PRIMERO.- Se impugna mediante este recurso la Resolución de 8/03/2021 firmada PD de la Secretario de Estado de Justicia, desestimatoria de la reclamación de Dª Victoria, Jueza titular del Juzgado de Primera Instancia nº de Arona, (Tenerife), sobre las cantidades no percibidas en concepto de salario por la categoría de Magistrado/a en la plaza del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Arona en los cuatro años inmediatamente anteriores a la solicitud de 8/10/2020, con los intereses legales respectivos.
El contenido del acto impugnado es el siguiente:
PRIMERO.- Solicita que se le remunere el sueldo y se le reconozca la categoría de magistrado en dos destinos obtenidos desde su ingreso en la carrera judicial, (...).
SEGUNDO.- Alega que a pesar de ejercer las mismas responsabilidades y funciones, sin embargo, no se retribuye de la misma manera, correspondiéndole un sueldo base inferior a la categoría de Magistrado.
TERCERO.- La solicitud se basa en diversos artículos, en concreto el 14 y el 23 de la Constitución española, en la Ley Orgánica del Poder Judicial, de 1 de julio de 1985, artículos 334 , 402 y 403 , así como en el artículo 4 de la Ley 15/2003 de 26 de mayo , reguladora del régimen retributivo de las carreras judicial y fiscal, y la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 2 de marzo de 2020 , sentencia 950/2020, y jurisprudencia del TJUE en relación con la no discriminación del trabajo temporal respecto al fijo, entre otros.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La categoría de juez es una categoría de tipo personal, vinculada exclusivamente a la persona, y al margen de la plaza ocupada, que debe atenerse a las formas de ascenso a dicha categoría sin otros criterios distintos al margen de la ley para alcanzar un tipo de retribución que no sea la contenida en el artículo 4 de la Ley 15/2003 de Régimen Retributivo de las Carreras Judicial y Fiscal . En el propio artículo se determina que "mediante el sueldo se remunera la categoría que se ostenta dentro de la carrera judicial. La cuantía del sueldo para cada categoría es la establecida en el Anexo I de esta ley".
SEGUNDO. Respecto a la alusión realizada por la interesada sobre la derogación de este artículo
4 mencionado, se alega que todos los conceptos retributivos se regulan exclusivamente por ley, la Administración no puede conceder derechos no contemplados en las leyes incurriendo en la desviación de poder regulada en el artículo 48 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas . Habría que mencionar la nulidad del acto que supondría reconocer un derecho no contemplado de manera expresa, así lo dispone la letra f) del artículo 47 de la citada ley , relativo a la nulidad de pleno derecho "son nulos los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos contrarios al ordenamiento jurídico cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición". Es decir, toda retribución económica con efecto en nómina debe tener su apoyo legislativo que legitime este derecho, la falta de esta regulación expresa no puede dar lugar a un acto administrativo que otorgue por sí mismo un derecho nuevo con implicaciones económicas.
Si la nueva redacción del artículo 334 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985, en adelante LOPJ, determina la forma de concurso como una nueva novedad en la forma de ocupar unas plazas que ostentan la clasificación orgánica de magistrado, el legislador podría haber modificado también lo relativo a su retribución, pero no se realizó, no contemplando por tanto la posibilidad de retribución adicional equiparando una categoría personal, la de juez, a otra categoría superior por el mero hecho de desempeñar una plaza distinta.
TERCERO.- En lo que respecta a la vulneración del principio de igualdad, mencionado en su solicitud, el artículo 402 de la LOPJ que contempla una retribución adecuada a la dignidad de la función, y la mención a los magistrados suplentes, se debe indicar que en su nómina se puede apreciar que ha sido retribuida con todos los complementos específicos acordes con el tipo de puesto ocupado que corresponde a la categoría de magistrado, en concreto el complemento de destino, que es de cuantía superior a la que correspondería en otra plaza correspondiente a la categoría de juez. Así el artículo 5 de la Ley 15/2003 dispone que " 1. El complemento de destino correspondiente a cada plaza de juez o magistrado se cuantificará en atención a los siguientes criterios:
a) El grupo de población en el que se integra.
b) Las condiciones objetivas de representación vinculadas al cargo desempeñado, y
c) Otras circunstancias especiales asociadas al destino.
2. Las cuantías del complemento de destino para cada plaza de juez o magistrado se recogen en el anexo II de esta ley.
CUARTO.- Además se observa que el concurso a una plaza de categoría de magistrado, es una decisión voluntaria que obedece a razones que no son objeto de esta resolución, y que no existe por tanto una discriminación, vulneración del principio de igualdad ni enriquecimiento injusto por parte de la Administración, pues no es la Administración la que ha decidido la provisión obligatoria por un determinado miembro de la carrera judicial, sino simplemente y por el hecho de que determinadas plazas destinadas a magistrados no se hayan cubierto, se ha abierto esa posibilidad de que sean ocupadas por quienes no ostentan la categoría de magistrado, así lo prevé el artículo
334 de la LOPJ, cuando dice "Aquellas vacantes que con arreglo a lo previsto en el párrafo segundo del apartado primero del artículo 311 no fueran cubiertas por los jueces ascendidos a la categoría de Magistrado serán ofrecidas mediante concurso ordinario de traslado a los miembros de la carrera con categoría de Juez; de no ser cubiertas, se ofertarán a los Jueces egresados de la Escuela Judicial, sin que en ningún caso las vacantes en órganos judiciales colegiados puedan ser solicitadas como primer destino".
QUINTO.-Por otra parte, la exposición de Motivos de la LOPJ, en su bloque VII, dispone en lo referente al acceso a la categoría de Magistrado que "se verifica en las proporciones siguientes: de cada cuatro vacantes, dos se proveerán con los Jueces que ocupen el primer lugar en el escalafón dentro de la categoría; la tercera, por medio de pruebas selectivas y de especialización en los órdenes contencioso-administrativo y social entre los Jueces, y la cuarta, por concurso entre juristas de reconocida competencia y con más de diez años de ejercicio."
En el hipotético supuesto de que un juez de recién ingreso decidiera optar a una de las plazas ofertadas por concurso que estuviera servida por un magistrado, si así estuviera clasificada en su plantilla orgánica, se dejaría vacía de contenido la figura del ascenso a la categoría de magistrado, que supondría una desigualdad entre aquellos que siguieran el sistema previsto en la legislación, y aquellos otros que optasen a plazas servidas por este tipo de categoría.
SEXTO.- Por último, la sentencia alegada en el escrito de reclamación de 2 de marzo de 2020, sentencia 950 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña estima la demanda promovida por el demandante en dos supuestos distintos, el primero siendo juez titular de una plaza, y el segundo desempeñando un puesto en comisión de servicios con relevación de funciones, supuestos no equiparables en su totalidad a su solicitud dado que el desempeño de uno de los puestos mencionados era en concepto de Juez de Adscripción territorial con funciones de refuerzo. Por último, la sentencia 950/2020 se circunscribe a ese ámbito territorial de Cataluña sin que haya habido pronunciamientos a favor por parte de ningún Juzgado o Tribunal en el resto de Comunidades Autónomas, por tanto no se considera un fallo relevante que pudiera extrapolarse a todo el territorio nacional.
SEGUNDO. - La parte recurrente pretende una sentencia que anule y deje sin efecto el acto impugnado, formulando el siguiente petitum en su demanda: (...) se dicte sentencia en la que estime en su totalidad el mismo contra la resolución de 8 de marzo de 2021, anule la misma y me reconozca el derecho a percibir las diferencias entre las retribuciones básicas que cobré, correspondientes a la categoría de Juez, y las que debería haber cobrado, las de Magistrado, en la plaza del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Arona en los cuatro años inmediatamente anteriores a la solicitud de 8 de octubre de 2020, con los intereses legales respectivos, computados mes a mes desde que debieron haberse pagado y las costas procesales.
Alega el demandante que se produce una situación contraria al principio de igualdad y que, por aplicación de las Directivas de la Unión Europea que cita, con la interpretación mantenida por el TJCE, debe restituirse la igualdad con la plena equiparación retributiva que se defiende dada la primacía del Derecho Comunitario. Considera grave la discriminación por su continuación en el tiempo dado que alega llevar más de cinco años sirviendo un Juzgado previsto para Magistrado y haciendo exactamente las mismas funciones que el resto de Magistrados de la localidad que sirven idénticos Juzgados.
Invoca la existencia de otros cuerpos donde situaciones equiparables se han corregido, como el Ministerio Fiscal, los Letrados de la Administración de Justicia, etc. Añade que la resolución impugnada conculca el ordenamiento comunitario respecto a la no discriminación del trabajo temporal, así como la violación de la Directiva 1999/70/CE, del Consejo de 28 de junio y del Acuerdo Marco sobre el trabajo con contrato de duración determinada. Invoca asimismo el artículo 5.5 del Real Decreto 431/2004, de 12 de marzo sobre las retribuciones de los jueces sustitutos.
También insiste en el criterio sostenido en las Sentencias dictadas por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 2 de marzo de 2020 y de 21 de diciembre de 2020, que aplicaron el mismo criterio de la ahora recurrente y, pese a ello, no fueron recurridas por la Administración. Ello supone, según la demandante, una situación de desigualdad, sin que exista una justificación objetiva y razonable que sirva de fundamento de la diferencia de trato.
La Abogacía del Estado se opuso a la demanda y solicitó su desestimación al considerar la resolución impugnada ajustada a Derecho alegando que la determinación del sueldo y demás conceptos retributivos percibidos por la demandante están fijadas en una Ley que no puede dejar de ser aplicada por los órganos administrativos y judiciales. Precisa que la plaza que ocupa la recurrente no está reservada a Magistrados, sino que es de cobertura indistinta para Jueces y Magistrados; que no se puede percibir un sueldo de una categoría que no se ostenta, así como que no existe vulneración de los artículos 14 y 23.2 de la Constitución ya que el término de comparación no es válido, al compararse con Magistrados y Jueces sustitutos.
Por otro lado, rechaza aplicar el principio de igualdad en los términos solicitados porque la igualdad solo puede operar dentro de la legalidad, como repetidamente ha establecido el Tribunal Constitucional.
Solicita del Juzgado que, en la medida en que ha dictado una estimatoria sobre un caso similar que fue impugnado en recurso de casación, que suspenda prejudicialmente este recurso antes de dictar sentencia, hasta que el Tribunal Supremo dicte su pronunciamiento, evitando así la necesidad de interponer nuevos recursos de casación.
TERCERO.- En primer lugar, debemos resolver la suspensión solicitada por la Abogacía del Estado invocando que ha sido promovido un recurso de casación ante el Tribunal Supremo, por lo que entiende aconsejable suspender este procedimiento hasta que aquel Tribunal resuelva mediante sentencia firme.
Debemos recordar que las peticiones y pretensiones procesales de las partes deben ajustarse a las normas procesales, reguladas en la Ley 29/1989 de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante LJCA) y supletoriamente en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), donde se contempla una tramitación contradictoria de tales peticiones para salvaguardar la tutela judicial que corresponde a todas las partes.
La petición no está directamente regulada en precepto alguno y lo más próximo que puede asimilarse es la previsión del 43 de la LEC, siendo su aplicación a la jurisdicción contencioso-administrativa, una cuestión ya resuelta por la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional, que negó la existencia de la prejudicialidad civil en la Sentencia de 24 de julio, recaída en el recurso 24/2020, dictada por la Sección Séptima Sala, donde resolvió (resalte tipográfico añadido):
"TERCERO.- Sobre el alcance del artículo 43 LEC en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 28 junio 2005 , dictada en interés de ley, fijando la siguiente doctrina legal -en lo que aquí interesa-, cuyo criterio estima la Sala de aplicación al presente litigio:
"En primer lugar, la doctrina de la sentencia de instancia es errónea pues la supletoriedad procesal civil ha de jugar en su ámbito propio, esto es, en aquellos casos en que la Ley Jurisdiccional no regula una cuestión, pero tácitamente tampoco se oponga a ella por resultar la regla de supletoriedad incompatible con el régimen diseñado por la Ley reguladora de la Jurisdicción, lo que no ocurre en el presente caso, por lo que se expondrá; "El artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a la prejudicialidad civil e integra una laguna legal existente en nuestro sistema, estableciendo ahora que `cuando para resolver sobre el objeto litigioso sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial; " El precepto, sin embargo, no puede aplicarse a las cuestiones administrativas, ante la regulación que al respecto establece la Ley reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa ; "Nos encontramos, por un lado, en efecto, con una concreta regulación sobre las cuestiones prejudiciales en el artículo 4 y, por otro, con otra que afecta al control jurisdiccional de los Reglamentos; "En relación con el primer aspecto, el citado artículo 4 de la Ley de 1998 establece `que la competencia del orden jurisdiccional contencioso administrativo se extiende al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden administrativo, directamente relacionadas con un recurso contencioso-administrativo, salvo las de carácter constitucional y penal y lo dispuesto en los tratados internacionales. La decisión que se pronuncie no producirá efectos fuera del proceso en que se dicte y no vinculará al orden jurisdiccional correspondiente; " Por tanto, la regla general en esta materia es que al orden jurisdiccional administrativo le es dado conocer y pronunciarse sobre cuestiones ajenas a su competencia, sin necesidad de suspender el curso del proceso y esperar a que los órganos competentes emitan su resolución sobre las mismas, cuando de ello dependa la correcta resolución del objeto procesal principal; "La regla enunciada, sin embargo, sufre excepciones pues el conocimiento de las cuestiones prejudiciales no se extiende a las de carácter constitucional, penal y las reguladas en tratados internacionales. En estos casos, la normativa específica contempla la suspensión del curso de las actuaciones, mientras no sea resuelta por el órgano competente; "La Ley, en cambio, no se refiere para nada a las cuestiones de naturaleza administrativa , que tienen lugar cuando, previamente a la decisión sobre el fondo del asunto se necesita una determinación judicial acerca de un extremo de índole administrativa que condiciona tal decisión, por lo que no pueden calificarse como prejudiciales, en tanto que su resolución corresponde originariamente a los jueces y tribunales administrativos, sin que se dilucide extremo alguno que sea competencia de otro distinto orden jurisdiccional, razón por la que se engloban más bien en la categoría de cuestiones incidentales; "En segundo término, el criterio de la sentencia de instancia puede considerarse también gravemente dañoso para el interés general, pues de generalizarse el mismo en los procesos encaminados al enjuiciamiento de cualquier acto tributario que pudiera tener cobertura en una norma reglamentaria previamente examinada, aunque no se hubiese decretado su suspensión y la misma no hubiese sido anulada, como ocurre en este caso, supondría una excesiva dilación en la eficacia de los actos administrativos, superando las posibilidades de la suspensión del acto; "Debe garantizarse el derecho de los ciudadanos a una tutela judicial efectiva, pero no puede perderse de vista que los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, y que una dilación en la recaudación de tributos, fuera de los cauces legales y superando los límites establecidos a la potestad ejecutiva de la Administración Tributaria puede afectar a la recaudación, resintiéndose la eficacia constitucional sobre la que se construye nuestro régimen administrativo en el Estado de Derecho - artículo 103 CE; Conforme a cuanto antecede y el criterio del Tribunal Supremo expuesto la Sala no puede acoger el parecer de la Juez de instancia, pues la prejudicialidad que estima no constituye propiamente una cuestión prejudicial. La ley de la Jurisdicción contiene reglas propias en este ámbito - artículo 4 - sin que ninguna de ellas se refiera a cuestiones de índole administrativa.
Concluyendo, si el Tribunal Supremo fija en su sentencia como doctrina legal que la suspensión del procedimiento por prejudicialidad prevista en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es supletoriamente aplicable a la jurisdicción Contencioso Administrativa en aquellos supuestos en los que la cuestión previa a dilucidar consiste en la determinación sobre la legalidad o validez de una disposición de carácter general de rango reglamentario, con mayor razón cuando, como en el caso se trata, estamos ante una resolución administrativa de un Secretario de Estado que resuelve sobre un caso particular.
En el ámbito administrativo es muy frecuente la ramificación de actos entre los que existe alguna vinculación y cuyo conocimiento puede corresponder a órganos jurisdiccionales de distinto nivel y, por ello, la admisión de la suspensión por prejudicialidad no procede como regla general, ya que supondría alterar de algún modo la competencia material de los órganos jurisdiccionales y dejar en manos de las partes la disposición sobre los procesos judiciales.
La suspensión del recurso vulneraría el principio de orden público procesal, que se vería mermado si se concediera a una sola de las partes la capacidad de disposición sobre el proceso por razones de su particular oportunidad o conveniencia.
También se aprecia que la parte actora ha obtenido en otros Juzgados sentencias de signo favorable sin que en aquellos procedimientos haya formulado solicitud de suspensión en los recursos posteriores, que solo entiende procedente cuando prevé que las sentencias vayan a serle contrarias. Ello nos ofrece argumentos adicionales para denegarla, pues la suspensión atentaría contra la tutela judicial efectiva que corresponde también al resto de partes personadas, que no pueden estar supeditadas al albur de los intereses de una sola.
CUARTO. - Dado que el ahora recurrente postuló en vía administrativa para sí misma la aplicación de la doctrina defendida por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, consideramos conveniente reproducir a continuación la segunda de las sentencias de dicha Sala en sus aspectos relevantes, que se trata de la sentencia Nº 950/2020 dictada por la Sección Cuarta el 2/03/2020 en el recurso 30/2018:
CUARTO.- Expuestos los términos del debate, expondremos a continuación el régimen jurídico aplicable a Jueces y Magistrados en lo que ahora interesa.
Sobre la provisión de plazas de vacantes de categoría superior por miembros de la carrera judicial de categoría inferior:
El art. 334 de la LOPJ , regula la provisión de plazas vacantes sin solicitantes, en los siguientes términos:
"Las plazas que quedaren vacantes por falta de solicitantes se proveerán por los que sean promovidos o asciendan a la categoría necesaria , con arreglo al turno que corresponda.
Aquellas vacantes que con arreglo a lo previsto en el párrafo segundo del apartado primero del artículo 311 no fueran cubiertas por los jueces ascendidos a la categoría de Magistrado serán ofrecidas mediante concurso ordinario de traslado a los miembros de la carrera con categoría de Juez; de no ser cubiertas, se ofertarán a los Jueces egresados de la Escuela Judicial, sin que en ningún caso las vacantes en órganos judiciales colegiados puedan ser solicitadas como primer destino".
El párrafo segundo del apartado primero del art. 311 al que se remite dispone:
1. De cada cuatro vacantes que se produzcan en la categoría de Magistrado, dos darán lugar al ascenso de los Jueces que ocupen el primer lugar en el escalafón dentro de esta categoría.
El Magistrado así ascendido podrá optar por continuar en la plaza que venía ocupando o por ocupar la vacante que en el momento del ascenso le sea ofertada, comunicándolo al Consejo General del Poder Judicial en la forma y plazo que éste determine. En el primer supuesto no podrá participar en los concursos ordinarios de traslado durante tres años si la plaza que venía ocupando es de categoría de Juez y un año si es de categoría de Magistrado".
Sobre el régimen retributivo de la LOPJ:
El art. 402 reconoce la garantía de independencia económica de Jueces y Magistrados, en lossiguientes términos:
"1. El Estado garantiza la independencia económica de los Jueces y Magistrados mediante
una retribución adecuada a la dignidad de la función jurisdiccional.
2. También garantizará un régimen de Seguridad Social que proteja a los Jueces y
Magistrados y a sus familiares durante el servicio activo y la jubilación".
En relación con esta cuestión hemos de dar por reproducida la STJUE de 7 de febrero de 2019 (TJCE 201920), dictada en una cuestión prejudicial formulada por esta misma Sección en el recurso 249/2011, y del examen que se hace de ella en la Sentencia dictada en dicho recurso. El art. 403 determina el régimen de retribuciones de jueces y magistrados, al disponer que:
"1. El régimen de retribuciones de los jueces y magistrados se inspirará en los principios de objetividad, equidad, transparencia y estabilidad, atendiendo para su fijación a la dedicación a la función jurisdiccional, a la categoría y al tiempo de prestación de servicios. Se retribuirá, además, la responsabilidad del cargo y el puesto de trabajo.
2. En todo caso, las retribuciones de los jueces y magistrados estarán integradas, con carácter general, por un componente fijo y otro variable por objetivos, que valore específicamente su rendimiento individual.
3. Las retribuciones fijas, que se descompondrán en básicas y complementarias, remunerarán la categoría y antigüedad en la carrera judicial de cada uno de sus miembros, así como las características objetivas de las plazas que ocupen.
Son retribuciones básicas el sueldo y la antigüedad. Son retribuciones complementarias el complemento de destino, el complemento específico y el complemento de carrera profesional.
(.../...)
6. Una Ley desarrollará, conforme a lo previsto en los apartados anteriores, las retribuciones
de los miembros de la carrera judicial".
La Ley 15/2003, de 26 de mayo, desarrolló el régimen retributivo de las carreras judicial y
fiscal.
