Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 2357/2021 de 08 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Fundamentación de la resolución recurrida

Es objeto de este recurso contencioso-administrativo la denegación de solicitud de protección internacional, solicitada por Marcelina, nacional de Perú.

La resolución ministerial, tras hacer referencia a la información de país de origen según las fuentes que cita, detalla que Perú cuenta sistema jurídico y de intervención para ofrecer la adecuada protección a las víctimas y el procesamiento justo para los posibles autores, cuenta con instituciones políticas democráticas y ha vivido de forma pacífica las múltiples transferencias poder, si bien se percibe una reciente polarización en el clima político del país. Las autoridades civiles mantienen el control efectivo tanto sobre los militares como sobre la policía, existiendo mecanismos efectivos para investigar y castigar los abusos a través de acciones de naturaleza disciplinaria. La Defensoría del Pueblo también investiga casos y presenta conclusiones al Ministerio Público para su seguimiento. Apunta también datos estadísticos sobre la delincuencia del país, y, en concreto sobre la extorsión, uno de los más frecuentes y con aumento creciente en los últimos años, especialmente en Lima, siendo la División de investigación criminal, dentro de la Policía Nacional de Perú, la competente para investigar y denunciar la comisión de los delitos, así como proceder a la captura de presuntos autores.

Respecto a la situación particular de la solicitante, estima que se fundamenta la petición en haber sido víctima del delito de amenazas por parte de delincuentes comunes sin identificar de manera concreta. Los delitos de los que podría haber sido víctima se enmarcarían en el ámbito de la delincuencia común con el ánimo de obtener un beneficio económico o de llevar a cabo una actividad criminal que podría haber sido dirigida a cualquier miembro de la comunidad. No tiene cabida por su naturaleza dentro del ámbito de protección de la Convención de Ginebra de 1951 y de la Ley 12/2009, de 30 de octubre al no concurrir ninguno de los motivos de persecución, además de ser el agente de persecución un actor distinto al estatal, por lo que corresponde a las autoridades peruanas ejercer la correspondiente protección, investigando, deteniendo, juzgando y castigando a los responsables.

Tampoco concurren ninguna de las causas que pudieran dar lugar a la concesión de protección subsidiaria conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 12/2009 de 30 de octubre, por lo que se considera de forma desfavorable la concesión de protección subsidiaria

SEGUNDO.-Normativa europea y estatal

La protección internacional dispensada por la política europea de asilo (Sistema Europeo Común de Asilo), comprende el derecho de asilo y la protección subsidiaria que la Ley 12/2009, de 30 de octubre, transponiendo la normativa de la Unión Europea entonces vigente, concreta, respectivamente, en sus artículos 3 y 4, acogiendo las definiciones de la Directiva 2004/83/CE, derogada por la actual Directiva 2011/95/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida. (Directiva de reconocimiento (refundición)).

La protección internacional es una protección sustitutiva para el caso de que el país de origen, en el caso de los nacionales o, el de su anterior residencia habitual, en el caso de los apátridas, no pueda proporcionar protección razonable, efectiva y accesible, en los términos descritos en el artículo 8 de la Directiva 2011/95 ( artículo 14 de la Ley 12/2009).

El artículo 10.2 de la de la Directiva 2013/32, de 26 de junio de 2013, sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional (refundición), establece que, al examinar las solicitudes de protección internacional, la autoridad decisoria determinará en primer lugar si los solicitantes reúnen los requisitos para ser refugiados y, de no ser así, determinará si son personas con derecho a protección subsidiaria.

Para la concesión del estatuto del refugiado deben cumplirse los siguientes requisitos: (1) uno o varios motivos de persecución por razón de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas o pertenencia a un determinado grupo social, (2) actos de persecución o ausencia de protección contra los mismos, y (3) nexo o conexión entre los motivos y los actos o persecución o la ausencia de protección. En este sentido se expone en el considerando 29 de la Directiva de reconocimiento.

La protección subsidiaria, para quienes no reúnan los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, es la dispensada a las personas respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que, si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales, o al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 15 de la Directiva 2011/95 (artículo 10 de la Ley de asilo).

En ambos supuestos, condición de refugiado y protección subsidiaria, es preciso que el temor fundado a ser perseguido o a sufrir graves daños, respectivamente, provenga de los agentes previstos en el artículo 13, y que, como hemos dicho, el agente de protección definido en el artículo 14 no pueda proporcionar protección contra la persecución o daños graves ( artículos 6 y 7, respectivamente, de la Directiva 2011/95).

