Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 802/2022 de 07 de febrero del 2024

PRIMERO.- El presente recurso se dirige frente a la resolución de la Subsecretaria del Ministerio del Interior, de 23 de febrero de 2021, dictada por delegación del Ministro del Departamento, por la que se deniega a la demandante la solicitud de concesión del derecho de asilo.

SEGUNDO.- La demandante, de nacionalidad Colombiana, llegó a España el 25 de septiembre de 2018 y solicitó asilo 13 de mayo de 2019. Sustentó la solicitud de protección internacional en que es la pareja sentimental del Sr. Ismael. Su pareja era comerciante de una tienda de ropa en su ciudad natal (Pereira) y además desempeñaba labores de líder comunitario, luchando por mejorar el barrio en el que vivía, especialmente sacando a los niños de la drogadicción, y realizando actividades para evitar que cayesen en las drogas.

En el año 2015 estaba especialmente preocupado por un punto donde se vendía droga en su barrio por lo que decidió hablar con la policía judicial para tomar acciones al respecto. La consecuencia fue que cuatro días después de hablar con la policía, dos individuos lo asaltaron cuando regresaba a su casa, junto con su mujer e hija, justo en el momento que iba a entrar a su vivienda. Uno de los asaltantes que lo esperaba junto a su vivienda sacó un arma de fuego y otro de los agresores se le abalanzó. En el forcejeo con este agresor le disparó en dos ocasiones, lesionándole ambos brazos en diferentes puntos.

Al perder la fuerza en los brazos, el agresor se pudo zafar de él, y le realizó dos disparos en la cabeza, uno entrando por la parte baja de la mandíbula con orificio de salida junto a la sien, y otro junto a la nariz con orificio de salida por el pómulo contrario. También recibió otro disparo en la nalga izquierda con orificio de salida por los cuádriceps de la misma pierna. Tras esto, los delincuentes marcharon, salvándose su hija y mujer que permanecieron escondidas en el interior de la casa. Poco después llegó policía.

A él se lo llevaron al hospital, donde fue entubado e ingresado durante largo tiempo para ser intervenido y curado de las heridas. Poco después su mujer comenzó a recibir llamadas amenazantes de desconocidos, y cuando despertó del coma, le recomendó a su mujer que cambiaran de números de teléfonos también por seguridad.

También recibió la visita de los policías que le habían cogido la información, los cuales le estuvieron preguntado si sabía quién le había disparado e información relacionada con el atentado, si bien dijo que no los vio y que no sabía nada por temor a que estos policías estuvieran implicados. En una de las llamadas que recibió su mujer, le alertaron de que tenían que marcharse del hospital por su seguridad, ya que estaban planeando matarlo en el propio hospital. Temiendo por su propia seguridad, pidieron un traslado de hospital, realizándolo a altas horas de la noche para no ser vistos. Fue trasladado al hospital Santa Sofía de la ciudad de Manizales, donde pensaron que estaría más seguros. Y allí permaneció hasta que se recuperó de las lesiones.

Una vez recuperado se instalaron en su pueblo natal en una zona rural, donde montaron un pequeño negocio de comida, pero al poco tiempo tuvieron que huir de madrugada al ser alertados por un familiar de que unos extraños habían estado preguntando por él.

Huyendo de esta situación marcharon en noviembre del año 2015 a Panamá en busca de más seguridad para vivir y por temor a perder su vida en Colombia. Pero la situación no era como pensaron, el trabajo fue muy precario y no había ayudas de ningún tipo. Un amigo de su hermano les ofreció un trabajo en un restaurante en México, y dado que ellos tenían experiencia en hostelería decidieron ir a probar suerte a mediados de 2016. Pero todo era una mentira y cuando llegaron les dijo que el trabajo consistía en encargarse de hacer préstamos, por lo que tanto él como su mujer se negaron por la peligrosidad del trabajo y los riesgos que conllevaba.

Decidieron volver a Colombia a vivir a casa de su suegra en Ibagué, al menos mientras decidían que hacer con su futuro, y, dado que tiene una hermana que reside desde hace tres años en España, aceptó su colaboración y vinieron en busca de seguridad y de un lugar donde poder trabajar.

TERCERO.- La resolución impugnada denegó la solicitud, en esencia, porque los hechos alegados no son susceptibles de protección internacional conforme a lo establecido en la Convención de Ginebra o en la Ley de Asilo española. Se trataría de hechos delictivos de amenazas realizadas por grupos delincuenciales, de manera que no podría calificarse de persecución a los efectos de la legislación de asilo. A lo que añade que el agente perseguidor no reúne la condición de agente estatal que se requiere para que sea aplicable la protección internacional.

