Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 761/2021 de 28 de mayo del 2025

PRIMERO: Es objeto de impugnación en autos la Resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social de fecha 24 de septiembre de 2014, por la que se requiere a la recurrente la adopción de las medidas y actuaciones derivadas de lo puesto de manifiesto en el informe de auditoría elaborado por la Intervención General de la Seguridad Social sobre el ejercicio 2009.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 71.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, y según lo establecido en el Real Decreto 706/1997, de 16 de mayo, por el que se desarrolla el régimen de control interno ejercido por la intervención General de la Seguridad Social, se realizó una auditoría sobre las operaciones efectuadas por "MAZ", mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social nº 11, durante el ejercicio económico de 2009, así como de sus estados financieros a 31 de diciembre de dicho año.

La conclusión de tal auditoria fue la existencia de diversas deficiencias detectadas en el funcionamiento de la mutua, cuya subsanación exigiría la adopción por la misma de las medidas y actuaciones que igualmente contiene el informe de auditoría. Como consecuencia de ello, en la Resolución impugnada se exige a la recurrente que proceda al reintegro a las cuentas de la Seguridad Social que gestiona la entidad, con cargo a su patrimonio histórico, del importe de 536.918,70 €, indebidamente imputado a las mismas como consecuencia de la realización de gastos no asumibles, así como de la infravaloración de derechos de cobro.

SEGUNDO: Se alega en la demanda, en primer lugar, la caducidad del expediente administrativo, por aplicación del artículo 42.3 de la LRJAP y PAC, que dispone:

"3. Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses. Este plazo y los previstos en el apartado anterior se contarán:

a) En los procedimientos iniciados de oficio, desde la fecha del acuerdo de iniciación.

b) En los iniciados a solicitud del interesado, desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro del órgano competente para su tramitación."

Considera la actora que si el Acuerdo de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, por el que se inicia el procedimiento administrativo, es de fecha 9 de julio de 2014, tal y como consta en la Resolución de la Secretaría de Estado de 24 de septiembre de 2014, y al carecer el procedimiento de reintegro de un período máximo de duración, siéndole de aplicación la duración de tres meses computados a partir del día siguiente (artículo 48.2 LRJ y PAC), el plazo para la notificación finalizó el 10 de octubre de 2014, por lo que al ser notificada la Resolución el 14 de octubre de 2014, procede declarar la caducidad del procedimiento administrativo.

Pero, como se recoge en la Resolución impugnada:

"En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 34.6 del Real Decreto 706/1997, de 16 de mayo, la Intervención General de la Seguridad Social , con fecha 9 de julio de 2014, emitió informe definitivo.

Con fecha 28 de agosto de 2014, y en cumplimiento del tan citado artículo 34.6 del Real Decreto 706/1997, de 16 de mayo, la Secretaría de Estado de la Seguridad Social manifiesta su conformidad con el contenido del mencionado informe definitivo."

Esta Sala, como correctamente alega la representación de la demandada, ha declarado reiteradamente, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que el plazo de los tres meses cuenta desde la Resolución de la Secretaría de Estado manifestando su conformidad con el informe definitivo, pues es desde dicha fecha cuando se inicia el procedimiento de reintegro.

El plazo de caducidad de 3 meses debe computarse desde el 28 de agosto de 2014, fecha en la que la SESS manifiesta su conformidad con el contenido del informe definitivo de la IGSS, hasta la fecha de notificación de la resolución impugnada el 14 de octubre de 2014, por lo que, no se habría producido la caducidad aducida, ya que el plazo se superaría el 29 de noviembre.

TERCERO: Las partidas controvertidas en la demanda, son:

1.- 9.794,75€ correspondientes a trabajos realizados por CISER, S.A., en concepto de consultas de traumatología a trabajadores de empresas asociadas a MAZ en el ámbito de la Delegación de Cádiz.

Las razones por las que la Administración no admite esta cantidad, son:

"i. El concepto por el que se factura es genérico: servicios prestados traumatología. Se aporta un anexo elaborado por la Mutua donde figura nombre del trabajador, NIF y NAF, fecha e importe facturado en concepto de consulta. No figura la empresa ni el tipo de lesión ni la fecha del accidente ni el NIF del trabajador.

ii. La Entidad no ha aportado ningún contrato o concierto en virtud del cual se realicen las operaciones facturadas, tanto en lo que respecta a las consultas de traumatología como en el caso de asistencia sanitaria de urgencia, servicios por los que se han facturado en el ejercicio 7.680,43 €.

iii. Esta empresa presenta una vinculación con D. Guillermo, antiguo Director provincial de MAZ en Cádiz, hecho que ya se puso de manifiesto en el informe especial emitido como pieza separada del Informe Adicional al de Auditoría de Cuentas Anuales relativo al ejercicio 2008 (en adelante, informe especial), y que podría determinar la existencia de beneficios económicos que vulneran los preceptos establecidos en el artículo 5.2 del Reglamento sobre Colaboración. (página 17 del informe)"

Basta la lectura del documento 2 presentado con la demanda para concluir que la motivación de la Administración es correcta, no figura la empresa, ni el tipo de lesión, ni la fecha del accidente, ni el NIF del trabajado ni contrato o concierto en virtud del cual se realicen las operaciones facturadas.

Como ya hemos señalado en otro supuesto muy semejante al que analizamos, CISER ha venido prestando servicios médicos a disposición de determinadas empresas, ligados a la construcción de grandes obras públicas, que por muy necesarios que sean dichos servicios, o que tuviesen carácter provisional, sin embargo, conforme al art. 5.2 del RD 1993/1995, de 7 de diciembre, no pueden imputarse al patrimonio de la Seguridad Social, el cual dispone: "2. Asimismo, la actividad colaboradora de estas entidades no podrá dar lugar a la concesión de beneficios económicos de ninguna clase a favor de los empresarios asociados, ni a la sustitución de éstos en las obligaciones que se derivan de su condición de tales"... Y esto es precisamente lo acontecido en autos, en el que de la documental aportada se deduce que las empresas beneficiarias de dicha asistencia médica venían de facto, a sustituir a la mutua recurrente en el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la asistencia médica, lo que hubiese precisado de la correspondiente autorización administrativa del Ministerio de Trabajo.

2.- El resto hasta los 95.871,95€, por valor de 86.077,20€ se requiere su restitución por deficiencias en el soporte documental respecto de las actividades desarrolladas por INVESTCLINICAL ESPAÑA, S.L.

Considera la auditoría que la Mutua debe proceder al reintegro de la totalidad de los importes facturados por esta compañía en el año 2009 en base a los siguientes argumentos:

a.- insuficiente soporte documental justificativo del gasto efectuado;

b.- el contrato facilitado no está autorizado por el Ministerio;

c.- la empresa cuenta en su plantilla con una administrativa y

d.- elevada dependencia económica de MAZ, al representar la facturación a MAZ el 50% de la cifra de negocio de la Entidad.

Afirma la recurrente que INVESTCLINICAL es una entidad con la que se firma un contrato el 1 de enero de 2004, cuya finalidad es que un Equipo de Facultativos Especialistas en Traumatología y Cirugía Ortopédica presten asistencia por dicha especialidad en las instalaciones de Mutua MAZ, efectúen asesoramiento sanitario y realicen en instalaciones de un tercero de intervenciones quirúrgicas de carácter traumatológico. Para ello, MAZ abona 73.600€ anuales, fraccionados por meses naturales vencidos o, en su parte proporcional, en caso de no haber prestado servicios durante un mes completo y vencido.

Respecto a este concepto, en el informe de auditoria de la SS, se señala:

"1. Gastos cuyo soporte documental presenta deficiencias o irregularidades, incumpliéndose por tanto el artículo 73.4 de la Ley General Presupuestaria:

86.077,20 € registrados en la cuenta 607 "Trabajos realizados por otras entidades", correspondientes a las operaciones desarrolladas por la empresa Investclinical España, S.L. Del examen del soporte documental aportado se pone de manifiesto que songastos que no están debidamente justificados, como consecuencia de los siguientes argumentos:

i. Se aportan doce facturas mensuales de 7.173,10 €, que responden al concepto genérico de "Honorarios médicos-quirúrgicos". Se aporta un anexo elaborado por la Mutua incluyendo el nombre de los trabajadores atendidos y la fecha de la asistencia, si bien no aparece ningún dato identificativo de los mismos, como NIF o NAF, ni se indica el tipo de asistencia (sólo consulta o cirugía) ni empresa a la que pertenecen.

ii. Se aporta contrato de arrendamiento de servicios de fecha 1 de enero de 2004, cuyo objeto es la contratación de los servicios de especialistas en Traumatología y Cirugía Ortopédica en las instalaciones asistenciales de MAZ en Madrid, estableciéndose una tarifa fija mensual por la prestación de estos servicios. La Mutua no ha aportado la preceptiva autorización del Ministerio de Trabajo e Inmigración, habiéndose verificado la denegación de autorización de un contrato anterior, de fecha 10 de abril de 2001, con análogo contenido.

iii. Esta empresa tiene como administrador único a D. Alexander, miembro de la Junta Directiva de MAZ hasta el 22 de abril de 2009, fecha en la que solicita su baja como miembro de la Junta, hecho que ya se puso de manifiesto en el informe especial.

Ello supone un incumplimiento de lo establecido tanto en el artículo 75.2 de la Ley General de la Seguridad Social, como en el artículo 34.2 del Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre, incurriéndose en infracción calificada como muy grave en el Orden Social y tipificadas en el artículo 29.7 del Real Decreto 5/2000, de 4 de agosto que establece: "Son infracciones muy graves...7. Incumplir el régimen de incompatibilidades y prohibiciones establecido en el artículo 75 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social".

iv. La empresa durante el período auditado contaba en su plantilla con una administrativa a tiempo parcial y durante un período de dos meses contrató a otra administrativa, pareciendo esta dotación insuficiente para la realización del servicio prestado, cuando a mayor abundamiento se verifica que el administrador único trabaja a tiempo completo para el Servicio de Salud Público.

v. Elevada dependencia económica de MAZ, al suponer la facturación a la misma más del 50% de la cifra de negocios de Investclinical España, S.L. durante los ejercicios 2006, 2007 y 2008, alcanzando un 83% en el ejercicio 2009. (página 18 del informe)"

Compartimos la posición de la Administración cuando afirma que la Mutua carece de la preceptiva autorización ministerial para su aplicación requerida en la normativa aplicable, Real Decreto 1993/1995, lo que unido al hecho de haberse llevado a cabo a pesar de comprobarse la existencia de una denegación de autorización de un contrato anterior, de fecha 10 de abril de 2001, con análogo contenido, determina una absoluta contravención a la normativa reguladora y a las directrices marcadas por el órgano de dirección y tutela de las mutuas, los honorarios a abonar se establecen a un tanto alzado de 73.600 € anuales pagaderos por mensualidades revisables en el IPC, es decir, un importe fijo independiente de la actividad asistencial desarrollada y existe una deficiente justificación del gasto facturado cabe decir, en línea con lo ya expuesto por la auditoría, que se aportan doce facturas mensuales de 7.173,10 €, que responden al concepto genérico de "Honorarios médicos-quirúrgicos", y un anexo elaborado por la propia Mutua incluyendo el nombre de los pacientes atendidos y la fecha de la asistencia, si bien no aparece ningún dato identificativo de los mismos, como NIF o NAF, ni se indica el tipo de asistencia (sólo consulta o cirugía), ni empresa a la que pertenecen, ni datos del proceso que justifica dicha asistencia como la fecha del accidente.

Concluimos, por lo expuesto, que estos ajustes realizados por la Administración son correctos.

3.- Gastos que no se corresponden con la actividad de colaboración en la gestión, incumpliendo el artículo 68.2 LGSS, por valor de 18.954,83 € y por lo que respecta a la actividad contratada con Contrabriefing S.L. por valor de 10.440 €.

La recurrente se opone a la restitución de 10.440 € relativos a la actividad relativa al proyecto estratégico de comunicación realizado por MAZ en colaboración con la empresa CONTRABRIEFING S.L., ya que el objeto del proyecto fue la adaptación de MAZ a los nuevos tiempos que rigen el mutualismo, sin perder la vocación de servicio a los empresarios mutualistas y de protección a sus trabajadores.

Entiende que los servicios contratados no son publicitarios, y que el gasto por el diseño de la intranet y la difusión y formación de los empleados está totalmente vinculado con la colaboración con la Seguridad Social, teniendo por objeto la mejora de la gestión de la Mutua y que están plenamente incluidos en el fin social de la Entidad.

La Administración afirma que la Mutua no ha justificado la ejecución de cada uno de los conceptos por los que se factura, a efectos de acreditar la realidad del gasto.

Al documento 17 de los unidos a la demanda, consta la factura por el concepto que analizamos suficientemente concretada y señalando el modo de pago, por lo que este ajuste de 10.440 € debemos anularlo, ya que están acreditado y se refiere diseño de la intranet y la difusión y formación de los empleados, lo cual se encuentra vinculado a la colaboración con la Seguridad Social.

4.- Incumplimiento del artículo 77.1 Ley General Presupuestaria por pago indebido en el contrato de arrendamiento del local de Jerez de la Frontera, en cuantía superior a lo fijado en el mismo, por valor de 10.787,73 €.

Sostiene la recurrente que el incremento de la cantidad que se le exige su reintegro, obedece a una frustrada ampliación del contrato de alquiler con la sociedad RECURSOS EN EXPANSIÓN. Señala que en el mes de abril del año 2004 se firma el contrato de arrendamiento del local de Jerez, el cual en un primer momento se plantea que sea destinado a labores administrativas y asistenciales. Posteriormente se plantea la posibilidad de dividir la superficie del local, efectuando las correspondientes obras, de manera que parte de las instalaciones fueran ocupadas por el Servicio de Prevención, cuando todavía no se había producido la segregación de esta rama de actividad. A tal efecto se elabora un anexo al contrato, reduciendo la renta del alquiler en función de los metros cuadrados que se destinarían a la actividad de prevención. El mencionado anexo nunca se llevó a efecto, se archivó en el Registro de Centros de MAZ, concretamente en el expediente relativo al local de Jerez.

Al llegar la petición de auditoría relativa al ejercicio 2009 en la que se nos solicitaba la documentación escaneada de todos los centros, ésta se escaneó de manera precipitada y urgente, cometiéndose el error de escanear, en el caso del local de Jerez, el mencionado anexo y facilitárselo al equipo auditor, quienes entendieron que el importe de la renta del local de Jerez era el recogido en el anexo del contrato, es decir 30.291€ más IVA y no 38.700€ más IVA, que es el importe que recoge el contrato vigente.

La Administración, respecto a este ajuste afirma, según se contiene en la contestación a la demanda:

"La relación de facturas que presenta la Mutua en alegaciones (40.488,85 €), no coincide con las aportadas en su día y cuyos importes están en el mayor (47.684,97€). A este respecto, tenemos que hacer una rectificación en el importe de los pagos considerados por la auditoría para calcular el exceso indebido al que se hace referencia en el informe. La auditoría consideró incorrectamente doce pagos mensuales por importe total de 52.041,78 €, si bien en el mayor figuran únicamente once pagos.

Adicionalmente, los cálculos de actualización de la renta aportados por la Mutua no son correctos, de acuerdo con los índices de actualización que figuran en la página del INE.

La Entidad alega un IPC acumulado total del 14,5% de abril de 2004 a abril de 2009 para actualizar la renta pagada en 2009, pero esto no es correcto. La renta inicial pagada en mayo de 2004, 2.928,13€ (IVA incluido), debió actualizarse de enero a abril de 2009 con el IPC acumulado de abril de 2004 a abril de 2008, un 14,7%, y de mayo a diciembre de 2009 con una bajada del IPC del 0,2%, acumulada de abril de 2008 a abril de 2009. No obstante, los cálculos de la auditoría habían considerado incorrectamente los IPC acumulados de mayo a mayo, por lo que procedemos a corregir también este error.

Todo lo manifestado en los párrafos anteriores se detalla en el Anexo1 adjunto, modificándose la cuantía del gasto indebido, que ascendería a 10.787,73 €. (página 74 del informe)"

La Administración funda sus conclusiones en el Anexo formalizado el 15 de junio de 2004, y debidamente firmado por ambas partes (Recursos en Expansión y MAZ), donde se indica expresamente que la renta convenida es de 30.291 euros más I.V.A., pagaderos por mensualidades anticipadas de 2.524,25 euros más I.V.A. (...)

Por tanto, dicho Anexo forma parte integrante del contrato suscrito, que sustituye el importe de la renta convenida inicialmente y no se especifica que el motivo de la reducción de la renta sea la utilización prevista por su Sociedad de Prevención, ni se minora la superficie del local objeto de arrendamiento establecida en su cláusula primera.

Este ajuste debemos confirmarlo.

5.- Prima de la póliza de seguros de vida del Director Gerente, por incumplimiento del artículo 73.4 Ley General Presupuestaria, por valor de 598,05€.

El informe de Auditoría considera que los gastos relativos a los seguros carecen de cobertura legal si no figuran en el contrato de trabajo, en un pacto de empresa o en un acuerdo de la Junta Directiva.

Frente a ello la recurrente sostiene que contrato de seguro de vida del Director Gerente, D. Basilio, se realizó en virtud de sus poderes, que le facultaban para contratar toda clase seguros (Documento nº 23).

Ahora bien, la Administración sostiene que la Mutua tiene suscrito un seguro adicional de vida a favor del Director Gerente y un seguro de responsabilidad civil a favor del Director Gerente y miembros de la Junta Directiva, que exceden, en su cobertura, de lo regulado en el artículo 60 del Convenio Colectivo de aplicación y artículos 34 y 35 el Reglamento sobre Colaboración, y por tanto al tratarse de un seguro adicional de vida a favor del Director Gerente que excede en su cobertura a lo regulado en el Convenio Colectivo, y no venir contemplado en su contrato de alta dirección, debe requerirse necesariamente su cobertura mediante la modificación de su contrato de trabajo, o a través de acuerdo de la Junta Directiva, resultando insuficiente la mera aportación de la póliza suscrita.

El razonamiento de la Administración, que acogemos, viene a sostener que nos encontramos ante una contratación que beneficia a quien la realiza, y que, por ello, requiere la aprobación de la Mutua, bien por acuerdo, bien plasmándolo en el contrato, ya que, tratándose de fondos públicos la cobertura del gasto ha de reunir los requisitos del artículo 73 de la LGP, que dispone:

"4. El reconocimiento de la obligación es el acto mediante el que se declara la existencia de un crédito exigible contra la Hacienda Pública estatal o contra la Seguridad Social, derivado de un gasto aprobado y comprometido y que comporta la propuesta de pago correspondiente."

Para que el gasto se considere aprobado, debe estarlo por el órgano directivo de la Mutua, bien por acuerdo bien por su plasmación en contrato.

Confirmamos este ajuste.

6.- Infravaloración de ingresos por asistencia sanitaria prestada por MAZ, por valor de 246.256,43 €.

En el Auditoría definitivo se distinguen tres apartados, siendo los dos primeros los que son objeto de recurso:

A. "Se han detectado un total de 5.544 prestaciones sanitarias a colectivo protegido por la Mutua (particulares, compañías de seguros, trabajadores de otras Mutuas, conciertos con el Servicio Aragonés de Salud), no facturadas, valoradas en 230.317,22€".

B. "Se han detectado un total de 358 prestaciones sanitarias por AT a trabajadores de empresas auto aseguradoras (principalmente Exide Technologies, S.A. y Santana Motor Andalucía S.L.) sin haber facturado las mismas, valoradas en 15.939,21€.

A) 5.544 prestaciones sanitarias a colectivos protegidos por la mutua no facturadas, por valor de 230.317,22 €.

El recurrente aporta informe pericial cuyo objeto es:

"Sin entrar a valorar la variación entre ambos Informes, el objeto de este Informe pericial se circunscribe al análisis de las asistencias sanitarias prestadas y no facturadas por MAZ en el ejercicio 2009, cuantificadas en 270.311,14 euros, según el Informe de Auditoría de Cumplimiento Definitivo (adicional al de Cuentas Anuales), en su apartado IV.5.-

Ingresos derivados de la recaudación de cuotas y otros ingresos atribuibles al Patrimonio de la Seguridad Social, realizado por la Intervención General de la Seguridad Social con fecha 6 de febrero de 2014. (...)

1-Se ha comprobado que un número significativo de las prestaciones asistenciales que figuran en los ficheros como no facturadas sí han sido facturadas por MAZ, concretamente de las 5.517 prestaciones que figuran en los ficheros como no facturadas se facturaron 2.330, lo que representa un 42,23% del total y que fueron cuantificadas por la IGSS por un importe de 113.265,28€, lo que representa un 49,70% del total, se aporta por cada una de ellas copia de su correspondiente factura (ANEXO 5).

2- Se ha verificado que existen prestaciones que no son facturables por MAZ al tratarse de prestaciones asistenciales que se han prestado a colectivo protegido, al tratarse de prestaciones que no ha realizado MAZ sino un tercero, o simplemente que no eran facturables porque conforme a su contrato y tarifa aplicable las prestación individualmente considerada no era facturable o su precio era cero, concretamente se han identificado 1.834 prestaciones que fueron valoradas por la auditoría en 60.928,26€.

3.- Aquellas prestaciones que debieron ser facturadas por MAZ y no lo fueron, han sido valoradas correctamente para determinar exactamente cuál ha sido la infravaloración de ingresos que ha podido sufrir el patrimonio de la Seguridad Social. A tal efecto se ha utilizado la tarifa aplicable para su valoración y no una cualquiera. Concretamente se han identificado 1.353 prestaciones que se han valorado en 32.921,59€.

Por tanto, se han justificado el 75,48% de todas las prestaciones y el 85,55% del importe considerado como infravaloración de ingresos por parte de la IGSS."

En el informe definitivo de la SS se afirma que se han verificado un total de 71.307 prestaciones sanitarias derivadas de AT, que no han sido facturadas y sin que las mismas tengan indicado el correspondiente número de siniestro, además se han cuantificado un total de 15.354 prestaciones sanitarias derivadas de AT, que no han sido facturadas y las mismas tienen indicado el número de siniestro pero no el de delt@ y la Mutua no cuenta con un registro informático de asistencias a trabajadores protegidos en centros ajenos concertados con sus correspondientes tarifas.

Pues bien, ciertamente el informe aportado por la recurrente es exhaustivo, pero no subsana las deficiencias detectadas, pues en el informe no se reflejan los datos identificativos omitidos.

B) 358 asistencias sanitarias a empresas auto aseguradoras valoradas en 15.939,21 €.

El informe pericial aportado por la recurrente concluye, respecto de este ajuste:

"Tal y como puede observarse de un total de 358 asistencias consideradas por la auditoría como facturables por MAZ y valoradas en 15.939,21€, se han justificado 130 prestaciones, que representan el 36,31%, y un importe de 5.821,56€, que representa el 36,52% del total.

En consecuencia, el ajuste debería corresponder a 228 prestaciones asistenciales que valoradas conforme a la tarifa correcta ascendería a un total de 7.569,96 €."

El informe definitivo de la IGSS señala que se han detectado un total de 358 prestaciones sanitarias por AT a trabajadores de empresas auto seguradoras (principalmente Exide Technologies, S.A. y Santana Motor Andalucía, S.L.) sin haber facturado las mismas, valoradas en 15.939,21 €. (página 33 del informe) y que se mantiene la incidencia relativa a asistencia sanitaria no facturada a empresas auto aseguradoras, manteniéndose el importe, ya que no se admite la aplicación de tarifas no amparadas por un concierto.

En este ajuste el propio informe pericial presentado por la actora, reconoce que es procedente, si bien considera que debe ser inferior. Pero debemos considerar que no se pueden admitir tarifas ajenas a un concierto.

Debemos confirmar este ajuste.

7.- Pagos a colaboradores por un importe de 129.334,28 €.

A) Pago a colaboradores que prestan servicios distintos a la administración complementaria a la directa (14.657,20 €)

De este apartado la Mutua solo discute la cuantía correspondiente al colaborador Baldomero (DNI NUM000), solicitando la modificación del ajuste por este concepto, a un importe de 2.756,88 €.

El informe de la auditoria que se han satisfecho remuneraciones por servicios de administración complementaria de la directa, que superan lo legalmente establecido en la Orden TAS/3589/2007, de 27 de diciembre y en el Reglamento sobre Colaboración (artículo 5 y disposición adicional cuarta) por importe de al menos 129.334,28 €.

Se recoge para el colaborador señalado, Dº Baldomero, la cuantía indicada por la Mutua, 2.756,88 €, pero nada se señala en la demanda sobre el resto. Por lo que este ajuste debe confirmarse.

B) Actividades de mediación de seguros por parte de los colaboradores (12.124,90 €).

Se refiere a los colaboradores en los que coincide esta actividad con la mediación de seguros.

Afirma la recurrente que, de los 14 colaboradores considerados como mediadores de seguros por la Intervención, 6 no lo son y nunca lo han sido, 2 se han dado de alta en fechas posteriores a los pagos efectuados por MAZ. Por lo que, en consecuencia, en 8 de los 14 casos no procede ajuste alguno.

La Orden TAS/3859/2007 de 27 de diciembre, modificada por la Orden TIN/221/2009, de 10 de febrero, excluye expresamente para el desarrollo de la administración complementaria de la directa "ostentar la condición legal de mediadores de seguros privados o ser auxiliares externos de los mismos".

La Administración ha considerado para determinar la actividad de los colaboradores señalados, el Fichero General de Afiliación con la Seguridad Social, ya que, mientras no quede desvirtuado por otro medio, debe estarse a su contenido puesto que en estos casos es el propio colaborador el que, en su solicitud de alta como trabajador autónomo, declaró que realizaba dicha actividad.

La recurrente no ha desvirtuado el contenido de los datos de la Seguridad Social, por lo que el gasto no puede imputarse a la Seguridad Social.

En relación con este aspecto, recordemos que en nuestra sentencia de 16 de diciembre de 2015, recurso 568/2014, decíamos:

"DÉCIMO TERCERO. - En efecto, esta Sala, ha tratado la cuestión relativa a los pagos efectuados por las Mutuas en concepto de colaboración por administración complementaria a la directa por parte de personas o entidades que ostentan la condición legal de mediadores de seguros privados en Sentencias de fechas 7 de noviembre de 2007 (recurso nº 311/2006 ), 3 de junio de 2009 (recurso nº 322/2008 ) , 21 de julio de 2009 (recurso nº 241/2009 ), 27 de octubre de 2010 (rec. 195/2010 ) o 10 de octubre de 2011 (recurso nº 100/2010 ), entre otras. En estas sentencias, tras analizar la normativa aplicable (Orden de 2 de abril de 1984, Dirección General de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras en resolución de 29 de octubre de 1992, Orden de 18 de enero de 1995 y Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre) se llega a la conclusión que la exclusión que la normativa recoge viene dada por un criterio objetivo, cual es el que los colaboradores realicen actividades dirigidas a la mediación o captación de empresas asociadas o trabajadores adheridos.

De este modo, si los colaboradores se encontraban autorizados para transmitir por el sistema RED y actuaron como gestores administrativos, los pagos efectuados por la Mutua a los mismos se ajustan a la normativa vigente, que permite la utilización por estas entidades, como complemento de su administración directa, de los servicios de terceros para gestiones de índole administrativa distintas de las de mediación o captación de empresas, pueden ser imputados al patrimonio de la Seguridad Social.

Por el contrario, si aún dados de alta en el sistema RED, realizaron actividades de mediación o captación, su colaboración está prohibida por la normativa expuesta, al considerarse una operación de lucro mercantil, debiendo reintegrar la Mutua las cantidades abonadas en tal concepto y cargadas al patrimonio de la Seguridad Social.

También hemos declarado ( Sentencia de 16 de octubre de 2013 -rec. 3348/2012 -) que el hecho de estar o no inscritos en el Registro Público establecido en el art. 52 de la Ley 26/2006 , no es determinante a los efectos de establecer si la actuación de los colaboradores puede ser asumida por la Seguridad Social, pues el artículo 3.2 de dicha Ley prevé la no aplicación de la misma a personas que realizan la actividad de mediación de seguros cuando concurran determinadas circunstancias (en este sentido, STS de 13 de noviembre de 2012 rec 5749/2011 -).

Y se ha admitido, como prueba de la realización de actividades de mediación, la inclusión de los colaboradores en el Fichero General de Afiliación con la Seguridad Social ( Sentencias de 7 de noviembre de 2012 -rec. 107/2011 - y 23 de diciembre de 2014 -rec. 227/2014 - entre otras), mientras no quede desvirtuado por otro medio, puesto que en estos casos es el propio colaborador el que, en su solicitud de alta como trabajador autónomo, declaró que realizaba dicha actividad.

Este criterio ha sido confirmado por el Tribunal Supremo (Sentencias de 24 de julio de 2012 -rec. 289/2011 -, 16 de octubre de 2012 -rec. 4794/2011 - y 13 de noviembre de 2012 -rec. 7516/2012 - ).

DÉCIMOCUARTO.- Ahora bien en el caso de autos, tenemos que la Administración afirma, con base en los Registros informáticos de la Tesorería General de la Seguridad Social que determinados colaboradores durante el ejercicio 2008 tenía la condición legal de mediadores de seguros, que por ley desarrollan funciones de mediación o captación prohibidas por el artículo 5 del Reglamento de colaboración. Y la Mutua no justificó en vía administrativa cuales eran las funciones desarrolladas por dichos colaboradores, y en particular que se tratara exclusivamente de funciones de índole administrativa permitidas por el artículo 5 del Reglamento de Colaboración. Y tampoco ha resultado acreditado a través de la prueba aportada en el presente procedimiento, que consiste en unas tablas Excel elaboradas por la Mutua, a las que no se acompaña el soporte documental justificativo de los datos que allí constan, y de las que no resulta, en todo caso, que esos colaboradores -que no se discute que sean mediadores de seguros-, realizaran exclusivamente esas funciones administrativas permitidas por el art. 5.

Por tanto, el gasto no puede imputarse a la Seguridad Social"

C) Pagos a mediadores que han gestionado cotizaciones pagadas en vía ejecutiva (102.552,18 €).

Sostiene la recurrente que según la exposición de motivos de la Orden TAS 3859/2007, la administración complementaria a la directa se refiere a los servicios de terceros para gestiones de índole administrativa distintas de las de mediación o captación de empresas, retribuyéndose no las gestiones realizadas por terceros para la recaudación de las cotizaciones, sino por la actividad administrativa en materia de Seguridad Social en su totalidad: la inscripción de empresa, la afiliación, altas, bajas, variación de datos, gestión de partes, cotización, recaudación, por lo que, a su juicio, carece de todo soporte normativo y reglamentario la dependencia entre la percepción de la colaboración y el cobro de las cotizaciones en período voluntario, con exclusión del pago de cuotas en vía ejecutiva.

Esta cuestión ha sido resuelta por nuestra sentencia antes citada:

"DÉCIMO OCTAVO.- Finalmente, se opone a los ajustes correspondientes a pagos derivados de recaudación en ejecutiva, pagos a empresas sin código de cuenta de cotización, así como pagos a colaboradores por la tramitación de sus propias empresas.

Manifiesta que de acuerdo con la Orden TAS/3859/2007, la contraprestación por servicios de colaboración ha de abonarse por las gestiones administrativas y si las cuotas se han tramitado por sistema RED y su forma de pago es en cuenta o pago electrónico, no estableciéndose en ninguna parte del articulado que no se deba pagar la colaboración en los supuestos de liquidaciones de cuotas pagadas en el periodo ejecutivo.

La Intervención, en el informe definitivo, hace referencia a una Consulta efectuada a la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social en relación a determinados aspectos relativos a la Orden TAS/3859/2007, en la cual se indica que la citada Orden "contempla por primera vez en un plano de igualdad e incompatible con los servicios de gestión administrativa prestados por terceros, los servicios de tal naturaleza desarrollados por las empresas que tengan un mínimo de trabajadores en plantilla; si resulta incongruente el que estas últimas puedan ser retribuidas por este concepto cuando no hubieran pagado sus cotizaciones en el plazo reglamentario, también ha de serlo para los servicios prestados por profesionales". Añadiendo que "En consecuencia, se considera que no cabe el pago de contraprestación por servicios de administración complementaria en relación a las cuotas que se recauden en vía ejecutiva".

Este criterio ha sido confirmado por esta Sala en Sentencia de 24 de junio de 2017 (rec 77/2014 ), señalando que: "(...) la Intervención no está cuestionando que los servicios se hayan prestado, sino que se incluyan en el cómputo de la contraprestación a los colaboradores las cuotas abonadas fuera del período voluntario, consecuencia que deriva de lo dispuesto en la referencia Orden de 27 de diciembre de 2007 que excluye, según ya la respuesta dada por la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social de 26 de marzo de 2009 a la consulta efectuada en su momento, tanto a los colaboradores del artículo 1 de la Orden Ministerial como a las empresas del artículo 2, estableciéndose en ambos casos como condicionante para poder percibir la contraprestación por los servicios de gestión administrativa de terceros, además de la utilización efectiva del sistema RED, haber solicitado la liquidación de las cotización mediante el sistema de domiciliación en cuenta o de pago electrónico, excluyéndose así las cuotas recaudadas fuera del plazo reglamentario ".

El ajuste debe mantenerse.

8.- Asistencias prestadas a trabajadores de la sociedad de prevención. Se han detectado un total de 445 prestaciones sanitarias no facturadas valoradas en 24.054,71€.

Afirma la recurrente que el Informe Definitivo de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, cuantifica las asistencias sanitarias prestadas a trabajadores de la Sociedad de Prevención en un total de 445 prestaciones sanitarias valoradas en 24.054,71 euros.

No se ha tenido en cuenta en el análisis realizado por Intervención, que, si bien se produjo la segregación de MAZ y la Sociedad de Prevención MAZ en el año 2006, la Sociedad de Prevención es una empresa asociada a MAZ, cuyas contingencias comunes y profesionales, siguen estando cubiertas por ésta, por lo que el personal laboral de la Sociedad de Prevención es colectivo protegido de MAZ.

La recurrente, remitiéndose al informe pericial aportado, señala que todas las asistencias sanitarias prestadas a los trabajadores de la Sociedad de Prevención cuyo origen sea laboral, o se enmarquen dentro de las actuaciones del artículo 82 del Real Decreto 1993/1995 estarían cubiertas por la mutua y NO serían prestaciones FACTURABLES y que su informe pericial externo ha analizado cada uno de los ficheros aportados por la auditoría en relación a este ajuste, comprobándose respecto al primero "AMB_SOCIEDAD_PREVENC" que, de las 131 asistencias, 130 derivan de accidentes de trabajo y 1 corresponde a actuaciones de control por contingencia común en el marco del artículo 82 citado, concluyendo que ninguna de estas asistencias son facturables y por tanto el ajuste de 4.720,98 € es indebido. En cuanto al segundo fichero "ZG_SOCIEDAD_PREVENC", que, de las 314 asistencias, 17 derivan de accidentes de trabajo, 269 son asistencias no facturadas sin indicar nada al respecto y 28 son trabajos encargados por la Sociedad de prevención y no facturados sin manifestar tampoco nada, y concluye que las 17 asistencias valoradas en 1.031,71 € no son ajustables y que las 291 restantes valoradas en el informe por 17.967,95 €, conforme a la tarifa aplicable (Tarifa 68 y contrato SPEMPL) deberían cuantificarse en 6.681,82 €, que sería el importe correcto de reintegro por este concepto.

La Administración consideró que con la segregación de la Sociedad de Prevención desde el ejercicio 2006 dicha asistencia sanitaria debe ser proporcionada por la citada sociedad, especialmente respecto a si conservan los trabajadores segregados el derecho a asistencia sanitaria dispensada por MAZ, que al convertirse en entidades independientes estos privilegios no deben correr a cargo de la demandante.

En el informe pericial aportado por la actora se afirma que, de 445 asistencias cuestionadas por la auditoría, 297 valoradas en 18.302,02€, que representan más del 76% del importe debatido, deberían haberse facturado por la Mutua a esa Sociedad de Prevención al carecerse de cualquier derecho y justificación, con la correspondiente infravaloración de los ingresos asistenciales.

Respecto a las asistencias aceptadas como facturables, habida cuenta que debe utilizarse la tarifa general resultando un importe reintegrable de 18.302,02€, ya que no se puede admitir la aplicación de tarifas no amparadas por un concierto autorizado por la DGOSS; en tal sentido se preceptúa en el artículo 12 del Reglamento sobre Colaboración.

Concluye la recurrente solicitando que se le ingrese las cantidades abonadas correspondientes a los que, a su juicio, son ajustes incorrectos.

De lo expuesto resulta que debe anularse el ajuste relativo a la actividad contratada con Contrabriefing S.L. por valor de 10.440 €, confirmándose los restantes.

De lo expuesto resulta la desestimación del recurso.

CUARTO: Procede imposición de costas al recurrente, conforme a los criterios contenidos en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, al ser la sentencia estimatoria parcial, pero solo en uno de los aspectos discutidos y existiendo precedentes de esta Sala, en cuestiones nuevamente planteadas.

VISTOSlos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey y por el poder que nos otorga la Constitución: