Sentencia Contencioso-Administrativo 240/2026 Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 1937/2021 de 25 de mayo del 2026

PRIMERO: Es objeto de impugnación en autos la Resolución del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo de fecha 10 de septiembre de 2021.

Los antecedentes del presente recurso son:

1.- ALUMINIO ESPAÑOL S.L. es la sociedad mercantil propietaria de la instalación de producción de aluminio, sita en el Complejo Industrial de San Cibrao, municipio de Xove (Lugo), que consta de dos partes diferenciadas, cada una de ellas dedicada a la fabricación de un producto dentro de la cadena de valor del aluminio, como se describe a continuación:

1º- La parte de "Electrólisis", en la que se produce aluminio bruto sin alear procedente de la electrólisis (PRODCOM 27421130), a partir de alúmina. Esta incluye la fabricación de ánodos para la electrólisis.

2º- La parte de "Fundición", en la cual se fabrican, a partir del aluminio fabricado por electrólisis y de chatarra, distintos productos semielaborados de aluminio, en concreto placa, tocho y lingote de aluminio (PRODCOM 27421155: "Aleado de segunda fusión").

2.- La propiedad del capital de ALUMINIO ESPAÑOL, S.L. pertenece, en su totalidad, al grupo multinacional estadounidense ALCOA CORPORATION, a través de la sociedad mercantil de nacionalidad española ALCOA INESPAL, S.L. (integrada en la sociedad neerlandesa ALCOA NEDERLAND HOLDING B.V.).

ALCOA CORPORATION, a través de ALCOA INESPAL, S.L. es propietaria también del 60% del capital de ALÚMINA ESPAÑOLA S.A., sociedad mercantil que opera la planta de producción de alúmina a partir de bauxita ("refinería") sita en el mismo Complejo Industrial de San Cibrao. Ambas instalaciones se concibieron como un complejo industrial - entonces, de titularidad pública - que integraba tres actividades básicas y sucesivas de la cadena de valor del aluminio: la obtención de alúmina a partir de bauxita (ahora ALÚMINA ESPAÑOLA, S.A.), la obtención de aluminio por electrólisis a partir de alúmina (la parte de "Electrólisis" de ALUMINIO ESPAÑOL, S.L.) y la fabricación de productos semielaborados de aluminio a partir del aluminio primario obtenido por electrólisis y de chatarra (la parte de "Fundición" de ALUMINIO ESPAÑOL, S.L.).

3.- ALUMINIO ESPAÑOL S.L. ha recibido del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo ayudas compensatorias por costes de emisiones indirectas de CO2 en los ejercicios 2015, 2017, 2018 y 2019, de acuerdo con lo establecido en el Real Decreto 1055/2014, de 12 de diciembre, regulador de las ayudas, así como en las respectivas convocatorias anuales de dichas ayudas.

Las siguientes resoluciones de concesión de ayudas han sido dictadas con posterioridad a la entrada en vigor del artículo 5 del Real Decreto-ley 20/2018, de 7 de diciembre, que completa la regulación de estas ayudas introduciendo obligaciones de mantenimiento de la actividad productiva:

1ª- La resolución de concesión complementaria a las subvenciones concedidas por la convocatoria de ayudas del año 2017, que se dictó el 10 de diciembre de 2018 (Expediente Nº: CO2-010000-2017-26).

2ª- La resolución de la convocatoria correspondiente al año 2018, que se dictó el 14 de diciembre de 2018 (Expediente Nº: CO2-010000-2018-86).

3ª- La resolución de la convocatoria de estas ayudas correspondiente al año 2019, que se dictó el 29 de noviembre de 2019 (Expediente Nº: CO2-010000-2019-18).

4.- Ante el conocimiento de la noticia de que ALUMINIO ESPAÑOL S.L. abriría formalmente un periodo de consultas como inicio de un procedimiento de despido colectivo que afectaría a la mayor parte de su plantilla, el día 23 de junio de 2020 el Director General de Industria y PYME envió una resolución de trámite de comprobación a ALUMINIO ESPAÑOL S.L. conforme al artículo 20 del Real Decreto 1055/2014, de 12 de diciembre, modificado por el Real Decreto 655/2017, de 23 de junio, para que aclarase cómo podría afectar este procedimiento de despido colectivo a la producción y al empleo en su planta, así como a su viabilidad.

El día 25 de junio de 2020, ALUMINIO ESPAÑOL S.L. comunicó formalmente la apertura del periodo de consultas a la Autoridad laboral, en los términos del artículo 5.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y según el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, aprobado por Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre.

5.- El día 7 de julio de 2020, ALUMINIO ESPAÑOL S.L. envió un escrito de contestación a la resolución de trámite de comprobación, aportando, además, un documento adjunto nº 3 "Memoria legal sobre la concurrencia de las causas legales de despido colectivo" y un documento adjunto nº4 "Criterios de designación de trabajadores afectados por el despido colectivo".

En el "Plan de Racionalización" incluido en esta Memoria, se proponía que la empresa dejaría de realizar las operaciones de fabricación de ánodos, producción de metal líquido, actividades relacionadas y la producción de tocho y lingote T en fundición. En su escrito, el representante de la empresa afirmó que se mantendría una producción anual de entre 70.000 y 80.000 toneladas (lo que supone una disminución importante desde las 230.000 toneladas que viene produciendo aproximadamente en los últimos años). Esta información es reiterada en el escrito de contestación de la empresa.

6.- El día 2 de octubre de 2020, la Dirección General de Industria y PYME envió a ALUMINIO ESPAÑOL S.L. un requerimiento de comprobación de requisitos en el marco de la convocatoria de ayudas de compensación de costes de emisiones indirectas de gases de efecto invernadero del presente año. En este se le requería para que informara sobre la producción mensual de la planta y el personal empleado en la misma desde noviembre de 2018, así como sobre la previsible afectación del despido colectivo a su plantilla.

El día 9 de octubre de 2020 ALUMINIO ESPAÑOL S.L. comunicó la decisión empresarial de despido colectivo que afectaba a su plantilla, una vez finalizado el periodo de consultas, conforme al artículo 12.1 del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, aprobado por el Real Decreto 1483/2012.

7.- Al iniciarse el periodo de consultas la empresa tenía una plantilla de 631 trabajadores, incluyendo 512 trabajadores dedicados a las actividades industriales de "ánodos / electrólisis" y de "fundición" a tiempo completo, 77 jubilados parciales y 42 trabajadores dedicados a servicios generales y de apoyo.

La empresa confirmó que la plantilla no afectada por el despido colectivo sería de 99 trabajadores a tiempo completo, "que se dedicarían a la producción, mantenimiento y prestación de servicios de apoyo y generales en la Fundición", ya que la actividad de "ánodos / electrólisis" cesará por completo.

8.- El día 30 de octubre de 2020, la Dirección General de Industria y PYME envió a ALUMINIO ESPAÑOL S.L. un escrito de Trámite de alegaciones al amparo del artículo 88.1 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

En este, se informaba al interesado de que las decisiones tomadas por la empresa en relación con la instalación ALUMINIO ESPAÑOL S.L. originaban un incumplimiento de la obligación del mantenimiento de la actividad productiva establecida en el artículo 5 del Real Decreto-ley 20/2018, de 7 de diciembre, que impediría a la empresa obtener la condición de beneficiaria de ayudas y abría un plazo de 7 días hábiles para que la empresa formulara sus alegaciones.

9.- Una vez determinado el incumplimiento de esta obligación, procede incoar un procedimiento de reintegro de las ayudas. Así, el 21 de junio de 2021 se notificó a ALUMINIO ESPAÑOL, S.L. el Acuerdo de inicio de procedimiento de reintegro de las subvenciones concedidas en este mecanismo de compensación de costes de emisiones indirectas de gases de efecto invernadero y la apertura de un trámite de audiencia de 15 días hábiles para que la mercantil formulase alegaciones y presentase cuantos documentos y justificaciones estimase pertinentes.

La Resolución impugnada resuelve:

"Acordar el reintegro total de las subvenciones otorgadas a ALUMINIO ESPAÑOL, S.L. en el mecanismo de ayudas compensatorias por costes de emisiones indirectas de gases de efecto invernadero en las tres convocatorias anuales de ayudas objeto de autos, por un importe de 34.257.931,55 euros, más un importe de 2.321.014,61 euros en concepto de interés de demora, siendo el importe total resultante a abonar de 36.578.946,16 euros."

SEGUNDO: La recurrente explica en su demanda que la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia declaró la nulidad de pleno Derecho de la decisión empresarial de despido colectivo mediante Sentencia de 17 de diciembre de 2020, al apreciar, a su entender, la existencia de ciertos defectos formales en el proceso de consultas que la precedió. La comunicación de la decisión de despido colectivo debía por tanto considerarse como no existente.

La argumentación central de la recurrente consiste en señalar que la capacidad productiva y la plantilla de la Planta de San Ciprián se habían mantenido estables desde finales del año 2018 y hasta ese mismo momento, no habiéndose producido, en modo alguno, el incumplimiento de la obligación de mantenimiento de la actividad productiva en los términos y con el alcance fijado en el artículo 5 del RD-ley 20/2018, que se le imputaba. Y ello, porque los despidos colectivos fueron declarados nulos.

El artículo 5 del RD-Ley 20/2018 dispone:

"1. Los beneficiarios de las ayudas a la industria electrointensiva previstas en el artículo 4 y en la disposición adicional sexta de la Ley 1/2005, de 9 de marzo , por la que se regula el régimen del comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, deberán mantener la actividad productiva durante un periodo de tres años, a partir de la fecha en que se dicte la resolución de concesión de las ayudas.

2. Se entenderá que los beneficiarios incumplen esta obligación de mantenimiento de la actividad cuando, durante el referido periodo de tres años, incurran en alguno de los siguientes supuestos:

a) Procedan de manera efectiva a reducir en más de un 85 por ciento su capacidad de producción.

b) Se comunique la decisión empresarial de despido colectivo, conforme a lo recogido en artículo 12.1 del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, aprobado por el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre , y que ésta comunicación implique una reducción de más de un 85 por ciento de toda su plantilla.

No se considerará incumplida esta obligación en los supuestos de transformación, fusión, escisión o cesión global de activos y pasivos siempre que la entidad adquirente mantenga la actividad en los términos previstos en este apartado. Tampoco se considerará incumplida esta obligación cuando el presupuesto de incumplimiento derive de un procedimiento de liquidación en el marco de un proceso concursal previsto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

3. El incumplimiento de la obligación de mantenimiento de la actividad dentro del periodo de tres años, a partir de la fecha en que se dicte la resolución de concesión de las ayudas, será causa de reintegro de las mismas para lo que se seguirá el procedimiento previsto en el Capítulo II del Título II de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.

4. Se podrán excluir del reintegro, en las condiciones y de acuerdo con el procedimiento que se desarrolle reglamentariamente, a aquellas empresas industriales que, a pesar de haber reducido su capacidad productiva o su plantilla en más de un 85 por ciento, lo hagan de forma temporal durante el proceso de búsqueda de nuevos inversores, siempre que dicho proceso desemboque en el reinicio de la actividad productiva de la instalación recuperando, al menos, el 50 ciento de su producción y de su nivel de empleo anteriores.

5. No podrán obtener la condición de beneficiarios de estas ayudas las empresas en las que concurra alguno de los supuestos establecidos en el apartado 2 o que estén incursas en un procedimiento concursal de conformidad con la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal."

Es claro el precepto al señalar que: 2. Se entenderá que los beneficiarios incumplen esta obligación de mantenimiento de la actividad cuando, durante el referido periodo de tres años, incurran en alguno de los siguientes supuestos: b) Se comunique la decisión empresarial de despido colectivo, conforme a lo recogido en artículo 12.1 del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, aprobado por el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre , y que ésta comunicación implique una reducción de más de un 85 por ciento de toda su plantilla.

Precisamente esta cuestión es la que discute la recurrente, el hecho de que la Administración consideró incumplidas las condiciones desde el momento en que, el 9 de octubre de 2020, la recurrente comunicó la decisión empresarial de despido colectivo.

Recordemos que los datos que constan a la Administración, la reducción de la plantilla, según lo comunicado a la Autoridad laboral, afecta a 524 trabajadores. En concreto, desaparece la totalidad de los 385 empleos asociados a la actividad de electrólisis y se despide a buena parte de los trabajadores de la fundición y de actividades de apoyo.

En este punto debemos recordar las afirmaciones contenidas en la sentencia de 17 de diciembre de 2020 del T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA, dictada en el DCO DESPIDO COLECTIVO 48 /2020, página 301, que declaró nulo el despido:

"(V) En quinto lugar, se aprecia mala fe negocial en la empresa porque otro aspecto sumamente significativo al respecto es el número de trabajadores afectados pues, como ya se razonó en anteriores fundamentos de derecho, su porcentaje se aproxima, sin superarlo, a aquel que, según las normas regulatorias aplicables, le permiten a la empresa consolidar las ayudas recibidas de las Administraciones Públicas, sin tener que devolverlas, y a la vez sin impedirle el cierre de las cubas, manteniendo un número de trabajadores en plantilla que incluso podrían ser objeto de despidos una vez superados los plazos de garantía del buen fin de las ayudas recibidas por la empresa. Lo que permite colegir, a juicio de esta Sala, que el fin único y primordial que guiaba a la empresa era apagar las cubas y cerrar la fábrica de la manera más rentable posible."

Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2021, RC 54/2021, que confirmó la anterior:

"De acuerdo con el apartado 3 del artículo 5 del Real Decreto-ley 20/2018 , el incumplimiento de la obligación de mantenimiento de la actividad dentro del periodo de tres años, a partir de la fecha en que se dicte la resolución de concesión de las ayudas, será causa de reintegro de las mismas para lo que se seguirá el procedimiento previsto en el Capítulo II del Título II de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones. (...)

8. Como puede advertirse, dentro de los elementos fácticos en forma de hechos, indicios o corroboraciones que le permiten concluir, de conformidad afirma la Sala de lo Social del TSJ de Galicia- con el artículo 386 LEC , la existencia de mala fe negocial por parte de la empresa, la sentencia recurrida atribuye gran importancia (lo califica de aspecto «sumamente significativo») al hecho de que el número de trabajadores afectados por el despido colectivo en el proyecto empresarial se aproximaba, sin rebasarlo, al porcentaje que le permite, de conformidad con el Real Decreto-ley 20/2018, consolidar las ayudas recibidas sin tener que devolverlas y sin impedirle el cierre de las cubas. (...).

Como puede verse, a la sentencia recurrida no le convencen las razones esgrimidas por la empresa para explicar el porcentaje de trabajadores afectados por el despido colectivo, próximo al que le obligaría a devolver las ayudas recibidas. Y el caso es que, a pesar del esfuerzo realizado para tratar de justificar la adecuación del número de trabajadores afectados, el recurso no contrarresta suficientemente la convicción que, desde un punto de vista material y no meramente formal, ha alcanzado la Sala de lo Social del TSJ, actuando con la inmediación que solo a ella le corresponde."

Pues bien, de todo ello resulta que el incumplimiento viene determinado por la comunicación de la decisión empresarial de despido colectivo, y no por la comunicación individual a cada trabajador. No se discute por la recurrente que la planta ha parado por completo su actividad en lo relativo a las cubas electrolíticas.

En la Resolución impugnada se afirma:

"A fin de valorar el cumplimiento de la obligación de mantenimiento de la actividad productiva, es importante tener en cuenta el tipo de actividad que desarrollan estos trabajadores, ya que, a estos efectos, la disposición adicional segunda del Real Decreto 1106/2020, de 15 de diciembre , por el que se regula el Estatuto de los consumidores electrointensivos (que desarrolla el procedimiento de exclusión del reintegro de las ayudas establecidsa en el artículo 5 del Real Decreto-ley 20/2018, de 7 de diciembre y define con más concreción alguno de los conceptos del mismo)aclara que por "plantilla" se entiende el "número total de trabajadores que se encuentren ocupados en las instalaciones en toda su actividad productiva". Deben excluirse, por tanto, aquellos dedicados a otro tipo de actividades no relacionadas con la actividad productiva, como la prestación de servicios corporativos.

De los 99 trabajadores que ALUMINIO ESPAÑOL, S.L. ha decidido mantener en su plantilla una vez ejecutado el despido colectivo, tan solo 71 estarán dedicados a la única actividad productiva que va a mantener la planta (incluyendo tanto la producción como las actividades de mantenimiento)."

Esa afirmación tampoco se niega por la recurrente.

Lo cierto es que, aunque el despido colectivo se declaró nulo, como queda acreditado:

La decisión de despido colectivo comunicada formalmente a la Autoridad laboral el día 9 de octubre de 2020 es parte de un plan de reorganización internacional de los activos del grupo ALCOA. Este, una vez ejecutado - y de acuerdo con el Plan Industrial y la decisión de despido colectivo comunicada a la Autoridad laboral, así como el anuncio enviado por la matriz ALCOA CORPORATION a la U.S. Securities and Exchange Commission - implicará para la instalación industrial ALUMINIO ESPAÑOL:

1ª- El cierre total de la actividad de producción de aluminio bruto sin alear procedente de electrólisis. Este cese productivo se llevaría a cabo en un proceso gradual de varios meses. Al final del mismo, la producción y el empleo en la parte de Electrólisis serían nulos.

2ª- La reducción de la producción de la fundición (aluminio aleado de segunda fusión), manteniendo una capacidad residual de placa de aluminio que los documentos de planificación aportados por la empresa cifran en una producción anual de 70.000 a 80.000 toneladas.

Por otra parte, es importante señalar que la fabricación de aluminio primario por electrólisis supone más del 99% del consumo eléctrico total de las actividades industriales de ALUMINIO ESPAÑOL S.L., y, por tanto, es la principal actividad subvencionada por este mecanismo de ayudas: tanto en las convocatorias ya cerradas como en la presente convocatoria de ayudas, más del 99% de la ayuda concedida o solicitada a ALUMINIO ESPAÑOL S.L. se justifica por la actividad de fabricación de aluminio primario.

El cese total de la producción y el empleo en la actividad que supone más del 99% de la cuantía de las ayudas de compensación de costes por emisiones indirectas entra en clara contradicción con la motivación principal del artículo 5 del Real Decreto-ley 20/2018, y la línea marcada por la Unión Europea para la concesión de este tipo de ayudas, que no es otra que mantener la actividad productiva de determinados sectores industriales electrointensivos en España y la Unión Europea.

Estas afirmaciones contenidas en la Resolución impugnada no son desvirtuadas por la recurrente.

En resumen, por aplicación del artículo 5.2 del del RD-Ley 20/2018 el momento del incumplimiento surge cuando se comunica la decisión empresarial del despido colectivo y no existe referencia alguna a que el mismo se declare nulo. Por otra parte, ha quedado acreditada la cesación de la actividad relativa a las cubas electrolíticas en la planta de aluminio de Alcoa en San Cibrao (Lugo).

La resolución es clara en sus conclusiones, a pesar de lo afirmado en la demanda, cuando afirma:

"Por tanto, teniendo en cuenta los trabajadores que se encuentran ocupados en la instalación ALUMINIO ESPAÑOL, realizando actividades productivas (y excluyendo los jubilados parciales, todos ellos afectados por el despido), esta decisión de despido colectivo afecta al 86,1% de la plantilla de la empresa (439 trabajadores de 510 ocupados en la actividad productiva de la instalación en el momento de la comunicación de la decisión). Se obtiene un resultado prácticamente igual si se toma como referencia el empleo al inicio del periodo de consultas (cuando había 512 trabajadores ocupados en la actividad productiva).

Si se incluye a los jubilados parciales, la afectación aumenta ligeramente.

Además, 5 de los 99 trabajadores no afectados por el despido colectivo prestan servicios corporativos a todo el grupo multinacional ALCOA y, por tanto, es palmario que no tienen ninguna relación con la actividad productiva de la instalación de ALUMINIO ESPAÑOL. La relación de los otros 23, que desempeñan "funciones de apoyo", con la actividad productiva de la instalación es muy dudosa. De hecho, en su escrito de alegaciones, la mercantil no ha argumentado que así sea, ni ha desmentido que algunos de ellos presten servicios compartidos a ALÚMINA ESPAÑOLA, S.A., instalación sita en el mismo Complejo Industrial y que se concibió como parte integrada de la actividad industrial en el sector del aluminio en San Cibrao."

La causa de reintegro es el incumplimiento de las obligaciones de mantenimiento de la actividad establecidas en el artículo 5 del Real Decreto-ley 20/2018, de 7 de diciembre, de medidas urgentes para el impulso de la competitividad económica en el sector de la industria y el comercio en España, que se enmarca en las obligaciones a las que se refiere la letra f) del artículo 37.1 de la Ley 38/2003:

"f) Incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a las entidades colaboradoras y beneficiarios, así como de los compromisos por éstos asumidos, con motivo de la concesión de la subvención, siempre que afecten o se refieran al modo en que se han de conseguir los objetivos, realizar la actividad, ejecutar el proyecto o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de la subvención."

Acierta la representación de la demandada al afirmar que en cuanto a la alegación subsidiaria de reducción proporcional que pretende la recurrente en aplicación del artículo 37.2 LGS, cabe decir que el mismo no es aplicable porque se refiere al supuesto de resolución en virtud del artículo 37.1.b), que se refiere a la resolución por incumplimiento total o parcial; mientras que en el presente caso la resolución es por incumplimiento de una condición esencial impuesta por la Administración ( artículo 37.1.f LGS), que no admite dicha modulación.

Por lo expuesto debemos desestimar el presente recurso.

TERCERO: Procede imposición de costas a la recurrente, conforme a los criterios contenidos en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, al ser la sentencia desestimatoria.

VISTOSlos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey y por el poder que nos otorga la Constitución:

PRIMERO: Es objeto de impugnación en autos la Resolución del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo de fecha 10 de septiembre de 2021.

Los antecedentes del presente recurso son:

1.- ALUMINIO ESPAÑOL S.L. es la sociedad mercantil propietaria de la instalación de producción de aluminio, sita en el Complejo Industrial de San Cibrao, municipio de Xove (Lugo), que consta de dos partes diferenciadas, cada una de ellas dedicada a la fabricación de un producto dentro de la cadena de valor del aluminio, como se describe a continuación:

1º- La parte de "Electrólisis", en la que se produce aluminio bruto sin alear procedente de la electrólisis (PRODCOM 27421130), a partir de alúmina. Esta incluye la fabricación de ánodos para la electrólisis.

2º- La parte de "Fundición", en la cual se fabrican, a partir del aluminio fabricado por electrólisis y de chatarra, distintos productos semielaborados de aluminio, en concreto placa, tocho y lingote de aluminio (PRODCOM 27421155: "Aleado de segunda fusión").

2.- La propiedad del capital de ALUMINIO ESPAÑOL, S.L. pertenece, en su totalidad, al grupo multinacional estadounidense ALCOA CORPORATION, a través de la sociedad mercantil de nacionalidad española ALCOA INESPAL, S.L. (integrada en la sociedad neerlandesa ALCOA NEDERLAND HOLDING B.V.).

ALCOA CORPORATION, a través de ALCOA INESPAL, S.L. es propietaria también del 60% del capital de ALÚMINA ESPAÑOLA S.A., sociedad mercantil que opera la planta de producción de alúmina a partir de bauxita ("refinería") sita en el mismo Complejo Industrial de San Cibrao. Ambas instalaciones se concibieron como un complejo industrial - entonces, de titularidad pública - que integraba tres actividades básicas y sucesivas de la cadena de valor del aluminio: la obtención de alúmina a partir de bauxita (ahora ALÚMINA ESPAÑOLA, S.A.), la obtención de aluminio por electrólisis a partir de alúmina (la parte de "Electrólisis" de ALUMINIO ESPAÑOL, S.L.) y la fabricación de productos semielaborados de aluminio a partir del aluminio primario obtenido por electrólisis y de chatarra (la parte de "Fundición" de ALUMINIO ESPAÑOL, S.L.).

3.- ALUMINIO ESPAÑOL S.L. ha recibido del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo ayudas compensatorias por costes de emisiones indirectas de CO2 en los ejercicios 2015, 2017, 2018 y 2019, de acuerdo con lo establecido en el Real Decreto 1055/2014, de 12 de diciembre, regulador de las ayudas, así como en las respectivas convocatorias anuales de dichas ayudas.

Las siguientes resoluciones de concesión de ayudas han sido dictadas con posterioridad a la entrada en vigor del artículo 5 del Real Decreto-ley 20/2018, de 7 de diciembre, que completa la regulación de estas ayudas introduciendo obligaciones de mantenimiento de la actividad productiva:

1ª- La resolución de concesión complementaria a las subvenciones concedidas por la convocatoria de ayudas del año 2017, que se dictó el 10 de diciembre de 2018 (Expediente Nº: CO2-010000-2017-26).

2ª- La resolución de la convocatoria correspondiente al año 2018, que se dictó el 14 de diciembre de 2018 (Expediente Nº: CO2-010000-2018-86).

3ª- La resolución de la convocatoria de estas ayudas correspondiente al año 2019, que se dictó el 29 de noviembre de 2019 (Expediente Nº: CO2-010000-2019-18).

4.- Ante el conocimiento de la noticia de que ALUMINIO ESPAÑOL S.L. abriría formalmente un periodo de consultas como inicio de un procedimiento de despido colectivo que afectaría a la mayor parte de su plantilla, el día 23 de junio de 2020 el Director General de Industria y PYME envió una resolución de trámite de comprobación a ALUMINIO ESPAÑOL S.L. conforme al artículo 20 del Real Decreto 1055/2014, de 12 de diciembre, modificado por el Real Decreto 655/2017, de 23 de junio, para que aclarase cómo podría afectar este procedimiento de despido colectivo a la producción y al empleo en su planta, así como a su viabilidad.

El día 25 de junio de 2020, ALUMINIO ESPAÑOL S.L. comunicó formalmente la apertura del periodo de consultas a la Autoridad laboral, en los términos del artículo 5.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y según el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, aprobado por Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre.

5.- El día 7 de julio de 2020, ALUMINIO ESPAÑOL S.L. envió un escrito de contestación a la resolución de trámite de comprobación, aportando, además, un documento adjunto nº 3 "Memoria legal sobre la concurrencia de las causas legales de despido colectivo" y un documento adjunto nº4 "Criterios de designación de trabajadores afectados por el despido colectivo".

En el "Plan de Racionalización" incluido en esta Memoria, se proponía que la empresa dejaría de realizar las operaciones de fabricación de ánodos, producción de metal líquido, actividades relacionadas y la producción de tocho y lingote T en fundición. En su escrito, el representante de la empresa afirmó que se mantendría una producción anual de entre 70.000 y 80.000 toneladas (lo que supone una disminución importante desde las 230.000 toneladas que viene produciendo aproximadamente en los últimos años). Esta información es reiterada en el escrito de contestación de la empresa.

6.- El día 2 de octubre de 2020, la Dirección General de Industria y PYME envió a ALUMINIO ESPAÑOL S.L. un requerimiento de comprobación de requisitos en el marco de la convocatoria de ayudas de compensación de costes de emisiones indirectas de gases de efecto invernadero del presente año. En este se le requería para que informara sobre la producción mensual de la planta y el personal empleado en la misma desde noviembre de 2018, así como sobre la previsible afectación del despido colectivo a su plantilla.

El día 9 de octubre de 2020 ALUMINIO ESPAÑOL S.L. comunicó la decisión empresarial de despido colectivo que afectaba a su plantilla, una vez finalizado el periodo de consultas, conforme al artículo 12.1 del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, aprobado por el Real Decreto 1483/2012.

7.- Al iniciarse el periodo de consultas la empresa tenía una plantilla de 631 trabajadores, incluyendo 512 trabajadores dedicados a las actividades industriales de "ánodos / electrólisis" y de "fundición" a tiempo completo, 77 jubilados parciales y 42 trabajadores dedicados a servicios generales y de apoyo.

La empresa confirmó que la plantilla no afectada por el despido colectivo sería de 99 trabajadores a tiempo completo, "que se dedicarían a la producción, mantenimiento y prestación de servicios de apoyo y generales en la Fundición", ya que la actividad de "ánodos / electrólisis" cesará por completo.

8.- El día 30 de octubre de 2020, la Dirección General de Industria y PYME envió a ALUMINIO ESPAÑOL S.L. un escrito de Trámite de alegaciones al amparo del artículo 88.1 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

En este, se informaba al interesado de que las decisiones tomadas por la empresa en relación con la instalación ALUMINIO ESPAÑOL S.L. originaban un incumplimiento de la obligación del mantenimiento de la actividad productiva establecida en el artículo 5 del Real Decreto-ley 20/2018, de 7 de diciembre, que impediría a la empresa obtener la condición de beneficiaria de ayudas y abría un plazo de 7 días hábiles para que la empresa formulara sus alegaciones.

9.- Una vez determinado el incumplimiento de esta obligación, procede incoar un procedimiento de reintegro de las ayudas. Así, el 21 de junio de 2021 se notificó a ALUMINIO ESPAÑOL, S.L. el Acuerdo de inicio de procedimiento de reintegro de las subvenciones concedidas en este mecanismo de compensación de costes de emisiones indirectas de gases de efecto invernadero y la apertura de un trámite de audiencia de 15 días hábiles para que la mercantil formulase alegaciones y presentase cuantos documentos y justificaciones estimase pertinentes.

La Resolución impugnada resuelve:

"Acordar el reintegro total de las subvenciones otorgadas a ALUMINIO ESPAÑOL, S.L. en el mecanismo de ayudas compensatorias por costes de emisiones indirectas de gases de efecto invernadero en las tres convocatorias anuales de ayudas objeto de autos, por un importe de 34.257.931,55 euros, más un importe de 2.321.014,61 euros en concepto de interés de demora, siendo el importe total resultante a abonar de 36.578.946,16 euros."

SEGUNDO: La recurrente explica en su demanda que la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia declaró la nulidad de pleno Derecho de la decisión empresarial de despido colectivo mediante Sentencia de 17 de diciembre de 2020, al apreciar, a su entender, la existencia de ciertos defectos formales en el proceso de consultas que la precedió. La comunicación de la decisión de despido colectivo debía por tanto considerarse como no existente.

La argumentación central de la recurrente consiste en señalar que la capacidad productiva y la plantilla de la Planta de San Ciprián se habían mantenido estables desde finales del año 2018 y hasta ese mismo momento, no habiéndose producido, en modo alguno, el incumplimiento de la obligación de mantenimiento de la actividad productiva en los términos y con el alcance fijado en el artículo 5 del RD-ley 20/2018, que se le imputaba. Y ello, porque los despidos colectivos fueron declarados nulos.

El artículo 5 del RD-Ley 20/2018 dispone:

"1. Los beneficiarios de las ayudas a la industria electrointensiva previstas en el artículo 4 y en la disposición adicional sexta de la Ley 1/2005, de 9 de marzo , por la que se regula el régimen del comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, deberán mantener la actividad productiva durante un periodo de tres años, a partir de la fecha en que se dicte la resolución de concesión de las ayudas.

2. Se entenderá que los beneficiarios incumplen esta obligación de mantenimiento de la actividad cuando, durante el referido periodo de tres años, incurran en alguno de los siguientes supuestos:

a) Procedan de manera efectiva a reducir en más de un 85 por ciento su capacidad de producción.

b) Se comunique la decisión empresarial de despido colectivo, conforme a lo recogido en artículo 12.1 del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, aprobado por el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre , y que ésta comunicación implique una reducción de más de un 85 por ciento de toda su plantilla.

No se considerará incumplida esta obligación en los supuestos de transformación, fusión, escisión o cesión global de activos y pasivos siempre que la entidad adquirente mantenga la actividad en los términos previstos en este apartado. Tampoco se considerará incumplida esta obligación cuando el presupuesto de incumplimiento derive de un procedimiento de liquidación en el marco de un proceso concursal previsto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

3. El incumplimiento de la obligación de mantenimiento de la actividad dentro del periodo de tres años, a partir de la fecha en que se dicte la resolución de concesión de las ayudas, será causa de reintegro de las mismas para lo que se seguirá el procedimiento previsto en el Capítulo II del Título II de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.

4. Se podrán excluir del reintegro, en las condiciones y de acuerdo con el procedimiento que se desarrolle reglamentariamente, a aquellas empresas industriales que, a pesar de haber reducido su capacidad productiva o su plantilla en más de un 85 por ciento, lo hagan de forma temporal durante el proceso de búsqueda de nuevos inversores, siempre que dicho proceso desemboque en el reinicio de la actividad productiva de la instalación recuperando, al menos, el 50 ciento de su producción y de su nivel de empleo anteriores.

5. No podrán obtener la condición de beneficiarios de estas ayudas las empresas en las que concurra alguno de los supuestos establecidos en el apartado 2 o que estén incursas en un procedimiento concursal de conformidad con la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal."

Es claro el precepto al señalar que: 2. Se entenderá que los beneficiarios incumplen esta obligación de mantenimiento de la actividad cuando, durante el referido periodo de tres años, incurran en alguno de los siguientes supuestos: b) Se comunique la decisión empresarial de despido colectivo, conforme a lo recogido en artículo 12.1 del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, aprobado por el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre , y que ésta comunicación implique una reducción de más de un 85 por ciento de toda su plantilla.

Precisamente esta cuestión es la que discute la recurrente, el hecho de que la Administración consideró incumplidas las condiciones desde el momento en que, el 9 de octubre de 2020, la recurrente comunicó la decisión empresarial de despido colectivo.

Recordemos que los datos que constan a la Administración, la reducción de la plantilla, según lo comunicado a la Autoridad laboral, afecta a 524 trabajadores. En concreto, desaparece la totalidad de los 385 empleos asociados a la actividad de electrólisis y se despide a buena parte de los trabajadores de la fundición y de actividades de apoyo.

En este punto debemos recordar las afirmaciones contenidas en la sentencia de 17 de diciembre de 2020 del T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA, dictada en el DCO DESPIDO COLECTIVO 48 /2020, página 301, que declaró nulo el despido:

"(V) En quinto lugar, se aprecia mala fe negocial en la empresa porque otro aspecto sumamente significativo al respecto es el número de trabajadores afectados pues, como ya se razonó en anteriores fundamentos de derecho, su porcentaje se aproxima, sin superarlo, a aquel que, según las normas regulatorias aplicables, le permiten a la empresa consolidar las ayudas recibidas de las Administraciones Públicas, sin tener que devolverlas, y a la vez sin impedirle el cierre de las cubas, manteniendo un número de trabajadores en plantilla que incluso podrían ser objeto de despidos una vez superados los plazos de garantía del buen fin de las ayudas recibidas por la empresa. Lo que permite colegir, a juicio de esta Sala, que el fin único y primordial que guiaba a la empresa era apagar las cubas y cerrar la fábrica de la manera más rentable posible."

Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2021, RC 54/2021, que confirmó la anterior:

"De acuerdo con el apartado 3 del artículo 5 del Real Decreto-ley 20/2018 , el incumplimiento de la obligación de mantenimiento de la actividad dentro del periodo de tres años, a partir de la fecha en que se dicte la resolución de concesión de las ayudas, será causa de reintegro de las mismas para lo que se seguirá el procedimiento previsto en el Capítulo II del Título II de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones. (...)

8. Como puede advertirse, dentro de los elementos fácticos en forma de hechos, indicios o corroboraciones que le permiten concluir, de conformidad afirma la Sala de lo Social del TSJ de Galicia- con el artículo 386 LEC , la existencia de mala fe negocial por parte de la empresa, la sentencia recurrida atribuye gran importancia (lo califica de aspecto «sumamente significativo») al hecho de que el número de trabajadores afectados por el despido colectivo en el proyecto empresarial se aproximaba, sin rebasarlo, al porcentaje que le permite, de conformidad con el Real Decreto-ley 20/2018, consolidar las ayudas recibidas sin tener que devolverlas y sin impedirle el cierre de las cubas. (...).

Como puede verse, a la sentencia recurrida no le convencen las razones esgrimidas por la empresa para explicar el porcentaje de trabajadores afectados por el despido colectivo, próximo al que le obligaría a devolver las ayudas recibidas. Y el caso es que, a pesar del esfuerzo realizado para tratar de justificar la adecuación del número de trabajadores afectados, el recurso no contrarresta suficientemente la convicción que, desde un punto de vista material y no meramente formal, ha alcanzado la Sala de lo Social del TSJ, actuando con la inmediación que solo a ella le corresponde."

Pues bien, de todo ello resulta que el incumplimiento viene determinado por la comunicación de la decisión empresarial de despido colectivo, y no por la comunicación individual a cada trabajador. No se discute por la recurrente que la planta ha parado por completo su actividad en lo relativo a las cubas electrolíticas.

En la Resolución impugnada se afirma:

"A fin de valorar el cumplimiento de la obligación de mantenimiento de la actividad productiva, es importante tener en cuenta el tipo de actividad que desarrollan estos trabajadores, ya que, a estos efectos, la disposición adicional segunda del Real Decreto 1106/2020, de 15 de diciembre , por el que se regula el Estatuto de los consumidores electrointensivos (que desarrolla el procedimiento de exclusión del reintegro de las ayudas establecidsa en el artículo 5 del Real Decreto-ley 20/2018, de 7 de diciembre y define con más concreción alguno de los conceptos del mismo)aclara que por "plantilla" se entiende el "número total de trabajadores que se encuentren ocupados en las instalaciones en toda su actividad productiva". Deben excluirse, por tanto, aquellos dedicados a otro tipo de actividades no relacionadas con la actividad productiva, como la prestación de servicios corporativos.

De los 99 trabajadores que ALUMINIO ESPAÑOL, S.L. ha decidido mantener en su plantilla una vez ejecutado el despido colectivo, tan solo 71 estarán dedicados a la única actividad productiva que va a mantener la planta (incluyendo tanto la producción como las actividades de mantenimiento)."

Esa afirmación tampoco se niega por la recurrente.

Lo cierto es que, aunque el despido colectivo se declaró nulo, como queda acreditado:

La decisión de despido colectivo comunicada formalmente a la Autoridad laboral el día 9 de octubre de 2020 es parte de un plan de reorganización internacional de los activos del grupo ALCOA. Este, una vez ejecutado - y de acuerdo con el Plan Industrial y la decisión de despido colectivo comunicada a la Autoridad laboral, así como el anuncio enviado por la matriz ALCOA CORPORATION a la U.S. Securities and Exchange Commission - implicará para la instalación industrial ALUMINIO ESPAÑOL:

1ª- El cierre total de la actividad de producción de aluminio bruto sin alear procedente de electrólisis. Este cese productivo se llevaría a cabo en un proceso gradual de varios meses. Al final del mismo, la producción y el empleo en la parte de Electrólisis serían nulos.

2ª- La reducción de la producción de la fundición (aluminio aleado de segunda fusión), manteniendo una capacidad residual de placa de aluminio que los documentos de planificación aportados por la empresa cifran en una producción anual de 70.000 a 80.000 toneladas.

Por otra parte, es importante señalar que la fabricación de aluminio primario por electrólisis supone más del 99% del consumo eléctrico total de las actividades industriales de ALUMINIO ESPAÑOL S.L., y, por tanto, es la principal actividad subvencionada por este mecanismo de ayudas: tanto en las convocatorias ya cerradas como en la presente convocatoria de ayudas, más del 99% de la ayuda concedida o solicitada a ALUMINIO ESPAÑOL S.L. se justifica por la actividad de fabricación de aluminio primario.

El cese total de la producción y el empleo en la actividad que supone más del 99% de la cuantía de las ayudas de compensación de costes por emisiones indirectas entra en clara contradicción con la motivación principal del artículo 5 del Real Decreto-ley 20/2018, y la línea marcada por la Unión Europea para la concesión de este tipo de ayudas, que no es otra que mantener la actividad productiva de determinados sectores industriales electrointensivos en España y la Unión Europea.

Estas afirmaciones contenidas en la Resolución impugnada no son desvirtuadas por la recurrente.

En resumen, por aplicación del artículo 5.2 del del RD-Ley 20/2018 el momento del incumplimiento surge cuando se comunica la decisión empresarial del despido colectivo y no existe referencia alguna a que el mismo se declare nulo. Por otra parte, ha quedado acreditada la cesación de la actividad relativa a las cubas electrolíticas en la planta de aluminio de Alcoa en San Cibrao (Lugo).

La resolución es clara en sus conclusiones, a pesar de lo afirmado en la demanda, cuando afirma:

"Por tanto, teniendo en cuenta los trabajadores que se encuentran ocupados en la instalación ALUMINIO ESPAÑOL, realizando actividades productivas (y excluyendo los jubilados parciales, todos ellos afectados por el despido), esta decisión de despido colectivo afecta al 86,1% de la plantilla de la empresa (439 trabajadores de 510 ocupados en la actividad productiva de la instalación en el momento de la comunicación de la decisión). Se obtiene un resultado prácticamente igual si se toma como referencia el empleo al inicio del periodo de consultas (cuando había 512 trabajadores ocupados en la actividad productiva).

Si se incluye a los jubilados parciales, la afectación aumenta ligeramente.

Además, 5 de los 99 trabajadores no afectados por el despido colectivo prestan servicios corporativos a todo el grupo multinacional ALCOA y, por tanto, es palmario que no tienen ninguna relación con la actividad productiva de la instalación de ALUMINIO ESPAÑOL. La relación de los otros 23, que desempeñan "funciones de apoyo", con la actividad productiva de la instalación es muy dudosa. De hecho, en su escrito de alegaciones, la mercantil no ha argumentado que así sea, ni ha desmentido que algunos de ellos presten servicios compartidos a ALÚMINA ESPAÑOLA, S.A., instalación sita en el mismo Complejo Industrial y que se concibió como parte integrada de la actividad industrial en el sector del aluminio en San Cibrao."

La causa de reintegro es el incumplimiento de las obligaciones de mantenimiento de la actividad establecidas en el artículo 5 del Real Decreto-ley 20/2018, de 7 de diciembre, de medidas urgentes para el impulso de la competitividad económica en el sector de la industria y el comercio en España, que se enmarca en las obligaciones a las que se refiere la letra f) del artículo 37.1 de la Ley 38/2003:

"f) Incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a las entidades colaboradoras y beneficiarios, así como de los compromisos por éstos asumidos, con motivo de la concesión de la subvención, siempre que afecten o se refieran al modo en que se han de conseguir los objetivos, realizar la actividad, ejecutar el proyecto o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de la subvención."

Acierta la representación de la demandada al afirmar que en cuanto a la alegación subsidiaria de reducción proporcional que pretende la recurrente en aplicación del artículo 37.2 LGS, cabe decir que el mismo no es aplicable porque se refiere al supuesto de resolución en virtud del artículo 37.1.b), que se refiere a la resolución por incumplimiento total o parcial; mientras que en el presente caso la resolución es por incumplimiento de una condición esencial impuesta por la Administración ( artículo 37.1.f LGS), que no admite dicha modulación.

Por lo expuesto debemos desestimar el presente recurso.

TERCERO: Procede imposición de costas a la recurrente, conforme a los criterios contenidos en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, al ser la sentencia desestimatoria.

VISTOSlos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey y por el poder que nos otorga la Constitución:

PRIMERO: Es objeto de impugnación en autos la Resolución del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo de fecha 10 de septiembre de 2021.

Los antecedentes del presente recurso son:

1.- ALUMINIO ESPAÑOL S.L. es la sociedad mercantil propietaria de la instalación de producción de aluminio, sita en el Complejo Industrial de San Cibrao, municipio de Xove (Lugo), que consta de dos partes diferenciadas, cada una de ellas dedicada a la fabricación de un producto dentro de la cadena de valor del aluminio, como se describe a continuación:

1º- La parte de "Electrólisis", en la que se produce aluminio bruto sin alear procedente de la electrólisis (PRODCOM 27421130), a partir de alúmina. Esta incluye la fabricación de ánodos para la electrólisis.

2º- La parte de "Fundición", en la cual se fabrican, a partir del aluminio fabricado por electrólisis y de chatarra, distintos productos semielaborados de aluminio, en concreto placa, tocho y lingote de aluminio (PRODCOM 27421155: "Aleado de segunda fusión").

2.- La propiedad del capital de ALUMINIO ESPAÑOL, S.L. pertenece, en su totalidad, al grupo multinacional estadounidense ALCOA CORPORATION, a través de la sociedad mercantil de nacionalidad española ALCOA INESPAL, S.L. (integrada en la sociedad neerlandesa ALCOA NEDERLAND HOLDING B.V.).

ALCOA CORPORATION, a través de ALCOA INESPAL, S.L. es propietaria también del 60% del capital de ALÚMINA ESPAÑOLA S.A., sociedad mercantil que opera la planta de producción de alúmina a partir de bauxita ("refinería") sita en el mismo Complejo Industrial de San Cibrao. Ambas instalaciones se concibieron como un complejo industrial - entonces, de titularidad pública - que integraba tres actividades básicas y sucesivas de la cadena de valor del aluminio: la obtención de alúmina a partir de bauxita (ahora ALÚMINA ESPAÑOLA, S.A.), la obtención de aluminio por electrólisis a partir de alúmina (la parte de "Electrólisis" de ALUMINIO ESPAÑOL, S.L.) y la fabricación de productos semielaborados de aluminio a partir del aluminio primario obtenido por electrólisis y de chatarra (la parte de "Fundición" de ALUMINIO ESPAÑOL, S.L.).

3.- ALUMINIO ESPAÑOL S.L. ha recibido del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo ayudas compensatorias por costes de emisiones indirectas de CO2 en los ejercicios 2015, 2017, 2018 y 2019, de acuerdo con lo establecido en el Real Decreto 1055/2014, de 12 de diciembre, regulador de las ayudas, así como en las respectivas convocatorias anuales de dichas ayudas.

Las siguientes resoluciones de concesión de ayudas han sido dictadas con posterioridad a la entrada en vigor del artículo 5 del Real Decreto-ley 20/2018, de 7 de diciembre, que completa la regulación de estas ayudas introduciendo obligaciones de mantenimiento de la actividad productiva:

1ª- La resolución de concesión complementaria a las subvenciones concedidas por la convocatoria de ayudas del año 2017, que se dictó el 10 de diciembre de 2018 (Expediente Nº: CO2-010000-2017-26).

2ª- La resolución de la convocatoria correspondiente al año 2018, que se dictó el 14 de diciembre de 2018 (Expediente Nº: CO2-010000-2018-86).

3ª- La resolución de la convocatoria de estas ayudas correspondiente al año 2019, que se dictó el 29 de noviembre de 2019 (Expediente Nº: CO2-010000-2019-18).

4.- Ante el conocimiento de la noticia de que ALUMINIO ESPAÑOL S.L. abriría formalmente un periodo de consultas como inicio de un procedimiento de despido colectivo que afectaría a la mayor parte de su plantilla, el día 23 de junio de 2020 el Director General de Industria y PYME envió una resolución de trámite de comprobación a ALUMINIO ESPAÑOL S.L. conforme al artículo 20 del Real Decreto 1055/2014, de 12 de diciembre, modificado por el Real Decreto 655/2017, de 23 de junio, para que aclarase cómo podría afectar este procedimiento de despido colectivo a la producción y al empleo en su planta, así como a su viabilidad.

El día 25 de junio de 2020, ALUMINIO ESPAÑOL S.L. comunicó formalmente la apertura del periodo de consultas a la Autoridad laboral, en los términos del artículo 5.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y según el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, aprobado por Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre.

5.- El día 7 de julio de 2020, ALUMINIO ESPAÑOL S.L. envió un escrito de contestación a la resolución de trámite de comprobación, aportando, además, un documento adjunto nº 3 "Memoria legal sobre la concurrencia de las causas legales de despido colectivo" y un documento adjunto nº4 "Criterios de designación de trabajadores afectados por el despido colectivo".

En el "Plan de Racionalización" incluido en esta Memoria, se proponía que la empresa dejaría de realizar las operaciones de fabricación de ánodos, producción de metal líquido, actividades relacionadas y la producción de tocho y lingote T en fundición. En su escrito, el representante de la empresa afirmó que se mantendría una producción anual de entre 70.000 y 80.000 toneladas (lo que supone una disminución importante desde las 230.000 toneladas que viene produciendo aproximadamente en los últimos años). Esta información es reiterada en el escrito de contestación de la empresa.

6.- El día 2 de octubre de 2020, la Dirección General de Industria y PYME envió a ALUMINIO ESPAÑOL S.L. un requerimiento de comprobación de requisitos en el marco de la convocatoria de ayudas de compensación de costes de emisiones indirectas de gases de efecto invernadero del presente año. En este se le requería para que informara sobre la producción mensual de la planta y el personal empleado en la misma desde noviembre de 2018, así como sobre la previsible afectación del despido colectivo a su plantilla.

El día 9 de octubre de 2020 ALUMINIO ESPAÑOL S.L. comunicó la decisión empresarial de despido colectivo que afectaba a su plantilla, una vez finalizado el periodo de consultas, conforme al artículo 12.1 del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, aprobado por el Real Decreto 1483/2012.

7.- Al iniciarse el periodo de consultas la empresa tenía una plantilla de 631 trabajadores, incluyendo 512 trabajadores dedicados a las actividades industriales de "ánodos / electrólisis" y de "fundición" a tiempo completo, 77 jubilados parciales y 42 trabajadores dedicados a servicios generales y de apoyo.

La empresa confirmó que la plantilla no afectada por el despido colectivo sería de 99 trabajadores a tiempo completo, "que se dedicarían a la producción, mantenimiento y prestación de servicios de apoyo y generales en la Fundición", ya que la actividad de "ánodos / electrólisis" cesará por completo.

8.- El día 30 de octubre de 2020, la Dirección General de Industria y PYME envió a ALUMINIO ESPAÑOL S.L. un escrito de Trámite de alegaciones al amparo del artículo 88.1 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

En este, se informaba al interesado de que las decisiones tomadas por la empresa en relación con la instalación ALUMINIO ESPAÑOL S.L. originaban un incumplimiento de la obligación del mantenimiento de la actividad productiva establecida en el artículo 5 del Real Decreto-ley 20/2018, de 7 de diciembre, que impediría a la empresa obtener la condición de beneficiaria de ayudas y abría un plazo de 7 días hábiles para que la empresa formulara sus alegaciones.

9.- Una vez determinado el incumplimiento de esta obligación, procede incoar un procedimiento de reintegro de las ayudas. Así, el 21 de junio de 2021 se notificó a ALUMINIO ESPAÑOL, S.L. el Acuerdo de inicio de procedimiento de reintegro de las subvenciones concedidas en este mecanismo de compensación de costes de emisiones indirectas de gases de efecto invernadero y la apertura de un trámite de audiencia de 15 días hábiles para que la mercantil formulase alegaciones y presentase cuantos documentos y justificaciones estimase pertinentes.

La Resolución impugnada resuelve:

"Acordar el reintegro total de las subvenciones otorgadas a ALUMINIO ESPAÑOL, S.L. en el mecanismo de ayudas compensatorias por costes de emisiones indirectas de gases de efecto invernadero en las tres convocatorias anuales de ayudas objeto de autos, por un importe de 34.257.931,55 euros, más un importe de 2.321.014,61 euros en concepto de interés de demora, siendo el importe total resultante a abonar de 36.578.946,16 euros."

SEGUNDO: La recurrente explica en su demanda que la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia declaró la nulidad de pleno Derecho de la decisión empresarial de despido colectivo mediante Sentencia de 17 de diciembre de 2020, al apreciar, a su entender, la existencia de ciertos defectos formales en el proceso de consultas que la precedió. La comunicación de la decisión de despido colectivo debía por tanto considerarse como no existente.

La argumentación central de la recurrente consiste en señalar que la capacidad productiva y la plantilla de la Planta de San Ciprián se habían mantenido estables desde finales del año 2018 y hasta ese mismo momento, no habiéndose producido, en modo alguno, el incumplimiento de la obligación de mantenimiento de la actividad productiva en los términos y con el alcance fijado en el artículo 5 del RD-ley 20/2018, que se le imputaba. Y ello, porque los despidos colectivos fueron declarados nulos.

El artículo 5 del RD-Ley 20/2018 dispone:

"1. Los beneficiarios de las ayudas a la industria electrointensiva previstas en el artículo 4 y en la disposición adicional sexta de la Ley 1/2005, de 9 de marzo , por la que se regula el régimen del comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, deberán mantener la actividad productiva durante un periodo de tres años, a partir de la fecha en que se dicte la resolución de concesión de las ayudas.

2. Se entenderá que los beneficiarios incumplen esta obligación de mantenimiento de la actividad cuando, durante el referido periodo de tres años, incurran en alguno de los siguientes supuestos:

a) Procedan de manera efectiva a reducir en más de un 85 por ciento su capacidad de producción.

b) Se comunique la decisión empresarial de despido colectivo, conforme a lo recogido en artículo 12.1 del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, aprobado por el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre , y que ésta comunicación implique una reducción de más de un 85 por ciento de toda su plantilla.

No se considerará incumplida esta obligación en los supuestos de transformación, fusión, escisión o cesión global de activos y pasivos siempre que la entidad adquirente mantenga la actividad en los términos previstos en este apartado. Tampoco se considerará incumplida esta obligación cuando el presupuesto de incumplimiento derive de un procedimiento de liquidación en el marco de un proceso concursal previsto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

3. El incumplimiento de la obligación de mantenimiento de la actividad dentro del periodo de tres años, a partir de la fecha en que se dicte la resolución de concesión de las ayudas, será causa de reintegro de las mismas para lo que se seguirá el procedimiento previsto en el Capítulo II del Título II de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.

4. Se podrán excluir del reintegro, en las condiciones y de acuerdo con el procedimiento que se desarrolle reglamentariamente, a aquellas empresas industriales que, a pesar de haber reducido su capacidad productiva o su plantilla en más de un 85 por ciento, lo hagan de forma temporal durante el proceso de búsqueda de nuevos inversores, siempre que dicho proceso desemboque en el reinicio de la actividad productiva de la instalación recuperando, al menos, el 50 ciento de su producción y de su nivel de empleo anteriores.

5. No podrán obtener la condición de beneficiarios de estas ayudas las empresas en las que concurra alguno de los supuestos establecidos en el apartado 2 o que estén incursas en un procedimiento concursal de conformidad con la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal."

Es claro el precepto al señalar que: 2. Se entenderá que los beneficiarios incumplen esta obligación de mantenimiento de la actividad cuando, durante el referido periodo de tres años, incurran en alguno de los siguientes supuestos: b) Se comunique la decisión empresarial de despido colectivo, conforme a lo recogido en artículo 12.1 del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, aprobado por el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre , y que ésta comunicación implique una reducción de más de un 85 por ciento de toda su plantilla.

Precisamente esta cuestión es la que discute la recurrente, el hecho de que la Administración consideró incumplidas las condiciones desde el momento en que, el 9 de octubre de 2020, la recurrente comunicó la decisión empresarial de despido colectivo.

Recordemos que los datos que constan a la Administración, la reducción de la plantilla, según lo comunicado a la Autoridad laboral, afecta a 524 trabajadores. En concreto, desaparece la totalidad de los 385 empleos asociados a la actividad de electrólisis y se despide a buena parte de los trabajadores de la fundición y de actividades de apoyo.

En este punto debemos recordar las afirmaciones contenidas en la sentencia de 17 de diciembre de 2020 del T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA, dictada en el DCO DESPIDO COLECTIVO 48 /2020, página 301, que declaró nulo el despido:

"(V) En quinto lugar, se aprecia mala fe negocial en la empresa porque otro aspecto sumamente significativo al respecto es el número de trabajadores afectados pues, como ya se razonó en anteriores fundamentos de derecho, su porcentaje se aproxima, sin superarlo, a aquel que, según las normas regulatorias aplicables, le permiten a la empresa consolidar las ayudas recibidas de las Administraciones Públicas, sin tener que devolverlas, y a la vez sin impedirle el cierre de las cubas, manteniendo un número de trabajadores en plantilla que incluso podrían ser objeto de despidos una vez superados los plazos de garantía del buen fin de las ayudas recibidas por la empresa. Lo que permite colegir, a juicio de esta Sala, que el fin único y primordial que guiaba a la empresa era apagar las cubas y cerrar la fábrica de la manera más rentable posible."

Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2021, RC 54/2021, que confirmó la anterior:

"De acuerdo con el apartado 3 del artículo 5 del Real Decreto-ley 20/2018 , el incumplimiento de la obligación de mantenimiento de la actividad dentro del periodo de tres años, a partir de la fecha en que se dicte la resolución de concesión de las ayudas, será causa de reintegro de las mismas para lo que se seguirá el procedimiento previsto en el Capítulo II del Título II de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones. (...)

8. Como puede advertirse, dentro de los elementos fácticos en forma de hechos, indicios o corroboraciones que le permiten concluir, de conformidad afirma la Sala de lo Social del TSJ de Galicia- con el artículo 386 LEC , la existencia de mala fe negocial por parte de la empresa, la sentencia recurrida atribuye gran importancia (lo califica de aspecto «sumamente significativo») al hecho de que el número de trabajadores afectados por el despido colectivo en el proyecto empresarial se aproximaba, sin rebasarlo, al porcentaje que le permite, de conformidad con el Real Decreto-ley 20/2018, consolidar las ayudas recibidas sin tener que devolverlas y sin impedirle el cierre de las cubas. (...).

Como puede verse, a la sentencia recurrida no le convencen las razones esgrimidas por la empresa para explicar el porcentaje de trabajadores afectados por el despido colectivo, próximo al que le obligaría a devolver las ayudas recibidas. Y el caso es que, a pesar del esfuerzo realizado para tratar de justificar la adecuación del número de trabajadores afectados, el recurso no contrarresta suficientemente la convicción que, desde un punto de vista material y no meramente formal, ha alcanzado la Sala de lo Social del TSJ, actuando con la inmediación que solo a ella le corresponde."

Pues bien, de todo ello resulta que el incumplimiento viene determinado por la comunicación de la decisión empresarial de despido colectivo, y no por la comunicación individual a cada trabajador. No se discute por la recurrente que la planta ha parado por completo su actividad en lo relativo a las cubas electrolíticas.

En la Resolución impugnada se afirma:

"A fin de valorar el cumplimiento de la obligación de mantenimiento de la actividad productiva, es importante tener en cuenta el tipo de actividad que desarrollan estos trabajadores, ya que, a estos efectos, la disposición adicional segunda del Real Decreto 1106/2020, de 15 de diciembre , por el que se regula el Estatuto de los consumidores electrointensivos (que desarrolla el procedimiento de exclusión del reintegro de las ayudas establecidsa en el artículo 5 del Real Decreto-ley 20/2018, de 7 de diciembre y define con más concreción alguno de los conceptos del mismo)aclara que por "plantilla" se entiende el "número total de trabajadores que se encuentren ocupados en las instalaciones en toda su actividad productiva". Deben excluirse, por tanto, aquellos dedicados a otro tipo de actividades no relacionadas con la actividad productiva, como la prestación de servicios corporativos.

De los 99 trabajadores que ALUMINIO ESPAÑOL, S.L. ha decidido mantener en su plantilla una vez ejecutado el despido colectivo, tan solo 71 estarán dedicados a la única actividad productiva que va a mantener la planta (incluyendo tanto la producción como las actividades de mantenimiento)."

Esa afirmación tampoco se niega por la recurrente.

Lo cierto es que, aunque el despido colectivo se declaró nulo, como queda acreditado:

La decisión de despido colectivo comunicada formalmente a la Autoridad laboral el día 9 de octubre de 2020 es parte de un plan de reorganización internacional de los activos del grupo ALCOA. Este, una vez ejecutado - y de acuerdo con el Plan Industrial y la decisión de despido colectivo comunicada a la Autoridad laboral, así como el anuncio enviado por la matriz ALCOA CORPORATION a la U.S. Securities and Exchange Commission - implicará para la instalación industrial ALUMINIO ESPAÑOL:

1ª- El cierre total de la actividad de producción de aluminio bruto sin alear procedente de electrólisis. Este cese productivo se llevaría a cabo en un proceso gradual de varios meses. Al final del mismo, la producción y el empleo en la parte de Electrólisis serían nulos.

2ª- La reducción de la producción de la fundición (aluminio aleado de segunda fusión), manteniendo una capacidad residual de placa de aluminio que los documentos de planificación aportados por la empresa cifran en una producción anual de 70.000 a 80.000 toneladas.

Por otra parte, es importante señalar que la fabricación de aluminio primario por electrólisis supone más del 99% del consumo eléctrico total de las actividades industriales de ALUMINIO ESPAÑOL S.L., y, por tanto, es la principal actividad subvencionada por este mecanismo de ayudas: tanto en las convocatorias ya cerradas como en la presente convocatoria de ayudas, más del 99% de la ayuda concedida o solicitada a ALUMINIO ESPAÑOL S.L. se justifica por la actividad de fabricación de aluminio primario.

El cese total de la producción y el empleo en la actividad que supone más del 99% de la cuantía de las ayudas de compensación de costes por emisiones indirectas entra en clara contradicción con la motivación principal del artículo 5 del Real Decreto-ley 20/2018, y la línea marcada por la Unión Europea para la concesión de este tipo de ayudas, que no es otra que mantener la actividad productiva de determinados sectores industriales electrointensivos en España y la Unión Europea.

Estas afirmaciones contenidas en la Resolución impugnada no son desvirtuadas por la recurrente.

En resumen, por aplicación del artículo 5.2 del del RD-Ley 20/2018 el momento del incumplimiento surge cuando se comunica la decisión empresarial del despido colectivo y no existe referencia alguna a que el mismo se declare nulo. Por otra parte, ha quedado acreditada la cesación de la actividad relativa a las cubas electrolíticas en la planta de aluminio de Alcoa en San Cibrao (Lugo).

La resolución es clara en sus conclusiones, a pesar de lo afirmado en la demanda, cuando afirma:

"Por tanto, teniendo en cuenta los trabajadores que se encuentran ocupados en la instalación ALUMINIO ESPAÑOL, realizando actividades productivas (y excluyendo los jubilados parciales, todos ellos afectados por el despido), esta decisión de despido colectivo afecta al 86,1% de la plantilla de la empresa (439 trabajadores de 510 ocupados en la actividad productiva de la instalación en el momento de la comunicación de la decisión). Se obtiene un resultado prácticamente igual si se toma como referencia el empleo al inicio del periodo de consultas (cuando había 512 trabajadores ocupados en la actividad productiva).

Si se incluye a los jubilados parciales, la afectación aumenta ligeramente.

Además, 5 de los 99 trabajadores no afectados por el despido colectivo prestan servicios corporativos a todo el grupo multinacional ALCOA y, por tanto, es palmario que no tienen ninguna relación con la actividad productiva de la instalación de ALUMINIO ESPAÑOL. La relación de los otros 23, que desempeñan "funciones de apoyo", con la actividad productiva de la instalación es muy dudosa. De hecho, en su escrito de alegaciones, la mercantil no ha argumentado que así sea, ni ha desmentido que algunos de ellos presten servicios compartidos a ALÚMINA ESPAÑOLA, S.A., instalación sita en el mismo Complejo Industrial y que se concibió como parte integrada de la actividad industrial en el sector del aluminio en San Cibrao."

La causa de reintegro es el incumplimiento de las obligaciones de mantenimiento de la actividad establecidas en el artículo 5 del Real Decreto-ley 20/2018, de 7 de diciembre, de medidas urgentes para el impulso de la competitividad económica en el sector de la industria y el comercio en España, que se enmarca en las obligaciones a las que se refiere la letra f) del artículo 37.1 de la Ley 38/2003:

"f) Incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a las entidades colaboradoras y beneficiarios, así como de los compromisos por éstos asumidos, con motivo de la concesión de la subvención, siempre que afecten o se refieran al modo en que se han de conseguir los objetivos, realizar la actividad, ejecutar el proyecto o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de la subvención."

Acierta la representación de la demandada al afirmar que en cuanto a la alegación subsidiaria de reducción proporcional que pretende la recurrente en aplicación del artículo 37.2 LGS, cabe decir que el mismo no es aplicable porque se refiere al supuesto de resolución en virtud del artículo 37.1.b), que se refiere a la resolución por incumplimiento total o parcial; mientras que en el presente caso la resolución es por incumplimiento de una condición esencial impuesta por la Administración ( artículo 37.1.f LGS), que no admite dicha modulación.

Por lo expuesto debemos desestimar el presente recurso.

TERCERO: Procede imposición de costas a la recurrente, conforme a los criterios contenidos en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, al ser la sentencia desestimatoria.

VISTOSlos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey y por el poder que nos otorga la Constitución: