Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 16/2024 de 09 de abril del 2025

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia de fecha 11 de diciembre de 2023, dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 11, por el que se acuerda desestimar el recurso 13/2023 interpuesto contra la Resolución de 16 de enero de 2023 del Director General de la Tesorería General de la Seguridad Social, desestimatoria las cuatro solicitudes de resolución a instancia de Trauxia, S.A. de 28/9/2021; 8/11/2021; 29/11/2021 y 10/01/2022 del contrato administrativo suscrito por la T.G.S.S. con la empresa Trauxia, S.A., cuyo objeto es la ejecución de las obras de construcción de una oficina de la Seguridad Social en el solar sito en la C/ Cardenal Torquemada, Nº 1 de Valladolid.

La sentencia desestima el recurso en la instancia razonando en los siguientes términos:

"SEXTO.- En consecuencia, para valorar la pretensión del recurrente debemos examinar también si el contratista estaba cumpliendo sus obligaciones y basta hacer un somero examen para entender que no era eso lo que sucedía.

Así se deduce de la prueba practicada en la vista oral de práctica de prueba celebrada en el PO 1/2022, que es referida en la sentencia en su FJ 4º (resalte tipográfico añadido):

En el procedimiento se practicó la siguiente prueba en la vista oral celebrada el 12/09/2023, con el resultado que obra en autos a instancia de la TGSS (tras renunciar la parte actora a una prueba pericial que inicialmente solicitó):

- Testifical pericial, al amparo del artículo 370 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de la dirección facultativa de la obra, Dña. Adelaida, perteneciente al estudio DIRECCION000., adjudicataria de la redacción del proyecto y dirección de las obras, al objeto de que emita juicio técnico y, en su caso, se ratifique sobre el contenido de su informe de 12 de mayo de 2021 sobre retraso en la ejecución de las obras (...), al que se acompaña otro informe al respecto, emitido el 10 de mayo de 2021.

- Testifical pericial al amparo del artículo 370 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de Dña. Florinda, Jefa de la Oficina Técnica y de Supervisión de Proyectos de la Subdirección General de Patrimonio de la TGSS, (...) para que emita juicio técnico en relación con su informe de 13 de mayo de 2021, relativo a la demora imputable a Trauxia en la ejecución de las obras anteriormente citada.

De la práctica de tales pruebas pueden entenderse acreditadas las circunstancias referidas por el Consejo de Estado sobre dilaciones en la ejecución, reflejadas formalmente en informe de 4 de marzo de 2021, cuando la dirección facultativa registró la existencia de notables retrasos en la ejecución, pues, aunque faltaba algo menos de dos meses para el cumplimiento del plazo total, en ese momento se había ejecutado menos del 25 % de la obra, lo que implicaba un desfase de un 54,52 %, respecto al PEM acumulado previsto para el mes de febrero. En ese informe la dirección facultativa afirmaba que los retrasos se debían al escaso personal en obra, así como a la ausencia de subcontrataciones importantes.

Tal retraso quedó constatado de la práctica de la prueba, así como la atribución culpable del mismo a TRAUXIA S.A., y esa circunstancias fue la que motivó que se iniciara el procedimiento para la imposición de penalidades. Se cuestiona especialmente la imposición penalidades que se hicieron inmediatamente tras la primera sin ofrecer de facto la oportunidad a la contratista para cumplir el contrato dada la escasa dilación temporal entre las mismas, que además se impusieron sin ofrecer un nuevo plazo a la contratista para que se pusiera al día en sus obligaciones.

En el encabezamiento del acto impugnado, reproducido en los Antecedentes de Hecho de esta sentencia se ofrece una información relevante a estos efectos (resalte tipográfico añadido):

Con fecha de 22 de septiembre de 2021, la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) inició expediente de resolución del contrato por demora en el cumplimiento de los plazos por parte de la empresa TRAUXIA, S.A., que fue resuelto el 14 de septiembre 2022 por el Director General de la TGSS acordando la no resolución del contrato administrativo y ordenando la continuación del mismo.

Una vez terminado dicho procedimiento y de acuerdo con el artículo 211.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP) , según el cual: "En los casos en que concurran diversas causas de resolución del contrato con diferentes efectos en cuanto a las consecuencias económicas de la extinción, deberá atenderse a la que haya aparecido con prioridad en el tiempo", y al amparo del artículo 72 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas sobre concentración de trámites que, por su naturaleza, admitan un impulso simultáneo y no sea obligado su cumplimiento sucesivo; se inicia la instrucción en un único procedimiento de las cuatro solicitudes presentadas por TRAUXIA S.A., con fecha 28 de septiembre de 2021; 8 de noviembre de 2021; 29 de noviembre de 2021 y 10 de enero de 2022 de resolución de contrato por falta de abono de las siguientes facturas:

Comprobamos así cómo la Administración había iniciado a su vez un expediente de resolución del contrato por demora en el cumplimiento de los plazos por parte de la empresa TRAUXIA, S.A., que fue resuelto el 14 de septiembre 2022 por el Director General de la TGSS acordando la no resolución del contrato administrativo y ordenando la continuación del mismo.

Esa decisión administrativa se produjo a la vista del dictamen desfavorable del Consejo de estado, y solo después de producida ésta es cuando la contratista decidió solicitar a instancias suya la resolución del contrato por impago.

Pues bien, a la vista de las circunstancias expuestas, entendemos que no puede acogerse la pretensión del demandante de resolver el contrato, porque no puede reclamar y denunciar la mora en el pago por la Administración y menos aún pretender consecuencias tan gravosas como la resolución del contrato, cuando ella misma está incurriendo en una demora culpable y sustancial respecto a sus propias obligaciones de ejecución.

Como bien expresa el consejo de Estado en su dictamen:

A este respecto, procede subrayar que la resolución contractual constituye una opción que, por las graves consecuencias que conlleva, la Administración ha de ejercer siempre con obligada mesura y, en todo caso, la resolución del contrato por otra causa distinta a la invocada en el acuerdo de inicio del expediente y en su propuesta de resolución requiere la tramitación de un nuevo procedimiento de resolución contractual, pues en otro caso se produciría una indebida indefensión al contratista.

La solución que ofrece el propio órgano consultivo para superar el conflicto (pagina 29 del informe) es la siguiente:

En estas condiciones, considera el Consejo de Estado que el órgano de contratación puede optar: bien por una resolución contractual por mutuo acuerdo, bien por tramitar un nuevo procedimiento de resolución por demora al amparo de la causa contenida en el artículo 211.1.d) de la LCSP, bien sea en su párrafo primero o en su párrafo segundo. Sin embargo, hay que tener en cuenta que la pendencia de la aprobación de un modificado del contrato y la vigencia de una suspensión parcial impedirían, en la situación actual, esa resolución por demora.

Por lo que respecta, en primer lugar, al plazo de ejecución total del contrato, que la cláusula cuarta de este fija en quince meses, contados desde el día siguiente al de la formalización del acta de comprobación del replanteo, debe tenerse en cuenta que dicho plazo permanece abierto, al haberse acordado una suspensión temporal parcial del mismo.

En definitiva, a la vista de la actuación de ambas partes, no entendemos procedente que una parte pretenda unilateralmente resolver el contrato cuando ella misma incumple sus propias obligaciones, a las que viene obligada por el sinalagma del contrato.

En este caso parece que las partes parecen atribuir gran importancia a que la resolución del contrato (que las dos parecen desear) es importante que se produzca a instancias de ella misma y no de la contraria. Sin embargo, las indemnizaciones que proceda calcular a cada parte para resarcir a la contraria no tienen por qué ser distintas en función de quién haya emprendido la iniciativa pues en todo caso se deberán cuantificar para que se respete el equilibrio contractual en función de la parte de obra ya ejecutada y el resarcimiento de los posibles perjuicios ocasionados a cada parte por posibles actuaciones indebidas de la contraria.

El simple hecho de que una parte haya tomado la iniciativa en la resolución y esta prospere, no supone que se la exonere de responder de los perjuicios que haya podido causar a la contraparte por sus propias actuaciones indebidas.

No podemos pronunciarnos sobre tales actuaciones ni podemos tampoco hacer declaraciones sobre actos distintos al ahora impugnado.

Por las razones apuntadas, debe desestimarse el recurso.".

SEGUNDO.-Fr ente a la anterior Sentencia interpone la entidad recurrente recurso de apelación alegando que:

"Entre el 28/09/2021 y el 10/01/2022 TRAUXIA resuelve el contrato por impago de facturas de los meses marzo, abril, mayo y julio de 2023 (las tres primeras son incluso anteriores a las penalidades)

No hay causa resolutoria por demora de TRAUXIA anterior a la fecha en que TRAUXIA pide resolución del contrato por impago de facturas. La Resolución de 14/09/2022 así lo afirma, es firme, y ejecutiva ( arts. 38 y 39 LPAC) .

Las penalidades por demora que la Administración impuso a TRAUXIA en junio y julio de 2021 son nulas, pues así lo afirma el Consejo de Estado en su Dictamen, cuando insiste en que deben revocarse.

Y, desde luego, la resolución contractual de 16/01/2023 por no aceptar los contradictorios a fecha 27/09/2022 es posterior a la resolución de contrato por TRAUXIA por impago de facturas (28/09/201 a 10/01/2022)

De modo y manera que, en aplicación del art. 211.2 LCSP, el Juzgado debió estimar la demanda de TRAUXIA".

En su escrito de apelación, argumenta la entidad apelante lo siguiente:

El debate no se resuelve por el art. 198.6 LCSP (porque, como bien dice el Juzgado, la Administración no niega que no pagó las facturas en plazo), sino por el art. 211.2 LCSP.

No puede el Juzgado introducir una tesis novedosa, no sostenida por ninguna de las partes, sin planteársela previamente según art. 33.2 LJCA.

Infracción del art. 61.5 LJCA por extensión en sentencia de la prueba del P.O. 1/2021 al P.O. 13/2022, sin audiencia a las partes. Indefensión ( art. 24 CE) . Nulidad ( art. 238 LJCA) .

Nulidad por infracción del art. 198.6 LCSP, 211.2 LCSP, 98 RGLCAP, 208, 242 LCSP y arts. 38 y 39 LPAC, al obviar que la Resolución de 14/09/2022 impone la obligatoria ampliación del plazo del contrato, sea por la suspensión del contrato ( art. 208 LCSP) por el modificado ( art. 242 LCSP) o por las penalidades (art. 98 RGLCAP) lo que excluye automáticamente incumplimiento de Trauxia.

Por su parte, el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, se opone al recurso de apelación indicando que la causa de resolución contractual invocada por Trauxía, SA consistente en una presunta demora de la TGSS en el pago de cinco certificaciones de obra no concurre en el presente caso, puesto que las correspondientes facturas son de menor importe al de las penalizaciones por demora en la ejecución del contrato impuestas por la TGSS a Trauxía, SA, y por consiguiente, no puede existir demora en el pago cuando nada hay que pagar.

Añade que la causa de resolución de contrato invocada por Trauxía, SA tendría que haber sido el único objeto del recurso de apelación, pese a que la parte apelante mezcla y acumula las pretensiones contenidas en este procedimiento y en el P.O. 1/2022, ambos del Juzgado Central nº 11.

TERCERO.-Hemos de advertir en primer lugar que la jurisprudencia (entre otras, SSTS de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993) ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quemla plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la parte recurrente en el presente recurso de apelación, sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia.

Pues bien, a la vista de lo actuado en el expediente administrativo y de las pretensiones sustanciadas por las partes en la instancia, no procede sino confirmar la Sentencia objeto del presente recurso de apelación.

El Juzgado de instancia, confirmando la Resolución de 16 de enero de 2023 del Director General de la Tesorería General de la Seguridad Social, por la que se desestimaban las cuatro solicitudes de resolución a instancia de Trauxia, S.A. -de 28/9/2021; 8/11/2021; 29/11/2021 y 10/01/2022- del contrato administrativo suscrito por la T.G.S.S. con la empresa TRAUXIA, S.A., que tiene por objeto la ejecución de las obras de construcción de una oficina de la Seguridad Social en el solar sito en la C/ Cardenal Torquemada, Nº 1 de Valladolid, sustenta la desestimación del recurso, en esencia, en que "no puede acogerse la pretensión del demandante de resolver el contrato, porque no puede reclamar y denunciar la mora en el pago por la Administración y menos aún pretender consecuencias tan gravosas como la resolución del contrato, cuando ella misma está incurriendo en una demora culpable y sustancial respecto a sus propias obligaciones de ejecución.

En otras palabras, considera la Sentencia que resulta improcedente que "una parte pretenda unilateralmente resolver el contrato cuando ella misma incumple sus propias obligaciones, a las que viene obligada por el sinalagma del contrato".

Frente a ello, la parte apelante, reiterando las alegaciones efectuadas en la instancia, se opone a la resolución de referencia y que la Sentencia confirma, en virtud del principio de prioridad del artículo 211.2 LCSP.

Considera la parte apelante que la causa que aparece con prioridad en el tiempo es la de impago de la factura de 5 de marzo de 2021, porque el sexto mes de mora (que justifica la resolución contractual según art. 198.6 LCSP) se produjo el día 5 de septiembre de 2021, dos días antes del requerimiento de modificación de las facturas.

CUARTO.-Expuesto cuanto antecede, carece de todo fundamento la alegación de Trauxia relativa a que el Juzgado, sin plantear la tesis al amparo del art. 33.2 LJCA, introduce una tesis novedosa al resolver el debate por el art. 198.6 LCSP, toda vez que, como indica aquélla en su escrito impugnatorio: "Mi representada solo invocó el art. 198.6 LCSP (vid. página 6 y siguientes de su demanda) para aludir al transcurso de 6 meses desde emisión de factura sin abono como causa del retraso que permite la causa resolutoria del art. 211.1 e) de la LCSP". Tampoco hemos de olvidar que la resolución de contrato instada por la hoy apelante se basaba en el artículo 198.6 LCSP.

QUINTO.-En cuanto a la infracción del art. 61.5 LJCA que denuncia Trauxia S.A., al haber extendido en sentencia la prueba del P.O. 1/2021 al P.O. 13/2022, sin audiencia a las partes, hemos de manifestar nuestro rechazo.

Si bien es cierto que la Sentencia apelada reproduce el Fundamento Jurídico Cuarto de la Sentencia 150/2023, hemos de recordar que esta sentencia es constantemente invocada por la parte apelante en sus escritos alegatorios para sustentar la improcedencia de una de las penalidades impuestas - referente a la demora durante el mes de abril (certificación n° 18)-, amén de que con ella se puso término al PO 1/2022 sustanciado entre las mismas partes, y en la que se acogió la pretensión actora por el mismo Juzgador.

Ninguna indefensión se vislumbra, lo que por otro lado tampoco se ha concretado ni materializado por la apelante.

SEXTO.-Igual suerte desestimatoria merece el siguiente motivo de impugnación, consistente en la infracción del art. 198.6 LCSP, 211.2 LCSP, 98 RGLCAP, 208, 242 LCSP y arts. 38 y 39 LPAC, al considerar que se obvia la Resolución de 14/09/2022, que impone la obligatoria ampliación del plazo del contrato, sea por la suspensión del contrato ( art. 208 LCSP) por el modificado ( art. 242 LCSP) o por las penalidades (art. 98 RGLCAP) lo que excluye automáticamente incumplimiento de Trauxia.

Pues bien, es en el dictamen del Consejo de Estado de 19 de abril de 2022 (referencia 114/2022), donde se expresa en los siguientes términos:

"En estas condiciones, considera el Consejo de Estado que el órgano de contratación puede optar: bien por una resolución contractual por mutuo acuerdo, bien por tramitar un nuevo procedimiento de resolución por demora al amparo de la causa contenida en el artículo 211.1.d) de la LCSP, bien sea en su párrafo primero o en su párrafo segundo. Sin embargo, hay que tener en cuenta que la pendencia de la aprobación de un modificado del contrato y la vigencia de una suspensión parcial impedirían, en la situación actual, esa resolución por demora."

Por tanto, la aprobación de la modificación del contrato y la vigencia de una suspensión parcial impiden la resolución por demora, no excluyen el incumplimiento de la entidad apelante.

La Sentencia recurrida en apelación parte de la postura de la Administración, reflejada en la resolución impugnada en la instancia, que indicaba:

"La resolución de contrato instada por TRAUXIA se basa en el artículo 198.6 LCSP en el que se establece que el contratista tendrá derecho a resolver el contrato cuando se produzca una demora superior a seis meses en el pago del precio que la Administración tenga que abonarle. Por consiguiente, para que pueda producirse esta causa de resolución del contrato tienen que concurrir dos circunstancias: que la Administración tenga la obligación de efectuar algún abono al contratista en concepto de pago del precio del contrato, y en este caso, además, que dicha obligación se efectúe con una demora superior a seis meses respecto del plazo legalmente establecido.

En el presente caso las certificaciones de obra pendientes ascienden a 122.981,99 euros, mientras que el importe de las penalidades impuestas a TRAUXIA por demora en la ejecución del contrato ascienden a 142.781,47 euros, por lo que no existiendo saldo alguno a favor del contratista en concepto de pago del precio del contrato que la TGSS tenga la obligación de abonarle, no concurre la causa de resolución del contrato prevista en el art. 211.1 e) LCSP, con independencia de que la presunta demora en la tramitación del pago de las certificaciones pendientes tampoco sería imputable a la TGSS, sino al propio contratista, puesto que, conforme consta en los antecedentes de hecho de esta resolución, TRAUXIA se ha negado a presentar las facturas rectificativas solicitadas por la TGSS y a dar su necesaria conformidad al reajuste de anualidades."

La Sentencia apelada, valorando la prueba practicada, concluye en los siguientes términos: "de la documentación obrante en autos y de las pruebas practicadas, pueden entenderse acreditadas las circunstancias referidas por el Consejo de Estado sobre que existen que notables dilaciones en la ejecución, reflejadas formalmente en informe de 4 de marzo de 2021, cuando la dirección facultativa registró la existencia de retrasos en la ejecución".

Pues bien, dado que la apelante no ha alegado, y menos aún acreditado, que el órgano a quohubiere incurrido en error en la valoración de la prueba, en lo que aquí importa, hemos de partir del hecho que la sentencia de instancia considera probado, esto es, el incumplimiento en que aquella parte habría incurrido en sus obligaciones contractuales.

La simple lectura de los antecedentes fácticos que recoge la resolución originaria impugnada, revela que el ritmo de la ejecución era lento y no se estaban cumpliendo los plazos parciales previstos, que en la planificación aprobada en el mes de noviembre de 2020, existía una desviación considerable del 65%. Así mismo, el nuevo planningde fecha 9 de febrero de 2021, pone de manifiesto la demora en la ejecución del contrato y de acuerdo con el informe de la Dirección Facultativa de fecha 4 de marzo de 2021, y la existencia de un desfase de un 54,52% respecto al PEM acumulado, lo que supone un 24,29% de ejecución de obra.

Así las cosas, con fecha de 22 de septiembre de 2021, el Director General de la TGSS, acuerda ordenar la iniciación del expediente de resolución del contrato administrativo, debido a la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista, con los efectos establecidos en artículo 213.3 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, de 8 de noviembre. No obstante, previo dictamen desfavorable del Consejo de Estado, el Director General de la Tesorería General de la Seguridad Social, el día 14 de septiembre de 2022, acuerda no resolver tal contrato y ordena la continuación del expediente.

Sin embargo, pretende Trauxia, S.A. la resolución del contrato de ejecución de las obras referidas conforme a lo dispuesto en el artículo 211.1 e) de la Ley 9/2017, por presunta demora superior a seis meses por parte de la T.G.S.S. en el abono de cinco facturas, correspondientes a las certificaciones de obra. Alega que entre el 28/09/2021 y el 10/01/2022 Trauxia resuelve el contrato por impago de facturas de los meses marzo, abril, mayo y julio de 2023, y que no hay causa resolutoria por demora de Trauxia anterior a la fecha en que ésta pide resolución del contrato por impago de facturas, al amparo del art. 211.2 de la LCSP.

Este precepto, el art. 211.2 de la LCSP, establece un principio de prioridad temporal, de tal modo que en los casos en que concurran diversas causas de resolución del contrato, se otorga preferencia a aquella que apareciere con anterioridad en el tiempo.

Los hechos expuestos contradicen claramente las manifestaciones de la parte apelante, habida cuenta de que la demora en que ha incurrido en la ejecución del contrato es anterior a la que pretende de la Administración, pues no cabe atender al momento en que cualquiera de las partes insta la resolución, sino a cuándo aparece la causa que pudiera dar lugar a ella.

Por último, discrepa la Sala con la interpretación que efectúa la parte apelante, que con apoyo del art. 98 RGLCAP le lleva a afirmar que la imposición de penalidades resulta absolutamente incompatible con un incumplimiento por mora. El precepto citado establece que, en caso de incumplimiento de los plazos por causas imputables al contratista, el órgano de contratación podrá optar por la resolución del contrato -por demora al amparo de la causa contenida en el artículo 211.1.d) de la LCSP-, o bien, por la imposición de penalidades, en cuyo caso, concederá la ampliación del plazo que estime resulte necesaria para la terminación del contrato.

La concurrencia de dicha demora -que es anterior a la suspensión del contrato- en el supuesto sometido a nuestra consideración, es compartida por el Consejo de Estado, quién en el dictamen de constante alusión señala que "aunque sean constatables demoras en la ejecución de las obras, no procede la resolución del contrato con fundamento en la acumulación de penalidades que alcanzan el 5 % del precio del contrato", y ello, sin perjuicio de que la pendencia de la aprobación de un modificado del contrato y la vigencia de una suspensión parcial impidieran en su momento la resolución por demora del contrato.

En consecuencia, no procede sino confirmar la sentencia apelada y desestimar el presente recurso de apelación.

SÉPTIMO.-Se imponen las costas procesales a la parte apelante, dada la desestimación del recurso de apelación ( art. 139.2 LJCA) .

En virtud de lo expuesto,