Su art. 1º recoge también la finalidad, pues la norma con rango de ley orgánica también tiene por objeto "garantizar la independencia económica de los miembros de la carrera judicial mediante un sistema retributivo objetivo, equitativo, transparente y estable que reconozca adecuadamente la responsabilidad y dedicación de Jueces y Magistrados, así como su rendimiento individual en el desempeño de las funciones jurisdiccionales", limitándose en su apartado 2º las retribuciones que pueden percibir los miembros de la carrera judicial ("no percibirán otras retribuciones por el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales que las establecidas en esta Ley").
El art. 2 determina los conceptos retributivos en los siguientes términos:
"1. Las retribuciones de los miembros de la carrera judicial constarán de un componente fijo
y otro variable por objetivos, determinados ambos con arreglo a esta Ley.
2. Las retribuciones fijas remuneran la categoría y antigüedad en la carrera judicial de cada
uno de sus miembros, así como las características objetivas de las plazas que ocupan ".
Es decir, que si tomamos en consideración el art. 402.3 de la Ley Orgánica y el art. 2.2 de la Ley 15/2003 , que la desarrolla, queda claro que las retribuciones fijas no toman solo en consideración la categoría de los miembros de la carrera judicial sino también -y esto es muy relevante- un concepto objetivo y objetivable: las "características objetivas de las plazas que ocupan". Es decir, que el legislador entiende que si un miembro de la carrera judicial tiene la categoría de Juez, ha de ocupar una plaza de categoría de Juez, pues ambos factores han sido tomados en consideración para establecer las retribuciones fijas.
El contenido de las retribuciones fijas lo tenemos en el art. 3 de la Ley.
1. Las retribuciones fijas de los miembros de la carrera judicial se descomponen en retribuciones básicas y retribuciones complementarias.
2. Son retribuciones básicas:
a) El sueldo.
b) La antigüedad.
Por último, el art. 4 que regula las retribuciones básicas, dispone que:
"1. Mediante el sueldo se remunera la categoría que se ostenta dentro de la carrera judicial. La cuantía del sueldo para cada categoría es la establecida en el anexo I de esta Ley".
Este precepto ha de ser interpretado de acuerdo con el art. 2 de la misma Ley. Es decir, tomando en consideración los conceptos que se han valorado para establecer las retribuciones fijas y que un miembro de la carrera judicial tiene derecho a percibir, pero no solo por el hecho de pertenecer a la categoría de Juez, como parece entender la Administración, sino porque desempeña una plaza de su categoría (de Juez).
Luego, si un Juez no desempeña una plaza de su categoría, sino una plaza de categoría superior, es evidente que tiene derecho a percibir el salario que percibiría un miembro de la carrera judicial de categoría superior (Magistrado).
Esta interpretación que resulta de un examen de las normas citadas, no nos pueden llevar a otra conclusión de que el recurso ha de ser estimado porque de lo contrario se produciría una desigualdad no justificada en la aplicación de la ley. No estamos ante un tema de constitucionalidad sino ante un tema de interpretación teleológica y sistemática de la ley de acuerdo con lo que resulta de los propios preceptos de la ley.
De ahí que no haya ninguna omisión ni ninguna tacha de inconstitucionalidad en la ley. La Ley 15/2003, ya prevé que el salario correspondiente a la categoría de Juez lo perciban los miembros de la carrera judicial que ostenten dicha categoría y que ocupen plazas de dicha categoría, porque estos dos elementos o conceptos, según expresión de la ley, son los que han sido valorados para fijar la retribución básica que estamos examinando.
Como hemos dicho en nuestra Sentencia nº 302/2016, de 21 de abril (recurso nº 758/2014 ), en relación con los Letrados de la Administración de Justicia de tercera categoría que pasaban a desempeñar plazas de segunda categoría por falta de efectivos:
"A la vista de las alegaciones que sucintamente hemos expuesto cabe destacar:
A. Es cierto que la Directiva pretende proteger el trabajo temporal. Y que no es de aplicación como tal al actor que no tiene una relación de tipo temporal con su empleadora, que es la Administración.
No obstante, sí que indirectamente resulta pertinente su invocación en cuanto precisamente la existencia de la directiva comunitaria garantiza que el funcionario interino no es, constante la relación de trabajo (es decir, con independencia de la permanencia en su función de la que no dispone el interino), un sujeto de peor condición en el aspecto retributivo o de las condiciones de trabajo, a salvo lo anteriormente expuesto acerca de su interinidad o permanencia.
B. Razones de igualdad de los artículos 14 y 23.2 de la CE permiten adelantar que efectivamente no es posible sostener que a igual trabajo el sueldo percibido pueda ser distinto: no es posible para los sustitutos no profesionales por virtud de aquella Directiva, pero tampoco para los sustitutos profesionales, o para los titulares en plaza no correspondiente a su categoría, que es el caso del actor.
C. De mantenerse la tesis sostenida para justificar la no equiparación nos encontraríamos ante una diferencia de ingresos no justificable y derivada de la satisfacción del sueldo por categoría inferior al puesto efectivamente ocupado.
D. La propia dicción del artículo 441 de la LOPJ ya permite adelantar que la situación que aquí se analiza no se corresponde exactamente con la de autos en cuanto aquí se parte de una situación de ausencia de efectivos personales. Así una lectura atenta del precepto 441.3 con arreglo al cual la consolidación de una categoría personal exige el desempeño de puestos de trabajo correspondiente a dicha categoría al menos durante cinco años continuados o siete con interrupción, dibuja una situación ajena a la aquí contemplada.
En este sentido, esta Sala ya ha declarado que tal y como ha señalado el Tribunal Constitucional, cuando el empleador o empresario es la Administración Pública las relaciones con su personal han de ser regidas bajo el principio de igualdad, pues no es más que una de las aplicaciones concretas del artículo 14 y 23.2 CE que concede a los ciudadanos el derecho subjetivo de alcanzar de los poderes públicos un trato idéntico para supuestos iguales, y que se traduce en la máxima de "a igual trabajo igual remuneración", lo que excluye en supuestos idénticos de ejercicio de un puesto de trabajo la autonomía de la voluntad por parte de la Administración Pública de la fijación de diversas retribuciones cuando esta diferencia no se halla justificada.
De manera que cualquier diferencia de trato deberá estar objetivamente justificada, pues de lo contrario será discriminatoria siempre que se acredite que el funcionario que reclama ha desempeñado de forma efectiva unas funciones idénticas a las que desempeña otro funcionario que percibe superior retribución en idénticas condiciones.
Si ello no es así, se ampararía una situación ilegal por infracción del principio de igualdad, lo
cual está proscrito en nuestra Constitución.
En consecuencia, cualquier interpretación que se efectúe de la normativa vigente no puede desconocer el principio de igualdad ante la identidad de funciones, sin que a ello pueda oponerse que el Secretario titular no ha consolidado aún la categoría de la plaza en donde se halla prestando servicio dado que lo único que se solicita es aquella igualdad retributiva y no la consolidación que no procede y que se rige por la normativa citada por la Abogacía del Estado".
Del mismo modo, hemos examinado la vulneración del principio de igualdad en nuestra Sentencia nº 182/2014, de 7 de marzo (recurso nº 795/2011 ) o en nuestra Sentencia nº 811/2017, de 1 de diciembre (recurso nº 495/2016 ) en la que, siguiendo la doctrina del TSJ del País Vasco, en su Sentencia nº 484/2015, de 1 de septiembre (recurso nº 774/2014 ), decíamos:
La STC 59/2008, de 14 de mayo (FJ5) recuerda la doctrina de Máximo intérprete de la Constitución sobre el significado y alcance del derecho a la igualdad reconocido por el art. 14 CE :
"De acuerdo con nuestra doctrina sobre el art. 14 CE , sintetizada en la STC 200/2001, de 4 de octubre , FJ 4, y recogida posteriormente, entre otras muchas, en las SSTC 39/2002, de 14 de febrero , FJ 4 ; 214/2006, de 3 de julio , FJ 2 ; 3/2007, de 15 de enero, FJ 2 , y 233/2007, de 5 de noviembre , FJ 5, dicho precepto constitucional acoge dos contenidos diferenciados: el principio de igualdad y las prohibiciones de discriminación. Así, cabe contemplar "en su primer inciso una cláusula general de igualdad de todos los españoles ante la Ley, habiendo sido configurado este principio general de igualdad, por una conocida doctrina constitucional, como un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas y que, para introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso, desproporcionadas" ( STC 200/2001 , FJ 4). En palabras conclusivas de la STC 222/1992, de 11 de diciembre , "los condicionamientos y límites que, en virtud del principio de igualdad, pesan sobre el legislador se cifran en una triple exigencia, pues las diferenciaciones normativas habrán de mostrar, en primer lugar, un fin discernible y legítimo, tendrán que articularse, además, en términos no inconsistentes con tal finalidad y deberán, por último, no incurrir en desproporciones manifiestas a la hora de atribuir a los diferentes grupos y categorías derechos, obligaciones o cualesquiera otras situaciones jurídicas subjetivas" (FJ 6; también SSTC 155/1998, de 13 de julio , FJ 3 ; 180/2001, de 17 de septiembre , FJ 3)."
Si el derecho a la igualdad exige que supuestos de hecho iguales sean tratados con idénticas consecuencias jurídicas, resulta esencial la idoneidad del término de comparación, y en este punto es preciso tener presente que en el ámbito de la potestad de auto organización de las Administraciones públicas, de la que es ejercicio característico las relaciones de puestos de trabajo, la cláusula de igualdad del art. 14CE no comporta, en principio la exigencia de una igualdad de las distintas estructuras, toda vez que la Administración goza de un amplio margen de configuración de las mismas en orden a la satisfacción del interés general.
Así lo expresa la doctrina del TC de la que da cuenta el auto 185/1999, de 14 de julio : "desde la STC 7/1984 este Tribunal ha venido sosteniendo que la igualdad o desigualdad entre estructuras, como las situaciones funcionariales, que son -prescindiendo de su sustrato sociológico real- creación del Derecho, es resultado de la definición que éste haga de ellas; esto es, de su configuración jurídica, que puede quedar delimitada por la presencia de muy diversos factores", de suerte que "al amparo del principio de igualdad no es lícito tratar de asimilar situaciones que en origen no han sido equiparadas por las normas jurídicas que las crean", pues "la discriminación, de existir, únicamente derivará de la aplicación por la Administración de criterios de diferenciación no objetivos ni generales" ( STC 9/1995 , 96/1997 ).
En este caso, no existe discrepancia fáctica. El recurrente ha venido desempeñando desde su ingreso en la carrera judicial plazas de categoría superior y no le ha sido abonado el sueldo correspondiente a dicha categoría. Si dicha plaza hubiera estado desempeñada por un miembro de la carrera judicial de la categoría que requiere la plaza (Magistrado) la Administración habría tenido que abonar el salario correspondiente a dicha categoría, recordamos, no solo porque estuviera siendo desempeñada por un Magistrado, sino porque además de la categoría, el establecimiento del salario base tomaba en consideración "las características objetivas de las plazas que ocupan", luego, las características de las plazas que han de ser desempeñadas por Magistrados son las que son (por lo demás, objetivas).
Ello sin olvidar que las plazas están dotadas presupuestariamente de acuerdo con los criterios
legales aplicables para determinar las retribuciones que van a percibir quienes las desempeñen.
El demandante también pone de relieve que la Ley 15/2013, no podía prever la modificación (sustancial) que iba a producir la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.
En efecto, aquel originario art. 334 disponía que "Las plazas que quedaren vacantes por falta de solicitantes se proveerán por los que sean promovidos o asciendan a la categoría necesaria, con arreglo al turno que corresponda". Luego, como iban a proveerse por Magistrados, los miembros que las desempeñaran ya percibirían el salario que les correspondía de acuerdo con su categoría y las características objetivas de las plazas que ocupaban.
El nuevo art. 334, en vigor desde el 5 de noviembre de 2009, no altera nuestra conclusión. El
primer apartado sigue siendo la redacción originaria.
El segundo apartado es el que permite que miembros de la carrera judicial de categoría de Juez puedan pasar a desempeñar plazas de categoría de Magistrado (en los términos que resulta del propio precepto), sin hacer referencia alguna al régimen retributivo, que está en los otros preceptos mencionados más arriba ( art. 403.3 de la LOPJ y art. 2.2 de la Ley 15/2003 ).
Solo nos queda mencionar el Real Decreto 431/2004, de 12 de marzo, en la medida en que ha sido alegado por el Abogado del Estado. Este Reglamento no es aplicable al caso, más allá del agravio que supone que a un miembro de la carrera judicial no se le reconozca el mismo salario que a un Juez sustituto, el cual, por razones obvias tiene derecho a percibir, en virtud de su art. 5, el mismo salario que el que percibiría un miembro de la carrera judicial, sea como hemos razonado más arriba de la categoría de Juez o de Magistrado.
(...)
FALLAMOS
1º) Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Torcuato, contra la Resolución presuntamente desestimatoria arriba indicada, la cual anulamos por no ser conforme a Derecho.
2º) Reconocer el derecho de Don Torcuato, a percibir las diferencias retributivas objeto del
presente y por el periodo reclamado, con los intereses legales que correspondan.
3º) Imponer las costas causadas en esta única instancia a la Administración demandada en
los términos que resultan del último fundamento de derecho de la presente.
QUINTO.- Pasando a resolver el fondo del asunto, centraremos nuestra valoración en dos elementos:
1. Si la pretensión postulada por la parte actora atenta contra la legalidad o más bien puede defenderse haciendo una interpretación razonable de las normas.
2. Si la aplicación del principio de igualdad conduce o no a estimar la pretensión.
La primera cuestión tiene una fácil respuesta positiva en la medida que se discute la aplicación de una doctrina que ha sido sostenida por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en dos sentencias. Podrá gustar más o menos el criterio, pero ha sido mantenido por un órgano judicial de entidad en dos ocasiones distintas, mientras que la Administración, pudiendo oponerse a ella mediante el oportuno recurso, tácitamente la aprobó al no hacerlo.
Por todo ello no puede objetarse ahora, cuando pasemos a examinar el punto segundo, que la aplicación del principio de igualdad no sea posible porque el Tribunal Constitucional excluye su aplicación en la ilegalidad, como se condensa en la repetida formula no hay igualdad en la ilegalidad.
Al quedar despejada la primera salvedad objetada tanto por el acto combatido como por la Abogacía del Estado, abordaremos el examen de la aplicación del principio de igualdad sobre la actuación de la Administración empleadora referido al trato que ofrece a los Jueces que sirven Juzgados que también pueden asignarse a Magistrados, pues entendemos que, injustificadamente, está tratando de distinta manera a los Jueces por el simple hecho de que presten sus servicios en una u otra Comunidad Autónoma.
SEXTO.- En este caso, la Administración empleadora otorga un trato desigual a los Jueces en función del territorio donde prestan sus servicios y parece cómodamente instalada en una situación prolongada en el tiempo, provocada por ella misma y que determina una discriminación retributiva en función del elemento territorial.
Ello fácilmente se advierte del conjunto de la actuación administrativa, conformada por un conjunto de acciones y omisiones, poco coherentes a veces entre sí y que podemos recapitular del siguiente modo:
En fecha 30/09/2016 un Juez que prestaba servicios en Cataluña, formuló reclamación de haberes ante el Ministerio de Justicia análoga a la que nos ocupa, sin obtener respuesta expresa, por lo que impugnó el silencio mediante el recurso contenciosoadministrativo nº 30/2018 ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que sería estimado en la sentencia nº 950/2020 de fecha 2/03/2020.
Durante la tramitación del recurso, el Ministerio de Justicia podía haber resuelto expresamente y no lo hizo, lo que hubiera dejado claro que el TSJ no era competente para resolver, dado el órgano resolutor. Aunque no hubiera resuelto podría haber alegado en el proceso la falta de competencia del TSJ invocando que quien debía resolver el recurso era el Secretario de Estado de Justicia. No hizo ni una cosa ni otra, con lo que se propició que el TSJ resolviera sobre el fondo del asunto.
La Administración, cuando obtuvo la sentencia estimatoria y pese a ser contraria a sus criterios, se abstuvo de impugnarla, dejándola firme y consentida.
Posteriormente, se han promovido incidentes de extensión de efectos de la sentencia (nosotros solo podemos conocer lo que las partes nos han aportado), y en concreto tenemos fehacencia del nº 77/2020 que fue resuelto favorablemente para el Juez solicitante, sin que el Ministerio, obrando mediante la Abogacía del Estado, mostrase alguna oposición, aunque en este caso es cierto que las normas procesales impiden la oposición sobre el fondo.
En fecha 21/02/2018 otro Juez que prestaba servicios en Cataluña, formuló reclamación de haberes ante el Ministerio de Justicia del mismo tenor sin obtener respuesta, por lo que formuló recurso contencioso-administrativo nº 197/2018 ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña contra la desestimación presunta por silencio, obteniendo la sentencia estimatoria nº 5339/2020 de fecha 21/12/2020.
Durante la tramitación del recurso, el Ministerio de Justicia podía haber resuelto expresamente y no lo hizo, sin que su representación procesal alegase en el mismo, la falta de competencia debido a que quien debía resolver el recurso era el Secretario de Estado de Justicia.
Cuando se produjo la sentencia estimatoria (casi diez meses después de la primera), pese a ser contraria al actual criterio del Ministerio de Justicia, se abstuvo de impugnarla dejándola firme y consentida.
Finalmente, es significativo constatar que otros Jueces de distintos territorios formularon reclamaciones del mismo tenor en época coetánea y éstos sí obtuvieron resolución expresa y denegatoria del Ministerio de Justicia, que dictó resolución expresa firmada PD del Secretario de Estado de Justicia, lo que provocó que la competencia para conocer de los recursos se atribuya a estos Juzgados Centrales.
Ya hemos dicho que, según ha manifestado el Tribunal Constitucional, cuando el empleador o empresario es la Administración Pública, las relaciones con su personal han de ser regidas por el principio de igualdad, que es una de las aplicaciones concretas del artículo 14 y 23.2 CE, que conceden a los empleados el derecho subjetivo de obtener de la Administración un trato idéntico para supuestos iguales, de modo que cualquier diferencia de trato deba estar objetivamente justificada.
Podemos citar un pasaje de la STC 10/1998 como exponente del criterio que defendemos en cuanto a su espíritu, aunque difieran las circunstancias de hecho: " si la concursante fue excluida en virtud de una errónea calificación, cuando ésta es corregida por obra del recurso de terceros, la Administración está objetivamente obligada a dispensar a todos un trato igual, a resolver el recurso a la luz del art. 23.2 CE Al no hacerlo, se produce un vicio autónomo y distinto que genera el derecho a la reparación" (FJ 6). De ello resulta también algo que es patente en las relaciones de personal: que los efectos de los litigios de esta índole no se agotan en el ámbito de la relación entre recurrente y Administración, sino que, cuando se apruebe por los Tribunales un criterio jurídico de validez general, en función de la naturaleza del asunto y las circunstancias, la Administración puede tener la obligación de proceder a su general aplicación para no incurrir en discriminación ilegítima.
En este caso, apreciamos una absoluta identidad de circunstancias fácticas en los términos que comparamos (por un lado, los Jueces que sirven puestos de Magistrados en la Comunidad Autónoma de Cataluña, y por otro, los Jueces en idénticas circunstancias, pero de otras Comunidades Autónomas), sin que el mero hecho de la territorialidad sea una causa legítima que pueda justificar la desigualdad. Lo cierto es que el estado actual de la situación provoca que unos y otros obtengan un trato desigual, no solo en los recursos ya consumados y resueltos, sino también presumiblemente, a tenor de las circunstancias expuestas, en los que se hallen en tramitación o en las extensiones de efectos que se resuelvan.
Fácilmente se reconocería que la Administración no puede actuar de modo discriminatorio cuando su actuación se exterioriza mediante acciones, pero también se halla obligada a respetar el principio de igualdad en su actuación omisiva. En definitiva, el ámbito de legitimidad de la Administración y de cualquier sujeto jurídico, no se altera ni se amplía por el hecho de que su actuación se manifieste al exterior de un modo u otro, pues tanto se puede actuar sobre la realidad de forma activa como omisiva. En este caso, la recapitulación de hechos expuesta permite apreciar una actuación administrativa sostenida en el tiempo y reiterada en diferentes momentos y ámbitos procedimentales y procesales.
Pero es más, aunque la actuación omisiva de la Administración fuera puntual y fruto de una azarosa descoordinación (siempre posible cuando actúan personas jurídicas), tampoco ello podría tener relevancia en el sentido de que la inadvertencia pudiera ser, frente a terceros, jurídicamente disculpable. La deliberación o inadvertencia subyacente en la actuación no sirve tampoco para modificar el ámbito de legitimación de cualquier sujeto jurídico. Es una de las consecuencias derivadas de la aplicación del aforismo jurídico (para algunos, un auténtico principio general del Derecho) Nemo auditur propriam turpitudinem allegans.
En definitiva, encontramos que la actuación de la Administración empleadora, en este caso el Ministerio de Justicia, no se ha atenido al principio de igualdad de trato a los distintos Jueces y ha ocasionado una discriminación retributiva injustificada, sin que obste a tal conclusión el simple dato formal del modo activo u omisivo como ha presentado exteriormente su voluntad.
En consecuencia, debemos estimar el recurso para restablecer el equilibrio jurídico alterado.
SEPTIMO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, procede la condena en costas a la parte demandada con el límite de 500 euros.
En atención a lo expuesto,
