Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 38/2022 de 08 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 3 de fecha 15 de septiembre de 2022, por la que se estima parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad AZVI, S.A.U frente a la desestimación presunta del recurso de alzada deducido por dicha entidad en fecha 19 de marzo de 2021 contra la resolución de la Subdirección General de Ordenación e Impugnaciones de la TGSS de fecha 10 de marzo de 2021 por la que se confirman las actas de liquidación números NUM000 a NUM001; habiéndose ampliado posteriormente frente a la resolución expresa del referido recurso de alzada dictada por la Subdirección General de Ordenación e Impugnaciones de la TGSS de fecha 25 de junio de 2021.

En virtud de esta estimación parcial se revocan las resoluciones administrativas impugnadas en la instancia, en el sentido de reclamar a la empresa recurrente única y exclusivamente las cuotas de Seguridad Social correspondientes al periodo comprendido entre septiembre de 2016 y diciembre de 2019, al entender que los periodos anteriores reclamados, desde enero de 2016, habían prescrito.

SEGUNDO. - Como antecedentes fácticos, que resultan del expediente administrativo, hemos de partir de las actas de liquidación por diferencias de cotización en el Régimen General de la Seguridad Social durante el periodo de enero de 2016 a diciembre de 2019, respecto de un grupo de trabajadores de la entidad AZVI, S.A.U al no haber sido incluidas en las bases de cotización las siguientes cantidades:

1.- Falta de cotización por las cantidades percibidas en concepto de dietas (locomoción, dieta completa y media dieta) por los trabajadores con contrato de trabajo bajo la modalidad de "obra o servicio determinado".

Se considera que tales cantidades no pueden tener la consideración de conceptos extrasalariales por cuanto no reúnen los requisitos exigidos por la legislación y la jurisprudencia expuestos en las actas de liquidación. Y ello, por la imposibilidad, como regla general, de que como consecuencia de un contrato por obra o servicio determinado se generen dietas y gastos de locomoción excluidos de cotización y sin que la empresa haya aportado prueba alguna que acredite que los trabajadores debieron desplazarse "ocasionalmente" a un centro de trabajo distinto a aquél para el que fueron contratados.

Además de ello y tal como queda reflejado en las actas de liquidación, de acuerdo con el análisis de la documentación aportada por la propia empresa, así como lo establecido por nuestros Tribunales, no puede considerarse que el centro de trabajo donde prestan los servicios los trabajadores afectados por las actas de liquidación pueda tener la consideración de centro de trabajo móvil o itinerante.

2.- No haber cotizado, en tiempo y forma, por las cantidades correspondientes al descanso semanal devengado y no disfrutado. Se señala que, en el caso de los trabajadores afectados por las actas de liquidación, iniciaron su relación laboral un lunes y su cese en la prestación de servicios se produce coincidiendo con un viernes o un sábado, produciéndose su baja en la Seguridad Social en la misma fecha y sin que con anterioridad, a criterio del Inspector actuante, hayan disfrutado su descanso semanal ni la empresa haya abonado ni cotizado, el salario correspondiente a este descanso semanal devengado y no disfrutado.

TERCERO. - Examinaremos, en primer lugar, el recurso de apelación formulado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en relación con la prescripción de las cuotas anteriores a septiembre de 2016.

La Sentencia de instancia considera que, puesto que las actas de liquidación fueron levantadas en fecha 28 de septiembre de 2020 y notificadas a la Empresa en fecha 26 de octubre de 2020, aplicando el plazo de cuatro años hacia atrás desde esta última fecha, las únicas cuotas de la Seguridad Social que podrían reclamarse son aquellas correspondientes al período que abarca desde septiembre de 2016 a septiembre de 2020. Y ello al entender que no es hasta la notificación dichas actas cuando la Empresa tuvo conocimiento de la existencia de una supuesta deuda por cuotas de la Seguridad Social (en concepto y cuantías), dado que en las actuaciones comprobatorias que se llevaron a cabo por la ITSS se analizaron muy diversas cuestiones en materia laboral y de Seguridad Social, sin mayor concreción.

A estos efectos, entiende que el requerimiento que la ITSS remitió a la Empresa en fecha 11 de febrero de 2020 no tuvo efectos interruptivos, ya que no puede equipararse a una actuación orientada a la recaudación o aseguramiento de la deuda.

CUARTO.- El Letrado de la Administración de la Seguridad Social opone que conforme al artículo 24 del Texto Refundido de la LGSS y artículo 43.1.b) del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, dicho requerimiento, enviado el día 11 de febrero de 2020 a la actora, es apto para interrumpir la prescripción, toda vez que en él se solicitaba su comparecencia y la aportación de documentación necesaria para llevar a cabo las comprobaciones oportunas, y se indicaba que el mismo tenía como objeto iniciar actuaciones comprobatorias en materia de cotización a la Seguridad Social y se advertía de que, en la fecha de su recepción y en aplicación de las normas señaladas, se produciría la interrupción de la prescripción de la obligación de pago de las cuotas adeudadas. Por tanto, entiende que desde el día 11 de febrero de 2020, AZVI tiene conocimiento formal de la realización de actuaciones inspectoras tendentes a la comprobación, reconocimiento, regularización, aseguramiento, liquidación y recaudación de todos o parte de los elementos de la obligación con la Seguridad Social, sin que constituya requisito necesario, que esta conociera la cuantía concreta de la deuda en la fecha de la interrupción.

QUINTO. - La Sala considera que asiste la razón al Letrado de la Administración de la Seguridad Social, por cuanto el requerimiento de referencia ha de considerarse como una actuación de comprobación conducente a la liquidación de la deuda susceptible de interrumpir la prescripción de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 24. 3º TRLGSS y 43.1.b) Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social.

Conforme al primero:

"3. La prescripción quedará interrumpida por las causas ordinarias y, en todo caso, por cualquier actuación administrativa realizada con conocimiento formal del responsable del pago conducente a la liquidación o recaudación de la deuda y, especialmente, por su reclamación administrativa mediante reclamación de deuda o acta de liquidación. La prescripción quedará interrumpida, asimismo, por el inicio de las actuaciones a que se refiere el artículo 20.6 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social".

Y el segundo precisa que:

"1.- El plazo de prescripción quedará interrumpido por las causas ordinarias y, en todo caso, por las siguientes:

b) Por cualquier acción de la Tesorería General de la Seguridad Social o de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social realizada con conocimiento formal del responsable del pago conducente al reconocimiento, regularización, comprobación, inspección, aseguramiento, liquidación y recaudación de todos o parte de los elementos de la obligación con la Seguridad Social".

En consecuencia, un requerimiento solicitando la comparecencia de la entidad y la aportación de la documentación necesaria para llevar a cabo las comprobaciones interrumpe la prescripción de la acción para liquidar, aunque en ese momento inicial, evidentemente, todavía no estén concretados los conceptos objeto de las actas de liquidación y la cuantía de la deuda, lo que sólo podrá determinarse después de haber concluido las actuaciones de comprobación.

Procede, pues, estimar el recurso de apelación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social revocando la sentencia de instancia en cuanto declara prescritas las cuotas correspondientes al periodo anterior a septiembre de 2016.

SEXTO. - El recurso de apelación formulado por AZVI, S.A.U se circunscribe a los motivos de impugnación desestimados en la sentencia de instancia en relación con los conceptos liquidados.

En primer lugar, por lo que se refiere a la falta de cotización por las cantidades percibidas en concepto de dietas (locomoción, dieta completa y media dieta) por los trabajadores con contrato de trabajo bajo la modalidad de "obra o servicio determinado", entiende la Sentencia - confirmando el criterio de la Administración- que los trabajadores afectados por las actas de liquidación no han sido contratados específicamente para prestar sus servicios en centros de trabajo móviles o itinerantes, tal como pretende la empresa recurrente, sino que están vinculados a la misma mediante contratos de trabajo por obra o servicio determinado y ése es su puesto de trabajo, sin que exista movilidad alguna, por lo que las cantidades percibidas en concepto de "dietas y gastos de locomoción" han de formar parte de la base de cotización a la Seguridad Social.

Entiende que en los contratos de trabajo por obra o servicio, el centro de trabajo es elemento sustancial al mismo, lo objetiva y determina, de forma que sólo cuando de manera "ocasional" exista un desplazamiento fuera de ese centro de trabajo podremos encontrarnos ante el concepto jurídico de dietas y gastos de locomoción contenido en el artículo 147.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, extremo éste que no ha sido acreditado en el supuesto que nos ocupa al no existir prueba distinta de la obrante en el expediente administrativo y que ya se tuvo en cuenta al tiempo de dictarse la resolución administrativa recurrida.

Recoge en este punto, la doctrina fijada en la STS 1251/2021 de 20 de octubre (rec. 1735/2020).

SÉPTIMO. - La entidad apelante muestra su disconformidad con la sentencia de instancia alegando vulneración de los preceptos relativos a la valoración de la prueba, por cuanto el Magistrado de instancia no ha valorado, ni expresa ni tácitamente, el contenido del expediente administrativo y en concreto la prueba documental aportada en sede de alegaciones y nuevamente aportada con el recurso de alzada, y que tenía como objeto acreditar la realidad de los desplazamientos efectuados por los trabajadores de AZVI por los que se han liquidado cuotas de seguridad social relativas a los importes abonados a los trabajadores en concepto de gastos de manutención o dietas.

Además, considera que la sentencia de instancia yerra al considerar procedente de la liquidación de cuotas de Seguridad Social por los importes abonados a los trabajadores en concepto de dietas y locomoción al entender que los trabajadores a los que se han abonados dichos suplidos no prestan servicios en centros móviles o itinerantes. Y señala que si bien es cierto que los trabajadores de AZVI integrantes del Departamento de Maquinaria respecto de los cuales se levantan las actas, vinculados a la Empresa mediante contratos de obra o servicio, se encuentran adscritos en su mayoría al Código de Cuenta de Cotización (CCC) de las oficinas centrales de la Empresa, ubicadas en C/ Almendralejo nº 5 de Sevilla, y ello, con independencia de cuál sea el centro de trabajo al que se aluda en los contratos de trabajo, lo cierto es que desarrollan su actividad laboral en distintos lugares del territorio nacional, concretamente, en las localizaciones u obras en las que se exija la presencia de las máquinas con las que trabajan, siendo cada una de las maquinas los centros de trabajo reales (aunque no sea posible registrar formalmente las propias máquinas como centros de trabajo). Y ello les obliga permanentemente a tener que comer en una localidad distinta a su domicilio y, en numerosas ocasiones, incluso a pernoctar fuera de él. Así, habida cuenta que los trabajadores deben estar desplazándose continuamente, la Empresa les abona gastos de manutención y dietas, que ha considerado excluidas de la base de cotización a la Seguridad Social, siempre y cuando no supere los límites legal y reglamentariamente previstos. Por tanto, tales trabajadores cumplen con la definición de trabajadores móviles o itinerantes, con independencia del centro al que se encuentren adscritos.

No obstante, añade que, aún admitiendo, a efectos dialécticos, que los trabajadores no vinieran prestando servicios en centros móviles o itinerantes, afirma que debería haberse alcanzado la conclusión de que las cantidades abonadas en concepto de gastos de manutención o dietas están exentos de cotización, habida cuenta que se ha acreditado la realidad de los desplazamientos de los trabajadores que se vieron obligados a realizar por necesidades productivas, aunque supusieran la prestación de servicios en obras o centros distintos de los consignados en sus contratos de trabajo.

OCTAVO. - No está de más, como punto de partida, recordar el régimen jurídico que resulta de aplicación.

Así, el primer precepto a tener en cuenta es el artículo 147.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que en su párrafo primero contiene una definición de carácter general referida a las cantidades que deben incluirse en la base de cotización de la Seguridad Social: "la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, tanto en metálico como en especie, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser ésta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena ".

No obstante en el apartado 2 se contemplan una serie excepciones a esa regla general, las cuales se derivan, con una relación de causa a efecto, de determinados acontecimientos: "únicamente no se computarán en la base de cotización los siguientes conceptos: a) Las asignaciones para gastos de locomoción del trabajador que se desplace fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto, cuando utilice medios de transporte público, siempre que el importe de dichos gastos se justifique mediante factura o documento equivalente; b) Las asignaciones para gastos de locomoción del trabajador que se desplace fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto, no comprendidos en el apartado anterior, así como para gastos normales de manutención y estancia generados en municipio distinto del lugar del trabajo habitual del perceptor y del que constituya su residencia, en la cuantía y con el alcance previstos en la normativa estatal reguladora del Impuesto sobre la Renta de la Personas Físicas [...] ".

La remisión al reglamento obliga a tener asimismo en cuenta lo que preceptúa el artículo 23.1.b del Reglamento General sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, en la redacción dada por el Real Decreto 335/2004, de 27 de febrero, que con ocasión de regular la base de cotización establece: " B) A efectos de su inclusión en la base de cotización, se considerará remuneración la totalidad de las percepciones económicas recibidas por los trabajadores, en dinero o en especie y ya retribuyan el trabajo efectivo o los períodos de descanso computables como de trabajo, así como los conceptos que resulten de lo dispuesto en el apartado 2 de este artículo ".

Y en su apartado 2 se prevén de nuevo las excepciones a la anterior regla general: "No se computarán en la base de cotización los siguientes conceptos:

A) Las dietas y asignaciones para gastos de viaje, gastos de locomoción, cuando correspondan a desplazamientos del trabajador fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto, así como los pluses de transporte urbano y de distancia o los que les sustituyan, por desplazamiento del trabajador desde su residencia al centro habitual de trabajo, en los términos y en las cuantías siguientes:

a) A efectos de su exclusión en la base de cotización a la Seguridad Social, únicamente tendrán la consideración de dietas y asignaciones para gastos de viaje las cantidades destinadas por el empresario a compensar los gastos normales de manutención y estancia en restaurantes, hoteles y demás establecimientos de hostelería, devengadas por gastos en municipio distinto del lugar del trabajo habitual del trabajador y del que constituya su residencia.

Estos gastos de manutención y estancia no se computarán en la base de cotización cuando se hallen exceptuados de gravamen conforme a los apartados 3, 4, 5 y 6 del artículo 9.A) del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

El exceso sobre los límites señalados en los apartados citados se computará en la base de cotización a la Seguridad Social.

(. ..)"

En este mismo sentido, el artículo 26.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, establece que "Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo. En ningún caso el salario en especie podrá superar el 30 por 100 de las percepciones salariales del trabajador". Y asimismo prescribe en su apartado 2 que "no tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos".

NOVENO. - Como recuerda la STS de 20 de octubre de 2021 (rec. 1735/2020), la jurisprudencia se ha mostrado unánime al considerar que se presume que todo lo que percibe el trabajador es salario salvo prueba en contrario. El carácter oneroso de los contratos de trabajo impide atribuir a las condiciones de empleo móviles altruistas o de liberalidad, existe pues una presunción "iuris tantum" de que todo lo que percibe el trabajador del empresario es salario que se conviene como contraprestación del trabajo realizado y por tanto sólo producirá la exención de cotizar por parte de la empresa demandante si el mismo no tiene su causa en el trabajo o está excluido dicho concepto de cotización con arreglo a la normativa vigente.

Asimismo, sobre el concepto y naturaleza de las dietas y la carga de la prueba para su justificación ha establecido los siguientes criterios:

- Se presume que todo lo que percibe el trabajador es salario salvo prueba en contrario.

- La calificación como cotizables o no, de determinados conceptos, no puede quedar al arbitrio de la empresa, o de los eventuales acuerdos de esta con los trabajadores.

- El carácter de un concepto retributivo no depende de la denominación que le hubieran dado las partes sino de su verdadera naturaleza.

- En materia de retribuciones extra salariales, rige la presunción iuris tantum de que lo que percibe el trabajador del empresario en contraprestación al trabajo realizado es salario.

- Sólo son conceptos extrasalariales las indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral.

- La dieta es una percepción económica, de naturaleza extrasalarial, que tiene por finalidad compensar al trabajador de los gastos que tiene que realizar (comidas, pernoctación, etc.) por desempeñar su trabajo, por cuenta de la empresa y de modo temporal, fuera del centro o lugar habitual de trabajo. El concepto de dieta lleva, pues, implícito el de desplazamiento temporal del lugar habitual de trabajo a otro distinto, además de obedecer, a un carácter indemnizatorio, que en definitiva es lo que convierte a la dieta y a los gastos de locomoción en percepciones de carácter extrasalarial.

DÉCIMO. - Un a vez expuesto lo anterior, estamos ya en disposición de analizar las cuestiones planteadas por AZVI en el recurso de apelación.

El primer concepto que es objeto de controversia se refiere a las cantidades percibidas en concepto de dietas (locomoción, dieta completa y media dieta) por los trabajadores con contrato de trabajo bajo la modalidad de "obra o servicio determinado", que la Administración considera - y ha sido confirmado por la Sentencia de instancia- que han de ser incluidos en las bases de cotización al no tener el carácter de conceptos extrasalariales, por la imposibilidad, como regla general, de que como consecuencia de un contrato por obra o servicio determinado se generen dietas y gastos de locomoción excluidos de cotización y sin que la empresa haya aportado prueba alguna que acredite que los trabajadores debieron desplazarse "ocasionalmente" a un centro de trabajo distinto a aquél para el que fueron contratados.

La entidad apelante viene a reproducir en lo sustancial las alegaciones realizadas en vía administrativa y en la primera instancia, que consisten en afirmar que los trabajadores afectados por las actas en realidad prestaban sus servicios en centros de trabajo móviles o itinerantes, siendo estos cada una de las máquinas con las que trabajan, (aunque no sea posible registrar formalmente las propias máquinas como centros de trabajo), lo que les obliga permanentemente a tener que comer en una localidad distinta a su domicilio y, en numerosas ocasiones, incluso a pernoctar fuera de él.

Pues bien, a estos efectos, hemos de tener en cuenta lo declarado sobre esta cuestión en la STS de 14 de diciembre de 2011 (rec. 4168/2009):

« En este caso no se trata de trabajadores desplazados para efectuar trabajos concretos en lugares que sí pueden tener esa consideración de centros de trabajos móviles o itinerantes entendiendo por tales los de las empresas que, por las características propias de la actividad que realizan, requiere un desplazamiento necesario de sus trabajadores a los lugares donde sus servicios son requeridos. La definición de centro de trabajo móvil o itinerante está asociada con el desplazamiento de los trabajadores a los distintos lugares en los que la empresa debe prestar sus servicios, de tal forma que en este tipo de contratos de trabajo es consustancial la aceptación, por parte del trabajador, de la indeterminación del Centro donde han de prestarse los servicios.

Pero en este supuesto y como pone de relieve la sentencia recurrida los contratos celebrados con los trabajadores no tenían esa condición sino que se convinieron para la realización de una obra determinada, contrato que regula el artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores, Real Decreto Legislativo 1/1995 , y que se define como aquél en el que se contrata al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, es en principio de duración incierta. La consecuencia de lo anterior es que en tanto se realiza la obra o se presta el servicio la labor se presta en un único centro de trabajo de modo que no existe movilidad y por tanto no hay desplazamiento ya que el centro de trabajo es aquél en el que la obra se realiza.

Éste es por tanto el supuesto que contempla la sentencia. Trabajadores que se contrata para la realización de una obra fuera de su domicilio habitual y que tampoco coincide con la sede de la empresa; de ese modo las cantidades que los mismos perciben por manutención, alojamiento y traslado al lugar de trabajo no tienen la consideración de dietas sino de salario, y por ello no están excluidas de la base de cotización puesto que su domicilio en tanto dure la obra a realizar es el del lugar donde la misma se lleva a cabo.

Y ello compartiendo esta Sala el criterio de la sentencia de instancia en relación con lo dispuesto por el artículo 8.4 del Real Decreto 214/1999 que tiene naturaleza tributaria y no laboral, y que excluye de la base de cotización las asignaciones para gastos de locomoción, manutención y estancia que perciban los trabajadores contratados específicamente para prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes, siempre que aquellas asignaciones correspondan a desplazamientos a municipio distinto del que constituya la residencia habitual del trabajador. Y ello porque como ya se ha razonado no es este el supuesto aquí examinado sino el relativo a los trabajos concertados para la realización de obras o servicios determinados que tienen una distinta naturaleza, y, por lo tanto, un distinto tratamiento de esas cantidades que no están exentas sino que poseen la condición de base de cotización y por ello están sujetas a la correspondiente liquidación».

UNDÉCIMO.- Lo s trabajadores afectados por las actas de liquidación, al igual que ocurría en el caso de la Sentencia que acabamos de transcribir, no han sido contratados específicamente para prestar sus servicios en centros de trabajo móviles o itinerantes, entendiendo por tales los de las empresas que, por las características propias de la actividad que realizan, requiere un desplazamiento necesario de sus trabajadores a los lugares donde sus servicios son requeridos, de tal forma que es consustancial la aceptación, por parte del trabajador, de la indeterminación del centro donde han de prestarse los servicios.

En este caso, los referidos trabajadores están vinculados a la empresa mediante contratos de trabajo por obra o servicio determinado, especificándose en cada uno de ellos el centro de trabajo y la obra que constituye su objeto, de modo que, en tanto se realiza la obra o se presta el servicio la labor se presta en un único centro de trabajo, que constituye su domicilio, por lo que, en principio, no existe movilidad y por tanto no hay desplazamiento, ya el centro de trabajo es aquél en el que la obra se realiza.

En consecuencia, no han sido contratados para prestar sus servicios en centros móviles o itinerantes, pues como tales no pueden considerarse las máquinas que utilizan para prestar esos servicios, las cuales pueden constituir un medio o instrumento de trabajo pero en modo alguno su centro de trabajo, en los términos definidos por el artículo 1.5 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, a tenor del cual " A efectos de esta ley se considera centro de trabajo la unidad productiva con organización específica, que sea dada de alta, como tal, ante la autoridad laboral".

Conforme a este precepto la jurisprudencia (por todas, STS, Sala 4º de lo Social, de 5 de mayo de 2021 -rec. 3160/2018-) ha declarado, en relación con el concepto de centro de trabajo, que lo decisivo es que se aprecie la existencia de una unidad técnica de producción que, dentro del conjunto de la actividad de la empresa, sirva a la ejecución práctica de ésta. El centro de trabajo se configura como unidad simple, en donde se efectúa la realización de la actividad empresarial, bien desde un punto de vista geográfico o desde el punto de vista funcional ( STS/4ª de 24 febrero 2011 -antes citada- y 11 enero 2017 -rec. 24/2016-)" En definitiva, resulta decisivo para determinar el concepto el que se trate del lugar al que acuden los trabajadores para la prestación de servicios y donde la empresa tenga implantados elementos productivos destinados a tal fin.

Y las máquinas que utilizan los trabajadores para realizar sus funciones no reúnen tales condiciones.

En consecuencia, las cantidades que perciben los referidos trabajadores por manutención y traslado al lugar de trabajo no tienen la consideración de dietas sino de salario y han de ser incluidas en las bases de cotización.

En todo caso, respecto de las cantidades percibidas por los trabajadores que realizan sus funciones en centros de trabajo móviles o itinerantes, la STS de 20 de octubre de 2021 (rec. 1735/2020), antes citada y que se recoge en la sentencia impugnada, ha declarado que la fijeza de los gastos en estos contratos de trabajo donde el desplazamiento es consustancial a la actividad no justifica en sí misma el carácter indemnizatorio de los mismos, de modo que la mera concurrencia de la condición de móvil o itinerante de la prestación de servicios, establecida así desde el inicio de su contrato y consustancial a su actividad, no es suficiente para entender justificada la exención de la base de cotización de los gastos de manutención, respecto de los que en cualquier caso debe exigirse su acreditación probatoria a la empresa.

DECIMOSEGUNDO. - Tratándose, pues, de trabajadores con contrato de obra o servicio determinado, que desarrollan sus funciones en el lugar donde se está realizando la obra mientras dura la misma, en principio, las cantidades que perciben por manutención, y traslado al lugar de trabajo (en este caso, locomoción, dieta y media dieta) no tiene la consideración de dietas sino de salario.

Ello admitiría excepciones en el caso de que la empresa acreditara que obedecen a desplazamientos efectuados a centros de trabajo distintos de aquél que constituye el centro de trabajo del empleado que los efectúa mientras se realiza la obra.

En el presente supuesto, se afirma en el acuerdo de liquidación que la empresa no ha aportado prueba alguna que acredite que los trabajadores debieron desplazarse "ocasionalmente" a un centro de trabajo distinto a aquél para el que fueron contratados. Y en este mismo sentido, la Sentencia de instancia señala que sólo cuando de manera "ocasional" exista un desplazamiento fuera de ese centro de trabajo podremos encontrarnos ante el concepto jurídico de dietas y gastos de locomoción contenido en el artículo 147.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, pero este extremo no ha sido acreditado en el supuesto que nos ocupa al no existir prueba distinta de la obrante en el expediente administrativo y que ya se tuvo en cuenta al tiempo de dictarse la resolución administrativa recurrida.

Frente a ello alega la apelante que se acreditaron los desplazamientos mediante los oportunos partes de desplazamiento y facturas correspondientes a los años 2016 y 2019, que obran en el expediente administrativo.

Es cierto que en vía administrativa aportó partes de desplazamiento de los trabajadores y facturas de restaurantes y hoteles, pero los mismos vienen referidos a los centros de trabajo que figuraban en los contratos como lugar de prestación de los servicios, de modo que no ha quedado justificado que respondan a desplazamientos desde ese centro de trabajo para el que fueron contratados a otro u otros centros operativos distintos.

DÉCIMOTERCERO. - El otro concepto objeto de controversia se refiere a la falta de cotización, en tiempo y forma, por las cantidades correspondientes al descanso semanal devengado y no disfrutado, en el caso de trabajadores que iniciaron su relación laboral un lunes y su cese en la prestación de servicios se produce coincidiendo con un viernes o un sábado, produciéndose su baja en la Seguridad Social en la misma fecha.

La sentencia impugnada rechaza las alegaciones de la recurrente que sostiene que los trabajadores han sido retribuidos y se han efectuado las liquidaciones correspondientes a los descansos de manera correcta toda vez que las retribuciones que recibían lo eran a mes vencido y no por días efectivamente trabajados, pues entiende el Juez a quo que el hecho de que el salario haya sido abonado a mes vencido y no por días efectivamente trabajados no excluye la necesidad de cotizar por los descansos semanales devengados cuando éstos no han sido disfrutados. Y la empresa no ha aportado en ningún momento prueba alguna que acredite que ese descanso semanal se disfrutó en otro momento anterior a la finalización de su relación laboral.

Frente a este razonamiento, afirma la apelante que no solo era objeto de debate este extremo, sino que ni siquiera se ha ponderado adecuadamente su argumento relativo al devengo mensual del salario íntegro que abona a los trabajadores, incluida la liquidación salarial a la finalización de su relación laboral.

En este sentido, señala que la cuestión controvertida radica en si los trabajadores tenían derecho a ser retribuidos por el descanso semanal supuestamente no disfrutado en su última semana de prestación de servicios, en la que finalizaron su relación laboral un viernes o un sábado (habiéndose iniciado un lunes) y, por tanto, la Empresa debía haber cotizado por dicha retribución.

Y alega que, dado que el devengo y retribución del salario percibido por los trabajadores es mensual, con independencia del número de días laborables o naturales que incluya ese mes, los días de descanso semanal ya se encuentran incluidos en el salario percibido. Por ende, el salario a mes vencido que percibe el trabajador es calculado por AZVI teniendo en cuenta no sólo los días efectivos de trabajo, sino también los descansos de sábados y domingos y las fiestas.

Por tanto, en coherencia con lo anterior, en la medida que cuando se determina la cuantía del salario mensual se hace teniendo en cuenta los días naturales, incluyendo tanto los días de trabajo efectivo como los días de descanso semanal y fiestas, cuando se procede a la extinción, los trabajadores deberán percibir el salario devengado y no percibido hasta ese día, pero sin derecho a la parte proporcional de los descansos semanales, ni de las fiestas no disfrutadas.

En conclusión, en la medida que el salario mensual incluye todos los días del mes, sin diferenciar aquellos que son laborables de aquellos que se corresponden al descanso semanal, la retribución abonada a los trabajadores en el mes en que se extingue su contrato se calculó correctamente.

DÉCIMOCUARTO. - El artículo 37. 1º del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido del Estatuto de los Trabajadores, dispone, en relación con el descanso semanal, que:

"Los trabajadores tendrán derecho a un descanso mínimo semanal, acumulable por periodos de hasta catorce días, de día y medio ininterrumpido que, como regla general, comprenderá la tarde del sábado o, en su caso, la mañana del lunes y el día completo del domingo. La duración del descanso semanal de los menores de dieciocho años será, como mínimo, de dos días ininterrumpidos".

El descanso semanal es remunerado de acuerdo con la retribución que corresponde al resto de los días trabajados y su devengo se produce en el transcurso de la jornada semanal, determinándose los salarios de modo que comprendan la retribución del descanso.

En el caso de los salarios con periodicidad mensual para que nazca el derecho a la retribución de los siete días naturales de cada semana se deben trabajar cinco días, por ello el trabajador que preste servicios durante los cinco días de la semana, tiene derecho a recibir el salario correspondiente a los dos días de descanso siguientes.

El salario mensual/anual que debe percibir el trabajador se calcula teniendo en cuenta no solo de los días efectivos de trabajo, sino también de los descansos de sábados y domingos y las fiestas, no así de las vacaciones que se abonan aparte, y a partir de ahí, si la forma de abono de la retribución es mensual, el salario se recibe en función de los días naturales que tenga el mes, bien sea 28, 30 o 31.

El problema surge cuando el contrato comienza o finaliza a mitad de semana, o, como en el caso de autos, en que se inició un lunes y finalizó un viernes o un sábado.

No se cuestiona, pues, que el descanso semanal retribuido es un concepto salarial que, por tanto, ha de ser incluido en las bases de cotización, la controversia se plantea con relación a si la recurrente ha retribuido a los trabajadores el descanso semanal correspondiente a la última semana cuando el contrato finalizaba un sábado o un domingo y, por tanto, si la cuantía correspondiente ha sido incluida en las bases de cotización.

Frente a la interpretación que realizan las partes de la Sentencia del TSJ de Madrid de 14 de diciembre de 2015 (re. 744/2015), la Sentencia del TSJ de Canarias de 1 de diciembre de 2015 (rec. 725/2015) y la Sentencia del TSJ de Cataluña, de 16 de octubre de 2014 (rec. 25/2014) - todas ellas de la Sala de lo Social-, éstas no contienen criterios contrapuestos, sino que parten del mismo principio, esto es, que el descanso semanal correspondiente a la semana que finaliza el contrato ha de ser retribuido, pero llegan a conclusiones diferentes en función del supuesto de hecho, las circunstancias concurrentes y la prueba existente en cada caso.

Así, las Sentencias de los Tribunales de Justicia de Canarias y de Cataluña parten de que el salario mensual abonado a los trabajadores era el contemplado en el Convenio Colectivo, siendo así que el mismo incluía la retribución tanto de los días de trabajo efectivo como de los días de descanso retribuido, sea el descanso semanal, sean los festivos o resto de días no laborables. La retribución mensual se divide entre 30 o el número de días naturales del mes y el salario se abona en proporción al número de días naturales en los que el trabajador ha permanecido en alta. Así, de las nóminas aportadas se apreció que los trabajadores percibieron su salario en función del resultado de dividir el salario mensual y los diferentes pluses/complementos que lo componen por el número de días naturales que tiene el mes, y no en proporción al número de días de trabajo, lo que evidenciaba que en ese cómputo ya están incluidos los días de descanso semanal.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, trata de un supuesto en que el contrato se inicia un lunes y finaliza un viernes, y los salarios se abonan igualmente por meses vencidos, calculándose por días naturales. Pero, en este caso, a diferencia de los anteriores, quedó acreditado que el salario correspondiente a los días de descanso semanal (sábado y domingo) de la última semana no había sido retribuido y abonado a los trabajadores, pues, examinada la nómina del último mes -en comparación con las de los meses anteriores- se dedujo claramente que no se había satisfecho la parte proporcional por los días trabajados durante la última semana, iniciada el lunes y finalizada el viernes.

En nuestro caso, sostiene la apelante que el devengo y retribución del salario percibido por los trabajadores es mensual, con independencia del número de días laborables o naturales que incluya ese mes, por lo que los días de descanso semanal ya se encuentran incluidos en el salario percibido y, en consecuencia, el salario a mes vencido que percibe el trabajador es calculado por AZVI teniendo en cuenta no sólo los días efectivos de trabajo, sino también los descansos de sábados y domingos y las fiestas.

Ahora bien, la Sala no tiene elementos para concluir que ello es así, puesto que no se han aportado - o al menos no se encuentra en el expediente remitido a la Sala- las nóminas de los trabajadores de las que resulte que, efectivamente, en el salario abonado a los mismos estaba incluida la retribución correspondiente al descanso semanal devengado en la semana de finalización del contrato. De modo que no han quedado desvirtuadas las conclusiones a las que llegó la Administración de que el salario correspondiente al descanso semanal de la última semana no estaba incluido en las bases de cotización, y de ahí su regularización.

Procede, pues, desestimar este motivo y con ello el recurso de apelación interpuesto por AZVI, S.A.U.

DÉCIMOQUINTO. - En cuanto a las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 LJCA, no ha lugar a su imposición en relación con el recurso interpuesto por la TGSS. Y por lo que refiere al recurso de apelación interpuesto por AZVI, S.A.U se imponen las costas a dicha parte apelante, dada la desestimación del recurso.