Sentencia Contencioso-Administrativo 136/2024 Audiencia Nacional. Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 9, Rec. 60/2023 de 18 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Es objeto de este recurso, la resolución de 14 de noviembre de 2023, dictada por el Director General de la Subdirección General de Ordenación e Impugnaciones de la TGSS, por la que se desestima el recurso formulado contra la resolución dictada el 14 de junio de 2023, por el Subdirector General de Ordenación e Impugnaciones de la TGSS, mediante la cual, se confirma y eleva a definitiva, el acta de liquidación número 372022009801363 y acta de infracción concurrente, número I372022007000184.

SEGUNDO.- Se afirma por la parte actora, que en el caso de autos, concurre una falta de competencia del órgano que confirmó la liquidación de cuotas practicada y la infracción y sanción.

Tal alegación, es la primera cuestión que ha de abordarse pues, de tener razón la parte actora, no procedería entrar en el fondo del debate.

La resolución en cuestión fue dictada por el subdirector general de ordenación e impugnaciones de la TGSS. La actora sostiene que, conforme dispone el artículo 34.2, de la Ley General de la Seguridad Social, con independencia del órgano competente de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que haya realizado la propuesta de acta de liquidación, la competencia para elevarla a definitiva, era de la Dirección General o de la respectiva Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social.

Pues bien, como apunta la Administración, la competencia para comprobar las condiciones en las que se presta el servicio de reparto de productos a domicilio por los repartidores de GLOVOAPP23, S.A., ha sido asumida por la Dirección Especial de Inspección, que está realizando las inspecciones con funcionarios inspectores y subinspectores que le han sido agregados temporalmente, mediante Resolución de la Dirección General del Organismo Estatal Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Así se advierte en las actas extendidas. La dirección y coordinación de las inspecciones corresponde a la Dirección Especial; y los inspectores y subinspectores que están realizando las inspecciones han sido agregados a la Dirección Especial, de acuerdo con las previsiones contenidas en la siguiente normativa:

Disposición adicional segunda, apartado 2, de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Artículo 24, apartados 2a) y 6 de los Estatutos del Organismo Estatal Inspección de Trabajo y Seguridad Social aprobados por Real Decreto 192/2018, de 6 de abril.

Artículo 33.4 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero.

De la anterior normativa conviene resaltar lo dispuesto en el artículo 24.1 y 2.a) Real Decreto 192/2018, de 6 de abril, sobre la competencia y funciones de la Dirección Especial:

«1. La Dirección Especial de Inspección tiene competencia para actuar en la totalidad del territorio español en los ámbitos a los que se refiere el art. 12.1 de la Ley 23/2015, de 21 de julio. En dichos ámbitos, la Dirección Especial asumirá funciones de coordinación en las actuaciones inspectoras sobre empresas, sectores o situaciones que excedan del ámbito territorial de una comunidad Autónoma, así como las que versen sobre entes, organismos y entidades que forman parte del sector público estatal.

2. En el ámbito de las competencias de la Administración General del Estado, la Dirección Especial podrá desempeñar, junto con la coordinación, la dirección o el directo desarrollo, en su caso, de las siguientes actuaciones:

a) Actuaciones inspectoras sobre empresas, sectores o situaciones que excedan del ámbito de una comunidad autónoma (...).

En suma, no se aprecia la falta de competencia alegada respecto del órgano que confirmo la liquidación de cuotas practicada y la infracción y sanción. Pero, es que, además, el acto finalmente impugnado, ha sido dictado por el Director General de la TGSS, resolviendo el recurso de alzada interpuesto por la mercantil actora, de manera que la supuesta falta de competencia, de haberla, habría sido subsanada.

TERCERO. - En segundo lugar, se dice en la demanda, que se ha llevado a cabo por la Administración, una fragmentación artificiosa de actuaciones administrativas, que menoscabaría las garantías y principios del derecho administrativo. La actora entiende que, estamos ante una actuación inspectora ejecutada por un órgano con competencias a nivel nacional, aunque sólo formalmente ejecutada por los inspectores provinciales y estas y otras manifestaciones de actuación unitaria pero artificiosamente fragmentada, que ella había podido ir deduciendo de las diversas actuaciones a nivel provincial, quedan plenamente confirmadas, al haber tenido acceso al contenido del oficio, firmado por el Director de la Dirección Especial de la Inspección y dirigido a las diferentes Direcciones Territoriales y Jefes Provinciales de la Inspección de trabajo y Seguridad Social, sobre plataformas de reparto de productos a domicilio tras la sentencia del Tribunal Supremo, de 25 de septiembre de 2020, así como una Nota informativa de la Dirección Especial, relativa a la coordinación de actuaciones de las actuaciones inspectoras en las plataformas de reparto de productos a domicilio.

No se advierte, sin embargo, razón alguna para que la Dirección Especial no haya asumido el directo desarrollo de las actuaciones comprobadoras y, como consecuencia, haber centralizado y unificado en un único procedimiento administrativo, las diversas y sucesivas actas de liquidación e infracción que se han practicado de modo fragmentado a nivel provincial. Todos estos factores llevan, en el caso concreto, a la obligatoria asunción del directo desarrollo de las actuaciones por la Dirección Especial.

La cuestión ha sido resuelta, por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo número 10, en su sentencia 90/2024, de 26 de julio (PO 34/2023). En esencia, desestima este alegato, porque la actuación de la TGSS, en la inspección que nos ocupa, está amparada en el artículo 20 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cuyo número 2, dice:

«Se garantiza la efectividad de los principios de igualdad de trato y no discriminación en el ejercicio de la actividad inspectora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social mediante una aplicación homogénea de la normativa del orden social. A tal fin se establecerán las oportunas instrucciones de organización de los servicios, criterios operativos generales y c criterios técnicos vinculantes, que serán objeto de publicación, en su caso, conforme a lo previsto en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno».

Y eso es lo que hace el director de la Dirección Especial de la Inspección con la instrucción y nota de servicio y, como se afirma en la contestación, la homogeneización de las actuaciones no se refiere solo a Glovo sino a otras plataformas que actúan en el mismo sector económico. Y, continúa diciendo la sentencia antes citada del JCCA número 10:

«Por otra parte, la adscripción de inspectores de órganos provinciales es una cuestión de organización de los recursos que sólo compete a la Administración y no cabe discutir, sin referencia objetiva alguna, cómo utiliza sus recursos que, por lo demás, son desconocidos para la actora.

El hecho de que actúen inspectores destinados en los distintos ámbitos geográficos donde se realiza la actividad objeto de comprobación se ajusta a los principios de eficacia y economía, sin que se produzca dispersión alguna al centralizarse la decisión final».

En fin, nada hay de artificioso, en lo que la actora denomina fragmentación de las actuaciones administrativas.

CUARTO .- Sobre la presunción de certeza de las actas y antes de analizar la cuestión de fondo, que es la de determinar si la relación de los repartidores (riders) con la actora es la de trabajadores «autónomos» o trabajadores «por cuenta ajena», conviene sentar, el valor de las actas que han servido a la Administración, para llegar a sus conclusiones.

Dice el artículo 23.1 de la Ley 23/2015, de 21 de julio (ordenadora del sistema de inspección de trabajo y Seguridad Social):

«Los hechos constatados por los funcionarios de la inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación, observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados».

El precepto citado requiere algunas matizaciones hechas por la jurisprudencia.

1. Estas actuaciones administrativas, formalizadas en el oportuno expediente, no tienen la consideración de simple denuncia, sino que «son susceptibles de valorarse como prueba en la vía judicial contencioso administrativa, pudiendo servir para destruir la presunción de inocencia sin necesidad de reiterar en dicha vía la actividad probatoria de cargo practicada en el expediente administrativo» ( STC 76/1990).

2. Nótese que en ningún caso se dice en el artículo transcrito que lo constatado por el funcionario sea verdadero mientras no se pruebe lo contrario, sino que tiene valor probatorio, sin perjuicio de las pruebas que puedan aportar los interesados.

3. Ya el ATC 7/1989, en relación con los supuestos planteados por las actas de la Inspección de Trabajo, señaló que el correspondiente precepto «no otorga a aquéllas una veracidad absoluta e indiscutible», pudiendo ceder frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas.

Las SSTC 76/1990 y 14/1997 compendian la doctrina constitucional al respecto:

1) Sería incompatible con la Constitución una presunción iuris et de iure de veracidad o certeza de los documentos de la inspección, o que se dispensara a la Administración, en contra del derecho fundamental a la presunción de inocencia, de toda prueba respecto de los hechos sancionados.

2) Las actas de infracción, donde los funcionarios competentes consignan los hechos que observan en el curso de sus comprobaciones e investigaciones, constituyen medios de prueba, capaces de destruir la presunción de inocencia.

3) Lo que exige el respeto a los derechos que declara el artículo 24 de la Constitución no es negar todo valor probatorio a las actas, sino modular y matizar su eficacia probatoria.

4) La intervención de funcionario público no significa que las actas gocen, en cuanto a los hechos, de una absoluta preferencia probatoria que haga innecesaria la formación de la convicción judicial acerca de la verdad de los hechos empleando las reglas de la lógica y de la experiencia.

5) En sede judicial, las actas de la inspección administrativa incorporadas al expediente sancionador no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en derecho y, por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el juez del contencioso forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada de las pruebas practicadas.

6) Ello no quita para que, en orden a la veracidad o certeza de los hechos sancionados, el órgano judicial haya de ponderar el contenido de las diligencias y actas de la inspección, teniendo en cuenta que tales actuaciones administrativas, formalizadas en el oportuno expediente, no tienen la consideración de simple denuncia, sino que, como ha quedado dicho, son susceptibles de valorarse como prueba en la vía judicial contencioso administrativa, pudiendo servir para destruir la presunción de inocencia sin necesidad de reiterar en dicha vía la actividad probatoria de cargo practicada en el expediente administrativo.

El valor probatorio de las actas, diligencias y denuncias efectuadas por inspectores o agentes en el ejercicio de la autoridad «sólo puede referirse a los hechos comprobados directamente por el funcionario, quedando fuera de su alcance las calificaciones jurídicas, los juicios de valor o las simples opiniones que los inspectores consignen en las actas y diligencias» ( SSTC 76/1990, 35/2006, 56/2006 y 70/2012, entre otras).

Conforme se expone más ampliamente, por ejemplo, en las SSTS (Sala 3ª, sección 4ª) de 8 de mayo de 2000, recurso 287/1995 (ECLI:ES:TS:2000:3746) y 4 de diciembre de 2009, recurso 292/2008 (ECLI:ES:TS:2009:7396), el alcance de veracidad o certeza iuris tantum de estos documentos públicos recae solo sobre «los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma». Por el contrario, «no se reconoce la presunción de certeza a las simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas».

Con estos planteamientos, hemos de valorar la prueba obrante en el expediente y la practicada en sede judicial, para determinar, si la relación de la actora con los repartidores, era de carácter civil/mercantil (trabajadores autónomos), o laboral (trabajadores por cuenta ajena.

