Ley de asilo definición alguna de cuales sean esas «razones humanitarias» que permitan dicha protección nacional. Tampoco el artículo 125 del actual reglamento de la Ley orgánica de extranjería, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, aclara nada, al contrario, aporta mayor confusión si cabe, al diferenciar (i) las autorizaciones de residencia temporal por «razones de protección internacional» a que se refieren los artículos 37.b) y 46.3 de la Ley 12/2009, de (ii) las autorizaciones por razones humanitarias, para lo cual, aparte de encontrarse en alguno de los supuestos tasados del artículo 126, se debe solicitar personalmente en la oficina de extranjería de la Delegación de Gobierno correspondiente conforme al procedimiento regulado en el artículo 128.

Asimismo, la autorización de permanencia habrá de ser objeto de petición expresa al tiempo de solicitar la protección internacional, lo que no es el caso.

Al margen de ello, el artículo 46, apartados 1 y 2, de la Ley de Asilo, hace referencia al tratamiento diferenciado de los solicitantes de protección internacional en situación de vulnerabilidad. Cuando la Administración compruebe que las personas solicitantes de protección internacional se encuentren en situación de especial vulnerabilidad, de oficio, debe adoptar las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado.

Entre tales supuestos, sin establecer una lista cerrada, el precepto contempla a los menores, menores no acompañados (menas), personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física o sexual y víctimas de trata de seres humanos.

Estas medidas necesarias para dar un trato diferenciado, no se vinculan con una autorización de permanencia por razones humanitarias, ni está relacionado con las necesidades de protección internacional.

La Ley no regula «las medidas necesarias para dar un tratamiento específico», sino que remite su determinación al desarrollo reglamentario que ha tenido lugar por Real Decreto 220/2022, de 29 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula el sistema de acogida en materia de protección internacional. En la definición de «situación de vulnerabilidad» añade a la lista anterior a personas con enfermedades graves, víctimas de cualquier manifestación de violencia contra las mujeres, personas pertenecientes a grupos étnicos o nacionales objeto de discriminación, personas con problemas de salud mental, personas LGTBI+. La gestión del sistema corresponde a la Secretaría de Estado de Migraciones, a través de la Dirección General de Gestión del Sistema de Acogida de Protección Internacional y Temporal.

En definitiva, la evaluación de la situación de vulnerabilidad de los solicitantes de asilo a efectos de identificar las necesidades específicas de protección va encaminada a la asistencia específica individualizada como solicitante de protección internacional o a las garantías en el procedimiento, esto es a los beneficios del sistema de acogida.

Una vez denegada la protección internacional, el extranjero que deja de ser considerado solicitante de dicha protección, puede acogerse a las autorizaciones de estancia o de residencia temporal previstas en la legislación de extranjería, incluidas las autorizaciones de residencia temporal por razones humanitarias del artículo 126 del reglamento de la LO 4/2000, cuestión ajena a este proceso que debe plantearse en ese marco específico, sujeto a unas reglas formales y sustantivas distintas al asilo y a la protección subsidiaria.

SÉPTIMO.- De cuanto antecede se deduce la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto, por lo que las costas, a tenor del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, han de imponerse a la parte demandante, haciendo uso de la facultad que otorga el apartado 4 de dicho artículo, teniendo en cuenta la entidad del asunto y la dificultad del mismo, fija en 500 euros la cuantía máxima a reclamar, por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,