No existen motivos por los que, teniendo en cuenta las concretas alegaciones del solicitante y la situación del país de origen, Colombia, sea de aplicación en este caso la protección subsidiaria recogida en el art. 4 de la ley 12/2009, pues ni el perfil de la interesada ni la realidad colombiana están comprendidas en los casos concretos que el citado artículo señala.

Se trata, en definitiva, de víctimas de la delincuencia común colombiana, que frecuentemente se expresa en forma de amenazas y extorsiones a un número amplio de la población. El Estado colombiano es el competente para conocer de la situación alegada por la interesada y, eventualmente, para proceder a su protección.

CUARTO.- En la demanda, se comienza recoger el relato de la pareja de la actora (al cual se suma ella), la legalidad aplicable para el reconocimiento de protección internacional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la improcedencia de exigir una prueba plena de los hecho aducidos, bastando con una prueba indiciaria al respecto. Se sostiene que de lo narrado por la actora se desprende claramente que la actuación del Estado respecto a sus nacionales es de abandono, sin que se les dispense una protección efectiva, por lo que desde esta perspectiva sí estaría encuadrada la protección dispensada a los solicitantes en el ámbito de la Convención de Ginebra. Se plantea, pues, la necesidad de señalar al propio Estado de origen como una estructura incapaz de tutelar a su población. El procedimiento de asilo ha de ser, por tanto, el mecanismo que ha de adecuarse a la actual coyuntura de la desprotección.

Pone énfasis la actora en que "no basa su solicitud de asilo en sólo en la difícil situación general que se viene desarrollando en su país de origen, y los graves enfrentamientos delincuenciales que se producen. Esta circunstancia por sí misma no constituiría causa de asilo, sin embargo, en el supuesto a que nos referimos sí se describen actos materiales directamente dirigidos contra su pareja, existe una persecución directa y personal contra la pareja de la solicitante pues su relato no se enmarca en la situación de conflicto generalizado sino en una serie de ataques que objetivamente producen temor y el estado de origen es incapaz de proteger. Se trata de una persecución personal y directa por razón de haber sido líder social, promoviendo la lucha contra el consumo de la cocaína, interés contrario al de los delincuentes; habiendo recibido amenazas directas por parte de estos grupos criminales"

La Abogacía del Estado interesa la desestimación del recurso, pues, coincidiendo con la resolución impugnada, considera que no se alega ninguno de los motivos de persecución contemplados en la legislación de asilo como justificativos del otorgamiento de la protección que en ella se dispensa.

QUINTO.- El art. 2 de la Ley 12/2009, de 13 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria establece que: "El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967".

Y el art. 3 de la Ley 12/2009 que: "La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9".

Esa regulación se ajusta al Derecho de la Unión Europea, concretamente al artículo 6 de la Directiva 2011/1995 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida. Regulación comunitaria sobre este punto que tiene un importante precedente en las "Veinte directrices sobre el retorno forzoso", adoptadas el 4 de mayo de 2005 por el Comité de Ministros del Consejo de Europa, cuya Directriz 2 (sobre la "adopción de la orden de expulsión") disponía que " Una orden de expulsión sólo se expedirá cuando las autoridades del Estado de acogida hayan considerado toda la información pertinente de que dispongan, y estén convencidas, por lo que cabe esperar razonablemente, que el cumplimiento o la ejecución de esta orden, no expondrá a la persona cuando sea devuelta a [...] un riesgo real de ser asesinado o sometido a tratos inhumanos o degradantes por parte de agentes no estatales, si las autoridades del estado de retorno, las partes u organizaciones que controlan el Estado o una parte sustancial del territorio del Estado, incluidas las organizaciones internacionales, no tienen la posibilidad o voluntad de proporcionar una protección adecuada y eficaz" (a estas "veinte directrices" se refiere expresamente, en su considerando 3º, la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular).

Así mismo, la Ley de Asilo 12/2009 establece en su artículo 13 que los agentes de persecución pueden ser, además del Estado, las "organizaciones que controlen el Estado o una parte considerable de su territorio", y los "agentes no estatales, cuando los agentes mencionados en los puntos anteriores, incluidas las organizaciones internacionales, no puedan o no quieran proporcionar protección efectiva contra la persecución o los daños graves".

Ahora bien, admitiendo que la persecución a cargo de agentes no estatales puede alcanzar el nivel de una persecución protegible que da lugar a la protección internacional, en todo caso, como se indica en la STS de 19 de diciembre de 2008 (RC 4407/2005), " esta doctrina general debe ser necesariamente puesta en relación con las específicas circunstancias de cada solicitante de asilo, dado el carácter fuertemente casuístico de esta materia"; pues, incluso en los casos en que se advierte la existencia de actos de persecución imputables a agentes distintos de los estatales, el dato relevante para dar lugar a la concesión de la protección internacional es si puede considerarse suficientemente acreditada una situación de aquietamiento, pasividad, desidia o impotencia de las autoridades de su país a la hora de investigar los hechos y otorgarle protección.

