Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 6/2025 de 07 de octubre del 2025

PRIMERO.-Se recurre en apelación la Sentencia de fecha 18 de noviembre de 2024, dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo núm. 9, en el PO 60/2023, que estima el recurso deducido frente a la resolución de 14 de noviembre de 2023 de la Subdirección General de Ordenación e Impugnaciones del Área de Impugnaciones de la Tesorería General de la Seguridad Social, que desestima el recurso de alzada presentado por GLOVOAPP23, S.A. contra la resolución dictada el 14 de junio de 2023 por el Subdirector General de Ordenación e Impugnaciones de la Tesorería General de la Seguridad Social mediante la cual se confirma y eleva a definitiva el acta de liquidación número 372022009801363 y acta de infracción concurrente, número I372022007000184.

SEGUNDO.-La cuestión controvertida en la instancia radica en si la relación que une a los repartidores que prestan servicio a la demandante es de carácter laboral por apreciarse en ella las notas de dependencia y ajenidad -posición de la TGSS- o si, por el contrario, los repartidores desarrollan sus funciones como trabajadores autónomos económicamente dependientes regulado en la Ley 20/2007, de 11 de julio -posición de Glovoapp23, S.A.-. De la calificación de la relación controvertida dependerá la cotización a realizar y, en definitiva, la corrección del acta impugnada en cuanto sujeta a cotización por el Régimen General a los repartidores de la entidad demandante.

La Sentencia impugnada estimó el recurso por considerar que en la relación que une a Glovoapp23, S.A. con los repartidores no concurren las notas de dependencia y ajenidad propias de la relación laboral, incidiendo en la libertad del repartidor para conectarse o no a la aplicación y rechazar pedidos, así como en la independencia de que goza el transportista.

La juzgadora a quo,tras resumir la doctrina y jurisprudencia sobre la presunción de certeza de las actas, valora la prueba obrante en el expediente y la practicada en sede judicial, para determinar, si la relación de la actora con los repartidores, era de carácter civil/mercantil (trabajadores autónomos), o laboral (trabajadores por cuenta ajena).

A la vista del oficio de 16 de marzo 2021 de la Dirección Especial de la Inspección a las Direcciones Territoriales y jefes provinciales de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, bajo el título «Actuaciones de la ITSS sobre plataformas de reparto de productos a domicilio tras la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2020», y del contenido de la «Nota informativa de la Dirección Especial relativa a la coordinación de actuaciones de las actuaciones Inspectoras en las plataformas de reparto de productos a domicilio» de 4 de mayo de 2021, la Sentencia considera que las actas de referencia predeterminaban la laboralidad de la actividad de reparto a través de plataformas digitales y la valoración de las pruebas.

Señala, en relación a la prueba en que se sustenta la Administración, que nos hallamos en la mayoría de los casos ante juicios de valor y ante calificaciones jurídicas elaborados por los inspectores actuarios con un material probatorio tomado con un mínimo muestreo, aportando datos generalizados de un período anterior diferente al que nos ocupa, el cual es interpretado de forma sesgada, lo que difícilmente puede quedar amparado por el alcance de la «presunción de certeza» que puede amparar las actas de inspección, y remite a la Sentencia núm. 90/2024 del Juzgado Central núm. 10, dictada el 26 de julio de 2024 en el procedimiento ordinario 34/2023, cuyo criterio comparte.

Comienza su análisis sobre la cuestión de fondo planteada transcribiendo parcialmente del auto del Tribunal de Justicia (C-692/19), de fecha 22 de abril de 2020, recaído en el asunto B contra Yodel Delivery Network Ltd, resolviendo una petición de decisión prejudicial planteada por el Watford Employment Tribunal, referente a la naturaleza jurídica relación de los repartidores con la demandante, donde se dilucida si la relación que los une es de autónomos o bien de trabajadores por cuenta ajena.

Y continúa más adelante señalando que: <

1. Aceptar o no las diversas tareas ofrecidas por su supuesto empresario, o fijar unilateralmente el número máximo de esas tareas.

?Los repartidores tenían la libérrima facultad de aceptar o rechazar los pedidos; incluso podían cancelarlos después de haber sido aceptados.

?Los repartidores no tenían limitación alguna en cuanto al número de aceptaciones o rechazos.

?No tenían que dar explicación alguna a la mercantil actora por la no aceptación o rechazo de los pedidos.

?Si un repartidor decidía rechazar una oferta -sin necesidad de justificar el motivo-, seguía recibiendo otras ofertas por la aplicación que, igualmente, podía aceptar o rechazar con total y absoluta libertad.

?Si un repartidor rechazaba un pedido podía reasignarlo él mismo a otro repartidor.

?Nunca hubo ninguna consecuencia o penalización por rechazar pedidos, en el número que fuesen.

?Ni la actora garantizaba a los repartidores un número mínimo de pedidos, ni los repartidores tenían obligación alguna de realizar un mínimo de pedidos para continuaren la plataforma.

?Si nadie aceptaba el pedido, la aplicación no obligaba a ningún repartidor a aceptarlo.

2. Prestar sus servicios a cualquier tercero, incluidos los competidores directos del supuesto empresario.

?Los repartidores tenían absoluta libertad para prestar sus servidos, al mismo tiempo, para otras plataformas de reparto a domicilio y, de hecho, así lo hacían, pese a ser directamente competidores de la actora.

?Ha de tenerse en cuenta que, si se tratase de un verdadero trabajador por cuenta ajena, durante la vigencia del contrato laboral, el empleado tendría prohibido por ley, trabajar para empresas de la competencia [existe prohibición legal de concurrencia desleal: arts. 5.d) y 21.1 del Estatuto de los Trabajadores]. Lo que sí le está permitido, es el pluriempleo, esto es, trabajar para varias empresas a la vez, siempre y cuando no sean empresas competidoras.

3. Fijar su propio horario de «trabajo» dentro de ciertos parámetros y organizar su tiempo para adaptarlo a su conveniencia personal y no a los intereses del supuesto empresario.

?Los repartidores tenían absoluta libertad para elegir dónde trabajar, qué días y qué horas. Una vez descargada la aplicación, podían conectarse y utilizarla en su ciudad o en otra diferente con absoluta libertad y sin previo o posterior aviso. Igualmente, podían conectarse y desconectarse a su libre albedrío los días y las horas que mejor les conviniesen.

?La plataforma no establecía turnos ni horarios de trabajo. Ello no es óbice que dado el material que repartían (comida), los horarios de almuerzos, comidas y cenas fueran los más operativos y lucrativos para que los repartidores prestasen sus servicios. ? Los repartidores nunca tenían que reservar una franja o bloque de horas si querían utilizar la aplicación. Es verdad que podían hacerlo, pero voluntariamente. Y, en cualquier caso, eran libres de presentarse o no en esas franjas previamente elegidas sin consecuencias para ellos.

?Los repartidores no tenían que avisar a qué hora o qué día y desde qué lugar se iban a conectar. Eran completamente libres de hacerlo para un servicio, para diez o para cien. La conexión y desconexión se hacía sencillamente pulsando un botón para activar o desactivar la aplicación.

?No tenían obligación alguna de disponibilidad o de conectarse un tiempo mínimo.

?Eran libres de ausentarse cuando quisieran, sin explicación alguna. Podían pasar varios meses sin conectarse y volver a hacerlo sin ninguna consecuencia. La aplicación funcionaba igual y le enviaba servicios con las mismas oportunidades de aceptarlos.

?La aplicación no tenía en cuenta el «tiempo» de conexión o de ausencia de los repartidores con ninguna finalidad, salvo, naturalmente, la de enviarles pedidos cuando se encontrasen conectados.

De lo expuesto sobre la fijación por los repartidores de su propio horario, sus ausencias y conexiones, se infiere claramente que la mercantil actora nunca sabía cuántos repartidores se conectarían en un determinado momento o día, dónde lo harían (podían hacerlo en ciudades distintas de su residencia habitual) o durante cuánto tiempo estarían conectados. En suma, la actora no tenía capacidad alguna de «organizar» el trabajo de los repartidores ni en su número, ni en su ubicación, ni en el tiempo de servicios.

4. Otros elementos indiciarios, sobre la libertad de los repartidores en relación con la actora.

?Los repartidores no estaban sujetos a ningún proceso de selección ni entrevista previa. Tampoco se les daban cursos de formación. Cualquiera podía registrarse en la aplicación y empezar a utilizarla como repartidor cuando quisiera. No había limitaciones en el número de repartidores que podían registrarse.

?Las únicas comprobaciones realizadas por Glovo, fueron para asegurarse de que los repartidores tenían derecho (desde una perspectiva legal) a realizar en España los servicios que ofrecían a través de la plataforma; singularmente, el alta en autónomos.

?Una vez creada la cuenta, el repartidor era libre de hacer uso de ella o no, a su entera discreción.

?El algoritmo funcionaba conectando los pedidos de los comensales a los restaurantes con los repartidores dispuestos a despachar esos pedidos.

?La geolocalización era necesaria exclusivamente para que el algoritmo ofreciera los pedidos a los repartidores conectados más cercanos. La única información utilizada para asignar los pedidos existentes era la proximidad del repartidor No era una información utilizada para controlar la ruta que seguían los repartidores.

?En cualquier caso, los repartidores podían elegir libremente la ruta o itinerario que quisieran, para llegar al punto de recogida y de entrega; incluso para hacer al mismo tiempo un reparto de la actora y de la competencia.

?Los repartidores asumían el riesgo económico, dado que eran ellos quienes elegían cuándo, dónde y cuánto tiempo utilizar la aplicación. Elegían qué pedido aceptar y cuál rechazar.

?Si alguna de las decisiones anteriores del repartidor (o cualquier otra situación de responsabilidad del repartidor) terminaba sin entrega, el repartidor no cobraba la tarifa de entrega. Si surgían problemas durante la entrega, el repartidor asumía el riesgo. Y también asumía los riesgos de la ruta seguida y del uso de la bicicleta/motocicleta o del transporte que decidiera. Los repartidores sufragan sus gastos (por ejemplo, gasolina o internet/wifi) y los medios de trabajo que decidieran utilizar.

?Los repartidores no estaban obligados a llevar ropa específica, bolsas, o cualquier material identificativo de Glovo. Eran totalmente libres de utilizar su propio equipo o incluso equipos con los logotipos de la competencia, siempre que se cumplieran las normas de higiene para el transporte de alimentos. No obstante, si querían, los repartidores podían comprar equipamiento (guantes, chaquetas impermeables, kits de reparación de bicicletas, etc.) a través de una tienda web que llevaba la marca Glovo. Pero, ni era obligatorio ni afectaba lo más mínimo a los pedidos que se le ofertaban por la plataforma.

?

Todo lo hasta ahora expuesto, resulta de las pruebas practicadas.

Así, un elevado número de repartidores que trabajaban con la actora, percibían retribuciones de otros pagadores, entre los que se encontraban competidores directos.

Como se ve en el expediente administrativo, ni los desistimientos, ni la cancelación de un reparto, ni la inasistencia a franjas horarias previamente reservadas, ni la utilización del modo manual de aceptación, tuvieron la más mínima repercusión o consecuencia en la facturación de los repartidores frente a la actora.

3. Las declaraciones testificales (testigos-peritos) en sede judicial de los trabajadores de la empresa en el departamento de operaciones, también resultaron muy ilustrativas. Explicaron el funcionamiento de la aplicación, las funcionalidades que existen para los repartidores, así como la colaboración, interacciones y comunicaciones de los repartidores con la empresa. Su testimonio, confirma cuantas circunstancias hemos expuesto con anterioridad.

·Así afirmaron que, todas las interacciones de acceso a la aplicación, quedaban registradas sin posibilidad alguna de ser alteradas, confirmando la existencia de repartos rechazados unilateralmente por los repartidores, la posibilidad de conectarse con absoluta libertad cuando quisieran, de modo manual (se le ofrecían los pedidos y los repartidores podían aceptarlos manualmente) o automático (se le ofrecía el pedido y se tenía por aceptado, aunque podía rechazase manualmente) y la existencia de franjas reservadas previamente por los repartidores a las que no acudieron sin consecuencias para ellos.

·No se aplicaba ninguna sanción a los repartidores, con independencia de que en los términos y condiciones de uso se prohibiesen comportamientos fraudulentos.

·Si un repartidor constantemente rechazaba repartos no tenía consecuencia alguna, incluso una vez aceptado un reparto e iniciada la actividad, podían desistir sin consecuencias, más allá de que si no hacían el reparto, no obtenían ganancia.

·Podían reservar unas franjas horarias, pero si tras la reserva el repartidor no estaba disponible, es decir, si no se conectaba o se conectaba solo unos minutos, no tenía repercusión alguna.

·Sobre el modelo de reserva de franjas horarias, se explicó que, algunas veces por semana, se abría un calendario para que los repartidores pudieran reservar unas franjas horarias en las que repartir la semana siguiente, pero, podían cancelarlas y reservar otras, o incluso, no aparecer en la franja que habían elegido, sin previo aviso, sin dar explicaciones y sin consecuencias. En función de una puntuación denominada «de excelencia» (conforme a valoración de los clientes y de las empresas parnet) algunos repartidores tenían prioridad para ver el calendario, podían acceder unos minutos antes a las franjas horarias en que estaban interesados, pero de ello no se derivaba que un repartidor no pudiera, habiendo entrado más tarde, coger más horas, incluso las elegidas por un primer repartidor «preferente», que después podía volver a dejarlas libres y liberar el mercado, sin que hubiera ningún tipo de condicionante por la puntuación a la hora de poder reservar más o menos franjas.

·La «valoración» referida servía única y exclusivamente para determinar el orden de apertura de las solicitudes, con una diferencia de minutos entre uno y otro. En ningún caso suponía la asignación de más repartos.

·Recibir ofertas de reparto en modo automático (que suponían la aceptación sin más) no impedía que fuesen libremente rechazados por el repartidor y, no obstante, le iban a seguir entrando ofertas de reparto, sin ninguna consecuencia.

·Con este sistema era posible que en algún momento no hubiera repartidores o, los que estaban conectados hubieran rechazado el reparto. En tales casos, se tenía que bloquear la aplicación o cancelar los pedidos que hubiera pendientes. Glovo dependía de que hubiera repartidores disponibles para desarrollar su actividad.

·Los repartidores trabajaban simultáneamente en otras plataformas de competidores de Glovo y ello era lo más habitual. Podían rechazar un pedido de Glovo porque habían visto uno mejor de otra plataforma, por lo que al final, es una cuestión de oferta y demanda.

·En Glovo no hacían ningún proceso de selección de los repartidores, ninguna criba, ningún proceso de capacitación, lo que correspondiente. requieren es la documentación legal

·No tienen que llevar una bolsa con el logo de Glovo, únicamente se les exige que sea de material apto para el transporte de alimentos.

·Los repartidores pueden desconectarse y desaparecer el tiempo que quieran, pudiendo volver después a conectarse sin repercusión alguna.

·Los repartidores podían conectarse desde el lugar que quisieran en la ciudad, completamente a su libre voluntad.

·La geolocalización de los repartidores tenía como exclusiva finalidad la de enviarle los pedidos de esa zona. Una vez aceptado el reparto, el itinerario para la entrega lo decide el repartidor, ya sin estar geolocalizado.

También prestó declaración en sede judicial el subinspector, quien se ratificó en el contenido de las actas, reconociendo que solo entrevistaron a algunos repartidores."

La Sentencia de instancia concluye: <

- Para aceptar o no las diversas tareas ofrecidas por su supuesto empresario, o para fijar unilateralmente el número máximo de esas tareas.

- Para prestar simultáneamente sus servicios a cualquier tercero, incluidos los competidores directos del supuesto empresario.

- Para fijar su propio horario de «trabajo» dentro de ciertos parámetros y organizar su tiempo para adaptarlo a su conveniencia personal y no a los intereses del supuesto empresario.

En fin, la independencia de los repartidores respecto del supuesto empleador «no parece ser ficticia» (como se dice en el TJUE de 22 de abril de 2020], sino muy real, habida cuenta la enorme libertad con que cuentan y disponen en el ámbito de actuación referido a sus servicios a la empresa actora.

Puede también traerse a colación lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores [Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre], sobre la «Dirección y control de la actividad laboral»:

«1. El trabajador estará obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien este delegue.

[...]

3. El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales

[...].

4. El empresario podrá verificar ei estado de salud del trabajador que sea alegado por este para justificar sus faltas de asistencia al trabajo (...]».

Ninguna de estas actuaciones «de dirección y control» se ejercían por Glovoapp23 sobre los repartidores. Hay que insistir en que los repartidores podían conectarse o no a la aplicación cuando quisieran, con total y absoluta libertad, para atender pedidos o rechazarlos, sin repercusión real alguna en el acceso a nuevos pedidos. La aplicación de Glovoapp23 no permitía, ni por lo más remoto, que la actora pudiera «obligar» a conectarse en momento alguno a ninguno de los repartidores registrados y ello daba lugar a que, en ocasiones, la empresa actora perdiera la entrega de pedidos por falta de repartidores en ese concreto momento.>>

TERCERO.-En primer lugar procede abordar el error en la valoración de la prueba que aduce la TGSS, indicando la juzgadora de instancia que muchas de las conclusiones alcanzadas o pueden considerarse amparadas en la presunción de certeza de las actas de inspección. A tal efecto hemos de precisar que el acta de liquidación originariamente impugnada se refieren a un periodo anterior a agosto de 2021.

La relevancia del periodo al que se refiere dicha acta deriva de que a partir de agosto de 2021 la entidad demandante introdujo cambios en el modelo de negocio que se tradujeron en una nueva configuración de la relación con los repartidores. El cambio lo propició la introducción (por Real Decreto-ley 9/2021, de 11 de mayo, con efectos 12 de agosto) de una nueva disposición adicional 23 en Estatuto de los Trabajadores, en la cual se estableció una "presunción de laboralidad en el ámbito de las plataformas digitales de reparto" del siguiente tenor literal:

"Por aplicación de lo establecido en el artículo 8.1, se presume incluida en el ámbito de esta ley la actividad de las personas que presten servicios retribuidos consistentes en el reparto o distribución de cualquier producto de consumo o mercancía, por parte de empleadoras que ejercen las facultades empresariales de organización, dirección y control de forma directa, indirecta o implícita, mediante la gestión algorítmica del servicio o de las condiciones de trabajo, a través de una plataforma digital.

Esta presunción no afecta a lo previsto en el artículo 1.3 de la presente norma".

Consecuentemente la relación de trabajo que se regulariza en el acta impugnada se corresponde con las condiciones en las que originariamente trabajaban los repartidores de la entidad y que la propia empresa reconoce que fueron enjuiciadas en la STS de 25 de septiembre de 2020, donde resuelve que la relación existente entre un repartidor, rider, y la empresa Glovo tiene naturaleza laboral.

CUARTO.-Así las cosas, constatamos que los elementos a partir de los cuales la juez a quoafirma la autonomía con la que los repartidores desarrollan su actividad para la entidad demandante, en correspondencia con el modelo de relación propia del periodo regularizado, no son distintos a los valorados en la STS de 25 de septiembre de 2020, dictada en un recurso de casación para unificación de doctrina, que el Tribunal Supremo considera reveladores de relación laboral. Veámoslo:

A) Según hemos transcrito anteriormente, la sentencia apelada sustenta su conclusión de que los repartidores gozaban de la independencia propia de los trabajadores autónomos en el desarrollo de su trabajo en que el repartidor:

a) Puede aceptar o no aceptar las diversas tareas ofrecidas por su supuesto empleador, o establecer unilateralmente el número máximo de esas tareas, fijar sus propias horas de trabajo y adaptar su tiempo a su conveniencia personal en lugar de únicamente los intereses del supuesto empleador.

Puede rechazar pedidos y reasignarlos a sustitutos (sin que ello implicase tener a su cargo a otros trabajadores, vedado a los trabajadores autónomos económicamente dependientes) o dejar que se reasignasen por la entidad a través de la aplicación.

b) Cuando el repartidor actúa en modo manual es él quien acepta expresamente el encargo de transporte, decide la ruta a seguir para realizar la entrega y se limita luego a comunicar que la ha efectuado.

d) Puede simultanear su trabajo para la entidad con el que quiera prestar a otra, incluso de la competencia.

e) No obstaría a la independencia en el desarrollo del trabajo ni que existiese un sistema de valoración que tenía en cuanta los rechazos a la vista de su "escasa repercusión",ni que la organización del trabajo se articulase a través de una aplicación, toda vez que "los datos son introducidos individualmente por los diferentes sujetos y ni la aplicación, ni quien es responsable de su funcionamiento, puede influir en la interacción concreta de que se trate".

B) Por su parte, los fundamentos de derecho decimoctavo a vigésimo de la STS, a lo que se añade el conclusivo fundamento vigésimo primero, se ocupan de estos mismos hechos descartando que su análisis conjunto permita predicar la falta de dependencia y ajenidad propia del trabajo autónomo. Los reproducimos seguidamente:

"DECIMOCTAVO.- 1. Es cierto que en el contrato suscrito por Glovo con el actor constan varios elementos que, en principio, parecen contrarios a la existencia de un contrato de trabajo, como la capacidad de rechazar clientes o servicios, de elegir la franja en la que va a prestar servicios o de compatibilizar el trabajo con varias plataformas.

2. Pese a ello, la teórica libertad de elección de la franja horaria estaba claramente condicionada. Es cierto que en los hechos probados de autos se afirma que el trabajador podía rechazar pedidos sin penalización alguna. Pero también se declara probado que los repartidores con mayor puntuación gozan de preferencia de acceso a los servicios o recados (hecho probado séptimo). El sistema de puntuación de los repartidores se nutre de tres factores, uno de los cuales es la realización de los servicios en las horas de mayor demanda (las denominadas «horas diamante»). La sentencia da por reproducido el contenido del documento 62 del ramo de prueba de la demandada. En él aparecen las oscilaciones virtualmente diarias de la puntuación del demandante: cada día el programa informático puntuaba al repartidor. El desempeño del actor era evaluado diariamente. La percepción de ingresos del repartidor depende de si realiza o no servicios y de cuántos servicios realiza. Se declara probado que «los repartidores que tienen mejor puntuación gozan de preferencia de acceso a los servicios o recados que vayan entrando».

En la práctica este sistema de puntuación de cada repartidor condiciona su libertad de elección de horarios porque si no está disponible para prestar servicios en las franjas horarias con más demanda, su puntuación disminuye y con ella la posibilidad de que en el futuro se le encarguen más servicios y conseguir la rentabilidad económica que busca, lo que equivale a perder empleo y retribución. Además la empresa penaliza a los repartidores, dejando de asignarles pedidos, cuando no estén operativos en las franjas reservadas, salvo causa justificada debidamente comunicada y acreditada.

La consecuencia es que los repartidores compiten entre sí por las franjas horarias más productivas, existiendo una inseguridad económica derivada de la retribución a comisión sin garantía alguna de encargos mínimos, que propicia que los repartidores intenten estar disponibles el mayor período de tiempo posible para acceder a más encargos y a una mayor retribución.

Se trata de un sistema productivo caracterizado por que no se exige el cumplimiento de un horario rígido impuesto por la empresa porque las microtareas se reparten entre una pluralidad de repartidores que cobran en función de los servicios realizados, lo que garantiza que haya repartidores que acepten ese horario o servicio que deja el repartidor que no quiera trabajar.

3. La empresa ha establecido un sistema de puntuación que, entre otros factores, se nutre de la valoración del cliente final. El establecimiento de sistemas de control de la actividad productiva basados en la valoración de clientes constituye un indicio favorable a la existencia de un contrato de trabajo. Así, la sentencia del TS de 29 de diciembre de 1999, recurso 1093/1999 , concluye la existencia de un contrato de trabajo sobre la base de una pluralidad de indicios, incluyendo el hecho de que la empresa tenía «un servicio de inspección que revisaba, entre otros, el trabajo realizado por el actor y recibe las quejas que pudieran tener los clientes sobre su actividad».

DECIMONOVENO.- Existen otros indicios favorables a la existencia de una relación laboral:

1) La geolocalización por GPS del demandante mientras realizaba su actividad, registrando los kilómetros que recorría, es también un indicio relevante de dependencia en la medida en que permite el control empresarial en tiempo real del desempeño de la prestación. Los repartidores están sujetos a un permanente sistema de control mientras desarrollan la prestación del servicio.

2) Glovo no se limitaba a encomendar al repartidor la realización de un determinado servicio sino que precisaba cómo debía prestarse, controlando el cumplimiento de las indicaciones a través de la aplicación. Así, se establecía que el repartidor debía realizar el servicio en el plazo máximo acordado; se especificaba cómo debía dirigirse al usuario final; se le prohibía utilizar distintivos corporativos tales como camisetas, gorros, etc. Por consiguiente, Glovo estableció instrucciones dirigidas a los repartidores relativas a cómo realizar la prestación del servicio. El actor se limitaba a recibir las órdenes de Glovo en virtud de las cuales debía recoger cada pedido de un comercio y llevarlo al domicilio de un cliente final. La realización de esta tarea estaba sujeta a las reglas precisas impuestas por la empresa.

3) Glovo proporcionó al actor una tarjeta de crédito para que pudiera comprar productos para el usuario: cuando se adquiere un producto para entregarlo al consumidor final, el repartidor utiliza una tarjeta de crédito proporcionada por Glovo. Y se pactó que, si el repartidor necesitaba un adelanto para el inicio de la actividad, Glovo le realizaría un adelanto de 100 euros.

4) Glovo abona de una compensación económica por el tiempo de espera. Se trata del tiempo que el repartidor pasa en el lugar de recogida esperando su pedido.

5) En el contrato de TRADE suscrito por ambas partes se especifican trece causas justificadas de resolución del contrato por la empresa consistentes en incumplimientos contractuales del repartidor: por retraso continuado en la prestación del servicio; realización deficiente o defectuosa de los servicios; ofensas verbales o físicas a las personas que presten servicios para Glovo, usuarios, proveedores o cualquier tercero relacionado con Glovo; transgresión de la buena fe contractual o el abuso de confianza en el desempeño de las funciones encomendadas... Algunas de ellas, como esta última, son trasunto literal de los incumplimientos contractuales que justifican el despido disciplinario recogidos en el art. 54 del ET .

6) Glovo es el único que dispone de la información necesaria para el manejo de sistema de negocio: los comercios adheridos, los pedidos...

VIGÉSIMO.- 1. En cuanto al requisito de ajenidad, Glovo tomaba todas las decisiones comerciales. El precio de los servicios prestados, la forma de pago y la remuneración a los repartidores se fija exclusivamente por esa empresa. Los repartidores no perciben sus honorarios directamente de los clientes finales de la plataforma sino que el precio del servicio lo recibe Glovo, quien posteriormente abona su retribución a los repartidores. Ello evidencia que Glovo no es una mera intermediaria entre clientes finales y repartidores. Ni los comercios, ni los consumidores finales a quienes se realiza el servicio de reparto, son clientes del repartidor, sino de Glovo.

La compensación económica la abona Glovo al repartidor. Esa empresa es quien confecciona cada una de las facturas y posteriormente se las remite a los repartidores para que estos muestren su conformidad y se las girasen a la empresa. Es decir, formalmente era el actor quien giraba su factura a Glovo para que esta se la abonara. Pero en realidad la había confeccionado Glovo, conforme a las tarifas y condiciones fijadas por ella misma, y se la remitía al repartidor para que este se la girase a la empresa y la cobrase.

2. Respecto a la ajenidad en los riesgos, el hecho de no cobrar por el servicio si éste no llega a materializarse es consecuencia obligada de la retribución por unidad de obra. Pero no supone que el trabajador responda de su buen fin asumiendo el riesgo y ventura del mismo. La sentencia del TS de 15 de octubre de 2001, recurso 2283/2000 , explica que, cuando se pacta que el trabajador no perciba su comisión cuando la operación no tiene éxito o queda anulada, ello no supone que el empleado asuma la responsabilidad del buen fin de las operaciones.

Sin embargo, en el supuesto enjuiciado se declara probado que el actor asumía frente al usuario (cliente final) los daños o pérdidas que pudieran sufrir los productos o mercancías durante el transporte. Se trata de un indicio contrario a la existencia de una relación laboral porque normalmente los trabajadores no responden frente al cliente de los daños o pérdidas de los productos transportados, sin perjuicio de que el empleador pueda imponerles una sanción disciplinaria en caso de incumplimiento del contrato de trabajo.

Además el demandante asumía el riesgo derivado de la utilización de una motocicleta y móvil propios, cuyos costes corrían a su cargo, percibiendo su retribución en función de los servicios prestados.

Pese a ello, atendiendo a las concretas circunstancias de la prestación de servicios, descritas en los fundamentos de derecho anteriores, no puede decirse que concurriera en el actor el binomio riesgo-lucro especial que caracteriza a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( sentencias del TS de 4 de febrero de 2020, recurso 3008/2017 ; 1 de julio de 2020, recurso 3585/2018 ; y 2 de julio de 2020, recurso 5121/2018 ).

3. Sí que existe la ajenidad en los frutos porque Glovo se apropia de manera directa del resultado de la prestación de trabajo, el cual redunda en beneficio de dicha empresa, que hizo suyos los frutos del mismo.

El repartidor no tenía ninguna intervención en los acuerdos establecidos entre Glovo y los comercios, ni en la relación entre Glovo y los clientes a los que servían los pedidos. No contrató con unos ni con otros, limitándose a prestar el servicio en las condiciones impuestas por Glovo. Es la empresa quien acuerda con los distintos establecimientos los precios que éstos le abonan y fija unilateralmente las tarifas que el repartidor percibe por los recados que efectúa, incluidas las sumas adicionales por kilometraje y tiempo de espera, en cuyo establecimiento aquél no tiene la más mínima participación.

4. Había ajenidad en los medios, evidenciada por la diferencia entre la importancia económica de la plataforma digital y los medios materiales del demandante: un teléfono móvil y una motocicleta. Los medios de producción esenciales en esta actividad no son el teléfono móvil y la motocicleta del repartidor sino la plataforma digital de Glovo, en la que deben darse da alta restaurantes, consumidores y repartidores, al margen de la cual no es factible la prestación del servicio. Y el actor realizaba su actividad bajo una marca ajena.

VIGÉSIMO PRIMERO.- 1. En definitiva, Glovo no es una mera intermediaria en la contratación de servicios entre comercios y repartidores. No se limita a prestar un servicio electrónico de intermediación consistente en poner en contacto a consumidores (los clientes) y auténticos trabajadores autónomos, sino que realiza una labor de coordinación y organización del servicio productivo. Se trata de una empresa que presta servicios de recadería y mensajería fijando el precio y condiciones de pago del servicio, así como las condiciones esenciales para la prestación de dicho servicio. Y es titular de los activos esenciales para la realización de la actividad. Para ello se sirve de repartidores que no disponen de una organización empresarial propia y autónoma, los cuales prestan su servicio insertados en la organización de trabajo del empleador, sometidos a la dirección y organización de la plataforma, como lo demuestra el hecho de que Glovo establece todos los aspectos relativos a la forma y precio del servicio de recogida y entrega de dichos productos. Es decir, tanto la forma de prestación del servicio, como su precio y forma de pago se establecen por Glovo. La empresa ha establecido instrucciones que le permiten controlar el proceso productivo. Glovo ha establecido medios de control que operan sobre la actividad y no solo sobre el resultado mediante la gestión algorítmica del servicio, las valoraciones de los repartidores y la geolocalización constante. El repartidor ni organiza por sí solo la actividad productiva, ni negocia precios o condiciones con los titulares de los establecimientos a los que sirve, ni recibe de los clientes finales su retribución. El actor no tenía una verdadera capacidad para organizar su prestación de trabajo, careciendo de autonomía para ello. Estaba sujeto a las directrices organizativas fijadas por la empresa. Ello revela un ejercicio del poder empresarial en relación con el modo de prestación del servicio y un control de su ejecución en tiempo real que evidencia la concurrencia del requisito de dependencia propio de la relación laboral.

2. Para prestar estos servicios Glovo se sirve de un programa informático que asigna los servicios en función de la valoración de cada repartidor, lo que condiciona decisivamente la teórica libertad de elección de horarios y de rechazar pedidos. Además Glovo disfruta de un poder para sancionar a sus repartidores por una pluralidad de conductas diferentes, que es una manifestación del poder directivo del empleador. A través de la plataforma digital, Glovo lleva a cabo un control en tiempo real de la prestación del servicio, sin que el repartidor pueda realizar su tarea desvinculado de dicha plataforma. Debido a ello, el repartidor goza de una autonomía muy limitada que únicamente alcanza a cuestiones secundarias: qué medio de transporte utiliza y qué ruta sigue al realizar el reparto, por lo que este Tribunal debe concluir que concurren las notas definitorias del contrato de trabajo entre el actor y la empresa demandada previstas en el art. 1.1 del ET , estimando el primer motivo del recurso de casación unificadora.".

QUINTO.-No es la primera vez que esta Sala se enfrenta a la cuestión de los efectos que en esta jurisdicción han de producir los pronunciamientos de otros órganos judiciales y, en particular, de lo resuelto por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo cuando aborda, en el ejercicio de una competencia propia, cuestiones de las que nosotros conocemos con carácter prejudicial o previo, singularmente en aspectos relativos a la cotización o al régimen tributario de atribuciones patrimoniales (prestaciones de Seguridad Social, indemnizaciones por cese de la relación laboral, etc.) cuya concrete determinación tiene en la jurisdicción social su sede natural de enjuiciamiento.

Así, en nuestra SAN de 08 de marzo de 2017 (rec. 242/2015), confirmada por la STS de 5 de noviembre de 2019 (cas. 2727/2017) trasladamos al ámbito tributario (exención en el IRPF de las indemnizaciones por cese) para el que somos competentes el cambio de criterio de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en relación con el carácter de mínimo obligatorio de la indemnización por cese del personal de alta dirección. Razonábamos entonces que: "... aun cuando no estemos en un supuesto de prejudicialidad en sentido estricto, pues no ha existido un pronunciamiento del orden social respecto del carácter de la relación laboral concretamente analizada en el presente caso, no puede desconocerse que las sentencias dictadas en recursos de casación para unificación de doctrina por la Sala del Tribunal Supremo competente por razón de la materia tienen una fuerza expansiva especialmente intensa, derivada de la naturaleza misma del recurso de casación para unificación de doctrina aún sin el efecto vinculante de las sentencias dictadas en recursos de casación en interés de ley -vid la importante STC de 19 de marzo de 2012 -".

Consecuentemente, hallándolos aquí y ahora ante elementos semejantes a los considerados por el Tribunal Supremo, a partir de los cuales considerar si la relación que une a la entidad demandante con los repartidores (al menos en el periodo concernido) resulta o no laboral, procedente ajustarse a lo decidido por el Tribunal Supremo al respecto y afirmar el carácter laboral de la relación en las fechas a las que el acta se refiere y, con ello, desestimar el recurso en este punto.

Cumple advertir al respecto que no estamos remitiendo la apreciación probatoria a lo declarado en la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, sino acogiendo la conclusión alcanzada por dicho Tribunal sobre la calificación jurídica de la relación entre la entidad y sus repartidores a la vista de que los hechos apreciados por el juez a quoson semejantes.

Por remisión a lo razonado en la propia STS que rechazó la solicitud de planteamiento de cuestión prejudicial, se considera plenamente aclarado el alcance e interpretación de la norma comunitaria en cuestión, esto es, de la Directiva 2003/88/CE, en lo que aquí importa, conforme a la doctrina Cilfit que permite no platear la cuestión prejudicial en supuestos como el presente.

SEXTO.-La estimación del recurso por la juez a quoen relación con las actas de liquidación impugnadas conllevó la anulación de la sanción impuesta al carecer la infracción apreciada de presupuesto jurídico-fáctico. De manera que ahora, desestimada por la Sala la impugnación del acta de liquidación, hemos de resolver sobre la conformidad a Derecho de la sanción, objeto igualmente del recurso contencioso-administrativo.

En este punto la cuestión controvertida se centra en si concurre o no el elemento subjetivo de la culpabilidad, pues la entidad sostiene que el vivo debate acerca del carácter laboral o no de la relación que unía a los transportistas pone de manifiesto que su posición al respecto constituía una interpretación razonable de la normativa aplicable. De modo que se excluye la culpabilidad, todo lo cual habría quedado patente por el distinto criterio sostenido por los Juzgados y Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa que, con una u otra perspectiva y consecuencias, se han pronunciado al respecto.

No parece necesario extenderse en afirmar la vigencia y exigencia del principio de culpabilidad en el derecho administrativo sancionador y la necesidad de trasladar las garantías y exigencias constitucionales propias del derecho penal al administrativo sancionador, siempre con los matices y límites que ha declarado reiteradamente el Tribunal Constitucional. Así, por todas la STC 53/2022, de 21 de febrero, señalaba que:

"Desde la temprana STC 18/1981 , de 8 de junio , FJ 2, este tribunal ha declarado que tanto los principios sustantivos del art. 25.1 CE como las garantías procedimentales del art. 24.2 CE son aplicables, con ciertos matices, al ejercicio de la potestad sancionadora de la administración. Tal y como precisa la STC 89/1995 , de 6 de junio , FJ 4, es "doctrina reiterada de este tribunal y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (así, por ejemplo, SSTEDH. de 8 de junio de 1976, asunto Engel y otros c. Holanda ; de 21 de febrero de 1984, asunto Öztürk c. Alemania ; de 28 de junio de 1984, asunto Cambell y Fell c. Reino Unido ; de 22 de mayo de 1990, asunto Weber c. Suiza ; de 27 de agosto de 1991, asunto Demicoli c. Malta ; de 24 de febrero de 1994, asunto Bendenoun c. Francia ), la de que los principales principios y garantías constitucionales del orden penal y del proceso penal han de observarse, con ciertos matices, en el procedimiento administrativo sancionador y, así, entre aquellas garantías procesales hemos declarado aplicables el derecho de defensa ( STC 4/1982 ) y sus derechos instrumentales a ser informado de la acusación ( SSTC 31/1986 , 190/1987 , 29/1989 ) y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( SSTC 2/1987 , 190/1987 y 212/1990 ), así como el derecho a la presunción de inocencia ( SSTC 13/1982 , 36 y 37/1985 , 42/1989 , 76/1990 y 138/1990 ), derechos fundamentales todos ellos que han sido incorporados por el legislador a la normativa reguladora del procedimiento administrativo común".

Mas, precisamente la exigencia de culpabilidad en el ámbito administrativo sancionador viene exigida por el art. 28.1 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, según el cual: "Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas, (...) que resulten responsables de los mismos a título de dolo o culpa".

Pues bien, el juicio de reproche personal que la culpabilidad entraña puede quedar anulado cuando se aprecia que el tipo objetivo de la infracción -la conducta típica- ha sido realizado por considerar el agente que el Ordenamiento amparaba su conducta y resultar tal consideración de una interpretación razonable de las normas aplicables. Tal es lo que sucede en el presente supuesto, en el cual, más allá de la lógica conveniencia de la parte actora, la existencia de resoluciones judiciales contradictorias acerca de la cuestión controvertida, procedentes tanto del orden social de la jurisdicción como del contencioso-administrativo, ponen de manifiesto que no nos encontramos ante una cuestión ni clara ni definida jurisdiccionalmente, siendo sólo a partir de la STS de 25 de septiembre de 2020, dictada en recurso de casación para unificación de doctrina por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, cuando la cuestión resultó jurisdiccionalmente aquilatada.

Consecuentemente, entendemos que la infracción apreciada por falta de cotización toma como punto de partida una cuestión jurídicamente controvertida en aquel momento y bajo las concretas circunstancias a las que ya hemos hecho mención que no permite apreciar el elemento subjetivo de la culpabilidad, consistente en el dolo (acción conscientemente enderezada a la realización del tipo infractor) o culpa, entendida como desprecio consciente del cumplimiento de la norma que se sabe aplicable.

Procede por ello, situados en la posición del juez a quo,estimar el recurso contencioso-administrativo en lo relativo a la sanción impuesta y anularla.

OCTAVO.-Resta por analizas la pretendida improcedencia del recargo del 20% por ingreso fuera de plazo, improcedencia que la entidad sustenta, al igual que respecto de la impugnación de la sanción, en la interpretación razonable de la norma que amparaba su conducta, excluye también la aplicación el recargo. Aduce a tal efecto lo resuelto por otros tribunales en casos semejantes.

A juicio de la Sala este motivo del recurso, en el que hemos de entrar debido a que quedó imprejuzgado en la instancia, no puede prosperar en la medida en que se construye, aun sin decirlo expresamente, partiendo de un pretendido carácter sancionador del recargo que ha sido descartado por la doctrina constitucional y por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, afirmando su función reparadora o indemnizatoria para la Administración, basada en el tardío incumplimiento del deudor, con carácter preventivo o disuasorio del posible retraso en el pago del sujeto responsable que, según su gravedad, provocaría un mayor o menor incremento de su cuantía.

En tal sentido, la STC 121/2010, afirmó, en relación con el recargo de mora de las deudas con la Seguridad Social, declaró que "carece de naturaleza sancionadora, ya que responde más propiamente a la naturaleza de compensación financiera, cuya función es tanto reparadora o indemnizatoria para la Tesorería General de la Seguridad Social como preventiva o disuasoria del posible retraso en el pago por parte del responsable".

Del propio modo, el Tribunal Supremo ( STS de 11 de noviembre de 2002 -rec. 2766/1998) ha caracterizado el recargo del que tratamos como equivalente "a unos intereses compensatorios de devengo automático por el retraso en el cumplimiento de la obligación, después de transcurrir el plazo reglamentario para el pago de cuotas, a tenor del artículo 27 de la LGSS vigente en ese momento, Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio".

Consecuentemente, el recargo, sin merma de garantía alguna en su imposición, se devenga concluido el periodo reglamentario de ingreso, en los términos previstos por el art. 28 de la Ley General de la Seguridad Social, el cual dispone que:

"La falta de pago de la deuda dentro del plazo reglamentario de ingreso establecido determinará la aplicación del recargo y el devengo de los intereses de demora en los términos establecidos en esta ley.

El recargo y los intereses de demora, cuando sean exigibles, se ingresarán conjuntamente con las deudas sobre las que recaigan.

Cuando el ingreso fuera del plazo reglamentario sea imputable a error de la Administración, sin que la misma actúe en calidad de empresario, no se aplicará recargo ni se devengarán intereses".

NOVENO.-En materia de costas, a tenor de lo dispuesto en el art. 139.1 de la LRJCA, la estimación del recurso de apelación y la parcial estimación del recurso contencioso-administrativo, a la vista de las dudas de hecho y de derecho que la cuestión suscita, procede no imponer las costas a ninguna parte en ninguna de las dos instancias.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

En nombre de S.M. El Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación española,