TERCERO.- Evaluación de las circunstancias individuales

Con arreglo al artículo 4, apartado 3, letras a), b) y c), de la Directiva de reconocimiento -artículo no traspuesto por la Ley de asilo- la valoración individual de una solicitud de protección internacional debe tener en cuenta lo siguiente: i) todos los hechos pertinentes relativos al país de origen en el momento de resolver sobre la solicitud de asilo, incluidas las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes del país de origen y el modo en que se aplican; ii) las declaraciones y la documentación pertinentes presentadas por el solicitante, y iii) la situación particular y las circunstancias personales del solicitante ( STJUE de 26 de febrero de 2015 (recurso C-472/13) Shepherd).

Asimismo, el artículo 46.3 de la Directiva 2013/32, de 26 de junio de 2013, sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional (refundición), garantiza que el recurso efectivo, al menos en los recursos ante un juzgado o tribunal de primera instancia, suponga el examen completo y ex nunc tanto de los hechos como de los fundamentos de Derecho, incluido cuando proceda un examen de las necesidades de protección internacional de conformidad con la Directiva 2011/95/UE.

En este caso, tras la valoración de hechos, circunstancias y documentación conforme exige dichas exigencias, se ha denegado la solicitud mediante resolución motivada, por considerar que no se dan las condiciones para la protección internacional solicitada.

CUARTO.- Examen de los requisitos para el reconocimiento del estatuto de refugiado

En primer lugar, respecto al reconocimiento de la condición de refugiado, el temor fundado de persecución debe estar relacionado con uno o más de los motivos previstos en la definición de refugiado del artículo 1A de la Convención de 1951, es decir, tiene que ser por razón de «raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas.»

La recurrente no aduce un motivo de persecución protegible conforme a la institución de asilo. Sus alegaciones van referidas a las amenazas de muerte que recibió de los vecinos de la comunidad que gestionaba y a que Perú es muy inseguro y con mucha violencia. En la demanda se explica con más detalle que ante las amenazas vertidas y las coacciones sufridas, decidió denunciar a estos miembros comunales, denuncias que nunca fueron atendidas por la Fiscalía, y no obtuvo seguridad y protección para su vida, y decidió abandonar Lima y venir a España, al tener conocimiento que estos comuneros sabían su paradero, lugar de trabajo y ubicación de su domicilio, por constatar que su integridad física, incluso su vida corría serio peligro.

Se añade en la demanda «dada la persistencia en el tiempo de conductas homicidas por parte de estas guerrillas», « la muerte de otros compatriotas suyos por parte de esta banda criminal» el silencio y la aquiescencia de las autoridades militares y gubernamentales peruanas»,« sufrir persecución y prisión por parte de estos grupos guerrilleros», alegaciones diferentes a las que realizó la solicitante en la entrevista personal que refirió discrepancias de los vecinos, y no aludió a ningún grupo guerrillero, ni a ninguna negativa de las autoridades a tramitar la denuncia que dice presentó.

No se acredita al respecto ninguna circunstancia que permita valorar la existencia de alguno de los motivos de persecución protegibles, esto es persecución por razón de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas. En su relato no se desprende que ha tenido problemas con las autoridades de su país, aunque dice que denunció, pero no se aporta justificación alguna. En todo caso, los «temores fundados» que están en la definición de refugiado, no solo tienen un aspecto subjetivo, el «temor» percibido por el solicitante, sino que debe evaluarse la justificación «fundado» de dicho temor basada en la situación del país de origen y en otros factores en términos de razonabilidad o probabilidad.

Independientemente de la credibilidad general del solicitante de asilo, lo que la resolución recurrida razona, y en la demanda se omite, es que en los hechos que relata que relata faltaría el nexo causal con un motivo de persecución (artículo 6.3 de la Ley).

El Tribunal de Justicia ha hecho referencia constantemente a la necesidad de demostrar un nexo causal entre el temor a los actos de persecución y los motivos del artículo 10, apartado 1 de la Directiva « sentencias de 5 de septiembre de 2012, Y y Z (C-71/11 y C-99/11, apartado 55, y de 2 de diciembre de 2014, A y otros ( C-148/13 a C-150/13, apartado 60». El considerando 29 de la Directiva de reconocimiento, recalca la existencia de tal nexo causal como «una de las condiciones para el reconocimiento del estatuto de refugiado en el sentido del artículo 1, sección A, de la Convención de Ginebra».

Tampoco se objetiva un acto de persecución en el sentido del artículo 6 de la Ley de asilo que, como tal, y debe tener una determinada entidad, ser lo suficientemente grave como para constituir persecución, o ser reiterado. El precepto exige: «ser suficientemente graves por su naturaleza o carácter reiterado como para constituir una violación grave de los derechos fundamentales, en particular los derechos que no puedan ser objeto de excepciones al amparo del apartado segundo del artículo 15 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales».

Igualmente, ni en la entrevista personal, ni en la demanda, se aporta ningún dato para considerar la existencia de agentes de persecución en los términos que precisa el artículo 13 de la Ley. La extorsión y las amenazas de «dos sujetos» deben considerarse realizadas por agentes terceros en los términos legales de la normativa de asilo, pues el Estado peruano puede y debe considerarse agente de protección, conforme al artículo 14 de la Ley de asilo.

Debe añadirse que respecto a la supuesta falta de asistencia letrada del solicitante de asilo, ninguna indefensión se produce al haber teniendo la oportunidad en esta sede judicial de alegar cuantas circunstancias considere que no han sido tenidas en cuenta, ampliar la información que considerase precisa y completar los hechos o datos no tenidos en cuenta ya que, en virtud del artículo 46.3 de la Directiva 2013/32, de procedimientos, se garantiza que el recurso efectivo, al menos en los recursos ante un juzgado o tribunal de primera instancia, suponga el examen completo y ex nunc tanto de los hechos como de los fundamentos de Derecho, incluido cuando proceda un examen de las necesidades de protección internacional de conformidad con la Directiva 2011/95/UE.

Como para supuestos similares ha declarado esta Sección (entre otras, sentencia de 26 de octubre de 2022 -recurso 368/2021-), en el supuesto analizado, « lo relevante es no tanto la acreditación de los hechos relatados, sino la imposible subsunción de los mismos en alguna de las causas de asilo, lo que constituye una cuestión jurídica». No se han invocado en este proceso judicial qué otras razones o hechos no han sido tenidos en cuenta en la entrevista, en virtud de las cuales, la presencia de un abogado, lleve a apreciar la concurrencia de los requisitos para la protección internacional.

Además, en la hoja del expediente correspondiente a «la información de derechos, obligaciones y asistencias solicitadas», consta que al solicitante se le informa de que disfruta, entre otros, del derecho «a disponer de asistencia de abogado para la formalización de la solicitud y durante toda la tramitación del procedimiento, que se le proporcionará gratuitamente por el Estado español cuando se carezca de recursos económicos suficientes»; también figura, respecto a las asistencias solicitadas, marcada con "X" la casilla correspondiente a "NO" de la "asistencia de abogado" y con la correspondiente a "SI" de la «Entrega de folleto informativo», sin que aparezca ninguna marca en las otras casillas, habilitadas para « Asistencia de oficio» y «Asistencia de intérprete»; apareciendo al final de la hoja correspondiente el lugar, la fecha y la firma del solicitante y del funcionario interviniente, sin ninguna observación de aquél al respecto.

Nada hace suponer, por tanto, que no se ofreciera al solicitante la asistencia de abogado, siendo cuestión distinta que el interesado no la pidiera, pues, al tratarse de un derecho, es necesario su ejercicio, no su imposición, como parece deducirse de la demanda.

En cuanto a la comunicación al ACNUR de la solicitud de asilo, hay que distinguir la obligación de comunicar al ACNUR la presentación de la solicitud ( artículo 34 de la Ley de Asilo 12/2009, de 30 de octubre); y la obligación de convocar al ACNUR para asistir a la reunión de la CIAR ( artículo 35 de la nueva Ley de Asilo 12/2009, de 30 de octubre), STS de 22 de junio de 2011 (RC 733/2010). Lo esencial es la comunicación al ACNUR sobre la petición de asilo formulada, pero no es preceptivo el informe del ACNUR. Así lo resalta la STS de 27 de marzo de 2012 (RC 2742/201) o la de 16 septiembre 2013 (Rec. 377/2013).

En definitiva, no se alegan fundados temores de persecución por alguno de los motivos de protección internacional, sin que en la demanda se ofrezcan siquiera indicios para desvirtuar las razones aducidas por la Administración para denegar la condición de refugiado solicitada en la demanda.

QUINTO.- Examen de los requisitos para la concesión del estatuto de protección subsidiaria

Tampoco se dan los requisitos para la protección subsidiaria, en cuanto a los motivos fundados para creer que se enfrentaría a un riesgo real en caso de regresar a Perú, de sufrir alguno de los daños graves definidos en el artículo 10 de la Ley de asilo, ni, como hemos dicho existe un agente de persecución en los términos del artículo 13 de la Ley.

Descartado el apartado a) del artículo 10 de la Ley de asilo -condena a pena de muerte- respecto al apartado b): «tortura o penas o tratos inhumanos o degradantes», se exige, además de la gravedad, la individualización. En este caso, como detalla la resolución recurrida, no hay concreción de alguna conducta que pueda calificarse como trato inhumano o degradante el caso de retorno a su país de origen.

En cuanto al apartado c) del mismo artículo 10 de la Ley 12/2009, «amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno», por regla general, un riesgo meramente relacionado con la situación general de delincuencia e inseguridad de un país no es suficiente. El considerando 35 de la Directiva de reconocimiento establece que los riesgos a los que en general se ven expuestos la población de un país o un sector de la población no suelen suponer en sí mismos una amenaza individual que pueda calificarse como daño grave. La sentencia del TJUE de 17 de febrero de 2009, Elgafaji (C-465/07 ) interpretó este motivo de protección subsidiaria considerando que más que actos de violencia determinados, dicha disposición contempla más ampliamente «las amenazas [...] contra la vida o la integridad física» de un civil, inherentes a una situación general de «conflicto armado internacional o interno», calificada de violencia indiscriminada», término que implica enfrentamientos entre las tropas regulares de un Estado y uno o varios grupos armados o entre dos o más grupos armados entre sí que generen amenazas que puede extenderse a personas sin consideración de su situación personal.

El Tribunal Supremo «entre otras sentencias 17 de junio de 2013 (casación 4355/2012) y 31 de octubre de 2014 (casación 407/2014) y las que en ellas se citan» ha indicado que, en trance de resolver los recursos contra las resoluciones administrativas de asilo, ha de ponderarse la evolución de las circunstancias en el país de origen desde la formalización de la petición hasta el momento en que el Tribunal haya de pronunciarse. Precisamente, para garantizar que el recurso ante el tribunal de instancia sea efectivo, también los órganos jurisdiccionales deben evaluar la información del país de origen acorde a lo dispuesto en el artículo 4.3.a) de la Directiva de reconocimiento y artículo 10, apartado 3, letra a), de la Directiva de procedimientos para garantizar que «el examen de las solicitudes y la adopción de las resoluciones se efectúen de forma individual, objetiva e imparcial».

La situación de crisis social y política en Perú no puede llegar a ser considerada como de violencia general de tal intensidad que llegue al nivel de que cualquier persona que fuese devuelta a la región de que se trate correría riesgo simplemente por su presencia para calificarla de «conflicto armado interno». La violencia no se extiende a la totalidad del territorio de dicho país, ni afecta a toda la población por lo que no puede aceptarse que exista una situación de violencia generalizada que determine que, en caso de volver, su vida corra peligro sólo por el hecho de encontrarse en el país.

Procede, por tanto, confirmar también la denegación del estatuto de protección subsidiaria.

SEXTO.- Autorización de permanencia por razones humanitarias

Subsidiariamente se solicita en la demanda que se autorice la permanencia en España de la recurrente al concurrir las razones humanitarias o de interés público, dentro del marco de la legislación general de extranjería, sin argumentar nada al respecto.

Efectivamente, la autorización de residencia por razones humanitarias, supone una protección nacional, por parte de un Estado miembro, sobre una base discrecional y por compasión o por motivos humanitarios, conforme a la normativa de extranjería, al margen del sistema de protección internacional (acorde al considerando 15 y artículo 3 de la Directiva 2011/95). Así lo ha manifestado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencias de 9 de noviembre de 2010 (asunto B y D, acumulados C-57/09 y C-101/09, apartados 116 y 118) y 18 de diciembre de 2014, asunto MŽBodj, ( C-542/13), y de la misma fecha, asunto Abdida ( C-562/13).

En cuanto tal protección nacional, los artículos 37.b) y el 46.3 de la Ley 12/2009, se refieren a una autorización de permanencia en España por motivos humanitarios, en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración.

Dichas autorizaciones de estancia se fundamentan en el principio internacional de no devolución del artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y artículo 21 de la Directiva 2011/95, en el momento de la decisión sobre el retorno en el caso de solicitantes a los que se les haya denegado la protección internacional. El primero de los artículos como excepción a los efectos devolutivos de la denegación de protección internacional, y el segundo para los solicitantes de protección internacional en situación de vulnerabilidad.

Esta Sección mantiene, como criterio constante, que la autorización de permanencia en España o la concesión de una autorización de residencia por motivos humanitarios a que se refieren el artículo 37.b) y el artículo 46.3 de la Ley 12/2009, no se mencionan en la Ley de asilo con sustantividad propia, sino en relación con las posibilidades de autorización de la estancia o residencia en España en el marco de la legislación sobre extranjería, remitiendo expresamente a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y al reglamento de la Ley.

No hay en la Ley de asilo definición alguna de cuales sean esas «razones humanitarias» que permitan dicha protección nacional. Tampoco el artículo 125 del actual reglamento de la Ley orgánica de extranjería, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, aclara nada, al contrario, aporta mayor confusión si cabe, al diferenciar (i) las autorizaciones de residencia temporal por «razones de protección internacional» a que se refieren los artículos 37.b) y 46.3 de la Ley 12/2009, de (ii) las autorizaciones por razones humanitarias, para lo cual, aparte de encontrarse en alguno de los supuestos tasados del artículo 126, se debe solicitar personalmente en la oficina de extranjería de la Delegación de Gobierno correspondiente conforme al procedimiento regulado en el artículo 128.

Al margen de ello, el artículo 46, apartados 1 y 2, de la Ley de asilo hace referencia al tratamiento diferenciado de los solicitantes de protección internacional en situación de vulnerabilidad. Cuando la Administración compruebe que las personas solicitantes de protección internacional se encuentren en situación de especial vulnerabilidad, de oficio, debe adoptar las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado.

Entre tales supuestos, sin establecer una lista cerrada, el precepto contempla a los menores, menores no acompañados (menas), personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física o sexual y víctimas de trata de seres humanos.

Estas medidas necesarias para dar un trato diferenciado, no se vinculan con una autorización de permanencia por razones humanitarias, ni está relacionado con las necesidades de protección internacional.

La Ley no regula «las medidas necesarias para dar un tratamiento específico», sino que remite su determinación al desarrollo reglamentario que ha tenido lugar por Real Decreto 220/2022, de 29 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula el sistema de acogida en materia de protección internacional. En la definición de «situación de vulnerabilidad» añade a la lista anterior a personas con enfermedades graves, víctimas de cualquier manifestación de violencia contra las mujeres, personas pertenecientes a grupos étnicos o nacionales objeto de discriminación, personas con problemas de salud mental, personas LGTBI+. La gestión del sistema corresponde a la Secretaría de Estado de Migraciones, a través de la Dirección General de Gestión del Sistema de Acogida de Protección Internacional y Temporal.

En definitiva, la evaluación de la situación de vulnerabilidad de los solicitantes de asilo a efectos de identificar las necesidades específicas de protección va encaminada a la asistencia específica individualizada como solicitante de protección internacional o a las garantías en el procedimiento, esto es a los beneficios del sistema de acogida.

Una vez denegada la protección internacional, el extranjero que deja de ser considerado solicitante de dicha protección, puede acogerse a las autorizaciones de estancia o de residencia temporal previstas en la legislación de extranjería, cuestión ajena a este proceso que debe plantearse en ese marco específico, sujeto a unas reglas formales y sustantivas distintas al asilo y a la protección subsidiaria, sin que se pueda proceder a su concesión de oficio por este tribunal. (ATS de 11 de mayo de 2020 (casación 868/2019) y STS de 10 de junio de 2019 (casación 5805/17) y de 3 de marzo de 2020 (casación 868/19).

Razones por las que desestimamos también esta pretensión subsidiaria

SÉPTIMO.- Conclusión y costas.

En aplicación del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede la expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte demandante, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el apartado 4 de dicho artículo, teniendo en cuenta la entidad del asunto y la dificultad de este, fija en 500 euros la cuantía máxima a reclamar, por todos los conceptos.