En definitiva, cuando el solicitante de asilo invoca una persecución a cargo de bandas, grupos o estructuras no estatales, le corresponderá justificar -al nivel indiciario requerido en esta materia según constante jurisprudencia- que ha sufrido actos de persecución (en el sentido del artículo 6 de la Ley de Asilo 12/2009); que esos actos de persecución traen causa de, o hacen referencia a motivos de persecución protegibles ( artículos 3 y 7 de la misma Ley), esto es, por fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual); y que las autoridades estatales no quieren o no pueden proporcionar una protección eficaz frente a tales actos ( STS 15 de febrero de 2016 -rec. 2821/2015).

SEXTO.- Los hechos a los que alude la parte actora en fundamento de su solicitud de protección internacional se circunscriben a la actuación de grupos de delincuentes que actúan sobre buena parte de la población por distintas causas, entre las que se encuentra el constituir un obstáculo a su actividad de tráfico de drogas.

Ahora bien, acierta la resolución administrativa al señalar que el agente perseguidor no reúne la condición de agente estatal ni consta que las autoridades colombianas alienten o toleren las agresiones o la discriminación de las personas homosexuales. Antes al contrario, la resolución deja constancia de los esfuerzos de las autoridades colombianas para reprimir la extorsión y amenaza que desarrollan los grupos criminales dedicados al tráfico de drogas y dispensar protección a las víctimas de tales delitos. De manera que el agente perseguidor es de los que se contempla en la legislación de asilo para dar lugar a la protección internacional. No se trata, por tanto, de una cuestión de prueba de los hechos (que la hay con las fotografías e informes acompañados por la parte actora), sino de que aun admitiéndolos no conforman el supuesto de hecho de la protección internacional.

En definitiva, aunque diéramos credibilidad al relato fáctico puesto de manifiesto por el recurrente, se trataría de acciones de naturaleza delictiva susceptibles de condena en el orden penal, desprovistas de la necesaria trascendencia para proporcionar elementos que confirmen la existencia de un acto de persecución con la consistencia y el rigor exigibles por la normativa internacional sobre protección internacional o por el derecho interno ( arts. 6 y 7 ley 12/2009).

Es la valoración circunstanciada de los hechos lo que nos lleva a concluir que no pueden considerarse suficientemente acreditados los elementos necesarios para el reconocimiento del asilo solicitado, pues el relato ofrecido permite deducir que las amenazas y agresiones que se denuncian, se enmarcan en la delincuencia común y se refieren a hechos que no tiene vinculación con alguno de los motivos protegibles mediante la institución del asilo.

Por tanto, esta Sala ha de concluir que la solicitud planteada está fundada en hechos ajenos a la Convención de Ginebra de 1951 o a la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, toda vez que plantea cuestiones que no guardan relación con el examen de requisitos para el reconocimiento del Estatuto de Refugiado o de la protección subsidiaria.

SÉPTIMO.- Ta mpoco concurren los requisitos para otorgar la protección subsidiaria prevista en el artículo 4, al no venir tampoco acreditados los concretos daños graves previstos en el artículo 10, que son:

"a) La condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material;

b) La tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante:

c) Las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno".

Ninguna de tales circunstancias ha quedado acreditada en el caso concreto, pues a la vista de la documentación probatoria acumulada en el proceso no se desprende una situación de violencia generalizada ni una situación de conflicto interno distinta a los problemas de seguridad ciudadana consecuentes los enfrentamientos propios de las acciones de protesta.

OCTAVO.- Por último, se solicita, también de forma subsidiaria, que le sea concedida la permanencia en España por razones humanitarias.

Al respecto, la residencia por razones humanitarias se contempla en los arts. 46 y 37, b) de la Ley 12/2009.

A su vez los apartados 3º 4º del artículo 31 del reglamento de asilo establecen:

"3. El Ministro del Interior, a propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, podrá autorizar la permanencia en España, conforme a lo previsto en el artículo 17.2 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, Reguladora del Derecho de Asilo y de la Condición de Refugiado , siempre que se aprecien motivos serios y fundados para determinar que el retorno al país de origen supondría un riesgo real para la vida o la integridad física del interesado.

Dicha autorización revestirá la forma de autorización de estancia. En el plazo de un mes, contado desde la notificación de la resolución, salvo retrasos por causa justificada, el interesado deberá solicitar la autorización de residencia temporal prevista en el apartado 3 del artículo 45 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Una vez solicitada esta autorización, la resolución del Ministro del Interior por la que se autoriza la permanencia del interesado en España surtirá efectos de autorización de trabajo y permitirá, en su caso, el alta del interesado en la Seguridad Social, hasta que recaiga resolución expresa sobre la solicitud formulada. Estas circunstancias se harán constar expresamente en la propia resolución del Ministro del Interior.

4. Por razones humanitarias distintas de las señaladas en el apartado anterior, el Ministro del Interior, a propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, podrá autorizar la permanencia del interesado en España y, en su caso, recomendar la concesión de una autorización de residencia conforme a lo previsto en el apartado 3 del artículo 45 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, siempre y cuando la concurrencia de dichas razones humanitarias quede acreditada en el expediente de solicitud de asilo. Dicha autorización de permanencia revestirá la forma de autorización de estancia."

A su vez el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, establece en su artículo 125 que:

"Se podrá conceder una autorización por razones de protección internacional a las personas a las que el Ministro del Interior, a propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, haya autorizado la permanencia en España conforme a lo previsto en los artículos 37.b ) y 46.3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, así como a los extranjeros desplazados en el sentido regulado en la normativa sobre protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas.

Asimismo, se podrá conceder una autorización de residencia temporal en los casos que prevea la norma de desarrollo de la Ley 12/2009, de 30 de octubre".

Como se afirma en la STS de 26/07/2016 (recurso 374/2016 )

"...tras la modificación del Reglamento de extranjería realizada por el Real Decreto 2393/2004 de 30 de diciembre, la normativa de asilo prevé dos posibilidades de examen de la concurrencia de razones humanitarias: <<- una, la recogida en el apartado 3º del art. 31 en relación con el art. 17.2 de la Ley, se refiere a las razones humanitarias relacionadas, vinculadas o conectadas a una situación de riesgo, conflicto, inestabilidad o peligro para los derechos básicos de la persona solicitante en su lugar de procedencia. Aquí se mantiene la tradicional vinculación entre las razones humanitarias y las causas de asilo; y otra, la contemplada en el apartado 4º, en que esa vinculación con las causas de asilo ya no es determinante, pues se refiere a cualquier caso en que a la vista de las circunstancias personales del solicitante, se aprecie en el mismo expediente de asilo la existencia de razones de índole humanitaria (concepto jurídico indeterminado que siempre puede adquirir concreción en atención a las circunstancias del caso) que justifiquen el uso de esta posibilidad para dar una solución justa a la vista de las circunstancias vitales de la persona solicitante.

Y es de notar que aun cuando, como se ha insistido, la jurisprudencia generalmente ha venido manteniendo la vinculación o relación entre la autorización de permanencia por razones humanitarias y las causas de asilo, no han faltado casos en que aun apuntándose una situación conflictiva en el país de origen, el factor más referente a la hora de autorizar la permanencia en España ha sido la consideración de circunstancias personales de los solicitantes no necesariamente vinculadas con esas causas de asilo así, STS de 4/11/2005 (RC 4752/2002 ); STS de 18/11/2005 (RC 5194/2002 ); STS de 22/09/2006 (RC 2956/2003 ) STS de 16 de junio de 2008 (RC 1579/2005 ).

(...) Es por ello que, conforme a la normativa vigente, la permanencia por razones humanitarias debe estar fundada en circunstancias excepcionales que han de ser alegadas y acreditadas por quien las invoca, pero no necesariamente vinculadas con una situación de riesgo, conflicto o inestabilidad en el país de origen, pudiendo estar relacionadas con la situación personal del solicitante de asilo en nuestro país y la degradación o empeoramiento que le supondría su vuelta al país de origen.

Ahora bien, también conviene dejar sentado que la petición de permanencia en España por razones humanitarias, en el contexto de una petición de asilo, no puede convertirse en un mecanismo para eludir el cumplimiento de las previsiones en materia de extranjería ni para esquivar de las resoluciones administrativas firmes dictadas en los procedimientos de expulsión, convirtiéndose en un cauce alternativo y fraudulento para revisar las decisiones adoptadas con relación a extranjeros que ya residían en España y que han sido expulsados de nuestro territorio en aplicación de las normas de extranjería."

En el presente caso, no se puede considerar que la alegación de haber recibido amenazas por parte de grupos criminales dedicados al tráfico de drogas sea razón suficiente para solicitar la autorización de residencia por razones humanitarias, al no haberse alegado la existencia circunstancias excepcionales que justifiquen tal concesión.

NOVENO.- Pr ocede, pues desestimar el recurso, con imposición de las costas a la parte recurrente cuyas pretensiones son desestimadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la LRJCA. Si bien, haciendo uso de la facultad que otorga al tribunal el artículo 139.4 LJCA, se fija su importe en un máximo de 1.000 € por todos los conceptos.

Vistos los preceptos ya citados, así como los de general y pertinente aplicación,

Por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación española,