PRIMERO.- La entidad Mutua Intercomarcal, Mutua colaboradora con la Seguridad Social nº 39 , interpone recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta del recurso de reposición formulado frente a la resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social de fecha 24 de octubre de 2019, por la que se requiere a la citada Mutua la adopción de las medidas y actuaciones derivadas de lo puesto de manifiesto en el informe de auditoría elaborado por la Intervención General de la Seguridad Social sobre el ejercicio 2015.
Se cuestiona en la demanda la obligación que resulta del resuelve primero de la resolución impugnada de proceder al reintegro a las cuentas de la Seguridad Social que gestiona, con cargo a su Patrimonio Histórico, de las cantidades indebidamente imputadas a las mismas como consecuencia de la realización de gastos no asumibles, por los conceptos siguientes:
1) Incrementos retributivos abonados al resto de personal distintos a incentivos a personal no ejecutivo.
2) Dietas abonadas al Sr. Presidente de la Mutua.
3) Incremento aplicado a las compensaciones abonadas a los trabajadores por el concepto servicio de comedor.
4) Pagos indebidamente satisfechos a colaboradores en la administración complementaria de la directa.
SEGUNDO.- El primero de los ajustes (existencia de un pago indebido por importe de incrementos retributivos abonados al resto de personal distintos a incentivos a personal no ejecutivo por importe de 294.668,28 €) se basa, según el informe de auditoría definitivo, en que " En cuanto al resto de personal, de la cuantía relativa a incrementos retributivos distintos a incentivos (329.180,04 €), únicamente se ha procedido por la Entidad a justificar suficiente y adecuadamente los relacionados con la movilidad geográfica de dos trabajadores (...), por importe conjunto de 11.558,16 €, y con la promoción de otros cinco trabajadores (...), por importe agregado de 22.953,60 €. Por ello, en tanto que las situaciones restantes, con un valor monetario asociado de 294.668,28 € (Anexo III.3), no cuentan con documentación justificativa suficiente que soporte tal incremento, al desconocerse la realidad de las presuntas nuevas funciones asumidas, no pueden ser objeto de imputación a las cuentas de la Seguridad Social, debiendo ser objeto del pertinente reintegro.".
Y en las observaciones a las alegaciones de la Mutua, señala:
" En lo que se refiere a la existencia de pagos indebidos como consecuencia de incrementos retributivos al personal no ejecutivo, la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2015, establece en su disposición adicional vigésima , la limitación de las retribuciones del personal de las mutuas, las cuales no podrán experimentar incremento alguno respecto al ejercicio anterior; una vez indicado este hecho, la Entidad manifiesta en sus alegaciones haber remitido sendos escritos de solicitud de autorización de los mencionados incrementos retributivos tanto a la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, como a la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas y a la Comisión de Seguimiento de la Negociación Colectiva de las Empresas Públicas, escritos en cuyo anexo I se recoge detalle de las promociones efectuadas y justificación de las mismas, añadiendo que la Dirección General de Costes en su contestación afirma no tener potestad en el ejercicio 2015 para autorizar los aspectos retributivos de las mutuas y que, tanto la Comisión de Seguimiento como la DGOSS, no contestan en ningún sentido, por lo que la Entidad entiende se aplica el silencio positivo y, por lo tanto, son autorizados los incrementos retributivos.
A este respecto hay que precisar que la Mutua se limita a indicar, en el citado anexo I, el puesto al que promociona cada uno de los trabajadores incluidos en la relación pero sin informar sobre el puesto de procedencia y motivo de la promoción efectuada, información que sigue sin aportar en sus alegaciones y, en consecuencia, sin justificar adecuadamente los incrementos retributivos discutidos.
Además, acompaña sus manifestaciones con la descripción, de carácter genérico, de los puestos de Director Territorial, Delegado Territorial y Administración de Prestaciones, indicando respecto de los mismos, misión del puesto, situación jerárquica, responsabilidades, conocimientos, requisitos del puesto, condiciones de trabajo y competencias precisas, a lo que hay que sumar que, efectuada por el equipo auditor comparativa de las relaciones de trabajadores correspondientes a los ejercicios 2013, 2014 y 2015, aportadas por la propia Entidad en la petición centralizada, y en las cuales se especifica para cada trabajador el puesto desempeñado, se pone de manifiesto que los trabajadores objeto de incrementos, figuran exactamente en los mismos puestos de trabajo en dichos ejercicios, por lo que no se observan las promociones que vendrían a precisar los citados incrementos; a estos efectos, se ha elaborado el Anexo VI.I, que se adjunta a continuación, en el cual se comparan las funciones realizadas en los tres años indicados para cada uno de los trabajadores afectados por los incrementos retributivos indebidos, pudiéndose comprobar que el puesto de trabajo desempeñado por cada uno de los citados trabajadores es exactamente el mismo".
TERCERO.- La Mutua afirma en su demanda que presentó solicitud de autorización en su día tanto a la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas (Ministerio de Hacienda y Función Pública) así como a la Comisión de Seguimiento de la Negociación Colectiva de la Empresas Públicas, y en este sentido, aportó como Anexo I detalle de las promociones y justificación de las mismas.
Señala que no se sostiene la afirmación genérica e imprecisa de que no se cuenta con documentación justificativa y que se desconoce la realidad de las nuevas funciones asignadas, por cuanto la Mutua ha aportado el soporte documental detallado e individualizado de cada una de las promociones acordadas, así como un organigrama funcional de los puestos de trabajo promocionados con detalle de las funciones y responsabilidades dependientes de cada puesto, y ello se desprende de un somero análisis del expediente administrativo, sin necesidad de mayor razonamiento.
Afirma que ello le aboca a una " probatio diabólica", ya que, si no se especifica por la Administración, al menos en relación a cada tipo de puesto de trabajo, qué documentación o aspectos requieren de mayor acreditación probatoria, se ve abocada a una situación de indefensión, ya que, la realidad de estas promociones se han acreditado y alegado ante la Administración con todos los medios de prueba al alcance de la Mutua, no acertando a augurar como puede probarse sino es con la documentación aportada ya.
Y en cuanto a la aseveración efectuada por la Administración de que las citadas promociones y abonos correspondientes no se ajustan a la legalidad, reitera que la Mutua procedió a comunicar a 3 organismos administrativos diferentes el detalle de las promociones y su voluntad de llevarlas a cabo, justificándolas de manera razonada y señalando la normativa que la amparaba, y ante el silencio administrativo positivo de los mismos, procedió a efectuar las citadas promociones.
CUARTO.- Sobre la posible existencia de silencio positivo, en el Informe definitivo de auditoría se dijo, en relación con esta misma alegación, que: "(...) la doctrina del silencio administrativo, tal y como se encuentra regulado en el artículo 43 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , se refiere exclusivamente a "procedimientos administrativos iniciados a instancias del interesado", procedimiento administrativo inexistente en el supuesto que nos ocupa, por lo que no tiene cabida la aplicación del silencio administrativo positivo a la solicitud remitida, este hecho viene a ser apoyado por diversas Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras la STS de 14 de octubre de 2014 , en la cual se pone de manifiesto lo siguiente: "Para el legislador....solo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LPAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica.", "El silencio regulado en los artículos 43 y 44 solo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamientojurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento", "la Sentencia del Pleno de esta Sala, de 28 de febrero de 2007 , advierte que es equivocado considerar que cualquier petición del administrado dé lugar a un procedimiento iniciado a solicitud del interesado, con la consecuencia de que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido para resolver, debe considerarse estimada por silencio, y parte para ello de la diferencia sustancial con la regulación del silencio administrativo negativo de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, que se refería a la falta de respuesta a cualquier petición, mientras que el artículo 43 LRJPAC no se refiere a peticiones sino a procedimientos". En consecuencia, no es de aplicación en este supuesto la doctrina del silencio administrativo y, por tanto, no existe autorización de los incrementos retributivos discutidos".
En este mismo sentido, esta Sala también ha rechazado la existencia de silencio administrativo positivo en supuestos análogos, también en procedimientos de auditorías relativos a otras Mutuas. Así, en las SSAN, 4ª de 4 de junio de 2018 (rec. 277/2016), 7 de octubre de 2020 (rec. 601/2018) o 27 de octubre de 2021 (rec. 128/2019), razonábamos:
" Hemos de rechazar que pueda operar una pretendida autorización por silencio positivo en aplicación del artículo 43.1 Ley 30/1992 , pues el escrito presentado en el Registro General del Ministerio de Empleo y Seguridad Social en fecha 18 de diciembre de 2012, no reúne las condiciones para dar inicio a procedimiento administrativo alguno de autorización, que además, como señala la Abogacía del Estado, no está previsto en la normativa vigente.
En dicho escrito se realizaban una serie de consideraciones sobre la existencia de presupuesto suficiente para cumplir con los compromisos adquiridos fruto de la negociación colectiva y que, dentro de esos límites presupuestarios, procedía el abono de las diferencias indicadas y tras terminar exponiendo "Todo lo cual se comunica a los efectos oportunos, incluida la eventual autorización en caso en que dicho trámite fuera procedente" solicitaba "que se tengan por hechas las anteriores manifestaciones a los efectos oportunos y, de conformidad con ello, se acuerde lo procedente".
Planteado en tales términos, no puede considerarse que la falta de respuesta de la Administración pueda dar lugar a entender otorgada por silencio una autorización, que ni siquiera se solicita en términos precisos, y que, además, como pone de manifiesto la Abogacía del Estado, vulneraría las previsiones legales".
QUINTO.- En segundo lugar, y en cuanto a la insuficiente justificación de los incrementos retributivos, frente a lo que se alega en la demanda, en el informe de auditoría se indican los extremos que no se consideran debidamente justificados.
En concreto, se señala que la Mutua se limita a indicar en el anexo I, el puesto al que promociona cada uno de los trabajadores incluidos en la relación pero sin informar sobre el puesto de procedencia y motivo de la promoción efectuada, y además, acompaña sus manifestaciones con la descripción, de carácter genérico, de los puestos de Director Territorial, Delegado Territorial y Administración de Prestaciones, indicando respecto de los mismos, misión del puesto, situación jerárquica, responsabilidades, conocimientos, requisitos del puesto, condiciones de trabajo y competencias precisas. Pero, pone de manifiesto que, por el equipo auditor se efectuó una comparativa de las relaciones de trabajadores correspondientes a los ejercicios 2013, 2014 y 2015, aportadas por la propia Entidad en la petición centralizada, y en las cuales se especifica para cada trabajador el puesto desempeñado, y observó que los trabajadores objeto de incrementos, figuran exactamente en los mismos puestos de trabajo en dichos ejercicios, por lo que no se observan las promociones que vendrían a precisar los citados incrementos.
A estos efectos, el equipo auditor elaboró el Anexo VI.I, que se adjunta al informe de auditoría, en el cual se comparan las funciones realizadas en los tres años indicados para cada uno de los trabajadores afectados por los incrementos retributivos indebidos, comprobándose que el puesto de trabajo desempeñado por cada uno de los citados trabajadores es exactamente el mismo.
Por tanto, la Mutua conocía perfectamente los extremos que, según el informe de auditoría no justificaban los incrementos retributivos abonados, y, con la demanda se vuelve a aportar la misma documentación que se consideró insuficiente y sigue sin justificar ese cambio de funciones que justificarían tales incrementos retributivos.
SEXTO.- El segundo ajuste discutido es el gasto indebido de los servicios de comedor por importe de 150.015,87€, respecto del cual se indica en el informe de auditoría que:
"(...) la Entidad ha procedido al abono, durante el ejercicio auditado, de un importe de 348.219,79 €, por el concepto "servicios de comedor", lo que ha conllevado un incremento de 150.015,87 € respecto al ejercicio anterior, derivado del aumento en 2,50 € por día respecto a la cuantía que venía abonando por este mismo concepto en el año 2014. Como consecuencia, se ha producido un incremento indebido de la masa salarial del ejercicio 2015, contraviniendo lo dispuesto en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2015, la cual establece que "con efectos de 1 de enero de 2015 la masa salarial....... no podrá experimentar ningún crecimiento" ; asimismo, de manera adicional indicar que, dado que no consta la preceptiva y previa autorización de la Comisión de Seguimiento de la Negociación Colectiva en las Empresas Públicas, ni el informe favorable de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, en relación con el acuerdo adoptado por la Mutua para llevar a cabo dicho incremento salarial, debe ser considerado nulo de pleno derecho, conforme se desprende de lo recogido tanto en el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, de 29 de mayo de 2014, como en el Oficio de 6 de marzo de 2015, de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, debiendo ser objeto de reintegro al Patrimonio de la Seguridad Social con cargo a fondos ajenos al mismo."
Y en las observaciones a las alegaciones de la Mutua se hacen las siguientes:
" En relación con el incremento del gasto por comidas (servicio de comedor), como ya se ha indicado anteriormente, la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2015 limita los incrementos retributivos respecto del año anterior, disposición normativa que, por su rango jerárquico, debe primar sobre cualquier acuerdo firmado por las entidades que venga a contravenir dicha prohibición, por lo que aun cuando, como manifiesta la Entidad, el acuerdo para el incremento de la compensación por comida se firmó en noviembre de 2014, el mismo se refiere a gastos a realizar en el año 2015 por lo que se encuentra afectado por la citada prohibición que, se ha de recordar, es continuidad de la disposición décima sexta de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014; asimismo, la Mutua no ha justificado que no se haya producido un incremento de su masa salarial, a pesar del aumento producido en el importe de las compensaciones por comida, no viniéndose a indicar qué otras partidas integrantes de la masa salarial se hayan podido ver reducidas para poder justificar que la masa salarial, en su conjunto y en términos homogéneos no se ha incrementado.
Manifiesta además, que el Oficio de la DGOSS de 6 de marzo de 2015 establece la obligación del informe de la Comisión de Seguimiento de la Negociación Colectiva a partir de la entrada en vigor de la citada Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2015 y por tanto no sería aplicable a la Mutua al haber sido el acuerdo firmado con anterioridad a dicha entrada en vigor; no obstante, con independencia de la necesidad o no del citado informe, el hecho que se ha producido es que la Entidad ha efectuado un incremento de la masa salarial, que en el ejercicio 2015 no podía tener lugar, como ha quedado puesto de manifiesto en el párrafo anterior, motivando en consecuencia la necesidad de proceder al reintegro del importe afectado por el incremento".
