Sentencia Contencioso-Administrativo 123/2022 Audiencia Nacional. Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 8, Rec. 161/2021 de 05 de septiembre del 2022

PRIMERO.- Por la representación procesal de DON Valeriano se presentó demanda contra la Resolución de la Subsecretaría de Defensa, por delegación de la EXCELENTÍSIMA MINISTRA DE DEFENSA, de fecha 9 de septiembre de 2021, por la que se acuerda declarar la insuficiencia de condiciones psicofísicas, ajena a acto de servicio, del Soldado MPTM del Ejército de Tierra, DON Valeriano, a fin de que se declare no ajustada a Derecho, dejándola sin efecto y en su lugar se declare la insuficiencia de condiciones psicofísicas, en acto o como consecuencia del servicio, con los efectos legales a ello inherentes.

Manifiesta en su demanda que, durante toda su carrera militar, siempre ha prestado servicio en la Unidad Militar de Emergencias (UME), desarrollando misiones operativas propias de dicha Unidad bajo la dependencia del Primer Batallón de Intervención en Emergencias (BIEM I), fundamentalmente misiones de lucha contra incendios, búsquedas, rescates, inundaciones, así como otros desastres naturales y humanitarios.

Que durante la realización de unos ejercicios de adiestramiento dentro de la propia Unidad Militar de Emergencias para una mejor preparación en aras al desempeño de sus funciones en la lucha contra incendios, en fecha de septiembre de 2010, se produjo un reventón de la máquina desbrozadora que estaba operando el Sr. Valeriano, produciéndose un gran estruendo. Notó un fuerte pitido en el oído izquierdo, trasladándose a un Centro de Atención Primaria para recibir atención médica, en donde le detectaron la aparición de acufenos y un traumatismo sonoro con pérdida temporal de audición en ambos oídos. Pese a lo ocurrido, aunque en ocasiones acusaba de cierta pérdida auditiva, siguió prestando durante años callado y leal servicio.

Que en julio de 2019, durante una nueva misión de extinción y lucha contraincendios realizada en la provincia de Ávila, cerca de la población de Candeleda, le fue asignada la función de operador encargado de la Motobomba, estando sometido durante cuatro largas horas a un constante e intenso ruido derivado de su funcionamiento, tras lo cual, la motobomba revienta generando un fuerte estallido, quedando la misma totalmente inoperativa, y siendo obligada su sustitución por otro camión motobomba. Pese al accidente sufrido, continuó durante otras cuatro horas más cumpliendo con su deber, soportando igualmente el intenso y constante ruido producido, esta vez por la motobomba puesta en lugar de la anterior.

Terminado su turno de trabajo, se percata que no escucha bien a sus compañeros, ante lo cual acude a la ambulancia allí presente donde se encuentra el Equipo de Soporte Vital Avanzado para una primera asistencia, siendo examinado por el Cabo sanitario Adolfo, recomendándole ante la falta de medios disponibles fuese examinado cuando tuviese oportunidad por un especialista.

Aun teniendo mermada su audición y sufrir fuertes acufenos en el oído izquierdo durante toda la noche, sigue prestado durante los dos días siguientes su función asignada de operador de motobomba, soportando nuevamente el constante e intenso ruido durante ocho a diez horas diarias, acentuando todo ello si cabe, la lesión que se había ocasionado durante el primer día de misión.

A la vuelta de la misión, continúa prestado servicio en su Compañía de Ingenieros, pero notando que esa pérdida de audición con el paso del tiempo no solo no mejoraba sino que iba progresivamente empeorando, por lo que solicita cita con un especialista otorrino para hacer un debido examen y estudio, el cual se lleva a cabo primeramente en el Hospital HM Montepríncipe de Madrid, donde le diagnostican una hipoacusia bilateral neurosensorial por traumatismos sonoros, y posteriormente a la Sanidad Militar, donde le corroboran el diagnostico, ordenando inicialmente la baja temporal para el servicio por contingencia profesional, y ulteriormente por parte del General, Jefe del Mando de Personal, la orden de inicio de un expediente de insuficiencia psicofísicas bajo el número NUM000.

Por la Junta Médica Pericial Ordinaria Nº NUM001 de Madrid, lo que da lugar al Dictamen Médico recogido en el Acta nº NUM002, de fecha 4 de noviembre de 2020, en el que le diagnostican las siguientes lesiones:

-Hipoacusia neurosensorial con coeficiente final 5. Causa: traumática.

- Leucemia en remisión. Coeficiente 3. Causa: tumoral -Trastorno de ansiedad. Coeficiente 4. Causa: secundaria a enfermedad médica.

Se indica igualmente que el interesado presenta una INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL PARA LA PROFESIÓN MILITAR, considerando únicamente causada por el Servicio debida a la exposición a ruidos intensos en el 2010 y por accidente en el 2019 la patología de carácter otorrinolaringóloga.

Finalizados los exámenes médicos preceptivos y la instrucción del expediente, por parte del Sr. Instructor se emite Informe concluyendo que el Soldado D. Valeriano SI presenta una incapacidad permanente total para la profesión militar y, SI se ha producido como consecuencia del servicio, todo ello según obra al folio 52 al 54 del expediente administrativo.

Tras el cierre de la instrucción, se da traslado del expediente a la Junta de Evaluación Permanente (JEP) nº NUM003, que informa declarando NO APTO para el servicio a mi representado, considerando sin embargo que no está suficientemente acreditado la relación con el servicio de la lesión al no haber documentación del año 2010 que acredite el hecho ocurrido, según consta al folio nº 61 del expediente administrativo.

No estando de acuerdo con el contenido del informe de la JEP, el hoy recurrente, en trámite de audiencia, presenta escrito de alegaciones que obra en los folios 63 al 70 del expediente referenciado, instando así mismo la practica de diversas pruebas dirigidas a confirmar la lesión padecida en acto de servicio, las cuales jamás llegaron a practicarse. Como consecuencia del mencionado informe de la JEP, se emite propuesta por el Jefe del Estado Mayor del Ejército de Tierra favorable a la declaración de insuficiencia de condiciones psicofísicas ajena a acto de servicio y la resolución del compromiso (folios 76 y 77).

Dada la evidente contradicción existente entre el Dictamen de la Junta Médico Pericial Nº NUM001 y el Informe de la Junta de Evaluación Permanente, así como a la vista de las alegaciones, la Subdirección General de Personal Militar ESTIMA que procedería SOLICITAR INFORME A LA JUNTA MÉDICO PERICIAL SUPERIOR sobre el origen de la patología auditiva, PETICION que es CORROBORADA por la Asesoría Jurídica General, en informe de fecha 31 de marzo de 2021, a fin de que por la citada JUNTA MÉDICA se practicase NUEVO RECONOCIMIENTO AL INTERESADO para determinar la etiología, la fecha en que se manifestó clínicamente y la posible relación causa-efecto con el servicio de las patologías diagnosticadas.

La citada petición se lleva a efecto mediante Acta Nº NUM004, de fecha 30 de junio de 2021, de la Junta Médico Pericial Superior de la Defensa, la cual viene a RATIFICAR PUNTO POR PUNTO el anterior Informe emitido por la Junta Médico Pericial Ordinaria nº NUM001. Concretamente el Acta nº NUM004 y para lo que aquí nos interesa señala textualmente (folios 89 y ss. del expediente administrativo):

"5.1.3. El interesado presenta una INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL PARA LA PROFESION MILITAR. ... 5.2. EN CASO DE INCAPACIDAD

EN CUALQUIER DE SUS GRADOS, DESDE EL PUNTO MÉDICO PERICIAL, LA PATOLOGÍA O ENFERMEDAD CAUSANTE DE LA INCAPACIDAD ¿PUEDE CONSIDERARSE RELACIONADA CON EL SERVICIO? SI la patología acústica por la exposición continuada de ruidos en actividad profesional".

Emitido anterior Informe Médico en tal sentido, y después de que hubiera sido la propia Asesoría Jurídica quien lo recabase, SE RELEGA POR COMPLETO de forma absolutamente incomprensible y, como consecuencia, finalmente se dicta la Resolución de la Subsecretaría de Defensa, por la que se acuerda la incapacidad total para la profesión militar ajena a acto de servicio del recurrente, siendo objeto de impugnación mediante el presente recurso contencioso administrativo.

Entiende que la resolución impugnada, y concretamente el informe jurídico que la fundamenta, en su ansia de dar justificación legal a la propuesta del Jefe del Estado Mayor del ET incurre en una manifiesta incoherencia argumental, y todo ello en contra de la resolución del Jefe de la Unidad de destino (folio 3); del dictamen de la Sanidad Militar de este último (folio 12); de las conclusiones del propio instructor del expediente (folios 52 a 54); de los reconocimientos de los médicos especialistas del Hospital de la Defensa (folio 46); del informe de la Junta Médico Pericial Ordinaria nº NUM001 (folios 47 a 51), y del informe de la Junta Médico Pericial Superior de la Defensa (folios 89 y ss.), que claramente determinan como causa u origen de la lesión derivada de traumatismos sonoros sufridos con ocasión de su actividad profesional, los cuales casan con los hechos descritos ocurridos en los años 2010 y 2019.

Es especialmente inaudito también el texto de la resolución, que expresa que la propuesta de testifical que formuló el interesado, aun cuando se practicará, no tendría mayor virtualidad que de la verificación de unos hechos acontecidos en el año 2010, pero sin que de ella pueda extraerse, en el mejor de los casos, una prueba concluyente de la relación de causalidad de un posible evento lesivo y el servicio, cuando precisamente en este ámbito como el de autos, en el que se trata de acreditar la existencia de unos hechos, sucesos o accidente causante de unas lesiones, la declaración de los testigos presenciales es de máxima relevancia, con el fin de apreciar la existencia de tales circunstancias, así como ratificar, en su caso, las manifestaciones del afectado al respecto.

Por su parte, la Ilma. Sr. Abogada del Estado, en la representación que ostenta, contestó a la demanda, oponiéndose a la misma y solicitando su desestimación, destacando que delas tres patologías que padece el recurrente, solo la hipoacusia guarda relación con el servicio -hecho no controvertido-, mas no las otras dos patologías, sin que se haya alegado ni acreditado que la hipoacusia tuviera entidad suficiente para la incapacidad.

SEGUNDO.- El artículo 63 c) del Estatuto Básico del Empleado Público dispone que la condición de funcionario se pierde por jubilación, que puede tener lugar mediante la "declaración de incapacidad permanente para el ejercicio de las funciones propias de su cuerpo o escala, o por el reconocimiento de una pensión de incapacidad permanente absoluta o incapacidad permanente total en relación con el ejercicio de las funciones de su cuerpo o escala". Por su parte, el artículo 28.2.c) del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, afirma que procede el retiro por incapacidad permanente para el servicio "cuando el interesado venga afectado por una lesión o proceso patológico, somático o psíquico que esté estabilizado y sea irreversible o de remota o incierta reversibilidad, cuya lesión o proceso le imposibiliten totalmente para el desempeño de las funciones propias de su Cuerpo, Escala, Plaza o Carrera, de acuerdo con el dictamen preceptivo y vinculante del órgano médico que en cada caso corresponda." (último inciso incorporado por la disposición final 1.1 de la Ley 2/2008, de 23 de diciembre, de

Presupuestos Generales del Estado para el año 2009)".

Asimismo, debemos destacar que el hoy recurrente, como se expresa en el Fundamento de Derecho II del Informe de la Asesoría Jurídica al que se remite la resolución impugnada, se encuentra incluido en el ámbito de cobertura del Real Decreto 71/2019, de 15 de febrero, por el que se regulan las pensiones e indemnizaciones del régimen de Clases Pasivas del Estado de los militares profesionales de tropa y marinería con una relación de servicios de carácter temporal, cuyo q artículo 2, dispone:

1. La determinación de la insuficiencia de condiciones psicofísicas a efectos de la limitación para ocupar determinados destinos, la resolución del compromiso o el pase a retiro, según corresponda, se efectuará mediante la tramitación del expediente previsto en el artículo 121 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , de la carrera militar.

2. Para la determinación de los distintos tipos de incapacidad previstos en este real decreto, los dictámenes de la Sanidad Militar tendrán carácter preceptivo y vinculante de acuerdo con el artículo 28.2 c) del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado .

Por su parte, su artículo 4 Determinación de la contingencia, establece:

Corresponde al Ministro de Defensa la declaración de que la insuficiencia de las condiciones psicofísicas se ha producido en acto de servicio o como consecuencia del mismo.

A tales efectos, los órganos médico-periciales de la Sanidad Militar deberán dictaminar si desde el punto de vista médico pericial existe relación entre la insuficiencia de condiciones psicofísicas y el accidente o enfermedad en acto de servicio o como consecuencia del mismo. En el caso de que sea una enfermedad la causante de la incapacidad, esta deberá constar como adquirida en acto de servicio o como consecuencia directa de la naturaleza del servicio desempeñado.

Es claro, en virtud de todo lo expuesto, que para que proceda la inutilidad permanente para el servicio de un miembro de las Fuerzas Armadas que determine su pase a retiro es necesario que padezca una enfermedad que le incapacite totalmente para la prestación de los servicios propios de su función, y que, además, tenga carácter permanente e irreversible.

Ahora bien, no se discute en nuestro caso la resolución que declaró la incapacidad del recurrente para el servicio, sino si está relacionada con acto de servicio.

TERCERO.- Por otro lado, dados los términos de la discusión, es preciso recordar la jurisprudencia constante acerca de la presunción de acierto e imparcialidad que cabe predicar de los dictámenes de los Tribunales Médicos, por cuanto es el Tribunal Médico el órgano técnico de la Administración que tiene encomendado valorar las secuelas de los funcionarios y su origen, y si bien la jurisdicción puede entrar a valorar lo resuelto en la vía administrativa, este control es de estricta legalidad. Quiere ello decir que sólo cuando el dictamen médico sea tan erróneo o infundado que de su simple examen resulte patente su falta de corrección, pueden los tribunales jurisdiccionales entrar en el debate de su validez. O, dicho en otras palabras, el control jurisdiccional sólo es posible cuando el Tribunal Contencioso-Administrativo observa que existe un error manifiesto en la actuación administrativa o cuando la voluntad de la Administración se ha formado a través de un procedimiento defectuoso.