QUINTO.- Sobre las actuaciones inspectoras previas a las actas . Conviene señalar algunos aspectos de las actuaciones inspectoras previas que dieron lugar a las actas de liquidación e infracción impugnadas, pues existen indicios que apuntan a que las actas no se levantaron con neutralidad, sino inducidas o predeterminadas por dos elementos:

-Los criterios unificadores de las actuaciones de inspección respecto de plataformas digitales. Estos fueron remitidos mediante oficio de 16 de marzo 2021 del director de la Dirección Especial de la Inspección a las Direcciones Territoriales y jefes provinciales de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, bajo el título «Actuaciones de la ITSS sobre plataformas de reparto de productos a domicilio tras la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2020».

-El contenido de la «Nota informativa de la Dirección Especial relativa a la coordinación de actuaciones de las actuaciones Inspectoras en las plataformas de reparto de productos a domicilio» de 4 de mayo de 2021, que predeterminaban la laboralidad de la actividad de reparto a través de plataformas digitales y la valoración de las pruebas.

Entre las instrucciones e indicaciones dadas a los inspectores, la nota informativa citada, da por sentado nada más comenzar que la realidad acreditada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, ha venido a poner de manifiesto que los trabajadores empleados por las plataformas de reparto de productos a domicilio, son trabajadores por cuenta ajena. No contempla otra posibilidad.

Y, además, reconoce de difícil solución, el encaje de esas condiciones de trabajo, en la actual normativa sobre cotización a la Seguridad Social. Y, sin abandonar jamás la predeterminación y el prejuicio de que nos encontramos ante trabajo por cuenta ajena, señala que el período de liquidación será el período de tiempo que el trabajador va a trabajar a jornada completa y a tiempo parcial, dependiendo de los repartos efectuadas.

Dicha nota informativa de la Dirección Especial de Inspección, se inclina por considerar a los repartidores, como trabajadores, por cuenta ajena. No se tiene en consideración otra alternativa.

Como bien dice la sentencia del JCCA número 10, de 26 de julio de 2024, ya citada:

«[...] predeterminación que condiciona no sólo la valoración de las pruebas practicadas en el expediente sino, especialmente, el de su interpretación siempre dirigida a encontrar aquellas notas que se refieren en la sentencia del Tribunal Supremo y que definirían la relación como laboral por cuenta ajena».

En esta línea, sobre la valoración que pueda darse a las actas de inspección que han dado lugar a la liquidación y sanción impugnadas, hemos de tener en cuenta que, la inspección se llevó a cabo con un mínimo muestreo, en absoluto significativo y trayendo a este expediente los datos generalizados de un período anterior, que fue objeto de la correspondiente acta, diferente a la que nos ocupa.

En cuando al primer aspecto, muestreo de algunos repartidores el acta de liquidación indica el nombre y apellidos de algunos de los repartidores que, según se dice, comparecieron personalmente para contestar al cuestionario elaborado por los inspectores. No resulta claro, sin embargo, cuál es tal cuestionario, debido a la desordenada documentación que se ha aportado por la Administración.

El inspector, que compareció en sede judicial, reconoció que, para confeccionar el acta que nos ocupa y afirmar la relación de laboralidad de los repartidores, se basaron en muy pocos repartidores.

En el acta de liquidación de la que trae causa el acta de infracción, el inspector y subinspector que figuran como actuantes, sacaron sus particulares conclusiones, decantando siempre a favor de las tesis de la Administración (trabajadores por cuenta ajena) el análisis de aquellos hechos que consideran indiciarios de una relación de trabajo por cuenta ajena. Aspectos tales como la geolocalización, la valoración de la actividad, las comunicaciones con Glovo, el material o el pago, son traídas a colación con un sesgo exclusivamente desequilibrado a favor de las tesis de la Inspección de Trabajo, pese a ser indicios equívocos y, las más de las veces, erróneamente valorados por la Administración laboral, como ha quedado demostrado en este proceso y se expondrá más adelante.

Tras lo expuesto, hemos de decir que lo que consta en el acta, no son ni hechos objetivos directamente percibidos por los inspectores, ni tampoco hechos inmediatamente acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta, corno pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma. Estamos, ante simples apreciaciones sobre un material probatorio, que únicamente recoge lo que puede favorecer las tesis de la Administración; en suma, ante juicios de valor y ante calificaciones jurídicas. Nada de ello tiene el alcance de la «presunción de certeza», ni, por ende, constituye, sin más, prueba suficiente para avalar las tesis de la Administración.

SEXTO Sobre la doctrina del TJUE de 22 de abril de 2020. Para afrontar la relación de los repartidores con la actora (autónomos o trabajadores por cuenta ajena) es singularmente relevante la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea establecida en su auto de 22 de abril de 2020 (C-692/19).

Vaya por delante que, corno jueces europeos, nos debernos prioritariamente al derecho comunitario y a la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por encima del derecho nacional, de la doctrina del Tribunal Supremo y de la de nuestro Tribunal Constitucional. Una reciente sentencia del TJUE, de 26 de septiembre de 2024 (asunto C-792-22) ha reiterado -en el marco de una cuestión prejudicial formulada por un tribunal rumano- que los juzgados y tribunales de los Estados miembros están obligados a seguir la interpretación que realice el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del derecho de la Unión, incluso frente a la interpretación contraria que pueda dar su Tribunal Constitucional.

Pues bien, retomando el TJUE de 22 de abril de 2020, se trata de la respuesta a una cuestión prejudicial formulada por el Watford Employment Tribunal (Tribunal de Trabajo de Watford, Reino Unido), en relación con Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo.

Conviene traer aquí las circunstancias del litigio que se había planteado ante el órgano remitente:

1. El demandante (B) era un repartidor local que, desde julio de 2017 trabajaba en exclusiva para Yodel, una empresa de paquetería.

2. Para operar su negocio, B tuvo que recibir formación a fin de familiarizarse con el uso del dispositivo portátil de reparto proporcionado por Yodel.

3. Los mensajeros locales que trabajan para esta empresa están contratados en virtud de un contrato de servicios de mensajería en el que se especifica que son «contratistas independientes».

4. Utilizan sus propios vehículos para realizar las entregas de los paquetes recogidos por Yodel y sus propios teléfonos móviles para comunicarse con Yodel.

5. En virtud del presente contrato de servicios de mensajería, los mensajeros no están obligados a prestar el servicio de entrega personalmente, sino que pueden recurrir a un subcontratista o sustituto para la totalidad o parte del servicio de entrega, que podrá ser rechazado por Yodel si la persona elegida no tiene un nivel de competencia y cualificación al menos equivalente al exigido al mensajero contratado por Yodel. En cualquier caso, el mensajero seguirá siendo personalmente responsable de los actos u omisiones del subcontratista o mensajero sustituto.

6. El presente acuerdo de servicios de mensajería establece, además, que el mensajero es libre de entregar paquetes en beneficio de terceros al mismo tiempo que presta en nombre de Yodel.

7. En virtud de este mismo acuerdo, Yodel no está obligada a utilizar los servicios de los repartidores con los que ha celebrado un acuerdo de servicio, al igual que estos repartidores no están obligados a aceptar ningún paquete para su entrega. Además, estos repartidores pueden establecer un número máximo de paquetes que están dispuestos a entregar.

8. En cuanto al horario de trabajo, los mensajeros con los que Yodel tiene un acuerdo de servicio recibirán paquetes para entregar en su domicilio entre el lunes y el sábado de cada semana. Las entregas se realizarán entre las 7.30 y las 21.00 horas y, sin perjuicio de las entregas con horario fijo, estos repartidores son libres de determinarla hora de entrega y el orden y la ruta de entrega a su propia conveniencia.

9. En cuanto a la remuneración, se establece una tarifa fija, que varía en función del lugar de entrega, para cada paquete.

10. Aunque el contrato de servicios celebrado entre Yodel y los mensajeros los califica de «prestadores de servicios por cuenta propia», B reivindica la condición de «trabajador» en el sentido de la Directiva 2003/88. Considera que, aunque dispone de una autonomía de gestión, B es un «trabajador por cuenta ajena». Considera que, aunque tiene un estatuto fiscal autónomo y sufraga sus propios gastos profesionales, es un empleado de Yodel.

11. El órgano jurisdiccional remitente, ante el que B interpuso recurso de apelación, señala que los repartidores locales contratados en las mismas condiciones que B ejercen su actividad de reparto como una persona jurídica que utiliza su propio personal.

12. Dicho órgano jurisdiccional añade que, en virtud de la normativa nacional, tal corno la aplican los órganos jurisdiccionales del Reino Unido, la condición de «trabajador» presupone que la persona se compromete personalmente a realizar o a prestar una obra o un servicio. Además, dicha condición es incompatible con la posibilidad de que esa persona preste sus servicios a varios clientes simultáneamente.

13. Así, en primer lugar, el hecho de que los mensajeros con los que Yodel ha celebrado un contrato de servicios tengan la posibilidad de subcontratar el trabajo que se les ha encomendado impediría, según el Derecho del Reino Unido, que se les calificara de «trabajadores».

14. En segundo lugar, el órgano jurisdiccional remitente señala que el hecho de que los mensajeros con los que Yodel ha celebrado un contrato de servicios no estén obligados a prestar sus servicios exclusivamente a dicha sociedad implica que, con arreglo al derecho británico, deben calificarse de «contratistas independientes».

15. El órgano jurisdiccional remitente duda de que las disposiciones de dicho Derecho, tal como han sido interpretadas por los órganos jurisdiccionales británicos, sean compatibles con el Derecho de la Unión. Además, en el supuesto de que B debiera calificarse de «trabajador» en el sentido de la Directiva 2003/88, solicita que se le indique cómo se calcula el tiempo de trabajo de los mensajeros con los que Yodel ha celebrado un contrato de servicios, habida cuenta de que es probable que, durante el tiempo que dedican a entregar paquetes para dicha empresa, presten sus servicios simultáneamente a otras empresas y organicen su actividad con un margen de maniobra considerable.

Obviamente, lo importante para nosotros, como jueces europeos, no son las disposiciones normativas del Reino Unido ni su interpretación por los tribunales británicos, sino las consideraciones que al respecto haga el TJUE, en relación con la normativa de la UE, concretamente, en relación con la Directiva 2003/88. Pues bien, el TJUE resume la cuestión, para su tratamiento conjunto, en los siguientes términos:

«Si la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una persona, contratada por su supuesto empleador sobre la base de un contrato de servicios en el que se especifica que es un contratista autónomo, sea calificado como "trabajador" en el sentido de esa directiva, cuando dispone de las siguientes facultades:

- utilizar subcontratistas o sustitutos para realizar la prestación que se ha comprometido a proporcionar;

- aceptar o no las diversas tareas ofrecidas por su supuesto empresario, o fijar unilateralmente el número máximo de esas tareas;

- prestar sus servicios a cualquier tercero, incluidos los competidores directos del supuesto empresario, y

- fijar su propio horario de "trabajo" dentro de ciertos parámetros y a organizar su tiempo para adaptarlo a su conveniencia personal y no a los intereses del supuesto empresario».

El TJUE, a partir de que la Directiva 2003/88 no define el concepto de «trabajador», y remite al órgano nacional, la aplicación de ese concepto, examinando caso por caso, las circunstancias concurrentes, si bien, advierte que, por su parte, ya se ha pronunciado sobre ese concepto y nos ofrece algunas pautas para determinar si, en el caso concreto, estamos ante un trabajador autónomo, o ante un trabajador por cuenta ajena. Veamos:

1. Para determinar en qué medida una persona ejerce sus actividades bajo la dirección de otra, el órgano judicial debe basarse en criterios objetivos y proceder a una apreciación global de todas las circunstancias del asunto del que conoce, relativas tanto a la naturaleza de las actividades de que se trate como a las relaciones entre las partes en conflicto (véanse, en este sentido, las sentencias de 11 de julio de 2010, Union Syndicale Solidaires Isère, C-428/09, EU:C:2010:612, apartado 29, y de 26 de marzo de 2015, Fenoll, C-316/13, EU:C:2015:200, apartado 29).

2. Dado que una relación laboral presupone la existencia de una relación de subordinación entre el trabajador y su empresario, la existencia de tal relación debe apreciarse en cada caso concreto a la luz de todos los elementos y circunstancias que caracterizan la relación entre las partes ( sentencias de 10 de septiembre de 2015, Holterman Ferho Exploitatie y otros, C-47/14, EU:C:2015:574, apartado 46, y de 20 de noviembre de 2018, Sindicatul Familia Constanta y otros, C-147/17, EU:C:2018:926, apartado 42).

3. La característica de una relación laboral es de que una persona preste servicios para otra y dirección durante un determinado período de tiempo, a cambio de lo cual recibe una remuneración ( sentencias de 26 de marzo de 2015, Fenoll, C- 316/13, EU:C:2015:200, apartado 27, y de 21 de febrero de 2018, Matzak, C-518/15, EU:C:2018:82. apartado 28).

4. Más concretamente, el Tribunal de Justicia ha declarado que la calificación de una persona como «prestador de servicios por cuenta propia» con arreglo al derecho nacional no se opone a que dicha persona sea calificada de «trabajador» en el sentido del derecho de la Unión si su independencia es meramente ficticia, encubriendo así una verdadera relación laboral ( sentencia de 4 de diciembre de 2014, FNV Kunsten Informatie en Media, C- 413/13, EU:C:2014:2411, apartado 35 y jurisprudencia citada).

5. Así sucede en el caso de una persona que, aunque contratada corno proveedor de servicios por cuenta propia con arreglo a la legislación nacional, en realidad, por razones fiscales, administrativas u organizativas, actúa bajo la dirección de su empresario; en particular, en lo que respecta a su libertad para elegir el tiempo, el lugar y el contenido de su trabajo, no participa en los riesgos comerciales de dicho empresario y está integrada en la empresa de éste mientras dura la relación laboral, formando con él una unidad económica ( sentencia de 4 de diciembre de 2014, FNV Kunsten Informatie en Media, C-413/13, EU: C:2014:2411, apartado 36 y jurisprudencia citada).

6. Por otra parte, una mayor flexibilidad en lo que respecta a la elección del tipo de trabajo y de las tareas que deben realizarse, a la forma de llevar a cabo dichas tareas o trabajos, al horario y al lugar de trabajo, así corno una mayor libertad para contratar a los propios trabajadores, son elementos que se asocian generalmente a las funciones de un prestador de servicios por cuenta propia ( sentencia de 10 de septiembre de 2014, Haralambidis, C-270/13, EU:C:2014:2185, apartado 33).

Conforme a la anterior jurisprudencia, nos corresponde determinar sí los repartidores que prestaban servicio a la actora, eran contratistas independientes por cuenta propia (autónomos) o trabajadores por cuenta ajena. No obstante, y en relación con el caso concreto, examinado por el TJUE, el alto tribunal europeo hace algunas otras precisiones interesantes:

1. De las particularidades del caso sometido al Tribunal de Justicia se desprende que una persona corno B parece disponer de un gran margen de maniobra respecto a su presunto empleador.

2. En estas circunstancias, procede examinar cuáles son las consecuencias de esta amplia extensión en lo tocante a la independencia de tal persona y, en particular, si, a pesar de las facultades mencionadas por el órgano jurisdiccional remitente, la independencia de dicha persona es meramente ficticia.

3. Además, debe comprobarse si es posible establecer, en las circunstancias del litigio principal, la existencia de una relación de subordinación entre B y Yodel.

4. En este orden de cosas, por lo que respecta, en primer lugar, a la facultad de una persona, como B, de designar subcontratistas o sustitutos para la realización de las tareas de que se trata, consta que dicha facultad sólo está sujeta al requisito de que el subcontratista o el sustituto de que se trate posea competencias y cualificaciones básicas equivalentes a las de la persona con la que el presunto empresario ha celebrado un contrato de servicios, como el controvertido en el litigio principal.

5. De este modo, el presunto empresario solo puede ejercer un control limitado sobre la elección del subcontratista o del sustituto por parte de esa persona, sobre la base de un criterio puramente objetivo, y no puede priorizar las opciones y preferencias personales que pueda tener.

6. En segundo lugar, de los autos se desprende que, en virtud del contrato de servicios controvertido en el litigio principal, B tiene un derecho absoluto a no aceptar las tareas que se le encomienden. Además, él mismo puede fijar un límite vinculante al número de tareas que está dispuesto a realizar.

7. En tercer lugar, por lo que respecta a la capacidad de una persona, como B, para prestar servicios similares a terceros, parece que dicha capacidad puede ejercerse en beneficio de cualquier tercero, incluso en beneficio de competidores directos de su presunto empresario, entendiéndose que puede ejercerse paralela y simultáneamente en beneficio de una pluralidad de terceros.

8. En cuarto lugar, por lo que respecta al tiempo «de trabajo», si bien es cierto que un servicio como el controvertido en el litigio principal debe prestar se dentro de unos plazos determinados, no es menos cierto que tal exigencia es inherente a la propia naturaleza de dicho servicio, ya que el respeto de dichos plazos parece ser esencial para garantizar la correcta ejecución del mismo.

9. A la luz de todos estos factores, por una parte, la independencia de un mensajero como el controvertido en el litigio principal no parece ficticia y, por otra parte, no parece existir, a priori, ninguna relación de subordinación entre éste y su presunto empresario.

10. Siendo así, corresponde al órgano jurisdiccional remitente, teniendo en cuenta todos los elementos pertinentes relativos a B y a la actividad económica que ejerce, calificarlo con arreglo a la Directiva 2003/88, atendiendo a los criterios enunciados por la jurisprudencia expuesta anteriormente.

La respuesta final del TJUE fue la siguiente:

«La Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a que se califique de "trabajador" en el sentido de dicha Directiva a una persona contratada por su presunto empresario en virtud de un contrato de servicios en el que se especifica que se trata de un contratista autónomo, cuando este tiene la facultad de:

- recurrir a subcontratistas o sustitutos para la ejecución de la prestación que se ha comprometido a realizar;

- aceptar o no las distintas tareas que le ofrezca su presunto empresario, o fijar unilateralmente un número máximo;

- prestar sus servicios a cualquier tercero, incluidos los competidores directos del presunto empresario, y

- a fijar su propio horario "de trabajo" dentro de ciertos parámetros, a organizar su tiempo en función de su conveniencia personal y no de Los intereses exclusivos del presunto empresario, ya que, por una parte, la independencia de esta persona no parece ser ficticia y, por otra, no es posible demostrar la existencia de una relación de subordinación entre dicha persona y su presunto empresario. No obstante, corresponde al órgano jurisdiccional remitente, teniendo en cuento todos los elementos pertinentes relativos a dicha persona y a la actividad económica que ejerce, determinar si se trata de un trabajador por cuenta ajena en el sentido de la Directiva 2003/88».

SÉPTIMO.- Del examen de las circunstancias del caso concreto y de la aplicación de la jurisprudencia del TJUE al mismo, resultan las siguientes consideraciones:

1. Aceptar o no las diversas tareas ofrecidas por su supuesto empresario, o fijar unilateralmente el número máximo de esas tareas.

ü Los repartidores tenían la libérrima facultad de aceptar o rechazar los pedidos; incluso podían cancelarlos después de haber sido aceptados.

ü Los repartidores no tenían limitación alguna en cuanto al número de aceptaciones o rechazos.

ü No tenían que dar explicación alguna a la mercantil actora por la no aceptación o rechazo de los pedidos.

ü Si un repartidor decidía rechazar una oferta -sin necesidad de justificar el motivo-, seguía recibiendo otras ofertas por la aplicación que, igualmente, podía aceptar o rechazar con total y absoluta libertad.

ü Si un repartidor rechazaba un pedido podía reasignarlo él mismo a otro repartidor.

ü Nunca hubo ninguna consecuencia o penalización por rechazar pedidos, en el número que fuesen.

ü Ni la actora garantizaba a los repartidores un número mínimo de pedidos, ni los repartidores tenían obligación alguna de realizar un mínimo de pedidos para continuar en la plataforma.

ü Si nadie aceptaba el pedido, la aplicación no obligaba a ningún repartidor a aceptarlo.

2. Prestar sus servicios a cualquier tercero, incluidos los competidores directos del supuesto empresario.

ü Los repartidores tenían absoluta libertad para prestar sus servicios, al mismo tiempo, para otras plataformas de reparto a domicilio y, de hecho, así lo hacían, pese a ser directamente competidores de la actora.

Ha de tenerse en cuenta que, si se tratase de un verdadero trabajador por cuenta ajena, durante la vigencia del contrato laboral, el empleado tendría prohibido por ley, trabajar para empresas de la competencia (existe prohibición legal de concurrencia desleal: arts. 5.d) y 21.1 del Estatuto de los Trabajadores) . Lo que sí le está permitido, es el pluriempleo, esto es, trabajar para varias empresas a la vez, siempre y cuando no sean empresas competidoras.

3. Fijar su propio horario de «trabajo» dentro de ciertos parámetros y organizar su tiempo para adaptarlo a su conveniencia personal y no a los intereses del supuesto empresario.

ü Los repartidores tenían absoluta libertad para elegir dónde trabajar, qué días y qué horas. Una vez descargada la aplicación, podían conectarse y utilizarla en su ciudad o en otra diferente con absoluta libertad y sin previo o posterior aviso. Igualmente, podían conectarse y desconectarse a su libre albedrío los días y las horas que mejor les conviniesen.

ü La plataforma no establecía turnos ni horarios de trabajo. Ello no es óbice que dado el material que repartían (comida), los horarios de almuerzos, comidas y cenas fueran los más operativos y lucrativos para que los repartidores prestasen sus servicios.

ü Los repartidores nunca tenían que reservar una franja o bloque de horas si querían utilizar la aplicación. Es verdad que podían hacerlo, pero voluntariamente. Y, en cualquier caso, eran libres de presentarse o no en esas franjas previamente elegidas sin consecuencias para ellos.

üLos repartidores no tenían que avisar a qué hora o qué día y desde qué lugar se iban a conectar. Eran completamente libres de hacerlo para un servicio, para diez o para cien. La conexión y desconexión se hacía sencillamente pulsando un botón para activar o desactivar la aplicación.

ü No tenían obligación alguna de disponibilidad o de conectarse un tiempo mínimo.

ü Eran libres de ausentarse cuando quisieran, sin explicación alguna. Podían pasar varios meses sin conectarse y volver a hacerlo sin ninguna consecuencia. La aplicación funcionaba igual y le enviaba servicios con las mismas oportunidades de aceptarlos.

ü La aplicación no tenía en cuenta el «tiempo» de conexión o de ausencia de los repartidores con ninguna finalidad, salvo, naturalmente, la de enviarles pedidos cuando se encontrasen conectados.

De lo expuesto sobre la fijación por los repartidores de su propio horario, sus ausencias y conexiones, se infiere claramente que la mercantil actora nunca sabía cuántos repartidores se conectarían en un determinado momento o día, dónde lo harían (podían hacerlo en ciudades distintas de su residencia habitual) o durante cuánto tiempo estarían conectados. En suma, la actora no tenía capacidad alguna de «organizar» el trabajo de los repartidores ni en su número, ni en su ubicación, ni en el tiempo de servicios.

4. Otros elementos indiciarios, sobre la libertad de los repartidores en relación con la actora.

ü Los repartidores no estaban sujetos a ningún proceso de selección ni entrevista previa. Tampoco se les daban cursos de formación. Cualquiera podía registrarse en la aplicación y empezar a utilizarla como repartidor cuando quisiera. No había limitaciones en el número de repartidores que podían registrarse.

ü Las únicas comprobaciones realizadas por Glovo, fueron para asegurarse de que los repartidores tenían derecho (desde una perspectiva legal) a realizar en España los servicios que ofrecían a través de la plataforma; singularmente, el alta en autónomos.

ü Una vez creada la cuenta, el repartidor era libre de hacer uso de ella o no, a su entera discreción.

ü El algoritmo funcionaba conectando los pedidos de los comensales a los restaurantes con los repartidores dispuestos a despachar esos pedidos.

ü La geolocalización era necesaria exclusivamente para que el algoritmo ofreciera los pedidos a los repartidores conectados más cercanos. La única información utilizada para asignar los pedidos existentes era la proximidad del repartidor. No era una información utilizada para controlar la ruta que seguían los repartidores.

ü En cualquier caso, los repartidores podían elegir libremente la ruta o itinerario que quisieran, para llegar al punto de recogida y de entrega; incluso para hacer al mismo tiempo un reparto de la actora y de la competencia.

ü Los repartidores asumían el riesgo económico, dado que eran ellos quienes elegían cuándo, dónde y cuánto tiempo utilizar la aplicación. Elegían qué pedido aceptar y cuál rechazar.

ü Si alguna de las decisiones anteriores del repartidor (o cualquier otra situación de responsabilidad del repartidor) terminaba sin entrega, el repartidor no cobraba la tarifa de entrega. Si surgían problemas durante la entrega, el repartidor asumía el riesgo. Y también asumía los riesgos de la ruta seguida y del uso de la bicicleta/motocicleta o del transporte que decidiera. Los repartidores sufragan sus gastos (por ejemplo, gasolina o internet/wifi) trabajo que decidieran utilizar.

ü Los repartidores no estaban obligados a llevar ropa específica, bolsas, o cualquier material identificativo de Glovo. Eran totalmente libres de utilizar su propio equipo o incluso equipos con los logotipos de la competencia, siempre que se cumplieran las normas de higiene para el transporte de alimentos. No obstante, si querían, los repartidores podían comprar equipamiento (guantes, chaquetas impermeables, kits de reparación de bicicletas, etc.) a través de una tienda web que llevaba la marca Glovo. Pero, ni era obligatorio ni afectaba lo más mínimo a los pedidos que se le ofertaban por la plataforma.

Todo lo hasta ahora expuesto, resulta de las pruebas practicadas.

Así, un elevado número de repartidores que trabajaban con la actora, percibían retribuciones de otros pagadores, entre los que se encontraban competidores directos.

Como se ve en el expediente administrativo, ni los desistimientos, ni la cancelación de un reparto, ni la inasistencia a franjas horarias previamente reservadas, ni la utilización del modo manual de aceptación, tuvieron la más mínima repercusión o consecuencia en la facturación de los repartidores frente a la actora.

3. Las declaraciones testificales (testigos-peritos) en sede judicial de los trabajadores de la empresa en el departamento de operaciones, también resultaron muy ilustrativas. Explicaron el funcionamiento de la aplicación, las funcionalidades que existen para los repartidores, así como la colaboración, interacciones y comunicaciones de los repartidores con la empresa. Su testimonio, confirma cuantas circunstancias hemos expuesto con anterioridad.

·Así afirmaron que, todas las interacciones de acceso a la aplicación, quedaban registradas sin posibilidad alguna de ser alteradas, confirmando la existencia de repartos rechazados unilateralmente por los repartidores, la posibilidad de conectarse con absoluta libertad cuando quisieran, de modo manual (se le ofrecían los pedidos y los repartidores podían aceptarlos manualmente) o automático (se le ofrecía el pedido y se tenía por aceptado, aunque podía rechazase manualmente) y la existencia de franjas reservadas previamente por los repartidores a las que no acudieron sin consecuencias para ellos .

·No se aplicaba ninguna sanción a los repartidores, con independencia de que en los términos y condiciones de uso se prohibiesen comportamientos fraudulentos.

·Si un repartidor constantemente rechazaba repartos no tenía consecuencia alguna, incluso una vez aceptado un reparto e iniciada la actividad, podían desistir sin consecuencias, más allá de que si no hacían el reparto, no obtenían ganancia.

·Podían reservar unas franjas horarias, pero si tras la reserva el repartidor no estaba disponible, es decir, si no se conectaba o se conectaba solo unos minutos, no tenía repercusión alguna.

·Sobre el modelo de reserva de franjas horarias, se explicó que, algunas veces por semana, se abría un calendario para que los repartidores pudieran reservar unas franjas horarias en las que repartir la semana siguiente, pero, podían cancelarlas y reservar otras, o incluso, no aparecer en la franja que habían elegido, sin previo aviso, sin dar explicaciones y sin consecuencias. En función de una puntuación denominada «de excelencia» (conforme a valoración de los clientes y de las empresas partner) algunos repartidores tenían prioridad para ver el calendario, podían acceder unos minutos antes a las franjas horarias en que estaban interesados, pero de ello no se derivaba que un repartidor no pudiera, habiendo entrado más tarde, coger más horas, incluso las elegidas por un primer repartidor «preferente», que después podía volver a dejarlas libres y liberar el mercado, sin que hubiera ningún tipo de condicionante por la puntuación a la hora de poder reservar más o menos franjas.

·La «valoración» referida servía única y exclusivamente para determinar el orden de apertura de las solicitudes, con una diferencia de minutos entre uno y otro. En ningún caso suponía la asignación de más repartos.

·Recibir ofertas de reparto en modo automático (que suponían la aceptación sin más) no impedía que fuesen libremente rechazados por el repartidor y, no obstante, le iban a seguir entrando ofertas de reparto, sin ninguna consecuencia.

·Con este sistema era posible que en algún momento no hubiera repartidores o, los que estaban conectados hubieran rechazado el reparto. En tales casos, se tenía que bloquear la aplicación o cancelar los pedidos que hubiera pendientes. Glovo dependía de que hubiera repartidores disponibles para desarrollar su actividad.

·Los repartidores trabajaban simultáneamente en otras plataformas de competidores de Glovo y ello era lo más habitual. Podían rechazar un pedido de Glovo porque habían visto uno mejor de otra plataforma, por lo que al final, es una cuestión de oferta y demanda.

·En Glovo no hacían ningún proceso de selección de los repartidores, ninguna criba, ningún proceso de capacitación, lo único que requieren es la documentación legal correspondiente.

·No tienen que llevar una bolsa con el logo de Glovo, únicamente se les exige que sea de material apto para el transporte de alimentos.

·Los repartidores pueden desconectarse y desaparecer el tiempo que quieran, pudiendo volver después a conectarse sin repercusión alguna.

·Los repartidores podían conectarse desde el lugar que quisieran en la ciudad, completamente a su libre voluntad.

·La geolocalización de los repartidores tenía como exclusiva finalidad la de enviarle los pedidos de esa zona. Una vez aceptado el reparto, el itinerario para la entrega lo decide el repartidor, ya sin estar geolocalizado.

También prestó declaración en sede judicial el subinspector, quien se ratificó en el contenido de las actas, reconociendo que solo entrevistaron a algunos repartidores.

OCTAVO.- De lo expuesto se deduce que, la relación de los repartidores con la actora, no puede calificarse como contrato laboral, existiendo muchos indicios, que llevan a calificarles, como trabajadores autónomos, por la amplia libertad que tiene:

- Para aceptar o no las diversas tareas ofrecidas por su supuesto empresario, o para fijar unilateralmente el número máximo de esas tareas.

- Para prestar simultáneamente sus servicios a cualquier tercero, incluidos los competidores directos del supuesto empresario.

- Para fijar su propio horario de «trabajo» dentro de ciertos parámetros y organizar su tiempo para adaptarlo a su conveniencia personal y no a los intereses del supuesto empresario.

En fin, la independencia de los repartidores respecto del supuesto empleador «no parece ser ficticia» (como se dice en el TJUE de 22 de abril de 2020), sino muy real, habida cuenta la enorme libertad con que cuentan y disponen en el ámbito de actuación referido a sus servicios a la empresa actora.

Puede también traerse a colación lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre), sobre la «Dirección y control de la actividad laboral»:

«1. El trabajador estará obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien este delegue.

(...)

3. El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales (...).

4. El empresario podrá verificar el estado de salud del trabajador que sea alegado por este para justificar sus faltas de asistencia al trabajo (...)».

Ninguna de estas actuaciones «de dirección y control» se ejercían por Glovoapp23 sobre los repartidores. Hay que insistir en que los repartidores podían conectarse o no a la aplicación cuando quisieran, con total y absoluta libertad, para atender pedidos o rechazarlos, sin repercusión real alguna en el acceso a nuevos pedidos. La aplicación de Glovoapp23 no permitía, ni por lo más remoto, que la actora pudiera «obligar» a conectarse en momento alguno a ninguno de los repartidores registrados y ello daba lugar a que, en ocasiones, la empresa actora perdiera la entrega de pedidos por falta de repartidores en ese concreto momento.

NOVENO.- Por consiguiente, procede estimar íntegramente la demanda al ser contrarias al ordenamiento jurídico y, por ende, nulas, las actas de infracción y liquidación impugnadas, sin necesidad de examinar el resto de alegaciones contenidas en la demanda. Todo ello sin imposición a la Administración demandada de todas las costas causadas en esta litis ( art. 139.1 de la LJCA) .

En atención a lo expuesto,