SÈPTIMO.- La Mutua vuelve a reiterar en la demanda las mismas alegaciones realizadas en vía administrativa afirmando que el citado incremento viene acordado por parte de la Mutua y el Comité de Empresa mediante acuerdo de fecha 27/11/2014, tal y como se acredita mediante la documental que consta en el expediente administrativo, siendo anterior a la entrada en vigor de la normativa que indica la Intervención General de la Seguridad Social en su informe, sin que pueda aplicarse la citada normativa con efectos retroactivos, ya que el propio Oficio de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social de 06/03/2015 establece muy claramente que la inclusión de las Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social en el ámbito de autorización de acuerdos colectivos lo es con efectos de entrada en vigor de la Ley 36/2014 de Presupuestos Generales del Estado de 2015 de fecha 26/12/2014 y entrada en vigor 01/01/2015, con lo que el acuerdo adoptado por la Mutua es anterior (27/11/2014) sin que se pueda aplicar las citadas disposiciones con efectos retroactivos.
OCTAVO.- La Ley 36/2014 de Presupuestos Generales del Estado para 2015 establece en su Disposición Adicional Vigésima establece:
"Tres. Las retribuciones del resto del personal al servicio de las Mutuas y de sus centros mancomunados quedarán sometidas a lo dispuesto en relación con el personal laboral del sector público estatal y, concretamente, a lo establecido en el artículo 25 de esta ley, a excepción de lo estipulado sobre el requerimiento de autorización de la masa salarial por parte del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, que no será de aplicación".
Y conforme al artículo 25. Dos:
"Con efectos de 1 de enero de 2015 la masa salarial del personal laboral del sector público estatal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 20. Dos de la presente Ley, no podrá experimentar ningún crecimiento (...)" .
El aumento del importe correspondiente al concepto "servicio de comedor" implicaba un incremento de las retribuciones respecto del ejercicio 2014 contrario a lo establecido en la citada Ley de Presupuestos, y, por tanto, con independencia de que no fuera necesario el Informe de la Comisión de Seguimiento de la Negociación Colectiva (por razones temporales), no puede ser imputado al patrimonio de la Seguridad Social. El acuerdo entre la Mutua y el Comité de Empresa para aplicar dicho incremento, aunque fuera anterior a la entrada en vigor de la Ley de Presupuestos, en cuanto se proyectaba sobre las retribuciones del año siguiente afectadas por dicha Ley, no puede prevalecer sobre la limitación presupuestaria prevista en la misma.
NOVENO. - El siguiente ajuste que se cuestiona en la demanda es el acordado por las cantidades satisfechas por gestión complementaria de la directa a colaboradores que ostentan la condición legal de mediadores de seguros privados o son auxiliares externos de los mismos, derivado del incumplimiento de lo dispuesto en la Orden TAS/3859/2007, de 27 de diciembre, por la que se regula la contraprestación a satisfacer por las mutuas por los servicios de administración complementaria de la directa, modificada por Orden TIN/221/2009, de 10 de febrero, incurriendo en la incompatibilidad establecida en el apartado 2, letras a) y d) de la disposición adicional cuarta, por un importe de 5.150,85 €,
Al respecto el informe de auditoría, en repuesta a las alegaciones de la Mutua, señala que:
" Respecto al reintegro solicitado en 2015 por retribuciones abonadas a mediadores de seguros, este deriva de las retribuciones que quedaron pendientes de abonar por gestiones efectuadas en 2014 por los colaboradores afectados por esta situación, respecto de los cuales durante el desarrollo de los procedimientos de auditoría realizados para el citado ejercicio 2014, se examinaron las bases de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social comprobándose que los referidos colaboradores se encontraban dados de alta en el mismo en un código CNAE correspondiente a actividades de seguros; no obstante, procedemos a reiterar las observaciones efectuadas en relación con las alegaciones presentadas respecto a esta misma cuestión relativas al informe del ejercicio 2014, así, como indica la Entidad, los pronunciamientos judiciales en esta materia ya han resuelto esta cuestión, precisamente la Sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso_Administrativo) nº 606/2015 de 21 de enero de 2015 , señala que "se ha admitido, como prueba de la realización de actividades de mediación, la inclusión de los colaboradores en el Fichero General de Afiliación con la Seguridad Social ( sentencias de 7 de noviembre de 2012 y de 23 de diciembre de 2014 entre otras), mientras no quede desvirtuado por otro medio, puesto que en estos casos es el propio colaborador el que, en su solicitud de alta como trabajador autónomo, declaró que realizaba dicha actividad".
En este sentido, la Entidad, en sus alegaciones, incluye únicamente el alta en el Impuesto de Actividades Económicas y, en algunos casos, la autorización para tramitar en RED, lo que no desvirtúa en modo alguno la actividad aseguradora que el propio colaborador ha declarado a la Seguridad Social y por la que cotiza a la misma. Como perfectamente conoce esa Mutua el empresario está obligado a actualizar ante la TGSS su actividad económica, según lo establecido en el punto 5 del artículo 17.1 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , por el que se aprueba el Reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social. Y ello es así particularmente, puesto que la actividad económica determina el epígrafe de la tarifa de primas por la que cotiza el empresario por las contingencias profesionales. Asimismo, es necesario precisar que la consulta efectuada del código CNAE se realiza para el ejercicio en cuestión del que derivan las actuaciones a que se refieren las retribuciones afectadas (en este caso el 2014), estando, por tanto, referenciadas las altas al ejercicio real de actividad".
DÉCIMO.- También en relación con esta cuestión se reiteran en la demanda las alegaciones efectuadas al informe provisional de auditoría, remitiéndose a sentencias anteriores de esta Sala y afirmando que para acreditar que efectivamente los citados colaboradores realizaban labores a remunerar, principalmente y entre otras, la transmisión de boletines de cotización por sistema red, se aporta los contratos y anexos, incluyendo detalles de las labores efectuadas por el colaborador y su alta en red e IAE, donde no figuran como agentes de seguros o actividades de mediación de las mismas, como anexos nº 3 y 4 adjunto al escrito de alegaciones (si bien se aporta como documental el resto de anexos que no figuran dentro del expediente) Dado que, la normativa vigente en 2015 únicamente recogía o reiteraba la incompatibilidad ya existente con anterioridad, no puede aducirse la existencia de un cambio en la norma en cuanto al régimen de incompatibilidades de los mediadores, corredores y auxiliares de seguros.
Así, señala que se acreditó documentalmente en las alegaciones efectuadas en el procedimiento administrativo, que el objeto social de los colaboradores nº NUM000, nº NUM001, nº NUM002, nº NUM003, nº NUM004, nº NUM005, nº NUM006, nº NUM007 y nº NUM008. con actividad declarada en el IAE (OTROS PROFESIONALES CON ACTIVIDADES FINANCIERAS, TÉCNICO TRIBUTARIO, ASESORÍA DE EMPRESAS, SERVICIOS FINANCIEROS Y CONTABLES, ASESORAMIENTO LABORAL DE EMPRESAS, ECONOMISTAS_SERVICIOS FINANCIEROS Y CONTABLES Y OTROS SERVICIOS INDEPENDIENTES, SERVICIOS DE GESTIÓN ADMINISTRATIVA, acreditando con ello no fueron retribuidos por actividades de mediación de seguros.
Y la misma fundamentación debe aplicarse para reducir el pago indebido de 1.448,23 € por cuotas devengadas y liquidadas en el ejercicio 2015, al tratarse de un colaborador que realizaba funciones de servicios financieros y contables, siendo autorizado red de multitud de empresas por lo que no forma parte del grupo ni prestaba exclusivamente sus servicios para COMPUTASERVICES SL, que tiene, además, un NIF diferente.
UNDÉCIMO.- Como se recoge en la demanda, esta Sala, ha tratado la cuestión relativa a los pagos efectuados por las Mutuas en concepto de colaboración por administración complementaria de la directa por parte de personas o entidades que ostentan la condición legal de mediadores de seguros privados en Sentencias de fechas 7 de noviembre de 2007 (recurso nº 311/2006 ), 3 de junio de 2009 (recurso nº 322/2008 ) , 21 de julio de 2009 (recurso nº 241/2009 ), 27 de octubre de 2010 (rec. 195/2010 ) o 10 de octubre de 2011 (recurso nº 100/2010 ), entre otras muchas. En estas sentencias, tras analizar la normativa aplicable (Orden de 2 de abril de 1984, Dirección General de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras en resolución de 29 de octubre de 1992, Orden de 18 de enero de 1995 y Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre) se llegaba a la conclusión que la exclusión que la normativa recogía venía dada por un criterio objetivo, cual es el que los colaboradores realicen actividades dirigidas a la mediación o captación de empresas asociadas o trabajadores adheridos.
De este modo, si los colaboradores se encontraban autorizados para transmitir por el sistema RED y actuaron como gestores administrativos, los pagos efectuados por la Mutua a los mismos se ajustan a la normativa vigente, que permite la utilización por estas entidades, como complemento de su administración directa, de los servicios de terceros para gestiones de índole administrativa distintas de las de mediación o captación de empresas, pueden ser imputados al patrimonio de la Seguridad Social
Por el contrario, si aún dados de alta en el sistema RED, realizaron actividades de mediación o captación, su colaboración está prohibida por la normativa expuesta, al considerarse una operación de lucro mercantil, debiendo reintegrar la Mutua las cantidades abonadas en tal concepto y cargadas al patrimonio de la Seguridad Social.
Ahora bien, este criterio cambia con la aprobación de la Orden TIN/221/2009, de 10 de febrero, aplicable al ejercicio que nos ocupa, y cuya Disposición Adicional Cuarta prohíbe la administración complementaria de la directa quienes por ostenten "la condición legal de mediadores de seguros privados o ser auxiliares externos de los mismos". Se establece pues, normativamente, un criterio subjetivo según el cual la exclusión viene ahora determinada por la circunstancia subjetiva de ser mediadores de seguros o auxiliares externos de los mismos, con independencia de las funciones que efectivamente realicen.
Por otro lado, y en cuanto a la acreditación de la condición de mediadores de seguros de los colaboradores, hemos declarado ( Sentencia de 16 de octubre de 2013 -rec. 3348/2012 -) que el hecho de estar o no inscritos en el Registro Público establecido en el art. 52 de la Ley 26/2006 , no es determinante a los efectos de establecer si la actuación de los colaboradores puede ser asumida por la Seguridad Social, pues el artículo 3.2 de dicha Ley prevé la no aplicación de la misma a personas que realizan la actividad de mediación de seguros cuando concurran determinadas circunstancias (en este sentido, STS de 13 de noviembre de 2012 -rec 5749/2011 -).
Y se ha admitido, como prueba de la realización de actividades de mediación, la inclusión de los colaboradores en el Fichero General de Afiliación con la Seguridad Social en actividades de agentes de seguros ( Sentencias de 7 de noviembre de 2012 -rec. 107/2011 - y 23 de diciembre de 2014 -rec. 227/2014 - entre otras), mientras no quede desvirtuado por otro medio, puesto que en estos casos es el propio colaborador el que, en su solicitud de alta como trabajador autónomo, declaró que realizaba dicha actividad. Este criterio ha sido confirmado por el Tribunal Supremo (sentencias de 24 de julio de 2012, casación 289/11; 16 de octubre de 2012, casación 4794/11; y 13 de noviembre de 2012, casación 7516/12)."
DUODÉCIMO.- Una vez expuestos los criterios que viene manteniendo esta Sala, hemos de rechazar la pretensión actora respecto de los referidos colaboradores, pues en este caso la Administración ha acreditado que se encontraban de alta en el Fichero General de Afiliación con un CNAE revelador del ejercicio de la actividad de mediación. Alta que se produce motu propio y que, en consecuencia, constituye medio idóneo para acreditar su condición de mediadores de seguros en forma incompatible con el cargo al patrimonio de la Seguridad Social de la retribución de esta actividad.
Las alegaciones que realiza la actora en la demanda ya tuvieron respuesta en las observaciones a las alegaciones contenidas en el informe de auditoría, sin que en la demanda se hayan aportado datos adicionales a los que fueron allí valorados que permitan desvirtuar la procedencia del ajuste efectuado por este concepto.
A ello cabe añadir que, como ya hemos dicho en otras ocasiones, conforme al Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, el alta en el sistema se realiza con base a la declaración del propio solicitante de la inscripción y, poniendo en relación tal hecho con la no obligatoriedad de la inscripción en el Registro al que se refiere el art. 52 de la Ley 26/2006, la Sala ha optado, por dar prevalencia a la base de datos de la Seguridad Social.
La Mutua relaciona una serie de colaboradores, los cuales manifiesta que, según la documentación aportada por los colaboradores o las fuentes accesibles a la Mutua, no estarían dados de alta en ninguno de los CNAE referentes a mediadores de seguros, pero, como señala la Abogada del Estado, esa documentación se refiere a ejercicios distintos al devengo, pero en el ejercicio 2014 tales colaboradores poseían el CNAE de mediadores de seguros privados o auxiliares externos de los mismos, según constaba en el Fichero General de la TGSS.
DÉCIMOTERCERO.- A continuación la demanda se refiere a un colaborador respecto del cual se consideró que la retribución era indebida por gestionar cuotas de grupos de empresas o empresas vinculadas, dado que la misma persona figura como consejero o apoderado, respectivamente, de las empresas colaboradora y administrada, lo que determina la existencia de vinculación entre las mismas.
Alega la demandante que, se trataba de un colaborador que realizaba funciones de servicios financieros y contables, siendo autorizado red de multitud de empresas por lo que no forma parte del grupo ni prestaba exclusivamente sus servicios para COMPUTASERVICES SL, que tiene, además, un NIF diferente.
Pero el hecho de que pudiera prestar funciones para diferentes empresas no obsta para que, en relación con COMPUTASERVICES, S.L exista la vinculación puesta de manifiesto en el informe de auditoría y no desvirtuada en la demanda.
Sobre este concepto procede señalar que la entrada en vigor de la Orden TAS/3859/2007, de 27 de diciembre, modificada por la Orden TAS/401/2008, de 15 de febrero, y posteriormente por la Orden TIN/221/2009, de 10 de febrero, supuso una nueva regulación de la contraprestación a satisfacer por las Mutuas por los servicios de administración complementaria de la directa.
La norma efectúa una distinción entre la contraprestación a satisfacer a:
. Los colaboradores profesionales (artículo 1)
. Las empresas que gestionando sus propias cuotas actúen como colaboradores (artículo 2)
Con anterioridad a la entrada en vigor de esta normativa, no cabía retribución por la gestión de las cuotas de su propia empresa, agrupación de empresas o empresa vinculada, ya que como se indica en el artículo 5 del Reglamento sobre colaboración, aprobado por Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre, sólo se pueden remunerar los servicios de terceros para gestiones de índole administrativa distintas de la mediación o captación de empresas, no concurriendo en las propias empresas, agrupaciones o vinculadas dicha consideración de terceros, figura de intermediación que se pretende remunerar .
La entrada en vigor de la nueva Orden, permite que las propias empresas gestionen sus cuotas (artículo 2). Esto es, un colaborador debe ser siempre un tercero ajeno a la empresa cuyas cuotas se gestionan, la única excepción que realiza la Orden es la incluida en el artículo 2, previo cumplimiento de determinados requisitos.
Ahora bien, en este caso se trata de retribuciones abonadas a un colaborador por la gestión de cuotas de una empresa vinculada, sin que se haya acreditado que reúne esos requisitos del artículo 2 de la Orden.
Al respecto, hay que recordar que el Tribunal Supremo en la Sentencia de 13 de noviembre de 2012 (rec. 5749/2011) ya declaró que no cabe retribuir a las empresas o grupos de empresas que gestionan sus propias cuotas, razonando que: « la empresa o grupo de empresas asociado a la Mutua, que percibe de ésta una retribución por la gestión de sus propias cuotas, obtiene así un beneficio económico, consistente en no retribuir con sus propios fondos esa gestión en lo que corresponde a su labor interna, proscrito en el art. 5.2 del Reglamento sobre colaboración de las Mutuas que aprobó el Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre , en el que se dispone que "Asimismo, la actividad colaboradora de estas entidades no podrá dar lugar a la concesión de beneficios económicos de ninguna clase a favor de los empresarios asociados, ni a la sustitución de éstos en las obligaciones que se derivan de su condición de tales».
Tras lo cual afirma que « (...) el "supuesto de hecho" que toma en consideración la sentencia de instancia no es uno en que la colaboración sea prestada por las empresas asociadas a la Mutua, sino uno en que es prestada por trabajadores de éstas.
Pero esa distinción es en sí misma poco precisa, pues las empresas actúan siempre a través o por medio de las personas físicas que tienen empleadas o que son sus trabajadores. Sólo cobraría sentido si la Sala de instancia afirmara, y lo hiciera con claridad, que el trabajador, además de prestar su trabajo como empleado de la empresa y de ser retribuido por ello, realizara para la Mutua, fuera de eso y percibiendo otra retribución, servicios complementarios de su administración directa. Sin embargo, no vemos que esto sea lo que se afirma en aquel fundamento de derecho sexto. O, al menos, no es algo que se afirme con la claridad debida.
(...)
A la vista de todo ello, esa labor previa nos lleva a la conclusión de que los colaboradores incluidos en aquel Anexo IV son [menos en dos supuestos -los de las dos personas físicas- en que la propia Mutua aceptó (en el folio 47 de su escrito de demanda) que el reintegro, sin embargo, sí era procedente] mercantiles integradas en grupos de empresas asociados a la Mutua. Son ellas y no otras personas, pues el colaborador se designa allí, como dijimos, mediante el nombre de una empresa y no del de una persona física, las que percibieron la retribución cuyo reintegro se ordena. Y la colaboración que les fue retribuida, como es lógico y porque nada en contrario se dice, hubo de tener por objeto la gestión de las cuotas debidas por las empresas agrupadas, extendiéndose esa gestión también, pues tampoco nada se dice en contra, a la que todo empresario ha de hacer a su costa en el ámbito interno de las labores o del funcionamiento de su empresa».
Y concluye que « Ese pronunciamiento estimatorio no debe ser obstaculizado por lo que dispone la Orden TAS/3859/2007, de 27 de diciembre, modificada por la Orden TIN/221/2009, de 10 de febrero. De un lado, porque su art. 2.1 sólo permite que las empresas asociadas (de más de 250 trabajadores) sean retribuidas por los servicios de gestión administrativa que presten a la Mutua. De otro, porque para ello exige su art. 2.2 la concurrencia de determinados requisitos, figurando entre estos la celebración de un contrato escrito con la correspondiente Mutua en el que conste la especificación de los servicios concretos en que se materializa su colaboración. Y, ya por último, porque aquella Orden de 2007 no estaba vigente en el ejercicio económico de 2005 (...)»
En este mismo sentido, STS de 16 de abril de 2013 (rec. 1278/2012).
Por ello, desestimado queda también este otro motivo de recurso.
DÉCIMOCUARTO.- Fi nalmente, se opone a la declaración como gasto indebido por importe de 47.683,01€, las compensaciones abonadas al Presidente de la Junta Directiva de la mutua en concepto de asistencia a reuniones de órganos distintos a los contemplados en el artículo 20.1.3º.d) del Reglamento sobre colaboración, que prohíbe que los asociados que desempeñen cargos directivos perciban cualquier clase de retribución por su gestión, con excepción de la compensación que por la asistencia a las reuniones de la Junta Directiva perciban sus miembros, así como a los miembros de los órganos de participación a que se refiere el artículo 32 (Comisión de Prestaciones Especiales y Comisión de Control y Seguimiento).
Manifiesta la demandante que, de conformidad con los Estatutos de la Mutua, aprobados por el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, la Junta Directiva puede delegar en la persona del Presidente determinadas funciones encomendadas a la misma, legal o estatutariamente, por lo que las retribuciones señaladas tienen pleno amparo legal, al obedecer a la realización de gestiones o asistencia a reuniones encomendadas por la propia Junta Directiva. En todo caso, la Ley 35/2014 (que entró en vigor el 01/01/2015), ya establece la posibilidad de que el Presidente de la Junta Directiva perciba indemnizaciones por las funciones específicas de su cargo ("El régimen de indemnizaciones que se establezca regulará las que correspondan al Presidente de la Mutua por las funciones específicas atribuidas"), por lo que, si en el ejercicio auditado no existía ninguna norma que impidiera el cobro de las citadas indemnizaciones y la normativa posterior lo ha clarificado en el sentido de que es ajustado a la norma el percibo de las citadas indemnizaciones, no se acierta a entender porque se declaran como gasto indebido.
Sobre estas mismas alegaciones se indicó en el Informe de auditoría que:
"Respecto a la declaración de gasto indebido de las compensaciones abonadas al Presidente de la Junta Directiva de la Mutua por asistencia a reuniones de órganos distintos a los contemplados en la normativa vigente, la Mutua alega que la Ley 35/2014, ya establece la posibilidad de que el Presidente de la Junta Directiva perciba indemnizaciones por las funciones específicas de su cargo. Efectivamente, el artículo 71 de la citada ley, que entra en vigor el 1 de enero de 2015, establece que "el régimen de indemnizaciones que se establezca regulará las que correspondan al Presidente de la Mutua por las funciones específicas atribuidas y que en ningún caso podrán superar en su conjunto las retribuciones del Director Gerente", ahora bien, sujeta la mencionada posibilidad al establecimiento de un régimen o sistema de indemnizaciones, régimen que en el ejercicio auditado no se encontraba todavía establecido, por lo que en tanto en cuanto no se determine el sistema precitado, no existe soporte para el abono de las mencionadas compensaciones o indemnizaciones".
DÉCIMOQUINTO.- El artículo 20.1.3º d) del RD 1993/1995 establece en relación con el régimen económico administrativo que debe expresarse en los Estatutos de las Mutuas: "La prohibición de que los asociados que desempeñen cargos directivos perciban cualquier clase de retribución por su gestión, con excepción de la compensación que por la asistencia a las reuniones de la Junta directiva perciban sus miembros, así como de las compensaciones que correspondan a los miembros de los órganos de participación a que se refiere el artículo 32, todo ello en los términos que establezca el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social".
Y el artículo 32 contempla como órganos de participación institucional la Comisión de Control y Seguimiento y la Comisión de Prestaciones Especiales.
Esta Sala ya ha declarado (por todas, SAN, 4ª de 13 de abril de 2016 -rec. 528/2014 -) que la Mutua puede establecer en sus estatutos los órganos de gobierno y participación que estime convenientes, pero sólo podrá imputar al Patrimonio de la Seguridad Social las compensaciones por la asistencia a aquellos a que se refiere el artículo 20 del Reglamento de Colaboración. En este sentido, el Tribunal Supremo en Sentencia de 26 de enero de 2016 (rec.4043/2014) han considerado que las dietas pagadas por asistencia a órganos consultivos o de participación no contemplados en el referido precepto no pueden imputarse al Patrimonio de la Seguridad Social, señalando que "El pago de dietas por asistencia a Juntas asesoras regional y a la Junta nacional, se trata de órganos consultivos ajenos a lo que se refiere el art. 20.1.3º RD 1993/1995, de 7 de diciembre ".
A ello no obsta el hecho de que la Ley 34/2015 haya previsto en el artículo 71 la posibilidad de establecer un régimen de indemnizaciones que regule las que correspondan al Presidente de la Mutua por las funciones específicas atribuidas, pues como se pone de manifiesto en el Informe de auditoría en el ejercicio que estamos examinando ese régimen de indemnizaciones no había sido establecido.
DÉCIMOSEXTO- Procede, pues, desestimar el recurso, con imposición de costas a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional.
VISTOS los preceptos constitucionales y legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,