A ello hay que añadir que con arreglo al principio de la carga de la prueba recogido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde a la recurrente la carga de la prueba de los hechos en que funda las pretensiones de su demanda.

CUARTO.- Para terminar de perfilar los contornos de la discusión, es preciso destacar varios extremos relevantes que obran en el expediente administrativo NUM000 y que han sido relatados en el Fundamento Jurídico Primero de esta resolución al poner de manifiesto el contenido de la demanda y que damos por reproducidos. En especial, hay que reiterar el contenido de las Actas de la Junta Médica Pericial Ordinaria Nº NUM001 de Madrid, Acta nº NUM002, de fecha 4 de noviembre de 2020, y el Acta Nº NUM004, de fecha 30 de junio de 2021, de la Junta Médico Pericial Superior de la Defensa. En la primera de ellas se afirma que está relacionada con el servicio la patología de otorrinolaringología (en 2010 por exposición a ruidos intensos y 2019 tras accidente laboral). no en el resto. Y en la segunda, la Junta Médico Pericial Superior de la Defensa, confirma que considera relacionada con el servicio la patología acústica con la exposición continuada de ruidos en actividad profesional.

Asimismo, obran en el expediente resolución del Jefe de la Unidad de destino (folio 3); del dictamen de la Sanidad Militar de este último (folio 12); de las conclusiones del propio instructor del expediente (folios 52 a 54); de los reconocimientos de los médicos especialistas del Hospital de la Defensa (folio 46); que determinan como causa u origen de la lesión derivada de traumatismos sonoros sufridos con ocasión de su actividad profesional, los cuales casan con los hechos descritos ocurridos en los años 2010 y 2019.

A pesar de la previsión legal en el sentido de que los dictámenes de los órganos médico-periciales de la Sanidad Militar son preceptivos y vinculantes, en el Informe de la Asesoría Jurídica razona que en el presente caso y en el actual estado de las actuaciones no es factible reconocer esa conexión con el servicio ya que no se ha acreditado que el interesado estuviera expuesto, por su actividad militar, a ruidos intensos que generaran ese padecimiento, tal y como aluden los órganos médico periciales, ni el evento traumático y dañoso identificado por el interesado ha sido debidamente probado en orden a ser el generador de la hipoacusia neurosensorial diagnosticada. Y la resolución impugnada se aparta de los dictámenes médicos examinados.

Mas de toda la prueba expuesta no podemos sino concluir que la exposición a ruidos intensos en el 2010 y por accidente en el 2019 es la causa de la patología de carácter otorrinolaringóloga, como han afirmado los dictámenes de la Junta Médica Pericial Ordinaria Nº NUM001 de Madrid y de la Junta Médico Pericial Superior de la Defensa, a la vista de la documentación médica; resultando asimismo incontrovertido, como se fijó en el acto de la vista, que la hipoacusia neurosensorial severa bilateral deriva del servicio, en base a lo cual se declaró innecesaria la prueba testifical propuesta por la parte recurrente. Y con independencia de si las otras dos patologías tienen o no causa efecto con el servicio, es lo cierto que a la patología otorrinolaringóloga se le aplicó un coeficiente 5, con arreglo al Real Decreto 944/2001, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento para la determinación de la aptitud psicofísica del personal de las Fuerzas Armadas, por tanto, por sí sola incompatible con actividades que son exclusivas de las Fuerzas Armadas

En consecuencia, dicha incapacidad por insuficiencia de condiciones piscofísicas, guarda relación causa efecto con el servicio; por lo que procede estimar el recurso, anulando la resolución objeto del mismo, en lo relativo al origen de la lesión determinante de tal incapacidad como ajena a acto de servicio, y en su lugar declarar que fue causada en acto de servicio.

QUINTO.- De conformidad con el criterio objetivo del vencimiento que rige en materia de costas procesales con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa, en su redacción dada por el artículo 3º.11 de la Ley 37/2011, de diez de octubre, de medidas de agilización procesal, han de ser impuestas a la Administración las ocasionadas en este recurso, si bien haciendo uso de la facultad que el mismo contempla, se limitan, por todos los conceptos a 500 euros, en atención a la atención profesional desarrollada en esta instancia.

VISTOS los preceptos citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey, y por la autoridad conferida por el pueblo español,