Sentencia Contencioso-Administrativo 214/2026 Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 4/2024 de 18 de marzo del 2026

PRIMERO. -Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación, la Sentencia núm. 162/2023 dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo núm. 7, en fecha 19 de octubre de 2023, acuerda desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la solicitud presentada por la UTE ante ADIF-Alta Velocidad en fecha 16 de agosto de 2022, solicitando la devolución de la garantía depositada como garantía definitiva del contrato de referencia más los intereses correspondientes.

La sentencia apelada examina, en primer lugar, la desviación procesal alegada por el Abogado del Estado producida al añadir a lo peticionado en la vía administrativa, los costes del mantenimiento de las garantías, que constituyen un concepto distinto. Con base en la Sentencia de la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2009 y la Sentencia de 13 de julio de 2015, sobre el carácter revisor de esta Jurisdicción que impide plantear ante ella cuestiones nuevas que no hayan sido previamente planteadas en vía administrativa, aprecia la existencia de desviación procesal, por lo que desestima la reclamación.

En segundo lugar, con base en el documento nº 1 acompañado a la contestación a la demanda, desprende la obligación de pago de la actora a ADIF de la indemnización de daños y perjuicios, por la cantidad de 354.395,49 euros, producidos hasta abril de 2019, por los desperfectos ocasionados en las carreteras durante la ejecución del contrato de obras del "PROYECTO DE CONSTRUCCIÓN DE PLATAFORMA DEL CORREDOR NORTE NOROESTE, LÍNEA DE ALTA VELOCIDAD MADRID-GALICIA, TRAMO TÚNEL CORNO VÍA DERECHA (3.11/06402.1272 - ON 041/11)", que fue confirmada por la Sentencia 60/2022, recaída en el Procedimiento ordinario 11/2020 del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo 3, en cuyo punto segundo de su fallo establecía:

"Segundo. Proceder, de cara al reintegro del importe de los citados daños, en defecto de pago voluntario por su parte, a compensar la cuantía de estos del importe correspondiente al saldo resultante a favor del contratista en la certificación final del contrato de obras de referencia.»

Por lo tanto, concluye la sentencia impugnada que, no procede devolución alguna de las garantías por no haberse cumplido satisfactoriamente el contrato ni siquiera de forma parcial, que no está contemplada por el pliego de condiciones del contrato, como exige el artículo 90.3 de la Ley 30/2007.

Por último, en cuanto a los intereses de demora reclamados, y teniendo en cuenta lo establecido en el art. 90.2 de la Ley 30/2007, al no existir causa imputable a la Administración, sino debido a un incumplimiento de la actora, no se devengan los intereses de demora solicitados.

Cabe señalar que, mediante Auto de fecha 3 de noviembre de 2023 se desestima la solicitud de aclaración y complemento de sentencia solicitado por la actora.

SEGUNDO. -La parte apelante, en su escrito de recurso de apelación, en términos generales, afirma la inexistencia de incumplimientos en la ejecución de las obras, de tal forma que, ADIF AV no procedió a devolver la garantía, incumpliendo la obligación contenida en la cláusula 35 del PCAP y en el artículo 218 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP) aplicable al contrato. Por ello, una vez transcurrido en exceso el plazo fijado la finalización del plazo de garantía sin incidencias, la UTE, con fecha 16 de agosto de 2022, presentó escrito ante ADIF AV solicitando la devolución.

Alega que, durante la tramitación del Procedimiento ordinario núm. 9/2023, ADIF AV procedió a la devolución parcial de la garantía, en concreto, por importe de 2.732.069,85 euros, aportando los justificantes de devolución de las garantías de fechas 5 y 13 de julio de 2023, como documentos nº 2 y nº 3 del escrito de conclusiones presentado por la UTE, que fue incorporado a los autos mediante Diligencia de Ordenación de 28 de septiembre de 2023.

Además, el Abogado del Estado incorporó como Documento adjunto núm. 1 a su escrito de contestación a la demanda, un Informe realizado por ADIF en el que se acredita: -Que se ha procedido a la devolución parcial de la garantía definitiva del contrato por importe de 2.732.069,85 euros. -Que, en el apartado núm. 6 de citado informe, se recoge que el importe de 354.395,49 euros, recordemos, relativo a la indemnización por el coste de la ejecución de la primera fase de las obras de reparación de carreteras, ha sido descontado de la Certificación Final de Obra y, por lo tanto, no está pendiente de pago por la UTE.

La Sentencia, sin embargo, desestima íntegramente las pretensiones formuladas y solicitada aclaración y complemento de sentencia, fue desestimada mediante Auto de 3 de noviembre de 2023. Ha existido un reconocimiento parcial de las pretensiones formuladas porque ADIF AV ha devuelto parcialmente la garantía constituida y pese a ello se han impuesto a la UTE las costas del procedimiento, lo que no es ajustado a Derecho. En consecuencia, se debe revocar la sentencia recurrida y reconocer la devolución parcial y estimación en parte por aceptación de ADIF AV de la pretensión, sin imposición de costas.

Por otra parte, señala la parte apelante, en contestación a las alegaciones formuladas por la Abogacía del Estado, que no existe ninguna orden de ejecución de obras de reparación de carreteras entre los meses de abril y mayo de 2021 a la que alude ADIF AV. En cuanto a la orden de reparación de fecha 22 de septiembre de 2021 que fue alegada por ADIF AV es posterior a la finalización del periodo de garantía. Al margen de la falta de prueba sobre estas actuaciones, no procede requerir a la UTE para que reparase las carreteras después del transcurso del periodo de garantía, que finalizó el 17 de julio de 2021.

Sobre la procedencia de abono de los intereses devengados, no ha existido ningún motivo que justifique la razón por la cual no se realizó la devolución una vez finalizada el periodo de garantía (17 de julio de 2021). Por tanto, los intereses devengados por el importe de la garantía parcial cancelada en las fechas 5 y 13 de julio de 2023 ascienden a 150.865,22 euros (resultado de sumar 144.789,46 euros + 6.075,76 euros).

Y sobre el cálculo de los intereses devengados desde el día 18 de septiembre de 2021 hasta la fecha de presentación de este recurso de apelación, por el importe de 1.015.627,35 euros que permanece retenido, sin perjuicio de que dicha cuantía se siga incrementando con los intereses que se devenguen hasta la fecha en que se haga efectiva la devolución íntegra de la garantía retenida: 68.895,70 euros. En definitiva, a la fecha de presentación de este escrito los intereses ascienden a un total de 219.760,92 euros.

Alega la apelante que, respecto del anatocismo, además de no haberse pronunciado la sentencia, en el presente supuesto de hecho nos hallamos con una deuda líquida, vencida y exigible estando plenamente determinada la cantidad objeto de reclamación y el periodo en que se produce el devengo del interés legal del dinero, siendo únicamente precisa, para su determinación, una mera operación aritmética, siendo esencial para restablecer a la UTE de todos los perjuicios que se le hayan causado por la demora injustificada en la devolución de la garantía.

Por último, en cuanto al abono del coste de mantenimiento de las garantías, no concurre desviación de poder porque es una consecuencia legal de la procedencia de la devolución de las garantías retenidas de forma improcedente por ADIF.

TERCERO-.El Abogado del Estado, en su escrito de oposición, se muestra disconforme con las discrepancias manifestadas por la apelante, indicando que, existía una obligación de pago de la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por la deficiente ejecución del contrato, tal y como se manifestaba en la resolución de ADIF de 14 de febrero de 2020, obligación de pago y requerimiento que no era desconocida por la actora, que interpuso recurso contencioso-administrativo contra la citada resolución que se tramitó en el Procedimiento Ordinario 11/2020 del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 3, y en el que se dictó Sentencia 60/2022, desestimando el recurso contra la resolución de 14 de febrero de 2020, de ADIF.

A mayor abundamiento, como se detallaba en el informe acompañado como documento nº 1, la UTE ya tenía conocimiento de los daños provocados y de su obligación de restitución. Así, la Dirección de obra asociada al contrato de referencia, le requirió en reiteradas ocasiones para que subsanasen los desperfectos ocasionados en las carreteras que todavía se encontraban dañadas como consecuencia de las obras mediante las siguientes comunicaciones: -Orden de ejecución de las obras de reparación de las carreteras afectadas entre los meses de abril y mayo de 2021, se le requirió por vía telefónica para que presentaran una propuesta de reparación de las carreteras, plenamente aceptada por el titular de cada una de las carreteras que han resultado dañadas como consecuencia del tránsito de los vehículos y la maquinaria que está siendo usada o ha sido usada en las obras que tiene contratadas con ADIF-A; y -Orden de ejecución de las obras de reparación de las carreteras afectadas de fecha 22 de septiembre de 2021, que ante el incumplimiento de la orden anterior, la Dirección de Obra remitió a la UTE, con fecha 22 de septiembre de 2021, nuevo requerimiento para la reparación de las carreteras afectadas por la ejecución de las obras.

Por otro lado, alega el Abogado del Estado que, respecto de la petición del actor de que se ha procedido al reconocimiento en vía administrativa de sus pretensiones de forma parcial, y que puso de manifiesto en el escrito de conclusiones la aplicación del art. 76 LJCA, aportando justificante del pago de las garantías correspondientes, no le es de aplicación al no producirse un reconocimiento total. Lo que en realidad procedía era que el recurrente acudiese, en forma y plazo, a lo dispuesto en el art. 36 LJCA. No lo hizo y, por tanto, el acuerdo de devolución parcial de garantías es un acto consentido y firme, concurriendo la causa de inadmisibilidad del art. 69 c) LJCA.

En cuanto a lo que expone la parte actora en su segunda conclusión de que "No existe ninguna cantidad pendiente de pago por la UTE derivada de la resolución de ADIF AV de fecha 14 de febrero de 2020", porque la misma ha sido ya descontada y que yerra por ello la sentencia, señala que, esta parte nunca señaló que exista una cantidad pendiente de pago derivada de la Resolución de 14 de febrero de 2020 y la sentencia 66/2020 del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 3 y que, como consecuencia de esto, no proceda la devolución de las garantías, sino que lo que se indicaba en la contestación a la demanda es que no procedía la devolución de las garantías porque se habían realizado reparaciones - en este caso, las del segundo período - que no habían sido abonadas, y que correspondía abonar a la UTE como había reconocido, para el primer período, la sentencia 66/2020 del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 3. Y la falta de devolución de las garantías resulta de la existencia de la segunda fase de reparaciones practicadas por ADIF que correspondía abordar al contratista, y por el saldo pendiente de la revisión de precios.

En cuanto a la prueba de los requerimientos realizados sobre las segundas obras, el informe suscrito por el Director de Contrato adjunto al escrito de contestación a la demanda, supone una prueba plena de conformidad con lo previsto en el art. 217.1 LEC. En consecuencia, esta parte ha probado que se realizaron esos requerimientos. El actor, por su parte, no aporta prueba alguna en contrario, limitándose a manifestar una negativa ayuna de acervo fáctico.

Al margen de lo anterior, sostiene también el recurrente que la orden de reparación de fecha 22 de septiembre de 2021 es posterior a la finalización del periodo de garantía. Sin embargo, una vez más altera los términos del debate, por lo dispuesto en el art. 205.3 LCSP, del que se desprende que no existe una reclamación realizada fuera del plazo de garantía, sino un simple requerimiento que reitera el previamente efectuado.

De conformidad con el documento acompañado como nº 1 a la contestación a la demanda, el acta de recepción de las obras se suscribe el 17 de julio de 2019.Sin embargo, dentro del período de garantía, existía ya la Resolución de 14 de febrero de 2020 de ADIF y la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 3, circunstancia no controvertida por las partes.

Considera que, en todo caso, aplicándose la LGP o el Código Civil, lo cierto es que el plazo de garantía quedó interrumpido por las "objeciones de la Administración" y, singularmente, por la reclamación al contratista. Es decir, el plazo de garantía de dos años quedó interrumpido desde el 14 de febrero de 2020, fecha en que se le reclama por primera vez la reparación del coste ocasionado por la deficiente ejecución de las obras. Hay, por tanto, actuaciones de la Administración tendentes a interrumpir la prescripción del plazo de garantía, que se articula precisamente para satisfacer las reclamaciones derivadas de la deficiente ejecución del contrato.

Es evidente que la interrupción del plazo de prescripción produce que el plazo renazca y vuelva a contarse desde que se realizan las actuaciones interruptivas, por lo que, haciendo abstracción de cualesquiera otros actos que también interrumpen la prescripción, es claro que el mismo se reinicia, al menos, desde el 14 de febrero de 2020.

Por ello, el requerimiento de septiembre de 2021, al que alude el actor, se realiza dentro del plazo de prescripción previsto legalmente. También se arriba a la misma conclusión si tomamos como referencia el art. 1973 del Código Civil para la interrupción de la prescripción.

En cuanto a los intereses reclamados, en el presente supuesto, no existe causa imputable a la Administración, sino que, muy al contrario, ésta se debe al incumplimiento del contratista, del que además era plenamente consciente.

En puridad, no es más que una manifestación del art. 1.100 del Código Civil, que impide la producción de la mora si existen obligaciones pendientes de la otra parte. Al margen de lo anterior, que la Administración haya procedido a la devolución parcial de la garantía no supone, en modo alguno, que el actor tuviese derecho a ello, como así desprende de lo establecido en el art. 90 de la Ley 30/2007, por lo que difícilmente pueden devengarse intereses de demora por la falta de devolución parcial de la garantía cuando no existía una obligación de devolución parcial.

Tampoco procede, lógicamente, el devengo del anatocismo. Sin embargo, subsidiariamente, para el caso de que la anterior pretensión fuese estimada, es forzoso concluir que en modo alguno procede acceder al anatocismo solicitado por el demandante, de acuerdo con el art. 106 LJCA.

Por último, abunda el actor en lo que expuso en el escrito de conclusiones sobre la inexistencia de desviación procesal. Existe desviación procesal porque en esta vía judicial se introducen por vez primera, los costes del mantenimiento de las garantías, que constituyen un concepto distinto y no pedido en vía administrativa.

CUARTO-.Para la resolución de la presente controversia, es necesario tener en cuenta los siguientes antecedentes:

- Que la UTE TÚNEL CORNO VÍA DERECHA en fecha 30 de marzo de 2012 resultó adjudicataria del contrato de obra "Proyecto de construcción de plataforma Corredor Norte-Noroeste de Alta Velocidad. Línea de Alta Velocidad Madrid-Galicia, Tramo Túnel del Corno Vía Derecha".

- El contrato administrativo fue formalizado entre la UTE y ADIF con fecha 23 de abril de 2012.

- La obra ejecutada finalizó el día 19 de junio de 2019, según consta acreditado en el acta de recepción y fueron recibidas de conformidad por ADIF-Alta Velocidad el día 17 de julio de 2019, firmándose el acta de recepción.

- Conforme la Cláusula 34 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) y lo dispuesto en el artículo 218.3 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público el plazo de garantía es de dos años a partir de la recepción. Por tanto, el plazo de garantía se inició el día 17 de julio de 2019, y finalizó el día 17 de julio de 2021.

- Con fecha 9 de enero de 2020, la Dirección de Obra emitió el "INFORME SOBRE LA CERTIFICACIÓN FINAL", en el que se recoge un saldo a favor de la UTE que asciende a 2.600.206,74 euros (IVA no incluido).

- Con fecha 14 de febrero de 2020, se emitió la "PROPUESTA DE RESOLUCIÓN DE LA PRESIDENTA DE ADIF-ALTA VELOCIDAD POR LA QUE SE RESUELVE LA RECLAMACIÓN DEL COSTE EN QUE HA INCURRIDO ADIF - ALTA VELOCIDAD COMO CONSECUENCIA DE LA REPARACIÓN DE LOS DAÑOS SUFRIDOS POR LAS CARRETERA", en el que se resuelve: Declarar la obligación de la Unión Temporal de Empresas TÚNEL CORNO DERECHA (formada por las Empresas CORSÁN-CORVIAM CONSTRUCCIÓN S.A. y TABOADA Y RAMOS S.L.) de abonar a Adif - Alta Velocidad, como parte individualizada, la cantidad de 354.395,49 euros en concepto de indemnización, como responsable de los daños y perjuicios generados a la Entidad, hasta abril de 2019, debido a los desperfectos ocasionados en las carreteras durante la ejecución del contrato de obras del "PROYECTO DE CONSTRUCCIÓN DE PLATAFORMA DEL CORREDOR NORTE-NOROESTE, LÍNEA DE ALTA VELOCIDAD MADRID-GALICIA, TRAMO TÚNEL CORNO VÍA DERECHA (3.11/06402.1272 -ON 041/11)".

- Frente a esta resolución, la UTE TÚNEL CORNO VÍA DERECHA interpuso Recurso Contencioso-Administrativo, Procedimiento Ordinario 11/2020, que se ha seguido ante el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo n.º 3, el cual ha dictado la sentencia n.º 60/2022, desestimatoria de las pretensiones de la UTE.

- Con fecha 22 de marzo de 2020, se dictó la Resolución de "APROBACIÓN DEL EXPEDIENTE Y GASTO CORRESPONDIENTE A LA CERTIFICACIÓN FINAL DEL PROYECTO DE CONSTRUCCIÓN DE PLATAFORMA DEL CORREDOR NORTE-NOROESTE DE ALTA VELOCIDAD. LINEA DE ALTA VELOCIDAD MADRID-GALICIA. TRAMO: TÚNEL DE CORNO VÍA DERECHA (ON 041/11 - 3.11/06402.1272)" con un saldo, en base imponible, de 2.600.206,74 Euros (IVA 21%: 546.043,42 Euros; Total IVA incluido: 3.146.250,16 Euros) a favor del adjudicatario y un adicional total, en base imponible, de 1.078.209,42 Euros (IVA 21%: 226.423,97 Euros; Total IVA incluido: 1.304.633,39 Euros) a favor del adjudicatario.

- En fecha 16 de agosto de 2022, la UTE TÚNEL CORNO VÍA DERECHA presentó escrito ante ADIF-Alta Velocidad solicitando que acordase la devolución de los avales depositados como garantía definitiva del contrato más los intereses correspondientes.

- Interpuesto recurso contencioso-administrativo frente a la desestimación por silencio de la anterior reclamación, con fecha 20 de junio de 2023, la Dirección de Obra emitió el "INFORME DE ESTADO DEL CONTRATO Y ACUERDO DE CANCELACIÓN PARCIAL DE LAS GARANTÍAS DEFINITIVAS DEPOSITADAS PARA RESPONDER DE LAS OBLIGACIONES DERIVADAS DEL CONTRATO DE OBRAS DEL PROYECTO DE CONSTRUCCIÓN DE PLATAFORMA DEL CORREDOR NORTE-NOROESTE DE ALTA VELOCIDAD. LINEA DE ALTA VELOCIDAD MADRID-GALICIA. TRAMO: TÚNEL DE CORNO VÍA DERECHA (3.11/06402.1272-ON04111)".

En el mismo, a la vista de los daños provocados en los viales a causa de las obras de construcción de la Línea de Alta Velocidad Madrid-Galicia se acuerda, la cancelación PARCIAL de la Garantía Definitiva antes identificada correspondiente al Contrato de OBRAS DEL PROYECTO DE CONSTRUCCIÓN DE PLATAFORMA DEL CORREDOR NORTE-NOROESTE DE ALTA VELOCIDAD. LINEA DE ALTA VELOCIDAD MADRID-GALICIA. TRAMO: TÚNEL DE CORNO VÍA DERECHA (3.11/06402.1272-ON04111) por un importe de: 2.732.069,85 €.

Mantener de la Garantía Definitiva el importe necesario para asegurar el cobro del saldo de la Liquidación, que asciende en base imponible a 839.361,69 €; IVA 21%: 176.265,96 euros; Total IVA incluido: 1.015.627,35 € a favor de ADIF".

- ADIF AV devolvió a la UTE la garantía íntegra constituida por importe de 2.623.388,04 euros, y la cantidad de 108.681,81 euros correspondiente a una parte de la garantía constituida por importe de 1.124.309,16 euros, aportándose los justificantes de devolución de las garantías de fechas 5 y 13 de julio de 2023.

QUINTO-.Por otro lado, resultan de aplicación al caso, los siguientes preceptos:

- el artículo 90 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público :

"1. La garantía no será devuelta o cancelada hasta que se haya producido el vencimiento del plazo de garantía y cumplido satisfactoriamente el contrato de que se trate, o hasta que se declare la resolución de éste sin culpa del contratista.

2. Aprobada la liquidación del contrato y transcurrido el plazo de garantía, si no resultaren responsabilidades se devolverá la garantía constituida o se cancelará el aval o seguro de caución.

El acuerdo de devolución deberá adoptarse y notificarse al interesado en el plazo de dos meses desde la finalización del plazo de garantía. Transcurrido el mismo, la Administración deberá abonar al contratista la cantidad adeudada incrementada con el interés legal del dinero correspondiente al período transcurrido desde el vencimiento del citado plazo hasta la fecha de la devolución de la garantía, si ésta no se hubiera hecho efectiva por causa imputable a la Administración.

3. En el supuesto de recepción parcial sólo podrá el contratista solicitar la devolución o cancelación de la parte proporcional de la garantía cuando así se autorice expresamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

(...)".

- el artículo 205 del mismo texto legal:

"1. El contrato se entenderá cumplido por el contratista cuando éste haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración, la totalidad de la prestación.

2. En todo caso, su constatación exigirá por parte de la Administración un acto formal y positivo de recepción o conformidad dentro del mes siguiente a la entrega o realización del objeto del contrato, o en el plazo que se determine en el pliego de cláusulas administrativas particulares por razón de sus características. A la Intervención de la Administración correspondiente le será comunicado, cuando ello sea preceptivo, la fecha y lugar del acto, para su eventual asistencia en ejercicio de sus funciones de comprobación de la inversión.

3. En los contratos se fijará un plazo de garantía a contar de la fecha de recepción o conformidad, transcurrido el cual sin objeciones por parte de la Administración, salvo los supuestos en que se establezca otro plazo en esta Ley o en otras normas, quedará extinguida la responsabilidad del contratista. Se exceptúan del plazo de garantía aquellos contratos en que por su naturaleza o características no resulte necesario, lo que deberá justificarse debidamente en el expediente de contratación, consignándolo expresamente en el pliego.

4. Excepto en los contratos de obras, que se regirán por lo dispuesto en el artículo 218, dentro del plazo de un mes, a contar desde la fecha del acta de recepción o conformidad, deberá acordarse y ser notificada al contratista la liquidación correspondiente del contrato y abonársele, en su caso, el saldo resultante. Si se produjera demora en el pago del saldo de liquidación, el contratista tendrá derecho a percibir los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales."

- el art. 213 LCSP :" 1. Las obras se ejecutarán con estricta sujeción a las estipulaciones contenidas en el pliego de cláusulas administrativas particulares y al proyecto que sirve de base al contrato y conforme a las instrucciones que en interpretación técnica de este diere al contratista la Dirección facultativa de las obras, y en su caso, el responsable del contrato, en los ámbitos de su respectiva competencia.

2. Cuando las instrucciones fueren de carácter verbal, deberán ser ratificadas por escrito en el más breve plazo posible, para que sean vinculantes para las partes.

3. Durante el desarrollo de las obras y hasta que se cumpla el plazo de garantía el contratista es responsable de todos los defectos que en la construcción puedan advertirse".

- el artículo 218 de dicha Ley:

"1. A la recepción de las obras a su terminación y a los efectos establecidos en el artículo 205.2 concurrirá el responsable del contrato a que se refiere el artículo 41 de esta Ley, si se hubiese nombrado, o un facultativo designado por la Administración representante de ésta, el facultativo encargado de la dirección de las obras y el contratista asistido, si lo estima oportuno, de su facultativo.

Dentro del plazo de tres meses contados a partir de la recepción, el órgano de contratación deberá aprobar la certificación final de las obras ejecutadas, que será abonada al contratista a cuenta de la liquidación del contrato.

2. Si se encuentran las obras en buen estado y con arreglo a las prescripciones previstas, el funcionario técnico designado por la Administración contratante y representante de ésta las dará por recibidas, levantándose la correspondiente acta y comenzando entonces el plazo de garantía.

Cuando las obras no se hallen en estado de ser recibidas se hará constar así en el acta y el Director de las mismas señalará los defectos observados y detallará las instrucciones precisas fijando un plazo para remediar aquéllos. Si transcurrido dicho plazo el contratista no lo hubiere efectuado, podrá concedérsele otro nuevo plazo improrrogable o declarar resuelto el contrato.

3. El plazo de garantía se establecerá en el pliego de cláusulas administrativas particulares atendiendo a la naturaleza y complejidad de la obra y no podrá ser inferior a un año salvo casos especiales.

Dentro del plazo de quince días anteriores al cumplimiento del plazo de garantía, el director facultativo de la obra, de oficio o a instancia del contratista, redactará un informe sobre el estado de las obras. Si éste fuera favorable, el contratista quedará relevado de toda responsabilidad, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente, procediéndose a la devolución o cancelación de la garantía, a la liquidación del contrato y, en su caso, al pago de las obligaciones pendientes que deberá efectuarse en el plazo de sesenta días. En el caso de que el informe no fuera favorable y los defectos observados se debiesen a deficiencias en la ejecución de la obra y no al uso de lo construido, durante el plazo de garantía, el director facultativo procederá a dictar las oportunas instrucciones al contratista para la debida reparación de lo construido, concediéndole un plazo para ello durante el cual continuará encargado de la conservación de las obras, sin derecho a percibir cantidad alguna por ampliación del plazo de garantía."

Por su parte, en el artículo 169 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, se establece:

"1. Transcurrido el plazo de garantía, si el informe del director de la obra sobre el estado de las mismas fuera favorable o, en caso contrario, una vez reparado lo construido, se formulará por el director en el plazo de un mes la propuesta de liquidación de las realmente ejecutadas, tomando como base para su valoración las condiciones económicas establecidas en el contrato.

. La propuesta de liquidación se notificará al contratista para que en el plazo de diez días preste su conformidad o manifieste los reparos que estime oportunos.

3. Dentro del plazo de dos meses, contados a partir de la contestación del contratista o del transcurso del plazo establecido para tal fin, el órgano de contratación deberá aprobar la liquidación y abonar, en su caso, el saldo resultante de la misma."

SEXTO-.Teniendo en cuenta la regulación precedente y los antecedentes del presente recurso, procedemos a resolver los motivos de la apelación. Así, en primer lugar, alega la apelante la falta de conformidad con el pronunciamiento desestimatorio de la sentencia recurrida, puesto que, ha existido un reconocimiento parcial de las pretensiones formuladas, porque ADIF AV ha devuelto parcialmente la garantía constituida, con lo que se debería haber estimado en parte el recurso sin imposición de las costas causadas.

Este motivo del recurso debe ser estimado.

La sentencia apelada viene a justificar la desestimación del recurso, en este extremo, en que, existe una obligación de pago de la actora a ADIF de la indemnización de daños y perjuicios, por la cantidad de 354.395,49 euros, producidos hasta abril de 2019, por los desperfectos ocasionados en las carreteras durante la ejecución del contrato de obras objeto del presente litigio, como así se estableció en la Resolución de 14 de febrero de 2020, que fue objeto de recurso contencioso-administrativo resuelto mediante Sentencia 60/2022, recaída en el Procedimiento ordinario 11/2020 del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo 3, en cuyo punto segundo de su fallo establecía:

"Segundo. Proceder, de cara al reintegro del importe de los citados daños, en defecto de pago voluntario por su parte, a compensar la cuantía de estos del importe correspondiente al saldo resultante a favor del contratista en la certificación final del contrato de obras de referencia.»

Por lo tanto, concluye la sentencia impugnada que, no procede devolución alguna de las garantías por no haberse cumplido satisfactoriamente el contrato ni siquiera de forma parcial, que no está contemplada por el pliego de condiciones del contrato, como exige el artículo 90.3 de la Ley 30/2007.

Sin embargo, tal y como refiere la parte apelante, durante la tramitación del Procedimiento ordinario núm. 9/2023, ADIF AV procedió a la devolución parcial de la garantía, en concreto, por importe de 2.732.069,85 euros, aportando los justificantes de devolución de las garantías de fechas 5 y 13 de julio de 2023, como documentos nº 2 y nº 3 del escrito de conclusiones presentado por la UTE, que fue incorporado a los autos mediante Diligencia de Ordenación de 28 de septiembre de 2023.

Esta circunstancia no ha sido contemplada en la sentencia impugnada, donde no solo no se deja constancia alguna de la misma, ni siquiera en aclaración y complemento de sentencia solicitada, sino que la supuesta obligación de pago de la actora a ADIF de la indemnización de daños y perjuicios por la cantidad de 354.395,49 euros, como viene a afirmar la parte apelada en el Informe aportado con su escrito de contestación a la demanda, fue descontada de la certificación final de obras.

De forma tal que, las concretas justificaciones ofrecidas por la sentencia recurrida no conducen a desestimar sin más las pretensiones de la recurrente, sin que tampoco pueda llevar a tal conclusión la mención que se realiza en la sentencia a que no procede la devolución de las garantías de forma parcial por no estar contemplada por el pliego de condiciones del contrato, como exige el artículo 90.3 de la Ley 30/2007.

En este sentido, el citado precepto recoge que: "En el supuesto de recepción parcial sólo podrá el contratista solicitar la devolución o cancelación de la parte proporcional de la garantía cuando así se autorice expresamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares".

En el supuesto de autos, no ha habido una recepción parcial de las obras, sino una recepción total de las mismas, de conformidad con la Administración, como así resulta del acta de recepción del día 17 de julio de 2019. Y aun cuando dentro del plazo de garantía se dictó la resolución de 14 de febrero de 2020, por la que se declaró la obligación de la UTE de abonar a ADIF AV, como parte individualizada, la cantidad de la cantidad de 354.395,49 euros en concepto de indemnización, como responsable de los daños y perjuicios generados a la entidad, hasta abril de 2019, debido a los desperfectos ocasionados en las carreteras durante la ejecución del contrato de obras, ello no impide apreciar el reconocimiento parcial de las pretensiones formuladas, porque ADIF AV ha devuelto parcialmente la garantía constituida, una vez que ya había sido deducida de la certificación final de obras la cuantía adeudada (saldo resultante a favor del contratista en la Certificación Final de Obra 2.600.206,74 euros, abono a la UTE con fecha 13 de mayo de 2020 la cantidad de 2.245.811,25 euros) y transcurridos dos años desde la finalización del plazo de garantía (finalizó el día 17 de julio de 2021).

Lo anterior supone que, conforme lo dispuesto en el artículo 90.2 LCSP, el acuerdo de devolución debería haberse adoptado en el plazo de dos meses desde la finalización del plazo de garantía y al no haberse efectuado, desde ese momento procedía la devolución, sin embargo, se reconoció en el Informe de 20 de junio de 2023, con materialización de la devolución parcial de las garantías en julio de 2023 conforme lo indicado con anterioridad, por lo que procede estimar en este sentido el motivo alegado por la apelante, al considerarse que por las actuaciones llevadas a cabo por la Administración, cabía una estimación parcial del recurso, máxime teniendo en cuenta el silencio de la Administración al presentar la reclamación en la vía administrativa, con las consecuencias que ello conllevaba, y sin que a ello sean oponibles los defectos procedimentales alegados por el Abogado del Estado al no resultar de aplicación.

SÉPTIMO-. También alega la parte apelante su disconformidad con las alegaciones formuladas por la Abogacía del Estado, en su escrito de contestación a la demanda de que, la cantidad pendiente de devolver se correspondería a lo que se denomina por ADIF AV como "Segunda campaña de reparación de carreteras", que se corresponderían con las actuaciones del proyecto de conservación y reposición final de carreteras en el período 2021-2023.

Aduce la parte que, según la tesis expuesta por la Abogacía del Estado, la falta de devolución de las garantías resultaría de una segunda fase de reparación de carreteras, pero no existe ninguna orden de ejecución de obras de reparación de carreteras entre los meses de abril y mayo de 2021, sin que se haya realizado ningún requerimiento "vía telefónica", y en cuanto a la orden de reparación de fecha 22 de septiembre de 2021, en caso de que se probase, es posterior a la finalización del periodo de garantía.

El Abogado del Estado, en su oposición a la apelación, esgrime que, como se detallaba en el informe acompañado como documento nº 1, la UTE ya tenía conocimiento de los daños provocados y de su obligación de restitución. Así, fueron reiteradas las ocasiones en que se requirió a la parte para que subsanasen los desperfectos ocasionados en las carreteras que todavía se encontraban dañadas como consecuencia de las obras (y que dieron lugar a las actuaciones del proyecto de conservación y reposición final de carreteras en el período 2021-2023), mediante las siguientes comunicaciones:

(1) Orden de ejecución de las obras de reparación de las carreteras afectadas entre los meses de abril y mayo de 2021, se le requirió por vía telefónica para que presentaran una propuesta de reparación de las carreteras, plenamente aceptada por el titular de cada una de las carreteras que han resultado dañadas como consecuencia del tránsito de los vehículos y la maquinaria que está siendo usada o ha sido usada en las obras que tiene contratadas con ADIF-AV.

(2) Orden de ejecución de las obras de reparación de las carreteras afectadas de fecha 22 de septiembre de 2021. Ante el pertinaz incumplimiento de la UTE TÚNEL DEL CORNO VÍA DERECHA, la Dirección de Obra remitió a la UTE, con fecha 22 de septiembre de 2021, nuevo requerimiento para la reparación de las carreteras afectadas por la ejecución de las obras".

Para resolver este motivo, hemos de tener en cuenta que, la sentencia omite cualquier pronunciamiento sobre esta cuestión, únicamente, como hemos indicado en el primer fundamento, señala que, no procede devolución alguna de las garantías por no haberse cumplido satisfactoriamente el contrato ni siquiera de forma parcial, que no está contemplada por el pliego de condiciones del contrato, como exige el artículo 90.3 de la Ley 30/2007, pero ello sobre la base del documento nº 1 acompañado a la contestación a la demanda, para desprender la obligación de pago de la actora a ADIF de la cantidad de 354.395,49 euros, producidos hasta abril de 2019, por los desperfectos ocasionados en las carreteras durante la ejecución del contrato de obras, importe que, como hemos indicado, se dedujo de la certificación final de obras.

Teniendo en cuenta la anterior, es preciso señalar que, es al Juez a quo a quien corresponde valorar los medios de prueba, salvo las excepciones legalmente previstas ( artículo 319 de la Ley 1/2000, LEC) "según las reglas de la sana crítica"- artículos 316.2, 326, último párrafo, 334, 348 y 376 LEC-, lo que implica que, en principio, ha de respetarse la valoración efectuada por el Juez Central, máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o cuando conculque principios generales del Derecho ( STS de 19/11/99, 22/01/00, 05/02/00, entre otras), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte. Por eso, aun cuando la apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, se viene manteniendo que "en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación".

En ese sentido, se dice -entre otras- en STS de 26/04/18: "(...) la convicción sobre los hechos, para resolver las cuestiones objeto del debate procesal, está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, como expresar el juicio que le merece a la Sala, el contenido del informe (...). Sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación. Máxime en el caso examinado, atendidos los contornos de la prueba admitida y realizada y las afirmaciones del perito en el acto de ratificación del informe pericial."

En el presente caso, como decimos, no se abordan las alegaciones realizadas por la actora y demandada de conformidad con la prueba practicada, por lo que ya, a priori, se evidencia esa errónea valoración de la prueba con entidad suficiente para poder ser revisada en apelación. Y de conformidad con la valoración global de los distintos medios probatorios practicados, en concreto, pese a lo manifestado en el Informe de ADIF, en concreto, del Director de Obra aportado con el escrito de contestación a la demanda y de lo actuado en el expediente administrativo, no podemos entender acreditadas las objeciones manifestadas por la Abogacía del Estado para la devolución de las garantías definitivas constituidas, una vez transcurrido el plazo para ello.

Y es, pese a lo manifestado en el referido Informe, lo único que consta en las actuaciones, como hemos visto, es que, una vez finalizaron los trabajos, las obras se recepcionaron de conformidad con la Administración y que al margen de que se reclamaron 354.395,49 euros relativos a la indemnización por el coste de la ejecución de las obras de reparación de carreteras hasta abril de 2019, que fue descontado de la Certificación Final de Obra, no existe evidencia en los autos de cualesquiera otras actuaciones que la contratista debiera ejecutar dentro del período de garantía o como consecuencia de la liquidación del contrato, una vez ejecutadas por la Administración a costa del contratista.

Así, en la certificación final de obras constaba que, conforme lo establecido en el art. 218 LCSP, la Dirección Facultativa de las obras, han emitido informe sobre la Certificación Final del contrato en fecha 9 de enero de 2020, en el que se indican cuáles son las variaciones de medición más significativas que se recogen en la Certificación final y en el que, asimismo, se contiene la valoración final de la obra realmente ejecutada, la valoración final que en concepto de revisión de precios procede tener en consideración, la determinación de los adicionales en concepto de obra ejecutada y de revisión de precios, y la determinación del saldo resultante en Certificación final a favor de la UTE Adjudicataria. Del citado informe resulta lo siguiente:

· Que la valoración total de los trabajos realmente ejecutados asciende a 76.160.011,04 euros (IVA excluido).

· Que el importe en certificación final correspondiente a la revisión de precios es de -1.663.706,50 euros (IVA excluido).

· Que el adicional resultante en concepto de trabajos ejecutados asciende a 2.741.915,92 euros (IVA excluido) a favor del adjudicatario, lo que representa un 3,65% sobre el precio de adjudicación.

· Que el adicional resultante en concepto de revisión de precios es de 1.663.706,50 euros (IVA excluido) a favor de ADIF-Alta Velocidad.

· Que el adicional total en certificación final asciende a asciende a 1.078.209,42 euros (IVA excluido) a favor del adjudicatario.

· Que el importe acreditado en certificaciones anteriores asciende a 71.896.097,80 euros (IVA excluido).

· Que el presupuesto líquido resultante de la certificación final, incluido el adicional, asciende a 74.496.304,54 euros (IVA excluido).

· Que el saldo de certificación final asciende a 2.600.206,74 euros (IVA excluido) a favor del adjudicatario.

También resulta de dicha certificación que, con fecha 26 de agosto de 2019 la adjudicataria, mediante escrito, expresa su disconformidad con la Medición General trasladada por los motivos que en dicho escrito se señalan y aquí se dan por reproducidos, y que con fecha 14 de enero de 2020 el Director de obra emite Informe respuesta a las alegaciones de la adjudicataria a la Certificación final de referencia en el que se desestiman todas las alegaciones presentadas por la adjudicataria y se reafirma en la propuesta de certificación final de referencia. Con ello se aprueba la certificación final del proyecto con un saldo, en base imponible, de 2.600.206,74 Euros (IVA 21%: 546.043,42 Euros; Total IVA incluido: 3.146.250,16 euros) a favor del adjudicatario y un adicional total, en base imponible, de 1.078.209,42 euros (IVA 21%: 226.423,97 Euros; Total IVA incluido: 1.304.633,39 Euros) a favor del adjudicatario.

Ya hemos visto el contenido de esa certificación de la que no se desprende las objeciones planteadas por la Administración para la devolución de las garantías. Tampoco consta, ni se menciona por la apelada, liquidación definitiva del contrato, de donde resulten las obras que se dicen ejecutadas por la Administración a costa del contratista. No consta la existencia de expediente contradictorio del artículo 97 del Reglamento de Contratación donde se pongan de manifiesto las incidencias ocurridas durante la ejecución del contrato.

Tan solo, consta el informe de la Dirección de obra de 20 de junio de 2023 donde se pone de manifiesto la existencia de orden de ejecución de obras, al parecer de una segunda fase del contrato, que se efectúa entre los meses de abril y mayo de 2021, pero que se realiza por vía telefónica para que por la actora se presentara una propuesta de reparación de las carreteras, aceptada por el titular de cada una de las carreteras que han resultado dañadas como consecuencia del tránsito de los vehículos y la maquinaria que está siendo usada o ha sido usada en las obras que tiene contratadas con ADIF-AV, lo que fue reiterado ante el incumplimiento por orden de ejecución de las obras de reparación de las carreteras afectadas de fecha 22 de septiembre de 2021.

Sin embargo, pese a lo manifestado, no existe constancia por ningún medio probatorio de que, esas órdenes de ejecución se hayan llevado a cabo en la forma manifestada ni menos dentro del plazo de garantía, pues, aunque la parte apelada pretende acreditarlo con el Informe referido, ello no tiene apoyo en las actuaciones conforme a lo indicado en los párrafos anteriores de esta resolución.

Además, cabe indicar que, según señala el Informe del Director de Obras, aun habiendo ejecutado todas las unidades de obra concernientes al Proyecto vigente, no se habrían cumplido las obligaciones del Contratista establecidas en el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares, en concreto, lo establecido en los siguientes artículos:

a) Art I.1.2: "El contratista debe obtener las autorizaciones para circular por las carreteras y procederá a reforzar las vías por las que circulará su maquinaria, o a reparar las vías deterioradas por la circulación de estas últimas [...]"

b) Art I.3.34: "Serán por cuenta del Contratista los daños que puedan ser producidos durante la ejecución de las obras en los servicios e instalaciones próximas a las zonas de trabajo [...] sin derecho de cobro adicional, añadiendo que deberá proceder de manera inmediata a indemnizar y reparar de forma aceptable todos los daños y perjuicios imputables a él, ocasionados a personas, servicios o propiedades públicas o privadas",

c) Art I.3.14: "En el caso de caminos que han de ser utilizados por varios Contratistas, éstos deberán ponerse de acuerdo entre si sobre el reparto de los gastos de su construcción y conservación, que se hará en proporción al tráfico generado por cada Contratista. La Dirección de Obra, en caso de discrepancia, realizará el reparto de los citados gastos abonando o descontando las cantidades resultantes, si fuese necesario, de los pagos correspondientes a cada Contratista. Los caminos particulares o públicos usados por el Contratista para el acceso a las obras y que hayan sido dañados por dicho uso, deberán ser reparados por su cuenta".

Como viene a señalar la apelante, no parece adecuado efectuar un requerimiento de esta envergadura sobre las concretas actuaciones que la UTE debería haber ejecutado, realizado por vía telefónica, que además es negado por la misma, sin que exista otra prueba que así lo acredite.

Por tanto, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 218.3 LCSP de que, dentro del plazo de quince días anteriores al cumplimiento del plazo de garantía, el director facultativo de la obra, redactará un informe sobre el estado de las obras, constando el citado informe pero no en sentido desfavorable del que se adviertan los defectos que, por la apelada se dicen observados, y que éstos se deban deficiencias en la ejecución de la obra durante el plazo de garantía, sin que tampoco consten acreditadas las oportunas instrucciones dadas al contratista para la debida reparación de lo construido, mediante la ampliación del plazo de garantía, lo que no se ha efectuado, y, con ello, la sujeción de la misma a la debida ejecución del contrato, siendo en todo caso, ese informe muy posterior (casi dos años) a la finalización del plazo de garantía, no entendiendo aplicables las reglas de interrupción de la prescripción pretendidas por la parte apelada, a tenor de lo establecido en los preceptos citados y teniendo en cuenta las vicisitudes producidas, debemos estimar la pretensión de la apelante de la procedencia de la devolución de la garantía constituida, que, en este caso, ya ha sido parcialmente devuelta, siendo por tanto, procedente la devolución del resto de la cantidad retenida.

OCTAVO-.La parte apelante reclama el abono del coste de mantenimiento de la garantía constituida, y solicita que se ordene a ADIF AV que proceda al pago de la cantidad cuantificada una vez que se produzca la efectiva devolución. Considera que procede dicho coste pese a que la Sentencia haya apreciado desviación procesal por no haberse reclamado el coste del mantenimiento de las garantías en vía administrativa, siendo una consecuencia jurídica de su devolución.

En este caso, estamos conforme con la apelante del error de la sentencia impugnada al apreciar la existencia de desviación procesal, en cuanto que, la reclamación de los costes de mantenimiento de las garantías prestadas es una consecuencia legal, anudada al incumplimiento de la pretensión principal que se ejercita, que es la devolución de la garantía definitiva del contrato retenida de forma improcedente, como hemos razonado, por parte de ADIF AV.

Sin embargo, dicho lo anterior, no podemos estimar la procedencia de abono de dicho coste ya que, conforme lo dispuesto en el artículo 217 LEC, el perjuicio debió acreditarse mediante la aportación de documentación que probara el pago de primas por el seguro de caución constituido. Aunque la parte apelante manifieste que, en caso de ser reconocida la procedencia de abonar dichos costes, estos serán oportunamente cuantificados en sede ejecución de sentencia, una vez se devuelva la totalidad de la garantía por ADIF AV, ello no le exime de la carga de aportar los justificantes de las primas abonadas, aun cuando su importe final fuera determinado en ejecución de sentencia. Sin embargo, en ningún momento ha tenido lugar dicha aportación y por tanto, la prueba del perjuicio ocasionado, máxime cuando, como indica la parte apelante, las garantías han sido parcialmente devueltas.

NOVENO-.Sobre la procedencia de abono de los intereses devengados, reclama la parte apelante que, una vez transcurrido el plazo de dos meses desde la finalización del periodo de garantía del que disponía ADIF AV para la devolución (plazo que expiró el 17 de septiembre de 2021), se inició el devengo de intereses sobre el importe de la garantía constituida que asciende a 3.747.697,20 euros. Solicita por ello que, se condene al abono de los intereses legales devengados desde la fecha de vencimiento del plazo de devolución de la garantía (17 de septiembre de 2021) hasta la fecha de su efectiva devolución, y que, a la fecha de presentación de este recurso de apelación, la cantidad por este concepto ascendía a 219.760,92 euros, que se actualizará a la fecha de su efectiva devolución.

Sin embargo, no podemos estimar el motivo alegado.

De conformidad con lo establecido en el artículo 90.2 LCSP, aprobada la liquidación del contrato y transcurrido el plazo de garantía, si no resultaren responsabilidades se devolverá la garantía constituida o se cancelará el aval o seguro de caución. Una vez transcurrido el plazo de dos meses para adoptar y notificar al interesado el acuerdo de devolución, la Administración deberá abonar al contratista la cantidad adeudada incrementada con el interés legal del dinero correspondiente al período transcurrido desde el vencimiento del citado plazo hasta la fecha de la devolución de la garantía, si ésta no se hubiera hecho efectiva por causa imputable a la Administración.

En este caso, a diferencia de lo sostenido por la parte apelante, no se han devengado intereses en la forma reclamada pues las garantías definitivas prestadas por la contratista no se constituyeron en efectivo, sino mediante la prestación de un contrato de seguro de caución, según hemos indicado en el fundamento anterior. Lo que supone que, el posible perjuicio por la demora en la cancelación imputable a ADIF, siempre que se acreditara el daño, lo que no se ha producido, habría consistido en las cantidades pagadas de más por el mantenimiento indebido del seguro de caución, pero no el interés de la cantidad asegurada pues no se efectuó ingreso alguno que deba ser resarcido mediante el abono del interés legal.

En cuanto a la reclamación del anatocismo, no procede estimar el motivo en cuanto que, la jurisprudencia de este Tribunal Supremo excluye la aplicación del anatocismo en los casos en que los intereses vencidos sobre los que se pide el interés legal no representan una deuda líquida, (en este sentido y por todas, puede verse la sentencia de 10 de mayo de 2012, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo). Circunstancia que cabe predicar en este caso a la vista de los pronunciamientos que hemos efectuado sobre la indemnización de los costes de mantenimiento y de los intereses legales, por lo que no puede entenderse que los intereses vencidos sobre los que se pide el interés legal representen una deuda líquida.

DÉCIMO-. En virtud de lo dispuesto en el artículo 139 de la ley jurisdiccional, dada la estimación parcial del recurso de apelación, no cabe la condena al pago de las costas procesales.

Al haber sido revocada la sentencia de instancia, con estimación parcial del recurso de la actora, no procede hacer especial imposición de costas en la instancia.

VISTOSlos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por el poder que nos otorga la Constitución:

PRIMERO. -Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación, la Sentencia núm. 162/2023 dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo núm. 7, en fecha 19 de octubre de 2023, acuerda desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la solicitud presentada por la UTE ante ADIF-Alta Velocidad en fecha 16 de agosto de 2022, solicitando la devolución de la garantía depositada como garantía definitiva del contrato de referencia más los intereses correspondientes.

La sentencia apelada examina, en primer lugar, la desviación procesal alegada por el Abogado del Estado producida al añadir a lo peticionado en la vía administrativa, los costes del mantenimiento de las garantías, que constituyen un concepto distinto. Con base en la Sentencia de la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2009 y la Sentencia de 13 de julio de 2015, sobre el carácter revisor de esta Jurisdicción que impide plantear ante ella cuestiones nuevas que no hayan sido previamente planteadas en vía administrativa, aprecia la existencia de desviación procesal, por lo que desestima la reclamación.

En segundo lugar, con base en el documento nº 1 acompañado a la contestación a la demanda, desprende la obligación de pago de la actora a ADIF de la indemnización de daños y perjuicios, por la cantidad de 354.395,49 euros, producidos hasta abril de 2019, por los desperfectos ocasionados en las carreteras durante la ejecución del contrato de obras del "PROYECTO DE CONSTRUCCIÓN DE PLATAFORMA DEL CORREDOR NORTE NOROESTE, LÍNEA DE ALTA VELOCIDAD MADRID-GALICIA, TRAMO TÚNEL CORNO VÍA DERECHA (3.11/06402.1272 - ON 041/11)", que fue confirmada por la Sentencia 60/2022, recaída en el Procedimiento ordinario 11/2020 del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo 3, en cuyo punto segundo de su fallo establecía:

"Segundo. Proceder, de cara al reintegro del importe de los citados daños, en defecto de pago voluntario por su parte, a compensar la cuantía de estos del importe correspondiente al saldo resultante a favor del contratista en la certificación final del contrato de obras de referencia.»

Por lo tanto, concluye la sentencia impugnada que, no procede devolución alguna de las garantías por no haberse cumplido satisfactoriamente el contrato ni siquiera de forma parcial, que no está contemplada por el pliego de condiciones del contrato, como exige el artículo 90.3 de la Ley 30/2007.

Por último, en cuanto a los intereses de demora reclamados, y teniendo en cuenta lo establecido en el art. 90.2 de la Ley 30/2007, al no existir causa imputable a la Administración, sino debido a un incumplimiento de la actora, no se devengan los intereses de demora solicitados.

Cabe señalar que, mediante Auto de fecha 3 de noviembre de 2023 se desestima la solicitud de aclaración y complemento de sentencia solicitado por la actora.

SEGUNDO. -La parte apelante, en su escrito de recurso de apelación, en términos generales, afirma la inexistencia de incumplimientos en la ejecución de las obras, de tal forma que, ADIF AV no procedió a devolver la garantía, incumpliendo la obligación contenida en la cláusula 35 del PCAP y en el artículo 218 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP) aplicable al contrato. Por ello, una vez transcurrido en exceso el plazo fijado la finalización del plazo de garantía sin incidencias, la UTE, con fecha 16 de agosto de 2022, presentó escrito ante ADIF AV solicitando la devolución.

Alega que, durante la tramitación del Procedimiento ordinario núm. 9/2023, ADIF AV procedió a la devolución parcial de la garantía, en concreto, por importe de 2.732.069,85 euros, aportando los justificantes de devolución de las garantías de fechas 5 y 13 de julio de 2023, como documentos nº 2 y nº 3 del escrito de conclusiones presentado por la UTE, que fue incorporado a los autos mediante Diligencia de Ordenación de 28 de septiembre de 2023.

Además, el Abogado del Estado incorporó como Documento adjunto núm. 1 a su escrito de contestación a la demanda, un Informe realizado por ADIF en el que se acredita: -Que se ha procedido a la devolución parcial de la garantía definitiva del contrato por importe de 2.732.069,85 euros. -Que, en el apartado núm. 6 de citado informe, se recoge que el importe de 354.395,49 euros, recordemos, relativo a la indemnización por el coste de la ejecución de la primera fase de las obras de reparación de carreteras, ha sido descontado de la Certificación Final de Obra y, por lo tanto, no está pendiente de pago por la UTE.

La Sentencia, sin embargo, desestima íntegramente las pretensiones formuladas y solicitada aclaración y complemento de sentencia, fue desestimada mediante Auto de 3 de noviembre de 2023. Ha existido un reconocimiento parcial de las pretensiones formuladas porque ADIF AV ha devuelto parcialmente la garantía constituida y pese a ello se han impuesto a la UTE las costas del procedimiento, lo que no es ajustado a Derecho. En consecuencia, se debe revocar la sentencia recurrida y reconocer la devolución parcial y estimación en parte por aceptación de ADIF AV de la pretensión, sin imposición de costas.

Por otra parte, señala la parte apelante, en contestación a las alegaciones formuladas por la Abogacía del Estado, que no existe ninguna orden de ejecución de obras de reparación de carreteras entre los meses de abril y mayo de 2021 a la que alude ADIF AV. En cuanto a la orden de reparación de fecha 22 de septiembre de 2021 que fue alegada por ADIF AV es posterior a la finalización del periodo de garantía. Al margen de la falta de prueba sobre estas actuaciones, no procede requerir a la UTE para que reparase las carreteras después del transcurso del periodo de garantía, que finalizó el 17 de julio de 2021.

Sobre la procedencia de abono de los intereses devengados, no ha existido ningún motivo que justifique la razón por la cual no se realizó la devolución una vez finalizada el periodo de garantía (17 de julio de 2021). Por tanto, los intereses devengados por el importe de la garantía parcial cancelada en las fechas 5 y 13 de julio de 2023 ascienden a 150.865,22 euros (resultado de sumar 144.789,46 euros + 6.075,76 euros).

