Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 1146/2020 de 08 de octubre del 2025

PRIMERO.-Se debate en este proceso la conformidad a Derecho de la resolución de 8 de abril de 2020, desestimatoria (en lo que al recurrente se refiere) del recurso de alzada deducido contra la Resolución de la Dirección General del Servicio Público del Servicio Público de Empleo Estatal, de 14 de junio de 2018, sobre derivación de responsabilidad en el expediente de reintegro de subvención NUM000.

SEGUNDO.-La declaración de responsabilidad subsidiaria del demandante trae causa de los siguientes hechos:

a)Con fecha 19 de diciembre de 2012, la Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal (en adelante, SEPE), dictó resolución por la que concedía a la entidad FUNDACIÓN PROTURF una subvención en el expediente NUM000 por importe de 214.452,00 euros, al amparo de lo dispuesto en la Orden TAS/718/2008, de 7 de marzo (BOE 18.03.2008), por la que se desarrolla el Real Decreto 395/2007, de 23 de marzo, por el que se regula el subsistema de formación profesional para el empleo, en materia de formación de oferta y se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones públicas destinadas a su financiación, y en la Resolución de 11 de octubre de 2012 (BOE 16.10.2012) de la Dirección General del SEPE, por las que se aprueban las convocatorias de ayudas para planes de formación correspondientes al ejercicio 2012.

Con fecha 23 de enero de 2013 se transfirió a dicha Fundación la cantidad reconocida, en concepto de anticipo.

b) En el citado expediente se han producido las siguientes circunstancias:

1- Ante la falta de aportación de la documentación de certificación y justificación de costes por la entidad beneficiaria, a propuesta de la Fundación Tripartita para la Formación en el Empleo (en adelante, FTFE), el SEPE inicia procedimiento de reintegro mediante comunicación de 10 de abril de 2014 (notificada el 15.05.2014) y, tras trámite de audiencia a la interesada, dicta Resolución de 10 de julio de 2014, notificada el 31 de julio siguiente, por la que se acuerda declarar la obligación de FUNDACIÓN PROTURF de reintegrar la cantidad de 230.139,91 euros, de los que 214.452 corresponden al principal y 15.687,31 euros a intereses de demora.

La Fundación interpone recurso de alzada, que es desestimado por Resolución del entonces Ministerio de Empleo y Seguridad Social el 7 de enero de 2015. Interpuesto asimismo recurso contencioso-administrativo, es desestimado por Sentencia de 28 de enero de 2016 del Juzgado Central de lo contencioso-administrativo nº 7, resultando igualmente desestimada la apelación por Sentencia de 8 de junio de 2016 de la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional.

2- No habiendo efectuado el ingreso en periodo voluntario, el SEPE emite certificaciones de descubierto y las remite a la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT) para el inicio de vía de apremio.

3- Con fecha 29 de septiembre de 2016, por auto del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid se declara el concurso voluntario abreviado de la FUNDACIÓN PROTURF, siendo comunicados los créditos del SEPE el 24 de octubre de 2016.

3- La AEAT comunica telemáticamente al SEPE que en el expediente de apremio se han declarado el día 20 de junio de 2017 incobrables los créditos con claves de liquidación números NUM003 para el principal de 214.439,92 euros (tras obtener un ingreso de 12,08 euros) y NUM004 para los intereses de 15.687,31 euros. La cantidad total a reintegrar suma por tanto 230.127,23 euros.

c) Apreciando el SEPE la posible existencia de responsabilidad subsidiaria de los miembros del patronato de la entidad beneficiaria, se inician frente a ellos procedimientos de derivación de responsabilidad por los incumplimientos producidos en el expediente.

Con fecha 28 de noviembre de 2017, el SEPE emite comunicación frente a D. Adolfo, notificada el 11.12.2017, y, tras el trámite de alegaciones, dicta Resolución de 27 de abril de 2018 por la que se le declara responsable subsidiario del reintegro establecido en el expediente de subvención nº NUM000, por importe de 230.127,23 euros. Se notifica al interesado 23 de mayo de 2018.

De igual modo, con fecha 12 de septiembre emite comunicación de inicio frente a D. Sixto (publicada en el BOE de 28.09.17 tras intentos fallidos de notificación en el domicilio). Caducado este primer expediente, el SEPE inicia un nuevo expediente mediante comunicación de 23 de marzo de 2018 (notificada el 14.04.2018) que finaliza, tras el trámite de alegaciones, por Resolución de 14 de junio de 2018 por la que se declara a D. Sixto responsable subsidiario del reintegro establecido en el expediente de subvención nº NUM000, en su parte alícuota, por importe de 76.709,08 euros. La citada Resolución es notificada al interesado el 7 de julio de 2018.

En las citadas resoluciones se hace constar que el patronato estaba formado en las fechas en que se solicitó, reconoció y percibió la subvención por D. Alfredo, como presidente, y D. Sixto, como vicepresidente, quienes ostentan sus cargos desde la constitución de la Fundación el 17 de noviembre de 2010, y por D. Adolfo, nombrado secretario el 17 de junio de 2011. Asimismo, se hacen constar las incidencias del expediente de reintegro seguido frente a dicha entidad y los incumplimientos detectados, calificados como muy graves:

- no presentar la documentación de certificación de la realización del plan formativo, ni cuenta justificativa del empleo de la subvención, de donde se deduce que no se realizaron las actividades subvencionadas.

- No haber devuelto el importe de la subvención, ni en periodo voluntario, ni en vía de apremio. Estos incumplimientos vulneran las obligaciones establecidas en el artículo 14.1 a ), b ) e i) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones .

d) D. Adolfo y D. Sixto interpusieron sendos recursos de alzada que fueron resueltos acumuladamente por la resolución impugnada, la cual, en lo que concierne al demandante, desestimó el recurso.

TERCERO.-Se aduce en primer término que la Fundación Proturf encargó la gestión de la subvención a dos personas contra las que, por estos hechos, se siguen actuaciones penales por estafa en el desenvolvimiento decursos de formación ante el Juzgado de Instrucción núm. 9 de Madrid, actuaciones penales en las que se ha personado la fundación a través de su presidente. Por ello, con cita de los arts. 10.2 LOPJ, 40 LEC, y 55 de la LGS, sostiene que las actuaciones de reintegro y de derivación de responsabilidad deberían haberse suspendido por prejudicialidad hasta la resolución del proceso penal.

Tal alegación no puede ser acogida. En primer lugar porque el demandante afirma que el proceso penal condiciona la procedencia del reintegro de la subvención y, en consecuencia, la responsabilidad subsidiaria declarada. Pero más allá de esta afirmación apodíctica no nos razona qué hechos son los que condicionan ni qué conexión jurídica hace dependiente este proceso del seguido ante la jurisdicción penal.

La tramitación de un proceso penal las personas contratadas para la asistencia en la gestión de la subvención o la subcontrataron de la realización de la actividad es una relación que permanece ajena a la relación subvencional y que no enerva la responsabilidad frente a la Administración por parte del beneficiario de la subvención y de quienes responden solidaria o subsidiariamente. Y es que la comisión de un delito no se imputa al beneficiario de la subvención o sus responsables solidarios o subsidiarios (supuesto en el que la prejudicialidad sí existiría), sino a un tercero -el subcontratista- ajeno a la relación subvencional. Sostener otra cosa implicaría que la Administración se convertiría en una suerte de garante de las relaciones beneficiario-subcontratista.

Es más, lo que pudiera justificar la personación de la beneficiaria de la subvención como perjudicada en el proceso penal es precisamente que la entidad tiene la obligación de responder frente a la Administración concedente sin poder escudarse en la conducta del subcontratista, y, llegado el caso, también los responsables solidarios o subsidiarios.

Por lo demás, cuando el demandante cita el art. 55 LGS como sustento de su argumentación, más allá de referirse a procedimientos sancionadores, orilla que el sujeto que contempla el precepto es el propio beneficiario y no un tercero subcontratista como sucede en el caso aquí enjuiciado.

CUARTO.-En una segunda alegación en la demanda se alude a la falta de proporcionalidad en la resolución de reintegro debido a que no toma en consideración que nada más percatarse de que las entidades con las que subcontrató la actividad no respondían a lo convenido, se puso en contacto con ellas y con la Fundación Tripartita a fin de darle cuenta de las incidencias, llegando incluso a denunciar los hechos ante el Juzgado de Instrucción. En definitiva, viene a sostener que hizo lo que estuvo en su mano para que las entidades subcontratadas realizaran la actividad subcontratada.

El art. 40 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (LGS), bajo la rúbrica "obligados al reintegro",en lo que ahora interesa, dispone:

3. Responderán subsidiariamente de la obligación de reintegro los administradores de las sociedades mercantiles, o aquellos que ostenten la representación legal de otras personas jurídicas, que no realizasen los actos necesarios que fueran de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones infringidas, adoptasen acuerdos que hicieran posibles los incumplimientos o consintieran el de quienes de ellos dependan.

Asimismo, los que ostenten la representación legal de las personas jurídicas, de acuerdo con las disposiciones legales o estatutarias que les resulten de aplicación, que hayan cesado en sus actividades responderán subsidiariamente en todo caso de las obligaciones de reintegro de éstas.

Este Sala se ha pronunciado ya en múltiples ocasiones respecto a la interpretación de este precepto. Así, en nuestra SAN de 16 de julio de 2019, rec. 24/2019, entre oras muchas, esta Sala ha señalado que:

"la regulación contenida en el artículo 40.3 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , permite derivar la responsabilidad contra los administradores por no realizar los actos necesarios que fuesen de su incumbencia para el cumplimiento de las condiciones inherentes a las ayudas y subvenciones públicas concedidas, consentir el incumplimiento de quienes de ellos dependan, o adoptar acuerdos que hicieran posibles tales infracciones. Por tanto, la Ley exige los siguientes requisitos para que pueda declararse la responsabilidad subsidiaria de los administradores: a) el incumplimiento de las condiciones de la subvención o ayuda pública; b) la condición de administrador al tiempo de cometerse tal infracción; y c) la falta de diligencia necesaria en el cumplimiento de las condiciones impuestas en el acuerdo de concesión de beneficios. ( SAN 7ª de 25 de octubre de 2010 -rec. 303/2009 ).

(...)

QUINTO.- Tal como acabamos de exponer, la obligación de pago que se exige al recurrente no es objetiva, esto es, basada en el mero hecho de ser miembro de la Junta Directiva en el periodo en el que se constata el incumplimiento de las condiciones de la subvención, sino que el fundamento es la constatación de que no ha realizado los actos necesarios que fueren de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones infringidas, adoptase acuerdos que hicieran posibles los incumplimientos o consintiere el de quienes de ellos dependan, según la redacción dada por el artículo 40.3 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones ".

Pues bien, en el presente caso, según se desprende del expediente, la entidad beneficiaria no presentó la documentación de justificación de la realización del plan formativo ni la cuenta justificativa del empleo de la subvención, de lo que se deduce directamente que no realizó las acciones formativas objeto de la subvención concedida, no habiendo devuelto el importe de la subvención, ni en periodo voluntario de ingreso, ni en vía de apremio.

Ha de tenerse en cuenta que la entidad beneficiara no desarrolló por sí la actividad subvencionada, sino que se sirvió de otras empresas para realizarla, de modo que es la fundación a la que correspondía el cumplimiento de la obligación de presentar la justificación correspondiente que la convocatoria exige, así como a sus órganos de dirección la constatación y seguimiento de que la actividad se desarrollaba convenientemente, cosa que no hicieron, limitándose a la subcontratación de la actividad.

Es sólo cuando la entidad advierte que no se está realizando la actividad ni que existe justificación al respecto, esto es, cuando ya se ha producido el incumplimiento, cuando la entidad reacciona y se dirige a los subcontratistas y a la Fundación Tripartita para poner en conocimiento los incumplimientos detectados. Pero esta actividad ex postal propio incumplimiento no supone desarrollar la actividad de control debido sino reaccionar al conocer el incumplimiento detectado y facilitado por el desentendimiento del desarrollo de la actividad y su justificación. En consecuencia, no enerva los efectos que se anudan a la desatención de la obligación de asegurarse de la ejecución de la actividad comprometida y de las obligaciones de justificación consecuentes. La desatención es máxima si se tiene en cuenta el incumplimiento total de la actividad que se deriva del incumplimiento total de la obligación de justificación y de la falta de reintegro del caudal público en que la ayuda consistía.

Acierta por ello la resolución de derivación de responsabilidad -luego confirmada en alzada- cuando afirma que "las obligaciones Infringidas arriba expuestas son directamente atribuibles al órgano de gobierno de la entidad beneficiaria -del que ha formado parle el interesado, como abajo se expone- que no adoptó las medidas necesarias que eran de su incumbencia para realizar el plan formativo, justificar el empleo del anticipo y reintegrar la subvención. Por la naturaleza y gravedad del incumplimiento producido, se considera que ha existido por los miembros del patronato una conducta cuando menos negligente del cumplimiento de las funciones que les correspondían como garantes del cumplimiento de las obligaciones".

QUINTO.-So stiene también la demandante que las entidades subcontratistas deben responder también del reintegro en su condición de entidades colaboradoras, pues a ellas se referiría el art. 40 LGS como sujetos responsables junto con el beneficiario de la subvención cuando concurra causa de reintegro.

Sin embargo, el precepto indicado remite a los colaboradores en la gestión de la subvención a los que se refiere art. 12.1 LGS, según el cual:

1. Será entidad colaboradora aquella que, actuando en nombre y por cuenta del órgano concedente a todos los efectos relacionados con la subvención, entregue y distribuya los fondos públicos a los beneficiarios cuando así se establezca en las bases reguladoras, o colabore en la gestión de la subvención sin que se produzca la previa entrega y distribución de los fondos recibidos. Estos fondos, en ningún caso, se considerarán integrantes de su patrimonio

A los subcontratistas del beneficiario se refiere el art. 29 LGS, al establecer que

1. A los efectos de esta ley, se entiende que un beneficiario subcontrata cuando concierta con terceros la ejecución total o parcial de la actividad que constituye el objeto de la subvención. Queda fuera de este concepto la contratación de aquellos gastos en que tenga que incurrir el beneficiario para la realización por sí mismo de la actividad subvencionada.

(...)

5. Los contratistas quedarán obligados sólo ante el beneficiario, que asumirá la total responsabilidad de la ejecución de la actividad subvencionada frente a la Administración.

Por esta razón carece de relevancia frente a la Administración la exoneración de responsabilidad de la fundación en favor de cada uno de los subcontratistas que se incorpora a las cláusulas de los contratos con los subcontratistas que el demandante esgrime.

Este motivo del recurso, por tanto, ha de ser desestimado. Y con él el siguiente en el cual se formula un reproche genérico a la Administración por el trato benévolo que pretendidamente ha dispensado a las entidades concesionarias en contraste con el riguroso empleado con el actor, pues las relaciones de la fundación con los subcontratistas no conciernen en este punto a la Administración.

SEXTO.-Finalmente se aduce la fundación fue declarada en concurso y que el auto del Juzgado de lo Mercantil lo declaró fortuito, esto es, que no existió una conducta reprochable de los patronos de la fundación, aspecto sobre el que no sería posible volver. En consecuencia, no podría ejercitarse una acción de responsabilidad frente a los patronos como la que, en el fondo, lleva consigo la derivación de responsabilidad.

Pues bien, lo cierto es que la responsabilidad de los administradores de una entidad declarada en concurso se mueve en un plano no coextenso con el de la derivación de responsabilidad en materia de subvenciones. Aquella afecta a la gestión completa de la concursada por sus representantes o administradores en cuanto pudiera haber tenido incidencia en la insolvencia, mientras que la derivación se refiere únicamente a la responsabilidad contraída en la gestión y cumplimiento de las obligaciones derivadas de una concreta subvención. Del mismo modo que el incumplimiento de las obligaciones que incumben a los patronos no conlleva la culpabilidad del concurso, tampoco la calificación como fortuito del concurso supone la exoneración de responsabilidad de los patronos respecto de cada una de las relaciones jurídicas de la fundación.

SÉPTIMO.-En materia de costas, a tenor de lo dispuesto en el art. 139.1 de la LRJCA, procede su imposición a la demandante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

En nombre de S.M. El Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación española,