Y sobre el cálculo de los intereses devengados desde el día 18 de septiembre de 2021 hasta la fecha de presentación de este recurso de apelación, por el importe de 1.015.627,35 euros que permanece retenido, sin perjuicio de que dicha cuantía se siga incrementando con los intereses que se devenguen hasta la fecha en que se haga efectiva la devolución íntegra de la garantía retenida: 68.895,70 euros. En definitiva, a la fecha de presentación de este escrito los intereses ascienden a un total de 219.760,92 euros.

Alega la apelante que, respecto del anatocismo, además de no haberse pronunciado la sentencia, en el presente supuesto de hecho nos hallamos con una deuda líquida, vencida y exigible estando plenamente determinada la cantidad objeto de reclamación y el periodo en que se produce el devengo del interés legal del dinero, siendo únicamente precisa, para su determinación, una mera operación aritmética, siendo esencial para restablecer a la UTE de todos los perjuicios que se le hayan causado por la demora injustificada en la devolución de la garantía.

Por último, en cuanto al abono del coste de mantenimiento de las garantías, no concurre desviación de poder porque es una consecuencia legal de la procedencia de la devolución de las garantías retenidas de forma improcedente por ADIF.

TERCERO-.El Abogado del Estado, en su escrito de oposición, se muestra disconforme con las discrepancias manifestadas por la apelante, indicando que, existía una obligación de pago de la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por la deficiente ejecución del contrato, tal y como se manifestaba en la resolución de ADIF de 14 de febrero de 2020, obligación de pago y requerimiento que no era desconocida por la actora, que interpuso recurso contencioso-administrativo contra la citada resolución que se tramitó en el Procedimiento Ordinario 11/2020 del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 3, y en el que se dictó Sentencia 60/2022, desestimando el recurso contra la resolución de 14 de febrero de 2020, de ADIF.

A mayor abundamiento, como se detallaba en el informe acompañado como documento nº 1, la UTE ya tenía conocimiento de los daños provocados y de su obligación de restitución. Así, la Dirección de obra asociada al contrato de referencia, le requirió en reiteradas ocasiones para que subsanasen los desperfectos ocasionados en las carreteras que todavía se encontraban dañadas como consecuencia de las obras mediante las siguientes comunicaciones: -Orden de ejecución de las obras de reparación de las carreteras afectadas entre los meses de abril y mayo de 2021, se le requirió por vía telefónica para que presentaran una propuesta de reparación de las carreteras, plenamente aceptada por el titular de cada una de las carreteras que han resultado dañadas como consecuencia del tránsito de los vehículos y la maquinaria que está siendo usada o ha sido usada en las obras que tiene contratadas con ADIF-A; y -Orden de ejecución de las obras de reparación de las carreteras afectadas de fecha 22 de septiembre de 2021, que ante el incumplimiento de la orden anterior, la Dirección de Obra remitió a la UTE, con fecha 22 de septiembre de 2021, nuevo requerimiento para la reparación de las carreteras afectadas por la ejecución de las obras.

Por otro lado, alega el Abogado del Estado que, respecto de la petición del actor de que se ha procedido al reconocimiento en vía administrativa de sus pretensiones de forma parcial, y que puso de manifiesto en el escrito de conclusiones la aplicación del art. 76 LJCA, aportando justificante del pago de las garantías correspondientes, no le es de aplicación al no producirse un reconocimiento total. Lo que en realidad procedía era que el recurrente acudiese, en forma y plazo, a lo dispuesto en el art. 36 LJCA. No lo hizo y, por tanto, el acuerdo de devolución parcial de garantías es un acto consentido y firme, concurriendo la causa de inadmisibilidad del art. 69 c) LJCA.

En cuanto a lo que expone la parte actora en su segunda conclusión de que "No existe ninguna cantidad pendiente de pago por la UTE derivada de la resolución de ADIF AV de fecha 14 de febrero de 2020", porque la misma ha sido ya descontada y que yerra por ello la sentencia, señala que, esta parte nunca señaló que exista una cantidad pendiente de pago derivada de la Resolución de 14 de febrero de 2020 y la sentencia 66/2020 del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 3 y que, como consecuencia de esto, no proceda la devolución de las garantías, sino que lo que se indicaba en la contestación a la demanda es que no procedía la devolución de las garantías porque se habían realizado reparaciones - en este caso, las del segundo período - que no habían sido abonadas, y que correspondía abonar a la UTE como había reconocido, para el primer período, la sentencia 66/2020 del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 3. Y la falta de devolución de las garantías resulta de la existencia de la segunda fase de reparaciones practicadas por ADIF que correspondía abordar al contratista, y por el saldo pendiente de la revisión de precios.

En cuanto a la prueba de los requerimientos realizados sobre las segundas obras, el informe suscrito por el Director de Contrato adjunto al escrito de contestación a la demanda, supone una prueba plena de conformidad con lo previsto en el art. 217.1 LEC. En consecuencia, esta parte ha probado que se realizaron esos requerimientos. El actor, por su parte, no aporta prueba alguna en contrario, limitándose a manifestar una negativa ayuna de acervo fáctico.

Al margen de lo anterior, sostiene también el recurrente que la orden de reparación de fecha 22 de septiembre de 2021 es posterior a la finalización del periodo de garantía. Sin embargo, una vez más altera los términos del debate, por lo dispuesto en el art. 205.3 LCSP, del que se desprende que no existe una reclamación realizada fuera del plazo de garantía, sino un simple requerimiento que reitera el previamente efectuado.

De conformidad con el documento acompañado como nº 1 a la contestación a la demanda, el acta de recepción de las obras se suscribe el 17 de julio de 2019.Sin embargo, dentro del período de garantía, existía ya la Resolución de 14 de febrero de 2020 de ADIF y la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 3, circunstancia no controvertida por las partes.

Considera que, en todo caso, aplicándose la LGP o el Código Civil, lo cierto es que el plazo de garantía quedó interrumpido por las "objeciones de la Administración" y, singularmente, por la reclamación al contratista. Es decir, el plazo de garantía de dos años quedó interrumpido desde el 14 de febrero de 2020, fecha en que se le reclama por primera vez la reparación del coste ocasionado por la deficiente ejecución de las obras. Hay, por tanto, actuaciones de la Administración tendentes a interrumpir la prescripción del plazo de garantía, que se articula precisamente para satisfacer las reclamaciones derivadas de la deficiente ejecución del contrato.

Es evidente que la interrupción del plazo de prescripción produce que el plazo renazca y vuelva a contarse desde que se realizan las actuaciones interruptivas, por lo que, haciendo abstracción de cualesquiera otros actos que también interrumpen la prescripción, es claro que el mismo se reinicia, al menos, desde el 14 de febrero de 2020.

Por ello, el requerimiento de septiembre de 2021, al que alude el actor, se realiza dentro del plazo de prescripción previsto legalmente. También se arriba a la misma conclusión si tomamos como referencia el art. 1973 del Código Civil para la interrupción de la prescripción.

En cuanto a los intereses reclamados, en el presente supuesto, no existe causa imputable a la Administración, sino que, muy al contrario, ésta se debe al incumplimiento del contratista, del que además era plenamente consciente.

En puridad, no es más que una manifestación del art. 1.100 del Código Civil, que impide la producción de la mora si existen obligaciones pendientes de la otra parte. Al margen de lo anterior, que la Administración haya procedido a la devolución parcial de la garantía no supone, en modo alguno, que el actor tuviese derecho a ello, como así desprende de lo establecido en el art. 90 de la Ley 30/2007, por lo que difícilmente pueden devengarse intereses de demora por la falta de devolución parcial de la garantía cuando no existía una obligación de devolución parcial.

Tampoco procede, lógicamente, el devengo del anatocismo. Sin embargo, subsidiariamente, para el caso de que la anterior pretensión fuese estimada, es forzoso concluir que en modo alguno procede acceder al anatocismo solicitado por el demandante, de acuerdo con el art. 106 LJCA.

Por último, abunda el actor en lo que expuso en el escrito de conclusiones sobre la inexistencia de desviación procesal. Existe desviación procesal porque en esta vía judicial se introducen por vez primera, los costes del mantenimiento de las garantías, que constituyen un concepto distinto y no pedido en vía administrativa.

CUARTO-.Para la resolución de la presente controversia, es necesario tener en cuenta los siguientes antecedentes:

- Que la UTE TÚNEL CORNO VÍA DERECHA en fecha 30 de marzo de 2012 resultó adjudicataria del contrato de obra "Proyecto de construcción de plataforma Corredor Norte-Noroeste de Alta Velocidad. Línea de Alta Velocidad Madrid-Galicia, Tramo Túnel del Corno Vía Derecha".

- El contrato administrativo fue formalizado entre la UTE y ADIF con fecha 23 de abril de 2012.

- La obra ejecutada finalizó el día 19 de junio de 2019, según consta acreditado en el acta de recepción y fueron recibidas de conformidad por ADIF-Alta Velocidad el día 17 de julio de 2019, firmándose el acta de recepción.

- Conforme la Cláusula 34 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) y lo dispuesto en el artículo 218.3 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público el plazo de garantía es de dos años a partir de la recepción. Por tanto, el plazo de garantía se inició el día 17 de julio de 2019, y finalizó el día 17 de julio de 2021.

- Con fecha 9 de enero de 2020, la Dirección de Obra emitió el "INFORME SOBRE LA CERTIFICACIÓN FINAL", en el que se recoge un saldo a favor de la UTE que asciende a 2.600.206,74 euros (IVA no incluido).

- Con fecha 14 de febrero de 2020, se emitió la "PROPUESTA DE RESOLUCIÓN DE LA PRESIDENTA DE ADIF-ALTA VELOCIDAD POR LA QUE SE RESUELVE LA RECLAMACIÓN DEL COSTE EN QUE HA INCURRIDO ADIF - ALTA VELOCIDAD COMO CONSECUENCIA DE LA REPARACIÓN DE LOS DAÑOS SUFRIDOS POR LAS CARRETERA", en el que se resuelve: Declarar la obligación de la Unión Temporal de Empresas TÚNEL CORNO DERECHA (formada por las Empresas CORSÁN-CORVIAM CONSTRUCCIÓN S.A. y TABOADA Y RAMOS S.L.) de abonar a Adif - Alta Velocidad, como parte individualizada, la cantidad de 354.395,49 euros en concepto de indemnización, como responsable de los daños y perjuicios generados a la Entidad, hasta abril de 2019, debido a los desperfectos ocasionados en las carreteras durante la ejecución del contrato de obras del "PROYECTO DE CONSTRUCCIÓN DE PLATAFORMA DEL CORREDOR NORTE-NOROESTE, LÍNEA DE ALTA VELOCIDAD MADRID-GALICIA, TRAMO TÚNEL CORNO VÍA DERECHA (3.11/06402.1272 -ON 041/11)".

- Frente a esta resolución, la UTE TÚNEL CORNO VÍA DERECHA interpuso Recurso Contencioso-Administrativo, Procedimiento Ordinario 11/2020, que se ha seguido ante el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo n.º 3, el cual ha dictado la sentencia n.º 60/2022, desestimatoria de las pretensiones de la UTE.

- Con fecha 22 de marzo de 2020, se dictó la Resolución de "APROBACIÓN DEL EXPEDIENTE Y GASTO CORRESPONDIENTE A LA CERTIFICACIÓN FINAL DEL PROYECTO DE CONSTRUCCIÓN DE PLATAFORMA DEL CORREDOR NORTE-NOROESTE DE ALTA VELOCIDAD. LINEA DE ALTA VELOCIDAD MADRID-GALICIA. TRAMO: TÚNEL DE CORNO VÍA DERECHA (ON 041/11 - 3.11/06402.1272)" con un saldo, en base imponible, de 2.600.206,74 Euros (IVA 21%: 546.043,42 Euros; Total IVA incluido: 3.146.250,16 Euros) a favor del adjudicatario y un adicional total, en base imponible, de 1.078.209,42 Euros (IVA 21%: 226.423,97 Euros; Total IVA incluido: 1.304.633,39 Euros) a favor del adjudicatario.

- En fecha 16 de agosto de 2022, la UTE TÚNEL CORNO VÍA DERECHA presentó escrito ante ADIF-Alta Velocidad solicitando que acordase la devolución de los avales depositados como garantía definitiva del contrato más los intereses correspondientes.

- Interpuesto recurso contencioso-administrativo frente a la desestimación por silencio de la anterior reclamación, con fecha 20 de junio de 2023, la Dirección de Obra emitió el "INFORME DE ESTADO DEL CONTRATO Y ACUERDO DE CANCELACIÓN PARCIAL DE LAS GARANTÍAS DEFINITIVAS DEPOSITADAS PARA RESPONDER DE LAS OBLIGACIONES DERIVADAS DEL CONTRATO DE OBRAS DEL PROYECTO DE CONSTRUCCIÓN DE PLATAFORMA DEL CORREDOR NORTE-NOROESTE DE ALTA VELOCIDAD. LINEA DE ALTA VELOCIDAD MADRID-GALICIA. TRAMO: TÚNEL DE CORNO VÍA DERECHA (3.11/06402.1272-ON04111)".

En el mismo, a la vista de los daños provocados en los viales a causa de las obras de construcción de la Línea de Alta Velocidad Madrid-Galicia se acuerda, la cancelación PARCIAL de la Garantía Definitiva antes identificada correspondiente al Contrato de OBRAS DEL PROYECTO DE CONSTRUCCIÓN DE PLATAFORMA DEL CORREDOR NORTE-NOROESTE DE ALTA VELOCIDAD. LINEA DE ALTA VELOCIDAD MADRID-GALICIA. TRAMO: TÚNEL DE CORNO VÍA DERECHA (3.11/06402.1272-ON04111) por un importe de: 2.732.069,85 €.

Mantener de la Garantía Definitiva el importe necesario para asegurar el cobro del saldo de la Liquidación, que asciende en base imponible a 839.361,69 €; IVA 21%: 176.265,96 euros; Total IVA incluido: 1.015.627,35 € a favor de ADIF".

- ADIF AV devolvió a la UTE la garantía íntegra constituida por importe de 2.623.388,04 euros, y la cantidad de 108.681,81 euros correspondiente a una parte de la garantía constituida por importe de 1.124.309,16 euros, aportándose los justificantes de devolución de las garantías de fechas 5 y 13 de julio de 2023.

QUINTO-.Por otro lado, resultan de aplicación al caso, los siguientes preceptos:

- el artículo 90 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público :

"1. La garantía no será devuelta o cancelada hasta que se haya producido el vencimiento del plazo de garantía y cumplido satisfactoriamente el contrato de que se trate, o hasta que se declare la resolución de éste sin culpa del contratista.

2. Aprobada la liquidación del contrato y transcurrido el plazo de garantía, si no resultaren responsabilidades se devolverá la garantía constituida o se cancelará el aval o seguro de caución.

El acuerdo de devolución deberá adoptarse y notificarse al interesado en el plazo de dos meses desde la finalización del plazo de garantía. Transcurrido el mismo, la Administración deberá abonar al contratista la cantidad adeudada incrementada con el interés legal del dinero correspondiente al período transcurrido desde el vencimiento del citado plazo hasta la fecha de la devolución de la garantía, si ésta no se hubiera hecho efectiva por causa imputable a la Administración.

3. En el supuesto de recepción parcial sólo podrá el contratista solicitar la devolución o cancelación de la parte proporcional de la garantía cuando así se autorice expresamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

(...)".

- el artículo 205 del mismo texto legal:

"1. El contrato se entenderá cumplido por el contratista cuando éste haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración, la totalidad de la prestación.

2. En todo caso, su constatación exigirá por parte de la Administración un acto formal y positivo de recepción o conformidad dentro del mes siguiente a la entrega o realización del objeto del contrato, o en el plazo que se determine en el pliego de cláusulas administrativas particulares por razón de sus características. A la Intervención de la Administración correspondiente le será comunicado, cuando ello sea preceptivo, la fecha y lugar del acto, para su eventual asistencia en ejercicio de sus funciones de comprobación de la inversión.

3. En los contratos se fijará un plazo de garantía a contar de la fecha de recepción o conformidad, transcurrido el cual sin objeciones por parte de la Administración, salvo los supuestos en que se establezca otro plazo en esta Ley o en otras normas, quedará extinguida la responsabilidad del contratista. Se exceptúan del plazo de garantía aquellos contratos en que por su naturaleza o características no resulte necesario, lo que deberá justificarse debidamente en el expediente de contratación, consignándolo expresamente en el pliego.

4. Excepto en los contratos de obras, que se regirán por lo dispuesto en el artículo 218, dentro del plazo de un mes, a contar desde la fecha del acta de recepción o conformidad, deberá acordarse y ser notificada al contratista la liquidación correspondiente del contrato y abonársele, en su caso, el saldo resultante. Si se produjera demora en el pago del saldo de liquidación, el contratista tendrá derecho a percibir los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales."

- el art. 213 LCSP :" 1. Las obras se ejecutarán con estricta sujeción a las estipulaciones contenidas en el pliego de cláusulas administrativas particulares y al proyecto que sirve de base al contrato y conforme a las instrucciones que en interpretación técnica de este diere al contratista la Dirección facultativa de las obras, y en su caso, el responsable del contrato, en los ámbitos de su respectiva competencia.

2. Cuando las instrucciones fueren de carácter verbal, deberán ser ratificadas por escrito en el más breve plazo posible, para que sean vinculantes para las partes.

3. Durante el desarrollo de las obras y hasta que se cumpla el plazo de garantía el contratista es responsable de todos los defectos que en la construcción puedan advertirse".

- el artículo 218 de dicha Ley:

"1. A la recepción de las obras a su terminación y a los efectos establecidos en el artículo 205.2 concurrirá el responsable del contrato a que se refiere el artículo 41 de esta Ley, si se hubiese nombrado, o un facultativo designado por la Administración representante de ésta, el facultativo encargado de la dirección de las obras y el contratista asistido, si lo estima oportuno, de su facultativo.

Dentro del plazo de tres meses contados a partir de la recepción, el órgano de contratación deberá aprobar la certificación final de las obras ejecutadas, que será abonada al contratista a cuenta de la liquidación del contrato.

2. Si se encuentran las obras en buen estado y con arreglo a las prescripciones previstas, el funcionario técnico designado por la Administración contratante y representante de ésta las dará por recibidas, levantándose la correspondiente acta y comenzando entonces el plazo de garantía.

Cuando las obras no se hallen en estado de ser recibidas se hará constar así en el acta y el Director de las mismas señalará los defectos observados y detallará las instrucciones precisas fijando un plazo para remediar aquéllos. Si transcurrido dicho plazo el contratista no lo hubiere efectuado, podrá concedérsele otro nuevo plazo improrrogable o declarar resuelto el contrato.

3. El plazo de garantía se establecerá en el pliego de cláusulas administrativas particulares atendiendo a la naturaleza y complejidad de la obra y no podrá ser inferior a un año salvo casos especiales.

Dentro del plazo de quince días anteriores al cumplimiento del plazo de garantía, el director facultativo de la obra, de oficio o a instancia del contratista, redactará un informe sobre el estado de las obras. Si éste fuera favorable, el contratista quedará relevado de toda responsabilidad, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente, procediéndose a la devolución o cancelación de la garantía, a la liquidación del contrato y, en su caso, al pago de las obligaciones pendientes que deberá efectuarse en el plazo de sesenta días. En el caso de que el informe no fuera favorable y los defectos observados se debiesen a deficiencias en la ejecución de la obra y no al uso de lo construido, durante el plazo de garantía, el director facultativo procederá a dictar las oportunas instrucciones al contratista para la debida reparación de lo construido, concediéndole un plazo para ello durante el cual continuará encargado de la conservación de las obras, sin derecho a percibir cantidad alguna por ampliación del plazo de garantía."

Por su parte, en el artículo 169 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, se establece:

"1. Transcurrido el plazo de garantía, si el informe del director de la obra sobre el estado de las mismas fuera favorable o, en caso contrario, una vez reparado lo construido, se formulará por el director en el plazo de un mes la propuesta de liquidación de las realmente ejecutadas, tomando como base para su valoración las condiciones económicas establecidas en el contrato.

. La propuesta de liquidación se notificará al contratista para que en el plazo de diez días preste su conformidad o manifieste los reparos que estime oportunos.

3. Dentro del plazo de dos meses, contados a partir de la contestación del contratista o del transcurso del plazo establecido para tal fin, el órgano de contratación deberá aprobar la liquidación y abonar, en su caso, el saldo resultante de la misma."

SEXTO-.Teniendo en cuenta la regulación precedente y los antecedentes del presente recurso, procedemos a resolver los motivos de la apelación. Así, en primer lugar, alega la apelante la falta de conformidad con el pronunciamiento desestimatorio de la sentencia recurrida, puesto que, ha existido un reconocimiento parcial de las pretensiones formuladas, porque ADIF AV ha devuelto parcialmente la garantía constituida, con lo que se debería haber estimado en parte el recurso sin imposición de las costas causadas.

Este motivo del recurso debe ser estimado.

La sentencia apelada viene a justificar la desestimación del recurso, en este extremo, en que, existe una obligación de pago de la actora a ADIF de la indemnización de daños y perjuicios, por la cantidad de 354.395,49 euros, producidos hasta abril de 2019, por los desperfectos ocasionados en las carreteras durante la ejecución del contrato de obras objeto del presente litigio, como así se estableció en la Resolución de 14 de febrero de 2020, que fue objeto de recurso contencioso-administrativo resuelto mediante Sentencia 60/2022, recaída en el Procedimiento ordinario 11/2020 del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo 3, en cuyo punto segundo de su fallo establecía:

"Segundo. Proceder, de cara al reintegro del importe de los citados daños, en defecto de pago voluntario por su parte, a compensar la cuantía de estos del importe correspondiente al saldo resultante a favor del contratista en la certificación final del contrato de obras de referencia.»

Por lo tanto, concluye la sentencia impugnada que, no procede devolución alguna de las garantías por no haberse cumplido satisfactoriamente el contrato ni siquiera de forma parcial, que no está contemplada por el pliego de condiciones del contrato, como exige el artículo 90.3 de la Ley 30/2007.

Sin embargo, tal y como refiere la parte apelante, durante la tramitación del Procedimiento ordinario núm. 9/2023, ADIF AV procedió a la devolución parcial de la garantía, en concreto, por importe de 2.732.069,85 euros, aportando los justificantes de devolución de las garantías de fechas 5 y 13 de julio de 2023, como documentos nº 2 y nº 3 del escrito de conclusiones presentado por la UTE, que fue incorporado a los autos mediante Diligencia de Ordenación de 28 de septiembre de 2023.

Esta circunstancia no ha sido contemplada en la sentencia impugnada, donde no solo no se deja constancia alguna de la misma, ni siquiera en aclaración y complemento de sentencia solicitada, sino que la supuesta obligación de pago de la actora a ADIF de la indemnización de daños y perjuicios por la cantidad de 354.395,49 euros, como viene a afirmar la parte apelada en el Informe aportado con su escrito de contestación a la demanda, fue descontada de la certificación final de obras.

De forma tal que, las concretas justificaciones ofrecidas por la sentencia recurrida no conducen a desestimar sin más las pretensiones de la recurrente, sin que tampoco pueda llevar a tal conclusión la mención que se realiza en la sentencia a que no procede la devolución de las garantías de forma parcial por no estar contemplada por el pliego de condiciones del contrato, como exige el artículo 90.3 de la Ley 30/2007.

En este sentido, el citado precepto recoge que: "En el supuesto de recepción parcial sólo podrá el contratista solicitar la devolución o cancelación de la parte proporcional de la garantía cuando así se autorice expresamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares".

En el supuesto de autos, no ha habido una recepción parcial de las obras, sino una recepción total de las mismas, de conformidad con la Administración, como así resulta del acta de recepción del día 17 de julio de 2019. Y aun cuando dentro del plazo de garantía se dictó la resolución de 14 de febrero de 2020, por la que se declaró la obligación de la UTE de abonar a ADIF AV, como parte individualizada, la cantidad de la cantidad de 354.395,49 euros en concepto de indemnización, como responsable de los daños y perjuicios generados a la entidad, hasta abril de 2019, debido a los desperfectos ocasionados en las carreteras durante la ejecución del contrato de obras, ello no impide apreciar el reconocimiento parcial de las pretensiones formuladas, porque ADIF AV ha devuelto parcialmente la garantía constituida, una vez que ya había sido deducida de la certificación final de obras la cuantía adeudada (saldo resultante a favor del contratista en la Certificación Final de Obra 2.600.206,74 euros, abono a la UTE con fecha 13 de mayo de 2020 la cantidad de 2.245.811,25 euros) y transcurridos dos años desde la finalización del plazo de garantía (finalizó el día 17 de julio de 2021).

Lo anterior supone que, conforme lo dispuesto en el artículo 90.2 LCSP, el acuerdo de devolución debería haberse adoptado en el plazo de dos meses desde la finalización del plazo de garantía y al no haberse efectuado, desde ese momento procedía la devolución, sin embargo, se reconoció en el Informe de 20 de junio de 2023, con materialización de la devolución parcial de las garantías en julio de 2023 conforme lo indicado con anterioridad, por lo que procede estimar en este sentido el motivo alegado por la apelante, al considerarse que por las actuaciones llevadas a cabo por la Administración, cabía una estimación parcial del recurso, máxime teniendo en cuenta el silencio de la Administración al presentar la reclamación en la vía administrativa, con las consecuencias que ello conllevaba, y sin que a ello sean oponibles los defectos procedimentales alegados por el Abogado del Estado al no resultar de aplicación.

SÉPTIMO-. También alega la parte apelante su disconformidad con las alegaciones formuladas por la Abogacía del Estado, en su escrito de contestación a la demanda de que, la cantidad pendiente de devolver se correspondería a lo que se denomina por ADIF AV como "Segunda campaña de reparación de carreteras", que se corresponderían con las actuaciones del proyecto de conservación y reposición final de carreteras en el período 2021-2023.

Aduce la parte que, según la tesis expuesta por la Abogacía del Estado, la falta de devolución de las garantías resultaría de una segunda fase de reparación de carreteras, pero no existe ninguna orden de ejecución de obras de reparación de carreteras entre los meses de abril y mayo de 2021, sin que se haya realizado ningún requerimiento "vía telefónica", y en cuanto a la orden de reparación de fecha 22 de septiembre de 2021, en caso de que se probase, es posterior a la finalización del periodo de garantía.

El Abogado del Estado, en su oposición a la apelación, esgrime que, como se detallaba en el informe acompañado como documento nº 1, la UTE ya tenía conocimiento de los daños provocados y de su obligación de restitución. Así, fueron reiteradas las ocasiones en que se requirió a la parte para que subsanasen los desperfectos ocasionados en las carreteras que todavía se encontraban dañadas como consecuencia de las obras (y que dieron lugar a las actuaciones del proyecto de conservación y reposición final de carreteras en el período 2021-2023), mediante las siguientes comunicaciones:

(1) Orden de ejecución de las obras de reparación de las carreteras afectadas entre los meses de abril y mayo de 2021, se le requirió por vía telefónica para que presentaran una propuesta de reparación de las carreteras, plenamente aceptada por el titular de cada una de las carreteras que han resultado dañadas como consecuencia del tránsito de los vehículos y la maquinaria que está siendo usada o ha sido usada en las obras que tiene contratadas con ADIF-AV.

(2) Orden de ejecución de las obras de reparación de las carreteras afectadas de fecha 22 de septiembre de 2021. Ante el pertinaz incumplimiento de la UTE TÚNEL DEL CORNO VÍA DERECHA, la Dirección de Obra remitió a la UTE, con fecha 22 de septiembre de 2021, nuevo requerimiento para la reparación de las carreteras afectadas por la ejecución de las obras".

Para resolver este motivo, hemos de tener en cuenta que, la sentencia omite cualquier pronunciamiento sobre esta cuestión, únicamente, como hemos indicado en el primer fundamento, señala que, no procede devolución alguna de las garantías por no haberse cumplido satisfactoriamente el contrato ni siquiera de forma parcial, que no está contemplada por el pliego de condiciones del contrato, como exige el artículo 90.3 de la Ley 30/2007, pero ello sobre la base del documento nº 1 acompañado a la contestación a la demanda, para desprender la obligación de pago de la actora a ADIF de la cantidad de 354.395,49 euros, producidos hasta abril de 2019, por los desperfectos ocasionados en las carreteras durante la ejecución del contrato de obras, importe que, como hemos indicado, se dedujo de la certificación final de obras.

Teniendo en cuenta la anterior, es preciso señalar que, es al Juez a quo a quien corresponde valorar los medios de prueba, salvo las excepciones legalmente previstas ( artículo 319 de la Ley 1/2000, LEC) "según las reglas de la sana crítica"- artículos 316.2, 326, último párrafo, 334, 348 y 376 LEC-, lo que implica que, en principio, ha de respetarse la valoración efectuada por el Juez Central, máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o cuando conculque principios generales del Derecho ( STS de 19/11/99, 22/01/00, 05/02/00, entre otras), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte. Por eso, aun cuando la apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, se viene manteniendo que "en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación".

En ese sentido, se dice -entre otras- en STS de 26/04/18: "(...) la convicción sobre los hechos, para resolver las cuestiones objeto del debate procesal, está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, como expresar el juicio que le merece a la Sala, el contenido del informe (...). Sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación. Máxime en el caso examinado, atendidos los contornos de la prueba admitida y realizada y las afirmaciones del perito en el acto de ratificación del informe pericial."

En el presente caso, como decimos, no se abordan las alegaciones realizadas por la actora y demandada de conformidad con la prueba practicada, por lo que ya, a priori, se evidencia esa errónea valoración de la prueba con entidad suficiente para poder ser revisada en apelación. Y de conformidad con la valoración global de los distintos medios probatorios practicados, en concreto, pese a lo manifestado en el Informe de ADIF, en concreto, del Director de Obra aportado con el escrito de contestación a la demanda y de lo actuado en el expediente administrativo, no podemos entender acreditadas las objeciones manifestadas por la Abogacía del Estado para la devolución de las garantías definitivas constituidas, una vez transcurrido el plazo para ello.

Y es, pese a lo manifestado en el referido Informe, lo único que consta en las actuaciones, como hemos visto, es que, una vez finalizaron los trabajos, las obras se recepcionaron de conformidad con la Administración y que al margen de que se reclamaron 354.395,49 euros relativos a la indemnización por el coste de la ejecución de las obras de reparación de carreteras hasta abril de 2019, que fue descontado de la Certificación Final de Obra, no existe evidencia en los autos de cualesquiera otras actuaciones que la contratista debiera ejecutar dentro del período de garantía o como consecuencia de la liquidación del contrato, una vez ejecutadas por la Administración a costa del contratista.

Así, en la certificación final de obras constaba que, conforme lo establecido en el art. 218 LCSP, la Dirección Facultativa de las obras, han emitido informe sobre la Certificación Final del contrato en fecha 9 de enero de 2020, en el que se indican cuáles son las variaciones de medición más significativas que se recogen en la Certificación final y en el que, asimismo, se contiene la valoración final de la obra realmente ejecutada, la valoración final que en concepto de revisión de precios procede tener en consideración, la determinación de los adicionales en concepto de obra ejecutada y de revisión de precios, y la determinación del saldo resultante en Certificación final a favor de la UTE Adjudicataria. Del citado informe resulta lo siguiente:

· Que la valoración total de los trabajos realmente ejecutados asciende a 76.160.011,04 euros (IVA excluido).

· Que el importe en certificación final correspondiente a la revisión de precios es de -1.663.706,50 euros (IVA excluido).

· Que el adicional resultante en concepto de trabajos ejecutados asciende a 2.741.915,92 euros (IVA excluido) a favor del adjudicatario, lo que representa un 3,65% sobre el precio de adjudicación.

· Que el adicional resultante en concepto de revisión de precios es de 1.663.706,50 euros (IVA excluido) a favor de ADIF-Alta Velocidad.

· Que el adicional total en certificación final asciende a asciende a 1.078.209,42 euros (IVA excluido) a favor del adjudicatario.

· Que el importe acreditado en certificaciones anteriores asciende a 71.896.097,80 euros (IVA excluido).

· Que el presupuesto líquido resultante de la certificación final, incluido el adicional, asciende a 74.496.304,54 euros (IVA excluido).

· Que el saldo de certificación final asciende a 2.600.206,74 euros (IVA excluido) a favor del adjudicatario.

También resulta de dicha certificación que, con fecha 26 de agosto de 2019 la adjudicataria, mediante escrito, expresa su disconformidad con la Medición General trasladada por los motivos que en dicho escrito se señalan y aquí se dan por reproducidos, y que con fecha 14 de enero de 2020 el Director de obra emite Informe respuesta a las alegaciones de la adjudicataria a la Certificación final de referencia en el que se desestiman todas las alegaciones presentadas por la adjudicataria y se reafirma en la propuesta de certificación final de referencia. Con ello se aprueba la certificación final del proyecto con un saldo, en base imponible, de 2.600.206,74 Euros (IVA 21%: 546.043,42 Euros; Total IVA incluido: 3.146.250,16 euros) a favor del adjudicatario y un adicional total, en base imponible, de 1.078.209,42 euros (IVA 21%: 226.423,97 Euros; Total IVA incluido: 1.304.633,39 Euros) a favor del adjudicatario.

Ya hemos visto el contenido de esa certificación de la que no se desprende las objeciones planteadas por la Administración para la devolución de las garantías. Tampoco consta, ni se menciona por la apelada, liquidación definitiva del contrato, de donde resulten las obras que se dicen ejecutadas por la Administración a costa del contratista. No consta la existencia de expediente contradictorio del artículo 97 del Reglamento de Contratación donde se pongan de manifiesto las incidencias ocurridas durante la ejecución del contrato.

Tan solo, consta el informe de la Dirección de obra de 20 de junio de 2023 donde se pone de manifiesto la existencia de orden de ejecución de obras, al parecer de una segunda fase del contrato, que se efectúa entre los meses de abril y mayo de 2021, pero que se realiza por vía telefónica para que por la actora se presentara una propuesta de reparación de las carreteras, aceptada por el titular de cada una de las carreteras que han resultado dañadas como consecuencia del tránsito de los vehículos y la maquinaria que está siendo usada o ha sido usada en las obras que tiene contratadas con ADIF-AV, lo que fue reiterado ante el incumplimiento por orden de ejecución de las obras de reparación de las carreteras afectadas de fecha 22 de septiembre de 2021.

Sin embargo, pese a lo manifestado, no existe constancia por ningún medio probatorio de que, esas órdenes de ejecución se hayan llevado a cabo en la forma manifestada ni menos dentro del plazo de garantía, pues, aunque la parte apelada pretende acreditarlo con el Informe referido, ello no tiene apoyo en las actuaciones conforme a lo indicado en los párrafos anteriores de esta resolución.

Además, cabe indicar que, según señala el Informe del Director de Obras, aun habiendo ejecutado todas las unidades de obra concernientes al Proyecto vigente, no se habrían cumplido las obligaciones del Contratista establecidas en el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares, en concreto, lo establecido en los siguientes artículos:

a) Art I.1.2: "El contratista debe obtener las autorizaciones para circular por las carreteras y procederá a reforzar las vías por las que circulará su maquinaria, o a reparar las vías deterioradas por la circulación de estas últimas [...]"

b) Art I.3.34: "Serán por cuenta del Contratista los daños que puedan ser producidos durante la ejecución de las obras en los servicios e instalaciones próximas a las zonas de trabajo [...] sin derecho de cobro adicional, añadiendo que deberá proceder de manera inmediata a indemnizar y reparar de forma aceptable todos los daños y perjuicios imputables a él, ocasionados a personas, servicios o propiedades públicas o privadas",

c) Art I.3.14: "En el caso de caminos que han de ser utilizados por varios Contratistas, éstos deberán ponerse de acuerdo entre si sobre el reparto de los gastos de su construcción y conservación, que se hará en proporción al tráfico generado por cada Contratista. La Dirección de Obra, en caso de discrepancia, realizará el reparto de los citados gastos abonando o descontando las cantidades resultantes, si fuese necesario, de los pagos correspondientes a cada Contratista. Los caminos particulares o públicos usados por el Contratista para el acceso a las obras y que hayan sido dañados por dicho uso, deberán ser reparados por su cuenta".

Como viene a señalar la apelante, no parece adecuado efectuar un requerimiento de esta envergadura sobre las concretas actuaciones que la UTE debería haber ejecutado, realizado por vía telefónica, que además es negado por la misma, sin que exista otra prueba que así lo acredite.

Por tanto, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 218.3 LCSP de que, dentro del plazo de quince días anteriores al cumplimiento del plazo de garantía, el director facultativo de la obra, redactará un informe sobre el estado de las obras, constando el citado informe pero no en sentido desfavorable del que se adviertan los defectos que, por la apelada se dicen observados, y que éstos se deban deficiencias en la ejecución de la obra durante el plazo de garantía, sin que tampoco consten acreditadas las oportunas instrucciones dadas al contratista para la debida reparación de lo construido, mediante la ampliación del plazo de garantía, lo que no se ha efectuado, y, con ello, la sujeción de la misma a la debida ejecución del contrato, siendo en todo caso, ese informe muy posterior (casi dos años) a la finalización del plazo de garantía, no entendiendo aplicables las reglas de interrupción de la prescripción pretendidas por la parte apelada, a tenor de lo establecido en los preceptos citados y teniendo en cuenta las vicisitudes producidas, debemos estimar la pretensión de la apelante de la procedencia de la devolución de la garantía constituida, que, en este caso, ya ha sido parcialmente devuelta, siendo por tanto, procedente la devolución del resto de la cantidad retenida.

OCTAVO-.La parte apelante reclama el abono del coste de mantenimiento de la garantía constituida, y solicita que se ordene a ADIF AV que proceda al pago de la cantidad cuantificada una vez que se produzca la efectiva devolución. Considera que procede dicho coste pese a que la Sentencia haya apreciado desviación procesal por no haberse reclamado el coste del mantenimiento de las garantías en vía administrativa, siendo una consecuencia jurídica de su devolución.

En este caso, estamos conforme con la apelante del error de la sentencia impugnada al apreciar la existencia de desviación procesal, en cuanto que, la reclamación de los costes de mantenimiento de las garantías prestadas es una consecuencia legal, anudada al incumplimiento de la pretensión principal que se ejercita, que es la devolución de la garantía definitiva del contrato retenida de forma improcedente, como hemos razonado, por parte de ADIF AV.

Sin embargo, dicho lo anterior, no podemos estimar la procedencia de abono de dicho coste ya que, conforme lo dispuesto en el artículo 217 LEC, el perjuicio debió acreditarse mediante la aportación de documentación que probara el pago de primas por el seguro de caución constituido. Aunque la parte apelante manifieste que, en caso de ser reconocida la procedencia de abonar dichos costes, estos serán oportunamente cuantificados en sede ejecución de sentencia, una vez se devuelva la totalidad de la garantía por ADIF AV, ello no le exime de la carga de aportar los justificantes de las primas abonadas, aun cuando su importe final fuera determinado en ejecución de sentencia. Sin embargo, en ningún momento ha tenido lugar dicha aportación y por tanto, la prueba del perjuicio ocasionado, máxime cuando, como indica la parte apelante, las garantías han sido parcialmente devueltas.

NOVENO-.Sobre la procedencia de abono de los intereses devengados, reclama la parte apelante que, una vez transcurrido el plazo de dos meses desde la finalización del periodo de garantía del que disponía ADIF AV para la devolución (plazo que expiró el 17 de septiembre de 2021), se inició el devengo de intereses sobre el importe de la garantía constituida que asciende a 3.747.697,20 euros. Solicita por ello que, se condene al abono de los intereses legales devengados desde la fecha de vencimiento del plazo de devolución de la garantía (17 de septiembre de 2021) hasta la fecha de su efectiva devolución, y que, a la fecha de presentación de este recurso de apelación, la cantidad por este concepto ascendía a 219.760,92 euros, que se actualizará a la fecha de su efectiva devolución.

Sin embargo, no podemos estimar el motivo alegado.

De conformidad con lo establecido en el artículo 90.2 LCSP, aprobada la liquidación del contrato y transcurrido el plazo de garantía, si no resultaren responsabilidades se devolverá la garantía constituida o se cancelará el aval o seguro de caución. Una vez transcurrido el plazo de dos meses para adoptar y notificar al interesado el acuerdo de devolución, la Administración deberá abonar al contratista la cantidad adeudada incrementada con el interés legal del dinero correspondiente al período transcurrido desde el vencimiento del citado plazo hasta la fecha de la devolución de la garantía, si ésta no se hubiera hecho efectiva por causa imputable a la Administración.

En este caso, a diferencia de lo sostenido por la parte apelante, no se han devengado intereses en la forma reclamada pues las garantías definitivas prestadas por la contratista no se constituyeron en efectivo, sino mediante la prestación de un contrato de seguro de caución, según hemos indicado en el fundamento anterior. Lo que supone que, el posible perjuicio por la demora en la cancelación imputable a ADIF, siempre que se acreditara el daño, lo que no se ha producido, habría consistido en las cantidades pagadas de más por el mantenimiento indebido del seguro de caución, pero no el interés de la cantidad asegurada pues no se efectuó ingreso alguno que deba ser resarcido mediante el abono del interés legal.

En cuanto a la reclamación del anatocismo, no procede estimar el motivo en cuanto que, la jurisprudencia de este Tribunal Supremo excluye la aplicación del anatocismo en los casos en que los intereses vencidos sobre los que se pide el interés legal no representan una deuda líquida, (en este sentido y por todas, puede verse la sentencia de 10 de mayo de 2012, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo). Circunstancia que cabe predicar en este caso a la vista de los pronunciamientos que hemos efectuado sobre la indemnización de los costes de mantenimiento y de los intereses legales, por lo que no puede entenderse que los intereses vencidos sobre los que se pide el interés legal representen una deuda líquida.

DÉCIMO-. En virtud de lo dispuesto en el artículo 139 de la ley jurisdiccional, dada la estimación parcial del recurso de apelación, no cabe la condena al pago de las costas procesales.

Al haber sido revocada la sentencia de instancia, con estimación parcial del recurso de la actora, no procede hacer especial imposición de costas en la instancia.

VISTOSlos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por el poder que nos otorga la Constitución:

PRIMERO. -Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación, la Sentencia núm. 162/2023 dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo núm. 7, en fecha 19 de octubre de 2023, acuerda desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la solicitud presentada por la UTE ante ADIF-Alta Velocidad en fecha 16 de agosto de 2022, solicitando la devolución de la garantía depositada como garantía definitiva del contrato de referencia más los intereses correspondientes.

La sentencia apelada examina, en primer lugar, la desviación procesal alegada por el Abogado del Estado producida al añadir a lo peticionado en la vía administrativa, los costes del mantenimiento de las garantías, que constituyen un concepto distinto. Con base en la Sentencia de la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2009 y la Sentencia de 13 de julio de 2015, sobre el carácter revisor de esta Jurisdicción que impide plantear ante ella cuestiones nuevas que no hayan sido previamente planteadas en vía administrativa, aprecia la existencia de desviación procesal, por lo que desestima la reclamación.

En segundo lugar, con base en el documento nº 1 acompañado a la contestación a la demanda, desprende la obligación de pago de la actora a ADIF de la indemnización de daños y perjuicios, por la cantidad de 354.395,49 euros, producidos hasta abril de 2019, por los desperfectos ocasionados en las carreteras durante la ejecución del contrato de obras del "PROYECTO DE CONSTRUCCIÓN DE PLATAFORMA DEL CORREDOR NORTE NOROESTE, LÍNEA DE ALTA VELOCIDAD MADRID-GALICIA, TRAMO TÚNEL CORNO VÍA DERECHA (3.11/06402.1272 - ON 041/11)", que fue confirmada por la Sentencia 60/2022, recaída en el Procedimiento ordinario 11/2020 del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo 3, en cuyo punto segundo de su fallo establecía:

"Segundo. Proceder, de cara al reintegro del importe de los citados daños, en defecto de pago voluntario por su parte, a compensar la cuantía de estos del importe correspondiente al saldo resultante a favor del contratista en la certificación final del contrato de obras de referencia.»

Por lo tanto, concluye la sentencia impugnada que, no procede devolución alguna de las garantías por no haberse cumplido satisfactoriamente el contrato ni siquiera de forma parcial, que no está contemplada por el pliego de condiciones del contrato, como exige el artículo 90.3 de la Ley 30/2007.

Por último, en cuanto a los intereses de demora reclamados, y teniendo en cuenta lo establecido en el art. 90.2 de la Ley 30/2007, al no existir causa imputable a la Administración, sino debido a un incumplimiento de la actora, no se devengan los intereses de demora solicitados.

Cabe señalar que, mediante Auto de fecha 3 de noviembre de 2023 se desestima la solicitud de aclaración y complemento de sentencia solicitado por la actora.

SEGUNDO. -La parte apelante, en su escrito de recurso de apelación, en términos generales, afirma la inexistencia de incumplimientos en la ejecución de las obras, de tal forma que, ADIF AV no procedió a devolver la garantía, incumpliendo la obligación contenida en la cláusula 35 del PCAP y en el artículo 218 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP) aplicable al contrato. Por ello, una vez transcurrido en exceso el plazo fijado la finalización del plazo de garantía sin incidencias, la UTE, con fecha 16 de agosto de 2022, presentó escrito ante ADIF AV solicitando la devolución.

Alega que, durante la tramitación del Procedimiento ordinario núm. 9/2023, ADIF AV procedió a la devolución parcial de la garantía, en concreto, por importe de 2.732.069,85 euros, aportando los justificantes de devolución de las garantías de fechas 5 y 13 de julio de 2023, como documentos nº 2 y nº 3 del escrito de conclusiones presentado por la UTE, que fue incorporado a los autos mediante Diligencia de Ordenación de 28 de septiembre de 2023.

Además, el Abogado del Estado incorporó como Documento adjunto núm. 1 a su escrito de contestación a la demanda, un Informe realizado por ADIF en el que se acredita: -Que se ha procedido a la devolución parcial de la garantía definitiva del contrato por importe de 2.732.069,85 euros. -Que, en el apartado núm. 6 de citado informe, se recoge que el importe de 354.395,49 euros, recordemos, relativo a la indemnización por el coste de la ejecución de la primera fase de las obras de reparación de carreteras, ha sido descontado de la Certificación Final de Obra y, por lo tanto, no está pendiente de pago por la UTE.

La Sentencia, sin embargo, desestima íntegramente las pretensiones formuladas y solicitada aclaración y complemento de sentencia, fue desestimada mediante Auto de 3 de noviembre de 2023. Ha existido un reconocimiento parcial de las pretensiones formuladas porque ADIF AV ha devuelto parcialmente la garantía constituida y pese a ello se han impuesto a la UTE las costas del procedimiento, lo que no es ajustado a Derecho. En consecuencia, se debe revocar la sentencia recurrida y reconocer la devolución parcial y estimación en parte por aceptación de ADIF AV de la pretensión, sin imposición de costas.

Por otra parte, señala la parte apelante, en contestación a las alegaciones formuladas por la Abogacía del Estado, que no existe ninguna orden de ejecución de obras de reparación de carreteras entre los meses de abril y mayo de 2021 a la que alude ADIF AV. En cuanto a la orden de reparación de fecha 22 de septiembre de 2021 que fue alegada por ADIF AV es posterior a la finalización del periodo de garantía. Al margen de la falta de prueba sobre estas actuaciones, no procede requerir a la UTE para que reparase las carreteras después del transcurso del periodo de garantía, que finalizó el 17 de julio de 2021.

Sobre la procedencia de abono de los intereses devengados, no ha existido ningún motivo que justifique la razón por la cual no se realizó la devolución una vez finalizada el periodo de garantía (17 de julio de 2021). Por tanto, los intereses devengados por el importe de la garantía parcial cancelada en las fechas 5 y 13 de julio de 2023 ascienden a 150.865,22 euros (resultado de sumar 144.789,46 euros + 6.075,76 euros).

Y sobre el cálculo de los intereses devengados desde el día 18 de septiembre de 2021 hasta la fecha de presentación de este recurso de apelación, por el importe de 1.015.627,35 euros que permanece retenido, sin perjuicio de que dicha cuantía se siga incrementando con los intereses que se devenguen hasta la fecha en que se haga efectiva la devolución íntegra de la garantía retenida: 68.895,70 euros. En definitiva, a la fecha de presentación de este escrito los intereses ascienden a un total de 219.760,92 euros.

Alega la apelante que, respecto del anatocismo, además de no haberse pronunciado la sentencia, en el presente supuesto de hecho nos hallamos con una deuda líquida, vencida y exigible estando plenamente determinada la cantidad objeto de reclamación y el periodo en que se produce el devengo del interés legal del dinero, siendo únicamente precisa, para su determinación, una mera operación aritmética, siendo esencial para restablecer a la UTE de todos los perjuicios que se le hayan causado por la demora injustificada en la devolución de la garantía.

Por último, en cuanto al abono del coste de mantenimiento de las garantías, no concurre desviación de poder porque es una consecuencia legal de la procedencia de la devolución de las garantías retenidas de forma improcedente por ADIF.

TERCERO-.El Abogado del Estado, en su escrito de oposición, se muestra disconforme con las discrepancias manifestadas por la apelante, indicando que, existía una obligación de pago de la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por la deficiente ejecución del contrato, tal y como se manifestaba en la resolución de ADIF de 14 de febrero de 2020, obligación de pago y requerimiento que no era desconocida por la actora, que interpuso recurso contencioso-administrativo contra la citada resolución que se tramitó en el Procedimiento Ordinario 11/2020 del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 3, y en el que se dictó Sentencia 60/2022, desestimando el recurso contra la resolución de 14 de febrero de 2020, de ADIF.

A mayor abundamiento, como se detallaba en el informe acompañado como documento nº 1, la UTE ya tenía conocimiento de los daños provocados y de su obligación de restitución. Así, la Dirección de obra asociada al contrato de referencia, le requirió en reiteradas ocasiones para que subsanasen los desperfectos ocasionados en las carreteras que todavía se encontraban dañadas como consecuencia de las obras mediante las siguientes comunicaciones: -Orden de ejecución de las obras de reparación de las carreteras afectadas entre los meses de abril y mayo de 2021, se le requirió por vía telefónica para que presentaran una propuesta de reparación de las carreteras, plenamente aceptada por el titular de cada una de las carreteras que han resultado dañadas como consecuencia del tránsito de los vehículos y la maquinaria que está siendo usada o ha sido usada en las obras que tiene contratadas con ADIF-A; y -Orden de ejecución de las obras de reparación de las carreteras afectadas de fecha 22 de septiembre de 2021, que ante el incumplimiento de la orden anterior, la Dirección de Obra remitió a la UTE, con fecha 22 de septiembre de 2021, nuevo requerimiento para la reparación de las carreteras afectadas por la ejecución de las obras.

Por otro lado, alega el Abogado del Estado que, respecto de la petición del actor de que se ha procedido al reconocimiento en vía administrativa de sus pretensiones de forma parcial, y que puso de manifiesto en el escrito de conclusiones la aplicación del art. 76 LJCA, aportando justificante del pago de las garantías correspondientes, no le es de aplicación al no producirse un reconocimiento total. Lo que en realidad procedía era que el recurrente acudiese, en forma y plazo, a lo dispuesto en el art. 36 LJCA. No lo hizo y, por tanto, el acuerdo de devolución parcial de garantías es un acto consentido y firme, concurriendo la causa de inadmisibilidad del art. 69 c) LJCA.

En cuanto a lo que expone la parte actora en su segunda conclusión de que "No existe ninguna cantidad pendiente de pago por la UTE derivada de la resolución de ADIF AV de fecha 14 de febrero de 2020", porque la misma ha sido ya descontada y que yerra por ello la sentencia, señala que, esta parte nunca señaló que exista una cantidad pendiente de pago derivada de la Resolución de 14 de febrero de 2020 y la sentencia 66/2020 del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 3 y que, como consecuencia de esto, no proceda la devolución de las garantías, sino que lo que se indicaba en la contestación a la demanda es que no procedía la devolución de las garantías porque se habían realizado reparaciones - en este caso, las del segundo período - que no habían sido abonadas, y que correspondía abonar a la UTE como había reconocido, para el primer período, la sentencia 66/2020 del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 3. Y la falta de devolución de las garantías resulta de la existencia de la segunda fase de reparaciones practicadas por ADIF que correspondía abordar al contratista, y por el saldo pendiente de la revisión de precios.

En cuanto a la prueba de los requerimientos realizados sobre las segundas obras, el informe suscrito por el Director de Contrato adjunto al escrito de contestación a la demanda, supone una prueba plena de conformidad con lo previsto en el art. 217.1 LEC. En consecuencia, esta parte ha probado que se realizaron esos requerimientos. El actor, por su parte, no aporta prueba alguna en contrario, limitándose a manifestar una negativa ayuna de acervo fáctico.

Al margen de lo anterior, sostiene también el recurrente que la orden de reparación de fecha 22 de septiembre de 2021 es posterior a la finalización del periodo de garantía. Sin embargo, una vez más altera los términos del debate, por lo dispuesto en el art. 205.3 LCSP, del que se desprende que no existe una reclamación realizada fuera del plazo de garantía, sino un simple requerimiento que reitera el previamente efectuado.

De conformidad con el documento acompañado como nº 1 a la contestación a la demanda, el acta de recepción de las obras se suscribe el 17 de julio de 2019.Sin embargo, dentro del período de garantía, existía ya la Resolución de 14 de febrero de 2020 de ADIF y la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 3, circunstancia no controvertida por las partes.

Considera que, en todo caso, aplicándose la LGP o el Código Civil, lo cierto es que el plazo de garantía quedó interrumpido por las "objeciones de la Administración" y, singularmente, por la reclamación al contratista. Es decir, el plazo de garantía de dos años quedó interrumpido desde el 14 de febrero de 2020, fecha en que se le reclama por primera vez la reparación del coste ocasionado por la deficiente ejecución de las obras. Hay, por tanto, actuaciones de la Administración tendentes a interrumpir la prescripción del plazo de garantía, que se articula precisamente para satisfacer las reclamaciones derivadas de la deficiente ejecución del contrato.

Es evidente que la interrupción del plazo de prescripción produce que el plazo renazca y vuelva a contarse desde que se realizan las actuaciones interruptivas, por lo que, haciendo abstracción de cualesquiera otros actos que también interrumpen la prescripción, es claro que el mismo se reinicia, al menos, desde el 14 de febrero de 2020.

Por ello, el requerimiento de septiembre de 2021, al que alude el actor, se realiza dentro del plazo de prescripción previsto legalmente. También se arriba a la misma conclusión si tomamos como referencia el art. 1973 del Código Civil para la interrupción de la prescripción.

En cuanto a los intereses reclamados, en el presente supuesto, no existe causa imputable a la Administración, sino que, muy al contrario, ésta se debe al incumplimiento del contratista, del que además era plenamente consciente.

En puridad, no es más que una manifestación del art. 1.100 del Código Civil, que impide la producción de la mora si existen obligaciones pendientes de la otra parte. Al margen de lo anterior, que la Administración haya procedido a la devolución parcial de la garantía no supone, en modo alguno, que el actor tuviese derecho a ello, como así desprende de lo establecido en el art. 90 de la Ley 30/2007, por lo que difícilmente pueden devengarse intereses de demora por la falta de devolución parcial de la garantía cuando no existía una obligación de devolución parcial.

Tampoco procede, lógicamente, el devengo del anatocismo. Sin embargo, subsidiariamente, para el caso de que la anterior pretensión fuese estimada, es forzoso concluir que en modo alguno procede acceder al anatocismo solicitado por el demandante, de acuerdo con el art. 106 LJCA.

Por último, abunda el actor en lo que expuso en el escrito de conclusiones sobre la inexistencia de desviación procesal. Existe desviación procesal porque en esta vía judicial se introducen por vez primera, los costes del mantenimiento de las garantías, que constituyen un concepto distinto y no pedido en vía administrativa.

CUARTO-.Para la resolución de la presente controversia, es necesario tener en cuenta los siguientes antecedentes:

- Que la UTE TÚNEL CORNO VÍA DERECHA en fecha 30 de marzo de 2012 resultó adjudicataria del contrato de obra "Proyecto de construcción de plataforma Corredor Norte-Noroeste de Alta Velocidad. Línea de Alta Velocidad Madrid-Galicia, Tramo Túnel del Corno Vía Derecha".

- El contrato administrativo fue formalizado entre la UTE y ADIF con fecha 23 de abril de 2012.

- La obra ejecutada finalizó el día 19 de junio de 2019, según consta acreditado en el acta de recepción y fueron recibidas de conformidad por ADIF-Alta Velocidad el día 17 de julio de 2019, firmándose el acta de recepción.

- Conforme la Cláusula 34 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) y lo dispuesto en el artículo 218.3 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público el plazo de garantía es de dos años a partir de la recepción. Por tanto, el plazo de garantía se inició el día 17 de julio de 2019, y finalizó el día 17 de julio de 2021.

- Con fecha 9 de enero de 2020, la Dirección de Obra emitió el "INFORME SOBRE LA CERTIFICACIÓN FINAL", en el que se recoge un saldo a favor de la UTE que asciende a 2.600.206,74 euros (IVA no incluido).

- Con fecha 14 de febrero de 2020, se emitió la "PROPUESTA DE RESOLUCIÓN DE LA PRESIDENTA DE ADIF-ALTA VELOCIDAD POR LA QUE SE RESUELVE LA RECLAMACIÓN DEL COSTE EN QUE HA INCURRIDO ADIF - ALTA VELOCIDAD COMO CONSECUENCIA DE LA REPARACIÓN DE LOS DAÑOS SUFRIDOS POR LAS CARRETERA", en el que se resuelve: Declarar la obligación de la Unión Temporal de Empresas TÚNEL CORNO DERECHA (formada por las Empresas CORSÁN-CORVIAM CONSTRUCCIÓN S.A. y TABOADA Y RAMOS S.L.) de abonar a Adif - Alta Velocidad, como parte individualizada, la cantidad de 354.395,49 euros en concepto de indemnización, como responsable de los daños y perjuicios generados a la Entidad, hasta abril de 2019, debido a los desperfectos ocasionados en las carreteras durante la ejecución del contrato de obras del "PROYECTO DE CONSTRUCCIÓN DE PLATAFORMA DEL CORREDOR NORTE-NOROESTE, LÍNEA DE ALTA VELOCIDAD MADRID-GALICIA, TRAMO TÚNEL CORNO VÍA DERECHA (3.11/06402.1272 -ON 041/11)".

- Frente a esta resolución, la UTE TÚNEL CORNO VÍA DERECHA interpuso Recurso Contencioso-Administrativo, Procedimiento Ordinario 11/2020, que se ha seguido ante el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo n.º 3, el cual ha dictado la sentencia n.º 60/2022, desestimatoria de las pretensiones de la UTE.

- Con fecha 22 de marzo de 2020, se dictó la Resolución de "APROBACIÓN DEL EXPEDIENTE Y GASTO CORRESPONDIENTE A LA CERTIFICACIÓN FINAL DEL PROYECTO DE CONSTRUCCIÓN DE PLATAFORMA DEL CORREDOR NORTE-NOROESTE DE ALTA VELOCIDAD. LINEA DE ALTA VELOCIDAD MADRID-GALICIA. TRAMO: TÚNEL DE CORNO VÍA DERECHA (ON 041/11 - 3.11/06402.1272)" con un saldo, en base imponible, de 2.600.206,74 Euros (IVA 21%: 546.043,42 Euros; Total IVA incluido: 3.146.250,16 Euros) a favor del adjudicatario y un adicional total, en base imponible, de 1.078.209,42 Euros (IVA 21%: 226.423,97 Euros; Total IVA incluido: 1.304.633,39 Euros) a favor del adjudicatario.

- En fecha 16 de agosto de 2022, la UTE TÚNEL CORNO VÍA DERECHA presentó escrito ante ADIF-Alta Velocidad solicitando que acordase la devolución de los avales depositados como garantía definitiva del contrato más los intereses correspondientes.

- Interpuesto recurso contencioso-administrativo frente a la desestimación por silencio de la anterior reclamación, con fecha 20 de junio de 2023, la Dirección de Obra emitió el "INFORME DE ESTADO DEL CONTRATO Y ACUERDO DE CANCELACIÓN PARCIAL DE LAS GARANTÍAS DEFINITIVAS DEPOSITADAS PARA RESPONDER DE LAS OBLIGACIONES DERIVADAS DEL CONTRATO DE OBRAS DEL PROYECTO DE CONSTRUCCIÓN DE PLATAFORMA DEL CORREDOR NORTE-NOROESTE DE ALTA VELOCIDAD. LINEA DE ALTA VELOCIDAD MADRID-GALICIA. TRAMO: TÚNEL DE CORNO VÍA DERECHA (3.11/06402.1272-ON04111)".

En el mismo, a la vista de los daños provocados en los viales a causa de las obras de construcción de la Línea de Alta Velocidad Madrid-Galicia se acuerda, la cancelación PARCIAL de la Garantía Definitiva antes identificada correspondiente al Contrato de OBRAS DEL PROYECTO DE CONSTRUCCIÓN DE PLATAFORMA DEL CORREDOR NORTE-NOROESTE DE ALTA VELOCIDAD. LINEA DE ALTA VELOCIDAD MADRID-GALICIA. TRAMO: TÚNEL DE CORNO VÍA DERECHA (3.11/06402.1272-ON04111) por un importe de: 2.732.069,85 €.

Mantener de la Garantía Definitiva el importe necesario para asegurar el cobro del saldo de la Liquidación, que asciende en base imponible a 839.361,69 €; IVA 21%: 176.265,96 euros; Total IVA incluido: 1.015.627,35 € a favor de ADIF".

- ADIF AV devolvió a la UTE la garantía íntegra constituida por importe de 2.623.388,04 euros, y la cantidad de 108.681,81 euros correspondiente a una parte de la garantía constituida por importe de 1.124.309,16 euros, aportándose los justificantes de devolución de las garantías de fechas 5 y 13 de julio de 2023.

QUINTO-.Por otro lado, resultan de aplicación al caso, los siguientes preceptos:

- el artículo 90 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público :

"1. La garantía no será devuelta o cancelada hasta que se haya producido el vencimiento del plazo de garantía y cumplido satisfactoriamente el contrato de que se trate, o hasta que se declare la resolución de éste sin culpa del contratista.

2. Aprobada la liquidación del contrato y transcurrido el plazo de garantía, si no resultaren responsabilidades se devolverá la garantía constituida o se cancelará el aval o seguro de caución.

El acuerdo de devolución deberá adoptarse y notificarse al interesado en el plazo de dos meses desde la finalización del plazo de garantía. Transcurrido el mismo, la Administración deberá abonar al contratista la cantidad adeudada incrementada con el interés legal del dinero correspondiente al período transcurrido desde el vencimiento del citado plazo hasta la fecha de la devolución de la garantía, si ésta no se hubiera hecho efectiva por causa imputable a la Administración.

3. En el supuesto de recepción parcial sólo podrá el contratista solicitar la devolución o cancelación de la parte proporcional de la garantía cuando así se autorice expresamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

(...)".

- el artículo 205 del mismo texto legal:

"1. El contrato se entenderá cumplido por el contratista cuando éste haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración, la totalidad de la prestación.

2. En todo caso, su constatación exigirá por parte de la Administración un acto formal y positivo de recepción o conformidad dentro del mes siguiente a la entrega o realización del objeto del contrato, o en el plazo que se determine en el pliego de cláusulas administrativas particulares por razón de sus características. A la Intervención de la Administración correspondiente le será comunicado, cuando ello sea preceptivo, la fecha y lugar del acto, para su eventual asistencia en ejercicio de sus funciones de comprobación de la inversión.

3. En los contratos se fijará un plazo de garantía a contar de la fecha de recepción o conformidad, transcurrido el cual sin objeciones por parte de la Administración, salvo los supuestos en que se establezca otro plazo en esta Ley o en otras normas, quedará extinguida la responsabilidad del contratista. Se exceptúan del plazo de garantía aquellos contratos en que por su naturaleza o características no resulte necesario, lo que deberá justificarse debidamente en el expediente de contratación, consignándolo expresamente en el pliego.

4. Excepto en los contratos de obras, que se regirán por lo dispuesto en el artículo 218, dentro del plazo de un mes, a contar desde la fecha del acta de recepción o conformidad, deberá acordarse y ser notificada al contratista la liquidación correspondiente del contrato y abonársele, en su caso, el saldo resultante. Si se produjera demora en el pago del saldo de liquidación, el contratista tendrá derecho a percibir los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales."

- el art. 213 LCSP :" 1. Las obras se ejecutarán con estricta sujeción a las estipulaciones contenidas en el pliego de cláusulas administrativas particulares y al proyecto que sirve de base al contrato y conforme a las instrucciones que en interpretación técnica de este diere al contratista la Dirección facultativa de las obras, y en su caso, el responsable del contrato, en los ámbitos de su respectiva competencia.

2. Cuando las instrucciones fueren de carácter verbal, deberán ser ratificadas por escrito en el más breve plazo posible, para que sean vinculantes para las partes.

3. Durante el desarrollo de las obras y hasta que se cumpla el plazo de garantía el contratista es responsable de todos los defectos que en la construcción puedan advertirse".

- el artículo 218 de dicha Ley:

"1. A la recepción de las obras a su terminación y a los efectos establecidos en el artículo 205.2 concurrirá el responsable del contrato a que se refiere el artículo 41 de esta Ley, si se hubiese nombrado, o un facultativo designado por la Administración representante de ésta, el facultativo encargado de la dirección de las obras y el contratista asistido, si lo estima oportuno, de su facultativo.

Dentro del plazo de tres meses contados a partir de la recepción, el órgano de contratación deberá aprobar la certificación final de las obras ejecutadas, que será abonada al contratista a cuenta de la liquidación del contrato.

2. Si se encuentran las obras en buen estado y con arreglo a las prescripciones previstas, el funcionario técnico designado por la Administración contratante y representante de ésta las dará por recibidas, levantándose la correspondiente acta y comenzando entonces el plazo de garantía.

Cuando las obras no se hallen en estado de ser recibidas se hará constar así en el acta y el Director de las mismas señalará los defectos observados y detallará las instrucciones precisas fijando un plazo para remediar aquéllos. Si transcurrido dicho plazo el contratista no lo hubiere efectuado, podrá concedérsele otro nuevo plazo improrrogable o declarar resuelto el contrato.

3. El plazo de garantía se establecerá en el pliego de cláusulas administrativas particulares atendiendo a la naturaleza y complejidad de la obra y no podrá ser inferior a un año salvo casos especiales.

Dentro del plazo de quince días anteriores al cumplimiento del plazo de garantía, el director facultativo de la obra, de oficio o a instancia del contratista, redactará un informe sobre el estado de las obras. Si éste fuera favorable, el contratista quedará relevado de toda responsabilidad, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente, procediéndose a la devolución o cancelación de la garantía, a la liquidación del contrato y, en su caso, al pago de las obligaciones pendientes que deberá efectuarse en el plazo de sesenta días. En el caso de que el informe no fuera favorable y los defectos observados se debiesen a deficiencias en la ejecución de la obra y no al uso de lo construido, durante el plazo de garantía, el director facultativo procederá a dictar las oportunas instrucciones al contratista para la debida reparación de lo construido, concediéndole un plazo para ello durante el cual continuará encargado de la conservación de las obras, sin derecho a percibir cantidad alguna por ampliación del plazo de garantía."

Por su parte, en el artículo 169 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, se establece:

"1. Transcurrido el plazo de garantía, si el informe del director de la obra sobre el estado de las mismas fuera favorable o, en caso contrario, una vez reparado lo construido, se formulará por el director en el plazo de un mes la propuesta de liquidación de las realmente ejecutadas, tomando como base para su valoración las condiciones económicas establecidas en el contrato.

. La propuesta de liquidación se notificará al contratista para que en el plazo de diez días preste su conformidad o manifieste los reparos que estime oportunos.

3. Dentro del plazo de dos meses, contados a partir de la contestación del contratista o del transcurso del plazo establecido para tal fin, el órgano de contratación deberá aprobar la liquidación y abonar, en su caso, el saldo resultante de la misma."

SEXTO-.Teniendo en cuenta la regulación precedente y los antecedentes del presente recurso, procedemos a resolver los motivos de la apelación. Así, en primer lugar, alega la apelante la falta de conformidad con el pronunciamiento desestimatorio de la sentencia recurrida, puesto que, ha existido un reconocimiento parcial de las pretensiones formuladas, porque ADIF AV ha devuelto parcialmente la garantía constituida, con lo que se debería haber estimado en parte el recurso sin imposición de las costas causadas.

Este motivo del recurso debe ser estimado.

La sentencia apelada viene a justificar la desestimación del recurso, en este extremo, en que, existe una obligación de pago de la actora a ADIF de la indemnización de daños y perjuicios, por la cantidad de 354.395,49 euros, producidos hasta abril de 2019, por los desperfectos ocasionados en las carreteras durante la ejecución del contrato de obras objeto del presente litigio, como así se estableció en la Resolución de 14 de febrero de 2020, que fue objeto de recurso contencioso-administrativo resuelto mediante Sentencia 60/2022, recaída en el Procedimiento ordinario 11/2020 del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo 3, en cuyo punto segundo de su fallo establecía:

"Segundo. Proceder, de cara al reintegro del importe de los citados daños, en defecto de pago voluntario por su parte, a compensar la cuantía de estos del importe correspondiente al saldo resultante a favor del contratista en la certificación final del contrato de obras de referencia.»

Por lo tanto, concluye la sentencia impugnada que, no procede devolución alguna de las garantías por no haberse cumplido satisfactoriamente el contrato ni siquiera de forma parcial, que no está contemplada por el pliego de condiciones del contrato, como exige el artículo 90.3 de la Ley 30/2007.

Sin embargo, tal y como refiere la parte apelante, durante la tramitación del Procedimiento ordinario núm. 9/2023, ADIF AV procedió a la devolución parcial de la garantía, en concreto, por importe de 2.732.069,85 euros, aportando los justificantes de devolución de las garantías de fechas 5 y 13 de julio de 2023, como documentos nº 2 y nº 3 del escrito de conclusiones presentado por la UTE, que fue incorporado a los autos mediante Diligencia de Ordenación de 28 de septiembre de 2023.

Esta circunstancia no ha sido contemplada en la sentencia impugnada, donde no solo no se deja constancia alguna de la misma, ni siquiera en aclaración y complemento de sentencia solicitada, sino que la supuesta obligación de pago de la actora a ADIF de la indemnización de daños y perjuicios por la cantidad de 354.395,49 euros, como viene a afirmar la parte apelada en el Informe aportado con su escrito de contestación a la demanda, fue descontada de la certificación final de obras.

De forma tal que, las concretas justificaciones ofrecidas por la sentencia recurrida no conducen a desestimar sin más las pretensiones de la recurrente, sin que tampoco pueda llevar a tal conclusión la mención que se realiza en la sentencia a que no procede la devolución de las garantías de forma parcial por no estar contemplada por el pliego de condiciones del contrato, como exige el artículo 90.3 de la Ley 30/2007.

En este sentido, el citado precepto recoge que: "En el supuesto de recepción parcial sólo podrá el contratista solicitar la devolución o cancelación de la parte proporcional de la garantía cuando así se autorice expresamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares".

En el supuesto de autos, no ha habido una recepción parcial de las obras, sino una recepción total de las mismas, de conformidad con la Administración, como así resulta del acta de recepción del día 17 de julio de 2019. Y aun cuando dentro del plazo de garantía se dictó la resolución de 14 de febrero de 2020, por la que se declaró la obligación de la UTE de abonar a ADIF AV, como parte individualizada, la cantidad de la cantidad de 354.395,49 euros en concepto de indemnización, como responsable de los daños y perjuicios generados a la entidad, hasta abril de 2019, debido a los desperfectos ocasionados en las carreteras durante la ejecución del contrato de obras, ello no impide apreciar el reconocimiento parcial de las pretensiones formuladas, porque ADIF AV ha devuelto parcialmente la garantía constituida, una vez que ya había sido deducida de la certificación final de obras la cuantía adeudada (saldo resultante a favor del contratista en la Certificación Final de Obra 2.600.206,74 euros, abono a la UTE con fecha 13 de mayo de 2020 la cantidad de 2.245.811,25 euros) y transcurridos dos años desde la finalización del plazo de garantía (finalizó el día 17 de julio de 2021).

Lo anterior supone que, conforme lo dispuesto en el artículo 90.2 LCSP, el acuerdo de devolución debería haberse adoptado en el plazo de dos meses desde la finalización del plazo de garantía y al no haberse efectuado, desde ese momento procedía la devolución, sin embargo, se reconoció en el Informe de 20 de junio de 2023, con materialización de la devolución parcial de las garantías en julio de 2023 conforme lo indicado con anterioridad, por lo que procede estimar en este sentido el motivo alegado por la apelante, al considerarse que por las actuaciones llevadas a cabo por la Administración, cabía una estimación parcial del recurso, máxime teniendo en cuenta el silencio de la Administración al presentar la reclamación en la vía administrativa, con las consecuencias que ello conllevaba, y sin que a ello sean oponibles los defectos procedimentales alegados por el Abogado del Estado al no resultar de aplicación.

SÉPTIMO-. También alega la parte apelante su disconformidad con las alegaciones formuladas por la Abogacía del Estado, en su escrito de contestación a la demanda de que, la cantidad pendiente de devolver se correspondería a lo que se denomina por ADIF AV como "Segunda campaña de reparación de carreteras", que se corresponderían con las actuaciones del proyecto de conservación y reposición final de carreteras en el período 2021-2023.

Aduce la parte que, según la tesis expuesta por la Abogacía del Estado, la falta de devolución de las garantías resultaría de una segunda fase de reparación de carreteras, pero no existe ninguna orden de ejecución de obras de reparación de carreteras entre los meses de abril y mayo de 2021, sin que se haya realizado ningún requerimiento "vía telefónica", y en cuanto a la orden de reparación de fecha 22 de septiembre de 2021, en caso de que se probase, es posterior a la finalización del periodo de garantía.

El Abogado del Estado, en su oposición a la apelación, esgrime que, como se detallaba en el informe acompañado como documento nº 1, la UTE ya tenía conocimiento de los daños provocados y de su obligación de restitución. Así, fueron reiteradas las ocasiones en que se requirió a la parte para que subsanasen los desperfectos ocasionados en las carreteras que todavía se encontraban dañadas como consecuencia de las obras (y que dieron lugar a las actuaciones del proyecto de conservación y reposición final de carreteras en el período 2021-2023), mediante las siguientes comunicaciones:

(1) Orden de ejecución de las obras de reparación de las carreteras afectadas entre los meses de abril y mayo de 2021, se le requirió por vía telefónica para que presentaran una propuesta de reparación de las carreteras, plenamente aceptada por el titular de cada una de las carreteras que han resultado dañadas como consecuencia del tránsito de los vehículos y la maquinaria que está siendo usada o ha sido usada en las obras que tiene contratadas con ADIF-AV.

(2) Orden de ejecución de las obras de reparación de las carreteras afectadas de fecha 22 de septiembre de 2021. Ante el pertinaz incumplimiento de la UTE TÚNEL DEL CORNO VÍA DERECHA, la Dirección de Obra remitió a la UTE, con fecha 22 de septiembre de 2021, nuevo requerimiento para la reparación de las carreteras afectadas por la ejecución de las obras".

Para resolver este motivo, hemos de tener en cuenta que, la sentencia omite cualquier pronunciamiento sobre esta cuestión, únicamente, como hemos indicado en el primer fundamento, señala que, no procede devolución alguna de las garantías por no haberse cumplido satisfactoriamente el contrato ni siquiera de forma parcial, que no está contemplada por el pliego de condiciones del contrato, como exige el artículo 90.3 de la Ley 30/2007, pero ello sobre la base del documento nº 1 acompañado a la contestación a la demanda, para desprender la obligación de pago de la actora a ADIF de la cantidad de 354.395,49 euros, producidos hasta abril de 2019, por los desperfectos ocasionados en las carreteras durante la ejecución del contrato de obras, importe que, como hemos indicado, se dedujo de la certificación final de obras.

Teniendo en cuenta la anterior, es preciso señalar que, es al Juez a quo a quien corresponde valorar los medios de prueba, salvo las excepciones legalmente previstas ( artículo 319 de la Ley 1/2000, LEC) "según las reglas de la sana crítica"- artículos 316.2, 326, último párrafo, 334, 348 y 376 LEC-, lo que implica que, en principio, ha de respetarse la valoración efectuada por el Juez Central, máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o cuando conculque principios generales del Derecho ( STS de 19/11/99, 22/01/00, 05/02/00, entre otras), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte. Por eso, aun cuando la apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, se viene manteniendo que "en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación".

En ese sentido, se dice -entre otras- en STS de 26/04/18: "(...) la convicción sobre los hechos, para resolver las cuestiones objeto del debate procesal, está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, como expresar el juicio que le merece a la Sala, el contenido del informe (...). Sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación. Máxime en el caso examinado, atendidos los contornos de la prueba admitida y realizada y las afirmaciones del perito en el acto de ratificación del informe pericial."

En el presente caso, como decimos, no se abordan las alegaciones realizadas por la actora y demandada de conformidad con la prueba practicada, por lo que ya, a priori, se evidencia esa errónea valoración de la prueba con entidad suficiente para poder ser revisada en apelación. Y de conformidad con la valoración global de los distintos medios probatorios practicados, en concreto, pese a lo manifestado en el Informe de ADIF, en concreto, del Director de Obra aportado con el escrito de contestación a la demanda y de lo actuado en el expediente administrativo, no podemos entender acreditadas las objeciones manifestadas por la Abogacía del Estado para la devolución de las garantías definitivas constituidas, una vez transcurrido el plazo para ello.

Y es, pese a lo manifestado en el referido Informe, lo único que consta en las actuaciones, como hemos visto, es que, una vez finalizaron los trabajos, las obras se recepcionaron de conformidad con la Administración y que al margen de que se reclamaron 354.395,49 euros relativos a la indemnización por el coste de la ejecución de las obras de reparación de carreteras hasta abril de 2019, que fue descontado de la Certificación Final de Obra, no existe evidencia en los autos de cualesquiera otras actuaciones que la contratista debiera ejecutar dentro del período de garantía o como consecuencia de la liquidación del contrato, una vez ejecutadas por la Administración a costa del contratista.

Así, en la certificación final de obras constaba que, conforme lo establecido en el art. 218 LCSP, la Dirección Facultativa de las obras, han emitido informe sobre la Certificación Final del contrato en fecha 9 de enero de 2020, en el que se indican cuáles son las variaciones de medición más significativas que se recogen en la Certificación final y en el que, asimismo, se contiene la valoración final de la obra realmente ejecutada, la valoración final que en concepto de revisión de precios procede tener en consideración, la determinación de los adicionales en concepto de obra ejecutada y de revisión de precios, y la determinación del saldo resultante en Certificación final a favor de la UTE Adjudicataria. Del citado informe resulta lo siguiente:

· Que la valoración total de los trabajos realmente ejecutados asciende a 76.160.011,04 euros (IVA excluido).

· Que el importe en certificación final correspondiente a la revisión de precios es de -1.663.706,50 euros (IVA excluido).

· Que el adicional resultante en concepto de trabajos ejecutados asciende a 2.741.915,92 euros (IVA excluido) a favor del adjudicatario, lo que representa un 3,65% sobre el precio de adjudicación.

· Que el adicional resultante en concepto de revisión de precios es de 1.663.706,50 euros (IVA excluido) a favor de ADIF-Alta Velocidad.

· Que el adicional total en certificación final asciende a asciende a 1.078.209,42 euros (IVA excluido) a favor del adjudicatario.

· Que el importe acreditado en certificaciones anteriores asciende a 71.896.097,80 euros (IVA excluido).

· Que el presupuesto líquido resultante de la certificación final, incluido el adicional, asciende a 74.496.304,54 euros (IVA excluido).

· Que el saldo de certificación final asciende a 2.600.206,74 euros (IVA excluido) a favor del adjudicatario.

También resulta de dicha certificación que, con fecha 26 de agosto de 2019 la adjudicataria, mediante escrito, expresa su disconformidad con la Medición General trasladada por los motivos que en dicho escrito se señalan y aquí se dan por reproducidos, y que con fecha 14 de enero de 2020 el Director de obra emite Informe respuesta a las alegaciones de la adjudicataria a la Certificación final de referencia en el que se desestiman todas las alegaciones presentadas por la adjudicataria y se reafirma en la propuesta de certificación final de referencia. Con ello se aprueba la certificación final del proyecto con un saldo, en base imponible, de 2.600.206,74 Euros (IVA 21%: 546.043,42 Euros; Total IVA incluido: 3.146.250,16 euros) a favor del adjudicatario y un adicional total, en base imponible, de 1.078.209,42 euros (IVA 21%: 226.423,97 Euros; Total IVA incluido: 1.304.633,39 Euros) a favor del adjudicatario.

Ya hemos visto el contenido de esa certificación de la que no se desprende las objeciones planteadas por la Administración para la devolución de las garantías. Tampoco consta, ni se menciona por la apelada, liquidación definitiva del contrato, de donde resulten las obras que se dicen ejecutadas por la Administración a costa del contratista. No consta la existencia de expediente contradictorio del artículo 97 del Reglamento de Contratación donde se pongan de manifiesto las incidencias ocurridas durante la ejecución del contrato.

Tan solo, consta el informe de la Dirección de obra de 20 de junio de 2023 donde se pone de manifiesto la existencia de orden de ejecución de obras, al parecer de una segunda fase del contrato, que se efectúa entre los meses de abril y mayo de 2021, pero que se realiza por vía telefónica para que por la actora se presentara una propuesta de reparación de las carreteras, aceptada por el titular de cada una de las carreteras que han resultado dañadas como consecuencia del tránsito de los vehículos y la maquinaria que está siendo usada o ha sido usada en las obras que tiene contratadas con ADIF-AV, lo que fue reiterado ante el incumplimiento por orden de ejecución de las obras de reparación de las carreteras afectadas de fecha 22 de septiembre de 2021.

Sin embargo, pese a lo manifestado, no existe constancia por ningún medio probatorio de que, esas órdenes de ejecución se hayan llevado a cabo en la forma manifestada ni menos dentro del plazo de garantía, pues, aunque la parte apelada pretende acreditarlo con el Informe referido, ello no tiene apoyo en las actuaciones conforme a lo indicado en los párrafos anteriores de esta resolución.

Además, cabe indicar que, según señala el Informe del Director de Obras, aun habiendo ejecutado todas las unidades de obra concernientes al Proyecto vigente, no se habrían cumplido las obligaciones del Contratista establecidas en el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares, en concreto, lo establecido en los siguientes artículos:

a) Art I.1.2: "El contratista debe obtener las autorizaciones para circular por las carreteras y procederá a reforzar las vías por las que circulará su maquinaria, o a reparar las vías deterioradas por la circulación de estas últimas [...]"

b) Art I.3.34: "Serán por cuenta del Contratista los daños que puedan ser producidos durante la ejecución de las obras en los servicios e instalaciones próximas a las zonas de trabajo [...] sin derecho de cobro adicional, añadiendo que deberá proceder de manera inmediata a indemnizar y reparar de forma aceptable todos los daños y perjuicios imputables a él, ocasionados a personas, servicios o propiedades públicas o privadas",

c) Art I.3.14: "En el caso de caminos que han de ser utilizados por varios Contratistas, éstos deberán ponerse de acuerdo entre si sobre el reparto de los gastos de su construcción y conservación, que se hará en proporción al tráfico generado por cada Contratista. La Dirección de Obra, en caso de discrepancia, realizará el reparto de los citados gastos abonando o descontando las cantidades resultantes, si fuese necesario, de los pagos correspondientes a cada Contratista. Los caminos particulares o públicos usados por el Contratista para el acceso a las obras y que hayan sido dañados por dicho uso, deberán ser reparados por su cuenta".

Como viene a señalar la apelante, no parece adecuado efectuar un requerimiento de esta envergadura sobre las concretas actuaciones que la UTE debería haber ejecutado, realizado por vía telefónica, que además es negado por la misma, sin que exista otra prueba que así lo acredite.

Por tanto, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 218.3 LCSP de que, dentro del plazo de quince días anteriores al cumplimiento del plazo de garantía, el director facultativo de la obra, redactará un informe sobre el estado de las obras, constando el citado informe pero no en sentido desfavorable del que se adviertan los defectos que, por la apelada se dicen observados, y que éstos se deban deficiencias en la ejecución de la obra durante el plazo de garantía, sin que tampoco consten acreditadas las oportunas instrucciones dadas al contratista para la debida reparación de lo construido, mediante la ampliación del plazo de garantía, lo que no se ha efectuado, y, con ello, la sujeción de la misma a la debida ejecución del contrato, siendo en todo caso, ese informe muy posterior (casi dos años) a la finalización del plazo de garantía, no entendiendo aplicables las reglas de interrupción de la prescripción pretendidas por la parte apelada, a tenor de lo establecido en los preceptos citados y teniendo en cuenta las vicisitudes producidas, debemos estimar la pretensión de la apelante de la procedencia de la devolución de la garantía constituida, que, en este caso, ya ha sido parcialmente devuelta, siendo por tanto, procedente la devolución del resto de la cantidad retenida.

OCTAVO-.La parte apelante reclama el abono del coste de mantenimiento de la garantía constituida, y solicita que se ordene a ADIF AV que proceda al pago de la cantidad cuantificada una vez que se produzca la efectiva devolución. Considera que procede dicho coste pese a que la Sentencia haya apreciado desviación procesal por no haberse reclamado el coste del mantenimiento de las garantías en vía administrativa, siendo una consecuencia jurídica de su devolución.

En este caso, estamos conforme con la apelante del error de la sentencia impugnada al apreciar la existencia de desviación procesal, en cuanto que, la reclamación de los costes de mantenimiento de las garantías prestadas es una consecuencia legal, anudada al incumplimiento de la pretensión principal que se ejercita, que es la devolución de la garantía definitiva del contrato retenida de forma improcedente, como hemos razonado, por parte de ADIF AV.

Sin embargo, dicho lo anterior, no podemos estimar la procedencia de abono de dicho coste ya que, conforme lo dispuesto en el artículo 217 LEC, el perjuicio debió acreditarse mediante la aportación de documentación que probara el pago de primas por el seguro de caución constituido. Aunque la parte apelante manifieste que, en caso de ser reconocida la procedencia de abonar dichos costes, estos serán oportunamente cuantificados en sede ejecución de sentencia, una vez se devuelva la totalidad de la garantía por ADIF AV, ello no le exime de la carga de aportar los justificantes de las primas abonadas, aun cuando su importe final fuera determinado en ejecución de sentencia. Sin embargo, en ningún momento ha tenido lugar dicha aportación y por tanto, la prueba del perjuicio ocasionado, máxime cuando, como indica la parte apelante, las garantías han sido parcialmente devueltas.

NOVENO-.Sobre la procedencia de abono de los intereses devengados, reclama la parte apelante que, una vez transcurrido el plazo de dos meses desde la finalización del periodo de garantía del que disponía ADIF AV para la devolución (plazo que expiró el 17 de septiembre de 2021), se inició el devengo de intereses sobre el importe de la garantía constituida que asciende a 3.747.697,20 euros. Solicita por ello que, se condene al abono de los intereses legales devengados desde la fecha de vencimiento del plazo de devolución de la garantía (17 de septiembre de 2021) hasta la fecha de su efectiva devolución, y que, a la fecha de presentación de este recurso de apelación, la cantidad por este concepto ascendía a 219.760,92 euros, que se actualizará a la fecha de su efectiva devolución.

Sin embargo, no podemos estimar el motivo alegado.

De conformidad con lo establecido en el artículo 90.2 LCSP, aprobada la liquidación del contrato y transcurrido el plazo de garantía, si no resultaren responsabilidades se devolverá la garantía constituida o se cancelará el aval o seguro de caución. Una vez transcurrido el plazo de dos meses para adoptar y notificar al interesado el acuerdo de devolución, la Administración deberá abonar al contratista la cantidad adeudada incrementada con el interés legal del dinero correspondiente al período transcurrido desde el vencimiento del citado plazo hasta la fecha de la devolución de la garantía, si ésta no se hubiera hecho efectiva por causa imputable a la Administración.

En este caso, a diferencia de lo sostenido por la parte apelante, no se han devengado intereses en la forma reclamada pues las garantías definitivas prestadas por la contratista no se constituyeron en efectivo, sino mediante la prestación de un contrato de seguro de caución, según hemos indicado en el fundamento anterior. Lo que supone que, el posible perjuicio por la demora en la cancelación imputable a ADIF, siempre que se acreditara el daño, lo que no se ha producido, habría consistido en las cantidades pagadas de más por el mantenimiento indebido del seguro de caución, pero no el interés de la cantidad asegurada pues no se efectuó ingreso alguno que deba ser resarcido mediante el abono del interés legal.

En cuanto a la reclamación del anatocismo, no procede estimar el motivo en cuanto que, la jurisprudencia de este Tribunal Supremo excluye la aplicación del anatocismo en los casos en que los intereses vencidos sobre los que se pide el interés legal no representan una deuda líquida, (en este sentido y por todas, puede verse la sentencia de 10 de mayo de 2012, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo). Circunstancia que cabe predicar en este caso a la vista de los pronunciamientos que hemos efectuado sobre la indemnización de los costes de mantenimiento y de los intereses legales, por lo que no puede entenderse que los intereses vencidos sobre los que se pide el interés legal representen una deuda líquida.

DÉCIMO-. En virtud de lo dispuesto en el artículo 139 de la ley jurisdiccional, dada la estimación parcial del recurso de apelación, no cabe la condena al pago de las costas procesales.

Al haber sido revocada la sentencia de instancia, con estimación parcial del recurso de la actora, no procede hacer especial imposición de costas en la instancia.

VISTOSlos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por el poder que nos otorga la Constitución: