Sentencia Contencioso-Administrativo 307/2026 Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 70/2024 de 18 de mayo del 2026

PRIMERO .-Es objeto del presente recurso de apelación, la sentencia dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo número 12 de la Audiencia Nacional, el día 12 de marzo de 2024, en el Procedimiento Ordinario número 9/2021, promovido por la representación procesal de Construcciones Sardón SL.

SEGUNDO.- En el suplico del recurso de apelación, la parte apelante solicitaba que tras los trámites procesales oportunos, se dictase sentencia que estimando el recurso, revocase la sentencia dictada en instancia, acordando la estimación total de la demanda interpuesta por esta parte, con imposición de costas a la Administración demandada en ambas instancias.

Los motivos de apelación alegados por la parte apelante son los siguientes:

- Procedencia de la reclamación de los daños relativos al periodo I, comprendido entre el 15 de julio de 2014 y el 25 de noviembre de 2015. Indebida valoración de la prueba, con infracción de los artículos 24 CE, 208.2 de la LEC y 120 de la CE, así como de la jurisprudencia aplicable. Infracción de los artículos 1.101 y 1256 del Código Civil y 220 del Real Decreto Legislativo 3/2011 y de la jurisprudencia aplicable.

- Procedencia de la reclamación de daños relativo al periodo II, comprendido entre el 17 de mayo de 2016, hasta el 30 de septiembre de 2016. Indebida valoración de la prueba, con infracción de los artículos 24 de la CE, 208.2 de la LEC, y 120.2 de la CE, y de la jurisprudencia aplicable. Infracción de los artículos 1.101 y 1256 del Real Decreto Legislativo 3/2011 y de la jurisprudencia.

- Procedencia de la reclamación de daños relativos al periodo III, comprendido entre el 6 de octubre de 2016, hasta el 21 de diciembre de 2016. Indebida valoración ce la prueba, con infracción de los artículos 24 de la CE, 208.2 de la LEC, y 120.2 de la CE y de la jurisprudencia aplicable. Infracción de los artículos 1.101 y 1256 del Código Civil y 220 del Real Decreto Legislativo 3/2011 y de la jurisprudencia aplicable.

- Sobre los gastos generales. Indebida valoración de la prueba, con infracción de los artículos 24 de la CE, 208.2 de la LEC, y 120.2 de la CE y de la jurisprudencia aplicable. Infracción de los artículos 1.101 y 1256 del Código Civil y 220 del Real Decreto Legislativo 3/2011 y de la jurisprudencia aplicable.

- Procedencia de intereses de demora correspondientes a las certificaciones ordinarias 17 a 23. Nulidad de la resolución de 8 de mayo de 2020 y de 12 de mayo de 2021, por la aprobación de la compensación acordada por Adif, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, ex artículo 24 de la CE, e infracción del principio de confianza legítima.

- Procedencia de intereses de demora, correspondientes a la Certificación Final de Obra (CFO). Infracción del artículo 1256 del Código Civil teoría general de obligaciones y contratos, al obviarse el artículo 35 del PCPA que es la ley del contrato y la jurisprudencia que resulta de aplicación.

Por la Abogacía del Estado, en nombre y representación del ADIF, se formuló escrito de oposición a la apelación, fundamentando dicha oposición, en los siguientes motivos:

- Correcta valoración de la prueba efectuada por el Juzgador a quo y debida motivación de la sentencia.

- No resulta acreditado que las causas de demora invocadas sean imputables a Adif y hay una falta de acreditación de los sobrecostes reclamados.

- Improcedencia de intereses de demora correspondientes a las certificaciones ordinarias nº17 a 23. Conformidad a derecho de la compensación practicada, porque primero, no es cierto que no se cumpliera con el trámite de audiencia al contratista, segundo, la decisión no fue unilateral, como sostiene la parte apelante y tercero, no se ha vulnerado en modo alguno el principio de confianza legítima, que precisa la concurrencia de unos requisitos, que no se dan en el presente supuesto ( que se base en signos innegables y externos, que las esperanzas generadas en el administrado sean legítimas y que la conducta final de la Administración resulte contradictoria con los actos anteriores , sea sorprendente e incoherente).

- Improcedencia de intereses de demora, respecto de la Certificación Final de Obra, a mayores de los ya reconocido por Adif, porque el importe calculado por el contratista, se atiene a la fecha teórica en que debió de haberse aprobado la CFO, en cumplimiento de la cláusula 35 del PCAP, tres meses a partir de la recepción de la obra, esto es, el 27 de febrero de 2020, cuando sin embargo, hasta que no hay una CFO, que dé derecho a una factura y se emita ésta, no empieza a contar el posible retraso.

TERCERO.- Una vez expuestas las posiciones de las partes, conviene hacer referencia a los siguientes hechos, que han marcado el devenir del procedimiento, origen de esta litis.

El Contrato objeto de esta causa, se refería al Proyecto de construcción de la Plataforma en la Línea de Alta Velocidad Madrid-Extremadura-Tayuela-Cáceres. Tramo: Estación de Plasencia-Arroyo de la Charca (ON 007/13) ( 3.13/06402.0055) y le fue adjudicado a la apelante, por Acuerdo de 28 de marzo de 2014, formalizándose el 6 de mayo del mismo año.

De conformidad con el PCAP, la duración de contrato era de 18 meses.

El 2 de junio de 2014, se firmó, Acta de replanteo con resultado negativo.

El 15 de julio de 2014, mediante adenda al Acta de Comprobación de Replanteo, el director de la obra designado por Adif para este contrato ordenó el inicio de las obras a partir del 16 de julio de 2014.

Las obras, sin embargo, no dieron comienzo hasta la aprobación del Plan de Seguridad y Salud (PSyS), en septiembre de 2014, iniciándose el 12 de septiembre de 2014, con una duración de 18 meses.

El 26 de agosto de 2015, se inició la tramitación de un Modificado, que se aprobó el 17 de noviembre de 2015.

El 25 de noviembre de 2015, se autorizó por el Ministerio de Fomento, la continuidad provisional, hasta el 17 de mayo de 2016.

El 2 de diciembre de 2015, se aprobó la primera prórroga del contrato, ampliándose el plazo de ejecución en 16 meses, hasta un total de 34 meses, siendo la fecha de finalización de las obras, el 16 de mayo de 2017.

En diciembre de 2015, se emitió certificación negativa por la Dirección de Obra, en la que se deducía el importe íntegro de la cantidad anticipada para el acopio de materiales.

El 17 de mayo de 2016, una vez finalizada la Autorización de la Continuidad Provisional de la Obra, la apelante recibió instrucciones de la Dirección de Obra, donde se indicaba que el contratista no podía ejecutar ningún tipo de trabajo no incluido en el Proyecto vigente.

El 7 de julio de 2016, se emitió por la Presidencia de Adif, resolución autorizando la Adenda n.º 2, a la propuesta del Proyecto Modificado.

El 19 de septiembre de 2016, la Dirección de Obra propuso la suspensión parcial y temporal de la ejecución de la obra, porque ésta, estaba afectada por el Modificado en tramitación y no se disponía de Autorización de Continuación Provisional, desde el 17 de mayo de 2016.

El 7 de noviembre de 2016, la Presidencia de ADIF, acordó la Suspensión Temporal Parcial.

El 10 de noviembre de 2016, se dictó el Acta de Suspensión, estableciendo que el alcance de ésta suponía la suspensión de todas las unidades de obra, excepto la ejecución de todas las actuaciones necesarias para reponer y restituir a su estado inicial la carretera CC- 29.4.

El 18 de abril de 2017, continuando la situación de suspensión de la obra, se aprobó una segunda prórroga de 12 meses y se pospuso la fecha de terminación, al 16 de mayo de 2018. Ello supuso un plazo de ejecución total de la obra de 46 meses, frente a los 18 meses que inicialmente estaban programados.

El 27 de julio de 2017, se autorizó por la Presidencia de ADIF la Adenda n.º 3 del Proyecto Modificado.

El 15 de septiembre de 2017, se acordó por la Presidencia de ADIF, el levantamiento total de la Suspensión Temporal Parcial acordada por ADIF, el 17 de enero de 2014.

El 4 de mayo de 2018, se aprobó una nueva prórroga de 7 meses, estipulándose como nueva fecha de terminación de la obra, el 16 de diciembre de 2018.

A la anterior prórroga, le siguieron tres más:

El 4 de diciembre de 2018, por 3 meses.

El 14 de marzo de 2019, por 1 mes.

El 15 de abril, por 7 meses.

El 28 de octubre de 2019, dentro del plazo de finalización fijado en la última prórroga, se formalizó el Acta de Recepción de obra, casi 64 meses después, de la fecha en que se levantó el Acta Positiva de Replanteo.

Adif aprobó el 31 de octubre de 2020, el expediente y gasto relativo a la Certificación Final del Proyecto.

La parte apelante, no conforme con lo actuado, formuló una reclamación por los sobrecostes en que había incurrido, derivados de los retrasos de las obras, imputados a Adif, y distinguió varios periodos en la ejecución de la obra:

- Primer periodo: Se extendió desde la firma del Acta de Replanteo positiva el 15 de julio 2014, hasta la notificación al contratista de la Continuidad Provisional de las obras, el 25 de noviembre de 2015. Adif reconoció parte de los perjuicios reclamados en este periodo.

- Segundo periodo: Se extendió desde el 17 de mayo de 2016, fecha, en la que finalizó la Autorización de Continuación Provisional de la obra de 17 de noviembre de 2015, hasta el 30 de septiembre de 2016, momento en el que se produjo la paralización parcial de la obra, consecuencia de las instrucciones de la Dirección de la Obra, indicando que solo se podían ejecutar las obras relativas a la ejecución de un paso inferior para la restitución de la carretera CC- 29.4, restitución que no podía llevarse a cabo en ese momento, puesto que formaba parte de las obras afectadas por el Proyecto Modificado.

- Tercer periodo: Se extendió desde el 6 de octubre de 2016, fecha en la que se produjo una paralización de las obras y retirada parcial del equipo de la obra, consecuencia de las instrucciones efectuadas por la Dirección de Obra en el Libro de Órdenes, manteniendo al personal mínimo para realizar la actuación requerida por la Dirección de la Obra, hasta el 21 de diciembre de 2016, fecha en la que finalizaron los trabajos de la losa de estructura del paso inferior para la carretera 29.4, y resultando imposible continuar la obra, quedando la misma paralizada totalmente, tal y como comunicó a Adif, mediante escrito remitido el 21 de diciembre de 2016.

Adif, estimó parcialmente dicha reclamación y frente a dicha estimación parcial, se recurrió en reposición, recurso que fue desestimado.

Finalmente, Construcciones Sarrión SL, interpuso recurso contencioso administrativo frente a:

- La Resolución de 8 de mayo de 2020 dictada por la Presidenta de ADIF-AV por la que se acordó estimar parcialmente la reclamación presentada por la empresa CONSTRUCCIONES SARRIÓN S.L., declarando de abono el gasto de las actuaciones ejecutadas no contempladas en el objeto contractual PROYECTO DE CONSTRUCCIÓN DE PLATAFORMA DE LA LÍNEA DE ALTA VELOCIDAD MADRID - EXTREMADURA. TALAYUELA - CÁCERES. TRAMO: ESTACIÓN DE PLASENCIA - ARROYO DE LA CHARCA (ON007/13) (3.13/06402.0055) e indemnizando los daños y perjuicios generados al contratista, por un importe total (en base imponible) de 436.552,15 euros.

- La Resolución, de 13 de marzo de 2021, por la que se resolvió desestimar el recurso de reposición interpuesto por Construcciones Sarrión S.L., contra la resolución de ADIF-AV, de 8 de mayo de 2020.

- La Resolución de 12 de mayo de 2021, por la que Adif acordó desestimar parcialmente la reclamación de intereses de 18 de enero de 2021, reconociéndose la obligación de pago en concepto de intereses de demora por retraso en el pago de la certificación final por importe de 2.199,26 €.

Dicho recurso contencioso administrativo, fue resuelto por el Juzgado Central Contencioso Administrativo n.º 12, en sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario número 9/2021, en fecha 12 de marzo de 2024, en sentido desestimatorio, sentencia objeto del presente recuso de apelación.

CUARTO.- Una vez expuestos el devenir del contrato que ha dado origen a las presentes actuaciones, se van a analizar cada uno de los periodos reclamados por la parte apelante, en su recurso.

El primer periodo que se reclama se extiende desde la firma del Acta de Replanteo positiva, el 15 de julio 2014, hasta la notificación al contratista de la Continuidad Provisional de las obras, el 25 de noviembre de 2015 (ADIF reconoció parte de los perjuicios reclamados en este periodo).

La sentencia apelada desestimó las pretensiones formuladas respecto de este periodo, al entender que la parte actora reclamaba la totalidad del mes de julio, a pesar de que el acta de replanteo positiva era de fecha 15 de julio de 2014 y en consecuencia, el periodo reclamado por la recurrente, comprendido entre el acta negativa y la positiva, no tenía la consideración de plazo de obra.

La parte apelante entiende que la sentencia de instancia incurre en un manifiesto error, pues afirma que el periodo inicial no es obra, y va más allá, de la resolución desestimatoria de la reclamación, que se limitó a indicar que no procedía dicho periodo, porque el retraso era imputable al contratista.

Lo que está reclamando, es el periodo comprendido entre el acta positiva de replanteo y el comienzo efectivo de la obra.

Consta en autos, que, pese al acta de replanteo positiva, el 15 de julio de 2014, no se pudieron iniciar los trabajos, hasta la aprobación del PSyS, lo que tuvo lugar en septiembre de 2014.

La primera certificación fue de septiembre de 2014, siendo insignificante su importe.

Por lo tanto, la cuestión a dilucidar es determinar quien es el responsable del retraso en la aprobación del PSyS, si la apelante o Adif. Entiende la apelante que la responsabilidad es toda de Adif, a la vista de la prueba practicada, de donde resulta que:

- Construcciones Sarrión SL, presentó el PSyS el 22 de abril de 2014 (documento n.º 14 de la demanda).

- El primer Informe de Revisión no se emitió por el Coordinador de Seguridad y Salud, hasta el 26 de mayo de 2014 (Anejo nº1 del Documento nº1 de la contestación a la demanda de Adif) -esto es, más de un mes después de la presentación del PSyS por Construcciones Sarrión SL- y ello a pesar de que, según la cláusula 23 del PCAP: i) el Coordinador de Seguridad y Salud (CSS) debía de manifestar los puntos a corregir en el plazo de 7 días naturales desde la presentación del PSyS por el contratista y ii) de que el PSyS debía de aprobarse en el plazo de un mes desde la firma del contrato.

- Tras el primer Informe de Supervisión, el CSS emitió un segundo, el 1 de julio de 2014, e inmediatamente Construcciones Sarrión SL, remitió la versión definitiva del PSyS, esto es, antes de la firma del Acta de Replanteo de 15 de julio de 2014.

Todo ello queda reflejado en el informe de los peritos de, Adif APHYRMA INGENIERÍA S.L.P.

Adif se retrasó en la aprobación definitiva y no fue hasta el 27 de agosto de 2014, cuando el CSS, emitió el informe favorable, es decir, 42 días después del Acta de Replanteo.

La versión definitiva, se entregó antes del replanteo, así lo reconoció el testigo Ambrosio, Jefe de Obra y extrabajador de Adif.

El retraso en la aprobación, como explicó D. Ambrosio, derivó de los problemas de Adif, en sus contrataciones con los técnicos que tenían que validar este documento.

Por el contrario, la parte apelada, se opone a la estimación de cualquier pretensión referente a este periodo, porque afirma que, primero, no es cierto que la apelante no reclamase el periodo comprendido entre el acta de replanteo negativo y el acta de replanteo positivo, porque reclamaba todo el mes de julio de 2014 y es evidente que dicho periodo, no tenía la consideración de obra, y no podía ser objeto de reclamación, como muy bien se refleja en la sentencia.

En segundo lugar, por lo que se refiere al retraso en la aprobación del PSyS, es de entera responsabilidad del contratista.

Con arreglo a la cláusula 23 del PCAP, es obligación del contratista corregir los puntos que indique el Coordinador de Seguridad y Salud para su aprobación.

El hecho de que la contratista presentara el PSyS, el 22 de abril de 2014, no le eximía de subsanar las deficiencias detectadas por el Coordinador de Seguridad y Salud y constan dos informes de fechas 26 de mayo de 2014 y de 1 de julio de 2014, donde se ponen de relieve por parte del Coordinador, una serie de deficiencias que deben ser corregidas y que motivaron que no se aprobase el plan, hasta el 27 de agosto de 2014.

Pues bien, analizados los hechos y los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, procede estimar parcialmente las pretensiones deducidas por la parte apelante, respecto de este primer periodo, por los siguientes motivos:

El periodo reclamado, se concreta desde el Acta de replanteo positivo, hasta el comienzo efectivo de los trabajos, tras la aprobación del PSyS.

Por lo que respecta a la aprobación de este PSyS, consta en la cláusula 23 del PCAP, que, "En el plazo de veintiún días naturales desde la notificación de la adjudicación el contratista presentará a Adif, el Plan de Seguridad y Salud en el trabajo. El Coordinador de Seguridad y Salud informará en el plazo de siete días naturales sobre la procedencia de su aprobación y en caso negativo, indicará los puntos que deben corregirse, para lo que asignara un plazo acordó con la importancia de las correcciones, nunca superior a siete días naturales, En todo caso, el plazo máximo para la aprobación del Plan de Seguridad y Salud en el trabajo será de un mes, desde la firma del contrato. Si, por incumplir el contratista los plazos indicados en el párrafo anterior, no fuera posible empezar las ora al recibir autorización para el inicio de las misma, no podrá reclamar ampliación alguna de plazo por este motivo. Cuando así se prevea en el apartado IV.4 del Cuadro de característica dicho incumpliendo dará lugar a la imposición de una penalidad diaria de 0,20 euros por cada 1.000 euros de precio del contrato".

Si analizamos el proceder de la apelante, resulta que el contrato se adjudicó el 28 de marzo de 2014, y el 22 de abril del mismo año, se presentó el PSyS, hecho este, admitido por todas las partes, pese a lo cual, e incumpliendo lo establecido en la citada cláusula, el Coordinador de Seguridad y Salud, no se pronunció sobre el mismo, hasta 26 de mayo de 2014 y posteriormente, el 1 de julio de 2014, donde puso de manifiesto una serie de deficiencias que debían ser corregidas.

Aunque es cierto que la parte actora presentó el PSyS, tres días después de superado el plazo fijado para ello, fue la Administración, la que más se retrasó, en el cumplimiento de sus obligaciones y por lo tanto, es a ella, a quien hay que imputarle las consecuencias del retraso.

Por este periodo se piden las siguientes sumas:

Costes indirectos: 29.305,29 euros.

Dichos costes, sin embargo, no pueden ser reconocidos por cuanto la ejecución de los trabajos, no se había iniciado, al no haberse aprobado el PSyS. La propia parte apelante reconoce que no pudo iniciar la obra hasta que dicho plan se aprobó.

La reclamación de los costes indirectos exige una prueba fehaciente de su causación, más, cuando corresponde a periodos de inactividad, como el presente, donde ni siquiera se habían iniciados los trabajos, pues tras el acta de replanteo positivo, transcurrieron dos meses, sin realizarse unidad de obra alguna, por no estar aprobado el PSyS, siendo la primera certificación de septiembre de 2014, y de un importe mínimo.

Gastos Generales de Estructura: 201.081,48 euros.

Dichos sobrecostes, tampoco proceden, porque no se han particularizado con relación a la obra, debiéndose acreditar su realidad, efectividad e importe. La apelante, los calcula aplicando un criterio porcentual, que basa en un informe de auditoría.

Señala la jurisprudencia que, a efectos de calcular los gastos generales dentro de un determinado período, no es lo mismo que el período corresponda a un momento en que la empresa se encuentre activa, o a un lapso temporal en que no exista actividad, como sucede en los períodos de suspensión de obras. Por lo tanto, y además de la correspondiente distribución de los gastos generales entre las distintas obras en curso, el cálculo de este concepto en períodos de suspensión ha de ser especialmente riguroso, dado que esos gastos no son los mismos que en un período de actividad y, en consecuencia, su determinación no puede hacerse en los mismos términos que cuando se trata de elaborar el presupuesto, ya que en este último caso se tiene en cuenta la ejecución normal de las unidades de obra y, por ello, es factible incrementar los costes directos e indirectos que están incidiendo en ese momento sobre los gastos generales de la empresa.

El método seguido por la pericial de AUREN, que aporta la parte actora en su escrito de demanda, determina una serie de porcentajes que, posteriormente, aplica el contratista en su escrito de demanda para calcular el importe que reclama. El criterio utilizado no es sino una estimación, que no se corresponde con la realidad, puesto que cada obra, en función de sus características, conlleva demandas de personal técnico, administrativo, financieras, de avales y seguros, etc. que no dependen directamente de su coste.

Tanto el Tribunal Supremo, como esta Audiencia Nacional han mantenido de manera consolidada que para supuestos de suspensión de las obras ha de exigirse que se acredite el nexo causal entre la suspensión y los gastos generales que se reclaman, partiendo para ello de la premisa evidente de que "los gastos generales de una empresa no son los mismos en período normal de actividad que en situaciones en que las obras se encuentran paralizadas". En consecuencia, la actividad probatoria al respecto ha de ser especialmente rigurosa de forma que se pueda discriminar qué gastos generales se hubieran producido en todo caso y cuáles son exclusivamente imputables al retraso de la obra y en este caso, no se ha llevado a cabo.

Gastos Generales de Delegación: 9.090,19 euros.

Tales gastos, no pueden ser estimados, pues con ellos se está reclamando los costes relativos a los dos primeros meses del delegado y administrativo de la obra, pero la obra, no se había iniciado, no se había ejecutado nada, porque no estaba aprobado el PSyS y no se ha acreditado suficientemente la dedicación en exclusiva, más, cuando la obra no había comenzado a ejecutarse.

Avales: 7.235,76 euros.

El abono del gasto por avales, si procede ser abonado, pues se ha acreditado que, en efecto, el retraso en el comienzo de las obras fue imputable a Adif, por el retraso en la aprobación del PSyS.

QUINTO .-El segundo periodo que se reclama se extiende desde el 17 de mayo de 2016, hasta el 30 de septiembre de 2016, momento en el que se produce la paralización parcial de la obra, consecuencia de las instrucciones de la Dirección de la Obra, indicando que solo se podía ejecutar las obras relativa a la ejecución de un paso inferior para la restitución de la carretera CC- 29.4, restitución que no podía llevarse a cabo en ese momento, puesto que formaba parte de las obras afectadas por el Proyecto Modificado.

La sentencia apelada desestimó todas las pretensiones relativas al periodo II, al entender que el contratista mantuvo un ritmo similar, que, durante el periodo de continuación provisional de las obras, no sirviendo de excusa, la existencia de una supuesta incertidumbre como consecuencia de que el modificado estaba en tramitación.

Además, los sobrecostes indirectos reclamados por este periodo, no se acreditaron, ni existió una reducción de equipos, pese a que las pruebas evidenciaron que debieron reducirse.

La parte apelante, insiste en reclamar una serie de sobrecostes por este periodo y así afirma que Adif fue la única responsable de levantar el acta de suspensión y que debió hacerlo, desde que se apreció la necesidad de llevar a cabo un modificado del proyecto inicial.

Durante este periodo que reclama, la obra no estuvo suspendida, pero las unidades de obra que se podían realizar eran mínimas, no obstante, lo cual, al no estar suspendida, no pudo retirar los equipos, aunque si trasladó maquinaria, con el coste que todo ello le supuso.

La Abogacía del Estado discrepa porque durante ese periodo, se pudo ejecutar obra a un ritmo similar al del periodo de continuación provisional.

Analizados los autos, se aprecia que el ritmo de trabajo pese a lo manifestado por Construcciones Sarrión SL fue muy parecido al desarrollado durante el periodo inmediatamente anterior, de continuación provisional de las obras y así lo manifestó el Director de Obra y así resulta del cuadro aportado por la recurrente en la página 26, de su escrito de recurso de apelación.

Por otro lado, llama la atención que la apelante, respecto de este periodo afirme que, puesto que la obra no estaba suspendida, no podía retirar los equipos y por otro lado, hable de la retirada de maquinaria, porque no la podía utilizar. Ambas afirmaciones se contradicen, si la obra estaba prácticamente parada, la mayoría del personal no era necesario y debió adaptarse la plantilla a las necesidades de la obra, y si ello no se hizo, ¿porque sin embargo sí se retiró maquinaria?, decisión ésta, que al parecer fue tomada exclusivamente por la actora. Tal modo de proceder no se alcanza a comprender del todo, compartiendo en este punto, las conclusiones alcanzadas por la sentencia apelada.

SEXTO-El tercer periodo que se reclama comprende desde el 6 de octubre de 2016, fecha en la que se produjo una paralización de las obras y retirada parcial del equipo de la obra, como consecuencia de las instrucciones efectuadas por la DO, en el Libro de Órdenes, manteniéndose al personal mínimo para realizar la actuación requerida por la Dirección de la Obra, hasta el 21 de diciembre de 2016, fecha en la que finalizaron los trabajos de la losa de estructura del paso inferior para la carretera 29.4, y resultando imposible continuar la obra y quedando la misma paralizada totalmente, tal y como comunicó a Adif, mediante escrito remitido el 21 de diciembre de 2016.

En este periodo se reclaman las siguientes sumas:

- Costes indirectos: 12.251,45€.

Con respecto a esta partida, no se discute por las partes que a pesar de la situación en la que se encontraba la obra, era preciso que hubiera personal en la misma, discrepando eso sí, en cuanto a la dedicación real de dicho personal, al entender la demandada, que la dedicación a la obra era parcial, simultaneándose con otra obra, la del Ramal de Conexión al Norte de Cáceres, extremo éste negado por la parte apelante, a la vista de que durante este periodo III, todavía no se había firmado el acta de replanteo de ese otro contrato.

Pues bien, a la vista de lo actuado, procede desestimar las pretensiones relativas a este sobrecoste, al haberse acreditado que, si bien era preciso cierto personal en la obra, el mismo debía ser mínimo, dadas las circunstancias, estando justificadas las dedicaciones atribuidas por la Administración, más, cuando si consta a través de la prueba obrante en autos, que parte del personal simultaneaba esta obra, con la del Ramal de Conexión al Norte de Cáceres. La prueba documental y testifical evidencian que sí se estaban realizando trabajos previos, desde la adjudicación, al inicio de los trabajos, de revisión y análisis de ese otro proyecto.

- Gastos Generales de Empresa 31.118,20 €.

Nada procede abonar por tal concepto, pues, aunque es evidente que un aumento en el plazo de ejecución de una obra, por paralizaciones o ralentizaciones, puede suponer un incremento en los gastos generales, ello no implica que no haya que ser rigurosos a la hora de probar su realidad y conexión directa con esas circunstancias.

En el caso de autos, la parte apelante no ha llevado a cabo esa labor de acreditar de manera pormenorizada, cual ha sido el real y efectivo incremento de los gastos generales y no es posible para calcularlo, aplicar a cada obra, una ponderación en los gastos generales proporcional al importe de su facturación o cifra de negocio, porque cada obra tiene unas particularidades y precisa unas dedicaciones específicas y el método seguido por la pericial de la recurrente, no se ajusta a estos requisitos, al aplicar unos porcentajes, tomando como base un informe de auditoría.

- Avales: 1.583,74 €.

Este concepto si procede, pues es evidente que el alargamiento de la obra, si ha supuesto un incremento en el coste de mantenimiento de los avales.

- Descuento efectuado por la Dirección de Obra: 32.677,15 €.

La pretensión deducida respecto de este concepto no puede ser estimada, al haber prueba en los autos, que acredita que en efecto parte del personal, simultaneo los trabajos en esta obra, con trabajos previos en otra.

SÉPTIMO.- En la demanda se interesaba el abono de los intereses de demora correspondientes a las certificaciones ordinarias nº17 a 23, y la nulidad de pleno derecho de la compensación de intereses practicada por la Administración.

Con fecha 19 de diciembre de 2014, Construcciones Sarrión SL, solicitó la inclusión en la certificación de diciembre de ese mismo año, de una partida de 1.757.076,48 €, sin IVA, en concepto de abono a cuenta por acopio de materiales.

La Dirección de Obra, emitió un informe favorable a esa solicitud, y se procedió a tramitar el expediente administrativo, acordando finalmente incluir dicha partida, en la certificación ordinaria número 4 (se fijó un plan de devolución).

Como consecuencia de lo anterior, se adquirieron los materiales a acopiar se entregaron a Adif los avales requeridos.

Mediante escrito de fecha 14 de noviembre de 2015, Construcciones Sarrión SL, comunicó que el plan para la devolución no podía llevarse a término, al no haber sido posible la ejecución de las obras tal y como estaban recogidas en el Proyecto Constructivo.

En el mes de diciembre de 2015, la Dirección de Obra, emitió una

certificación negativa, pues la actora estaba obligada a devolver el importe que le fue entregado a cuenta de la compra de materiales.

Frente a esa certificación negativa, se formularon reservas.

Por parte de la Administración, se procedió a la retención de varias certificaciones ordinarias, desde el mes de enero de 2016, hasta julio de ese mismo año (certificaciones números 17 a 23 inclusive) para compensar esa certificación negativa

No conforme, con dicho modo de proceder, Construcciones Sarrión SL, interpuso recurso, sin obtener respuesta, liberándose eso sí, las facturas.

Los materiales, una vez aprobada la modificación del Proyecto y cuando la ejecución del contrato pudo retomarse con normalidad, fueron incorporados a la obra, descontándose, sobre las certificaciones de octubre, noviembre y diciembre de 2018. Y una vez incorporados, fueron devueltas las garantías.

Analizados los autos, procede el abono de los intereses de demora correspondientes a las certificaciones ordinarias números 17 a 23, ambas incluidas.

El contratista emitió las correspondientes certificaciones por obra ejecutada y Adif, debió abonarlas en plazo, no debiendo retenerlas para compensar una certificación negativa, en su caso, las consecuencias que de esta última se pudieran derivar para el contratista, deberían exigirse por otra vía, pero compensarlas con estas certificaciones ordinarias.

OCTAVO.- Por último, la parte apelante discrepa de la sentencia apelada, al considerar que la misma no es conforme a derecho porque sí procede el abono de los intereses de demora correspondientes a la Certificación Final de Obra.

La sentencia apelada no reconoce cantidad alguna por este concepto, a mayores de lo ya reconocido por Adif, porque considera que el importe calculado por el contratista se atiene a la fecha teórica en que debió de haberse aprobado la CFO, en cumplimiento de la cláusula 35 del PCAP, tres meses a partir de la recepción de la obra, esto es, el 27 de febrero de 2020, cuando, sin embargo, hasta que no hay una CFO, que dé derecho a una factura y se emita ésta, no empieza a contar el posible retraso.

Tal postura, que es la mantenida también, por la Abogacía del Estado, no se comparte por los motivos que a continuación se exponen.

La cláusula 35 del PCAP, disponía con relación a la Certificación Final y la liquidación del contrato que, "Dentro del plazo de tres meses, contados a partir de la recepción, deberá aprobarse la certificación final de las obras ejecutadas que será abonada al contratista a cuenta de la liquidación del contrato".

En este caso, la recepción de la obra se produjo el 29 de octubre de 2019, Adif disponía de tres meses para emitir la CFO, sin embargo, ello no tuvo lugar hasta el 31 de octubre de 2020.

El plazo de tres meses viene establecido en el artículo 243.1 LCSP.

Durante esos tres meses, se lleva a cabo la medición global de las obras, se da un trámite de alegaciones al contratista, y tras su examen, se aprueba, y esto último, en este supuesto, tuvo lugar el 31 de octubre de 2020.

Es evidente, que se ha incurrido en demora en la aprobación de la CFO y procede el abono de los intereses de demora a devengar desde el 20 de febrero de 2020. El plazo máximo que tenía la Administración para emitir la CFO, era el 28 de enero de 2020 y a ese plazo hay que sumarle el plazo legal de pago de 30 días a contar desde la fecha de la aprobación.

Por lo expuesto, procede el abono de los intereses de demora correspondientes a la CFO, en la suma reclamada de 75.996,48 euros.

NOVENO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 139 de la LRJCA, en la redacción posterior a la reforma operadas por la Ley 37/2011, al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede pronunciamiento en cuanto a las costas.

Vistoslos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO .-Es objeto del presente recurso de apelación, la sentencia dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo número 12 de la Audiencia Nacional, el día 12 de marzo de 2024, en el Procedimiento Ordinario número 9/2021, promovido por la representación procesal de Construcciones Sardón SL.

SEGUNDO.- En el suplico del recurso de apelación, la parte apelante solicitaba que tras los trámites procesales oportunos, se dictase sentencia que estimando el recurso, revocase la sentencia dictada en instancia, acordando la estimación total de la demanda interpuesta por esta parte, con imposición de costas a la Administración demandada en ambas instancias.

Los motivos de apelación alegados por la parte apelante son los siguientes:

- Procedencia de la reclamación de los daños relativos al periodo I, comprendido entre el 15 de julio de 2014 y el 25 de noviembre de 2015. Indebida valoración de la prueba, con infracción de los artículos 24 CE, 208.2 de la LEC y 120 de la CE, así como de la jurisprudencia aplicable. Infracción de los artículos 1.101 y 1256 del Código Civil y 220 del Real Decreto Legislativo 3/2011 y de la jurisprudencia aplicable.

- Procedencia de la reclamación de daños relativo al periodo II, comprendido entre el 17 de mayo de 2016, hasta el 30 de septiembre de 2016. Indebida valoración de la prueba, con infracción de los artículos 24 de la CE, 208.2 de la LEC, y 120.2 de la CE, y de la jurisprudencia aplicable. Infracción de los artículos 1.101 y 1256 del Real Decreto Legislativo 3/2011 y de la jurisprudencia.

- Procedencia de la reclamación de daños relativos al periodo III, comprendido entre el 6 de octubre de 2016, hasta el 21 de diciembre de 2016. Indebida valoración ce la prueba, con infracción de los artículos 24 de la CE, 208.2 de la LEC, y 120.2 de la CE y de la jurisprudencia aplicable. Infracción de los artículos 1.101 y 1256 del Código Civil y 220 del Real Decreto Legislativo 3/2011 y de la jurisprudencia aplicable.

- Sobre los gastos generales. Indebida valoración de la prueba, con infracción de los artículos 24 de la CE, 208.2 de la LEC, y 120.2 de la CE y de la jurisprudencia aplicable. Infracción de los artículos 1.101 y 1256 del Código Civil y 220 del Real Decreto Legislativo 3/2011 y de la jurisprudencia aplicable.

- Procedencia de intereses de demora correspondientes a las certificaciones ordinarias 17 a 23. Nulidad de la resolución de 8 de mayo de 2020 y de 12 de mayo de 2021, por la aprobación de la compensación acordada por Adif, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, ex artículo 24 de la CE, e infracción del principio de confianza legítima.

- Procedencia de intereses de demora, correspondientes a la Certificación Final de Obra (CFO). Infracción del artículo 1256 del Código Civil teoría general de obligaciones y contratos, al obviarse el artículo 35 del PCPA que es la ley del contrato y la jurisprudencia que resulta de aplicación.

Por la Abogacía del Estado, en nombre y representación del ADIF, se formuló escrito de oposición a la apelación, fundamentando dicha oposición, en los siguientes motivos:

- Correcta valoración de la prueba efectuada por el Juzgador a quo y debida motivación de la sentencia.

- No resulta acreditado que las causas de demora invocadas sean imputables a Adif y hay una falta de acreditación de los sobrecostes reclamados.

- Improcedencia de intereses de demora correspondientes a las certificaciones ordinarias nº17 a 23. Conformidad a derecho de la compensación practicada, porque primero, no es cierto que no se cumpliera con el trámite de audiencia al contratista, segundo, la decisión no fue unilateral, como sostiene la parte apelante y tercero, no se ha vulnerado en modo alguno el principio de confianza legítima, que precisa la concurrencia de unos requisitos, que no se dan en el presente supuesto ( que se base en signos innegables y externos, que las esperanzas generadas en el administrado sean legítimas y que la conducta final de la Administración resulte contradictoria con los actos anteriores , sea sorprendente e incoherente).

- Improcedencia de intereses de demora, respecto de la Certificación Final de Obra, a mayores de los ya reconocido por Adif, porque el importe calculado por el contratista, se atiene a la fecha teórica en que debió de haberse aprobado la CFO, en cumplimiento de la cláusula 35 del PCAP, tres meses a partir de la recepción de la obra, esto es, el 27 de febrero de 2020, cuando sin embargo, hasta que no hay una CFO, que dé derecho a una factura y se emita ésta, no empieza a contar el posible retraso.

TERCERO.- Una vez expuestas las posiciones de las partes, conviene hacer referencia a los siguientes hechos, que han marcado el devenir del procedimiento, origen de esta litis.

El Contrato objeto de esta causa, se refería al Proyecto de construcción de la Plataforma en la Línea de Alta Velocidad Madrid-Extremadura-Tayuela-Cáceres. Tramo: Estación de Plasencia-Arroyo de la Charca (ON 007/13) ( 3.13/06402.0055) y le fue adjudicado a la apelante, por Acuerdo de 28 de marzo de 2014, formalizándose el 6 de mayo del mismo año.

De conformidad con el PCAP, la duración de contrato era de 18 meses.

El 2 de junio de 2014, se firmó, Acta de replanteo con resultado negativo.

El 15 de julio de 2014, mediante adenda al Acta de Comprobación de Replanteo, el director de la obra designado por Adif para este contrato ordenó el inicio de las obras a partir del 16 de julio de 2014.

Las obras, sin embargo, no dieron comienzo hasta la aprobación del Plan de Seguridad y Salud (PSyS), en septiembre de 2014, iniciándose el 12 de septiembre de 2014, con una duración de 18 meses.

El 26 de agosto de 2015, se inició la tramitación de un Modificado, que se aprobó el 17 de noviembre de 2015.

El 25 de noviembre de 2015, se autorizó por el Ministerio de Fomento, la continuidad provisional, hasta el 17 de mayo de 2016.

El 2 de diciembre de 2015, se aprobó la primera prórroga del contrato, ampliándose el plazo de ejecución en 16 meses, hasta un total de 34 meses, siendo la fecha de finalización de las obras, el 16 de mayo de 2017.

En diciembre de 2015, se emitió certificación negativa por la Dirección de Obra, en la que se deducía el importe íntegro de la cantidad anticipada para el acopio de materiales.

El 17 de mayo de 2016, una vez finalizada la Autorización de la Continuidad Provisional de la Obra, la apelante recibió instrucciones de la Dirección de Obra, donde se indicaba que el contratista no podía ejecutar ningún tipo de trabajo no incluido en el Proyecto vigente.

El 7 de julio de 2016, se emitió por la Presidencia de Adif, resolución autorizando la Adenda n.º 2, a la propuesta del Proyecto Modificado.

El 19 de septiembre de 2016, la Dirección de Obra propuso la suspensión parcial y temporal de la ejecución de la obra, porque ésta, estaba afectada por el Modificado en tramitación y no se disponía de Autorización de Continuación Provisional, desde el 17 de mayo de 2016.

El 7 de noviembre de 2016, la Presidencia de ADIF, acordó la Suspensión Temporal Parcial.

El 10 de noviembre de 2016, se dictó el Acta de Suspensión, estableciendo que el alcance de ésta suponía la suspensión de todas las unidades de obra, excepto la ejecución de todas las actuaciones necesarias para reponer y restituir a su estado inicial la carretera CC- 29.4.

El 18 de abril de 2017, continuando la situación de suspensión de la obra, se aprobó una segunda prórroga de 12 meses y se pospuso la fecha de terminación, al 16 de mayo de 2018. Ello supuso un plazo de ejecución total de la obra de 46 meses, frente a los 18 meses que inicialmente estaban programados.

El 27 de julio de 2017, se autorizó por la Presidencia de ADIF la Adenda n.º 3 del Proyecto Modificado.

El 15 de septiembre de 2017, se acordó por la Presidencia de ADIF, el levantamiento total de la Suspensión Temporal Parcial acordada por ADIF, el 17 de enero de 2014.

El 4 de mayo de 2018, se aprobó una nueva prórroga de 7 meses, estipulándose como nueva fecha de terminación de la obra, el 16 de diciembre de 2018.

A la anterior prórroga, le siguieron tres más:

El 4 de diciembre de 2018, por 3 meses.

El 14 de marzo de 2019, por 1 mes.

El 15 de abril, por 7 meses.

El 28 de octubre de 2019, dentro del plazo de finalización fijado en la última prórroga, se formalizó el Acta de Recepción de obra, casi 64 meses después, de la fecha en que se levantó el Acta Positiva de Replanteo.

Adif aprobó el 31 de octubre de 2020, el expediente y gasto relativo a la Certificación Final del Proyecto.

La parte apelante, no conforme con lo actuado, formuló una reclamación por los sobrecostes en que había incurrido, derivados de los retrasos de las obras, imputados a Adif, y distinguió varios periodos en la ejecución de la obra:

- Primer periodo: Se extendió desde la firma del Acta de Replanteo positiva el 15 de julio 2014, hasta la notificación al contratista de la Continuidad Provisional de las obras, el 25 de noviembre de 2015. Adif reconoció parte de los perjuicios reclamados en este periodo.

- Segundo periodo: Se extendió desde el 17 de mayo de 2016, fecha, en la que finalizó la Autorización de Continuación Provisional de la obra de 17 de noviembre de 2015, hasta el 30 de septiembre de 2016, momento en el que se produjo la paralización parcial de la obra, consecuencia de las instrucciones de la Dirección de la Obra, indicando que solo se podían ejecutar las obras relativas a la ejecución de un paso inferior para la restitución de la carretera CC- 29.4, restitución que no podía llevarse a cabo en ese momento, puesto que formaba parte de las obras afectadas por el Proyecto Modificado.

- Tercer periodo: Se extendió desde el 6 de octubre de 2016, fecha en la que se produjo una paralización de las obras y retirada parcial del equipo de la obra, consecuencia de las instrucciones efectuadas por la Dirección de Obra en el Libro de Órdenes, manteniendo al personal mínimo para realizar la actuación requerida por la Dirección de la Obra, hasta el 21 de diciembre de 2016, fecha en la que finalizaron los trabajos de la losa de estructura del paso inferior para la carretera 29.4, y resultando imposible continuar la obra, quedando la misma paralizada totalmente, tal y como comunicó a Adif, mediante escrito remitido el 21 de diciembre de 2016.

Adif, estimó parcialmente dicha reclamación y frente a dicha estimación parcial, se recurrió en reposición, recurso que fue desestimado.

Finalmente, Construcciones Sarrión SL, interpuso recurso contencioso administrativo frente a:

- La Resolución de 8 de mayo de 2020 dictada por la Presidenta de ADIF-AV por la que se acordó estimar parcialmente la reclamación presentada por la empresa CONSTRUCCIONES SARRIÓN S.L., declarando de abono el gasto de las actuaciones ejecutadas no contempladas en el objeto contractual PROYECTO DE CONSTRUCCIÓN DE PLATAFORMA DE LA LÍNEA DE ALTA VELOCIDAD MADRID - EXTREMADURA. TALAYUELA - CÁCERES. TRAMO: ESTACIÓN DE PLASENCIA - ARROYO DE LA CHARCA (ON007/13) (3.13/06402.0055) e indemnizando los daños y perjuicios generados al contratista, por un importe total (en base imponible) de 436.552,15 euros.

- La Resolución, de 13 de marzo de 2021, por la que se resolvió desestimar el recurso de reposición interpuesto por Construcciones Sarrión S.L., contra la resolución de ADIF-AV, de 8 de mayo de 2020.

- La Resolución de 12 de mayo de 2021, por la que Adif acordó desestimar parcialmente la reclamación de intereses de 18 de enero de 2021, reconociéndose la obligación de pago en concepto de intereses de demora por retraso en el pago de la certificación final por importe de 2.199,26 €.

Dicho recurso contencioso administrativo, fue resuelto por el Juzgado Central Contencioso Administrativo n.º 12, en sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario número 9/2021, en fecha 12 de marzo de 2024, en sentido desestimatorio, sentencia objeto del presente recuso de apelación.

CUARTO.- Una vez expuestos el devenir del contrato que ha dado origen a las presentes actuaciones, se van a analizar cada uno de los periodos reclamados por la parte apelante, en su recurso.

El primer periodo que se reclama se extiende desde la firma del Acta de Replanteo positiva, el 15 de julio 2014, hasta la notificación al contratista de la Continuidad Provisional de las obras, el 25 de noviembre de 2015 (ADIF reconoció parte de los perjuicios reclamados en este periodo).

La sentencia apelada desestimó las pretensiones formuladas respecto de este periodo, al entender que la parte actora reclamaba la totalidad del mes de julio, a pesar de que el acta de replanteo positiva era de fecha 15 de julio de 2014 y en consecuencia, el periodo reclamado por la recurrente, comprendido entre el acta negativa y la positiva, no tenía la consideración de plazo de obra.

La parte apelante entiende que la sentencia de instancia incurre en un manifiesto error, pues afirma que el periodo inicial no es obra, y va más allá, de la resolución desestimatoria de la reclamación, que se limitó a indicar que no procedía dicho periodo, porque el retraso era imputable al contratista.

Lo que está reclamando, es el periodo comprendido entre el acta positiva de replanteo y el comienzo efectivo de la obra.

Consta en autos, que, pese al acta de replanteo positiva, el 15 de julio de 2014, no se pudieron iniciar los trabajos, hasta la aprobación del PSyS, lo que tuvo lugar en septiembre de 2014.

La primera certificación fue de septiembre de 2014, siendo insignificante su importe.

Por lo tanto, la cuestión a dilucidar es determinar quien es el responsable del retraso en la aprobación del PSyS, si la apelante o Adif. Entiende la apelante que la responsabilidad es toda de Adif, a la vista de la prueba practicada, de donde resulta que:

- Construcciones Sarrión SL, presentó el PSyS el 22 de abril de 2014 (documento n.º 14 de la demanda).

- El primer Informe de Revisión no se emitió por el Coordinador de Seguridad y Salud, hasta el 26 de mayo de 2014 (Anejo nº1 del Documento nº1 de la contestación a la demanda de Adif) -esto es, más de un mes después de la presentación del PSyS por Construcciones Sarrión SL- y ello a pesar de que, según la cláusula 23 del PCAP: i) el Coordinador de Seguridad y Salud (CSS) debía de manifestar los puntos a corregir en el plazo de 7 días naturales desde la presentación del PSyS por el contratista y ii) de que el PSyS debía de aprobarse en el plazo de un mes desde la firma del contrato.

- Tras el primer Informe de Supervisión, el CSS emitió un segundo, el 1 de julio de 2014, e inmediatamente Construcciones Sarrión SL, remitió la versión definitiva del PSyS, esto es, antes de la firma del Acta de Replanteo de 15 de julio de 2014.

Todo ello queda reflejado en el informe de los peritos de, Adif APHYRMA INGENIERÍA S.L.P.

Adif se retrasó en la aprobación definitiva y no fue hasta el 27 de agosto de 2014, cuando el CSS, emitió el informe favorable, es decir, 42 días después del Acta de Replanteo.

La versión definitiva, se entregó antes del replanteo, así lo reconoció el testigo Ambrosio, Jefe de Obra y extrabajador de Adif.

El retraso en la aprobación, como explicó D. Ambrosio, derivó de los problemas de Adif, en sus contrataciones con los técnicos que tenían que validar este documento.

Por el contrario, la parte apelada, se opone a la estimación de cualquier pretensión referente a este periodo, porque afirma que, primero, no es cierto que la apelante no reclamase el periodo comprendido entre el acta de replanteo negativo y el acta de replanteo positivo, porque reclamaba todo el mes de julio de 2014 y es evidente que dicho periodo, no tenía la consideración de obra, y no podía ser objeto de reclamación, como muy bien se refleja en la sentencia.

En segundo lugar, por lo que se refiere al retraso en la aprobación del PSyS, es de entera responsabilidad del contratista.

Con arreglo a la cláusula 23 del PCAP, es obligación del contratista corregir los puntos que indique el Coordinador de Seguridad y Salud para su aprobación.

El hecho de que la contratista presentara el PSyS, el 22 de abril de 2014, no le eximía de subsanar las deficiencias detectadas por el Coordinador de Seguridad y Salud y constan dos informes de fechas 26 de mayo de 2014 y de 1 de julio de 2014, donde se ponen de relieve por parte del Coordinador, una serie de deficiencias que deben ser corregidas y que motivaron que no se aprobase el plan, hasta el 27 de agosto de 2014.

Pues bien, analizados los hechos y los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, procede estimar parcialmente las pretensiones deducidas por la parte apelante, respecto de este primer periodo, por los siguientes motivos:

El periodo reclamado, se concreta desde el Acta de replanteo positivo, hasta el comienzo efectivo de los trabajos, tras la aprobación del PSyS.

Por lo que respecta a la aprobación de este PSyS, consta en la cláusula 23 del PCAP, que, "En el plazo de veintiún días naturales desde la notificación de la adjudicación el contratista presentará a Adif, el Plan de Seguridad y Salud en el trabajo. El Coordinador de Seguridad y Salud informará en el plazo de siete días naturales sobre la procedencia de su aprobación y en caso negativo, indicará los puntos que deben corregirse, para lo que asignara un plazo acordó con la importancia de las correcciones, nunca superior a siete días naturales, En todo caso, el plazo máximo para la aprobación del Plan de Seguridad y Salud en el trabajo será de un mes, desde la firma del contrato. Si, por incumplir el contratista los plazos indicados en el párrafo anterior, no fuera posible empezar las ora al recibir autorización para el inicio de las misma, no podrá reclamar ampliación alguna de plazo por este motivo. Cuando así se prevea en el apartado IV.4 del Cuadro de característica dicho incumpliendo dará lugar a la imposición de una penalidad diaria de 0,20 euros por cada 1.000 euros de precio del contrato".

Si analizamos el proceder de la apelante, resulta que el contrato se adjudicó el 28 de marzo de 2014, y el 22 de abril del mismo año, se presentó el PSyS, hecho este, admitido por todas las partes, pese a lo cual, e incumpliendo lo establecido en la citada cláusula, el Coordinador de Seguridad y Salud, no se pronunció sobre el mismo, hasta 26 de mayo de 2014 y posteriormente, el 1 de julio de 2014, donde puso de manifiesto una serie de deficiencias que debían ser corregidas.

Aunque es cierto que la parte actora presentó el PSyS, tres días después de superado el plazo fijado para ello, fue la Administración, la que más se retrasó, en el cumplimiento de sus obligaciones y por lo tanto, es a ella, a quien hay que imputarle las consecuencias del retraso.

Por este periodo se piden las siguientes sumas:

Costes indirectos: 29.305,29 euros.

Dichos costes, sin embargo, no pueden ser reconocidos por cuanto la ejecución de los trabajos, no se había iniciado, al no haberse aprobado el PSyS. La propia parte apelante reconoce que no pudo iniciar la obra hasta que dicho plan se aprobó.

La reclamación de los costes indirectos exige una prueba fehaciente de su causación, más, cuando corresponde a periodos de inactividad, como el presente, donde ni siquiera se habían iniciados los trabajos, pues tras el acta de replanteo positivo, transcurrieron dos meses, sin realizarse unidad de obra alguna, por no estar aprobado el PSyS, siendo la primera certificación de septiembre de 2014, y de un importe mínimo.

Gastos Generales de Estructura: 201.081,48 euros.

Dichos sobrecostes, tampoco proceden, porque no se han particularizado con relación a la obra, debiéndose acreditar su realidad, efectividad e importe. La apelante, los calcula aplicando un criterio porcentual, que basa en un informe de auditoría.

Señala la jurisprudencia que, a efectos de calcular los gastos generales dentro de un determinado período, no es lo mismo que el período corresponda a un momento en que la empresa se encuentre activa, o a un lapso temporal en que no exista actividad, como sucede en los períodos de suspensión de obras. Por lo tanto, y además de la correspondiente distribución de los gastos generales entre las distintas obras en curso, el cálculo de este concepto en períodos de suspensión ha de ser especialmente riguroso, dado que esos gastos no son los mismos que en un período de actividad y, en consecuencia, su determinación no puede hacerse en los mismos términos que cuando se trata de elaborar el presupuesto, ya que en este último caso se tiene en cuenta la ejecución normal de las unidades de obra y, por ello, es factible incrementar los costes directos e indirectos que están incidiendo en ese momento sobre los gastos generales de la empresa.

El método seguido por la pericial de AUREN, que aporta la parte actora en su escrito de demanda, determina una serie de porcentajes que, posteriormente, aplica el contratista en su escrito de demanda para calcular el importe que reclama. El criterio utilizado no es sino una estimación, que no se corresponde con la realidad, puesto que cada obra, en función de sus características, conlleva demandas de personal técnico, administrativo, financieras, de avales y seguros, etc. que no dependen directamente de su coste.

Tanto el Tribunal Supremo, como esta Audiencia Nacional han mantenido de manera consolidada que para supuestos de suspensión de las obras ha de exigirse que se acredite el nexo causal entre la suspensión y los gastos generales que se reclaman, partiendo para ello de la premisa evidente de que "los gastos generales de una empresa no son los mismos en período normal de actividad que en situaciones en que las obras se encuentran paralizadas". En consecuencia, la actividad probatoria al respecto ha de ser especialmente rigurosa de forma que se pueda discriminar qué gastos generales se hubieran producido en todo caso y cuáles son exclusivamente imputables al retraso de la obra y en este caso, no se ha llevado a cabo.

Gastos Generales de Delegación: 9.090,19 euros.

Tales gastos, no pueden ser estimados, pues con ellos se está reclamando los costes relativos a los dos primeros meses del delegado y administrativo de la obra, pero la obra, no se había iniciado, no se había ejecutado nada, porque no estaba aprobado el PSyS y no se ha acreditado suficientemente la dedicación en exclusiva, más, cuando la obra no había comenzado a ejecutarse.

Avales: 7.235,76 euros.

El abono del gasto por avales, si procede ser abonado, pues se ha acreditado que, en efecto, el retraso en el comienzo de las obras fue imputable a Adif, por el retraso en la aprobación del PSyS.

QUINTO .-El segundo periodo que se reclama se extiende desde el 17 de mayo de 2016, hasta el 30 de septiembre de 2016, momento en el que se produce la paralización parcial de la obra, consecuencia de las instrucciones de la Dirección de la Obra, indicando que solo se podía ejecutar las obras relativa a la ejecución de un paso inferior para la restitución de la carretera CC- 29.4, restitución que no podía llevarse a cabo en ese momento, puesto que formaba parte de las obras afectadas por el Proyecto Modificado.

La sentencia apelada desestimó todas las pretensiones relativas al periodo II, al entender que el contratista mantuvo un ritmo similar, que, durante el periodo de continuación provisional de las obras, no sirviendo de excusa, la existencia de una supuesta incertidumbre como consecuencia de que el modificado estaba en tramitación.

Además, los sobrecostes indirectos reclamados por este periodo, no se acreditaron, ni existió una reducción de equipos, pese a que las pruebas evidenciaron que debieron reducirse.

La parte apelante, insiste en reclamar una serie de sobrecostes por este periodo y así afirma que Adif fue la única responsable de levantar el acta de suspensión y que debió hacerlo, desde que se apreció la necesidad de llevar a cabo un modificado del proyecto inicial.

Durante este periodo que reclama, la obra no estuvo suspendida, pero las unidades de obra que se podían realizar eran mínimas, no obstante, lo cual, al no estar suspendida, no pudo retirar los equipos, aunque si trasladó maquinaria, con el coste que todo ello le supuso.

La Abogacía del Estado discrepa porque durante ese periodo, se pudo ejecutar obra a un ritmo similar al del periodo de continuación provisional.

Analizados los autos, se aprecia que el ritmo de trabajo pese a lo manifestado por Construcciones Sarrión SL fue muy parecido al desarrollado durante el periodo inmediatamente anterior, de continuación provisional de las obras y así lo manifestó el Director de Obra y así resulta del cuadro aportado por la recurrente en la página 26, de su escrito de recurso de apelación.

Por otro lado, llama la atención que la apelante, respecto de este periodo afirme que, puesto que la obra no estaba suspendida, no podía retirar los equipos y por otro lado, hable de la retirada de maquinaria, porque no la podía utilizar. Ambas afirmaciones se contradicen, si la obra estaba prácticamente parada, la mayoría del personal no era necesario y debió adaptarse la plantilla a las necesidades de la obra, y si ello no se hizo, ¿porque sin embargo sí se retiró maquinaria?, decisión ésta, que al parecer fue tomada exclusivamente por la actora. Tal modo de proceder no se alcanza a comprender del todo, compartiendo en este punto, las conclusiones alcanzadas por la sentencia apelada.

SEXTO-El tercer periodo que se reclama comprende desde el 6 de octubre de 2016, fecha en la que se produjo una paralización de las obras y retirada parcial del equipo de la obra, como consecuencia de las instrucciones efectuadas por la DO, en el Libro de Órdenes, manteniéndose al personal mínimo para realizar la actuación requerida por la Dirección de la Obra, hasta el 21 de diciembre de 2016, fecha en la que finalizaron los trabajos de la losa de estructura del paso inferior para la carretera 29.4, y resultando imposible continuar la obra y quedando la misma paralizada totalmente, tal y como comunicó a Adif, mediante escrito remitido el 21 de diciembre de 2016.

En este periodo se reclaman las siguientes sumas:

- Costes indirectos: 12.251,45€.

Con respecto a esta partida, no se discute por las partes que a pesar de la situación en la que se encontraba la obra, era preciso que hubiera personal en la misma, discrepando eso sí, en cuanto a la dedicación real de dicho personal, al entender la demandada, que la dedicación a la obra era parcial, simultaneándose con otra obra, la del Ramal de Conexión al Norte de Cáceres, extremo éste negado por la parte apelante, a la vista de que durante este periodo III, todavía no se había firmado el acta de replanteo de ese otro contrato.

Pues bien, a la vista de lo actuado, procede desestimar las pretensiones relativas a este sobrecoste, al haberse acreditado que, si bien era preciso cierto personal en la obra, el mismo debía ser mínimo, dadas las circunstancias, estando justificadas las dedicaciones atribuidas por la Administración, más, cuando si consta a través de la prueba obrante en autos, que parte del personal simultaneaba esta obra, con la del Ramal de Conexión al Norte de Cáceres. La prueba documental y testifical evidencian que sí se estaban realizando trabajos previos, desde la adjudicación, al inicio de los trabajos, de revisión y análisis de ese otro proyecto.

- Gastos Generales de Empresa 31.118,20 €.

Nada procede abonar por tal concepto, pues, aunque es evidente que un aumento en el plazo de ejecución de una obra, por paralizaciones o ralentizaciones, puede suponer un incremento en los gastos generales, ello no implica que no haya que ser rigurosos a la hora de probar su realidad y conexión directa con esas circunstancias.

En el caso de autos, la parte apelante no ha llevado a cabo esa labor de acreditar de manera pormenorizada, cual ha sido el real y efectivo incremento de los gastos generales y no es posible para calcularlo, aplicar a cada obra, una ponderación en los gastos generales proporcional al importe de su facturación o cifra de negocio, porque cada obra tiene unas particularidades y precisa unas dedicaciones específicas y el método seguido por la pericial de la recurrente, no se ajusta a estos requisitos, al aplicar unos porcentajes, tomando como base un informe de auditoría.

- Avales: 1.583,74 €.

Este concepto si procede, pues es evidente que el alargamiento de la obra, si ha supuesto un incremento en el coste de mantenimiento de los avales.

- Descuento efectuado por la Dirección de Obra: 32.677,15 €.

La pretensión deducida respecto de este concepto no puede ser estimada, al haber prueba en los autos, que acredita que en efecto parte del personal, simultaneo los trabajos en esta obra, con trabajos previos en otra.

SÉPTIMO.- En la demanda se interesaba el abono de los intereses de demora correspondientes a las certificaciones ordinarias nº17 a 23, y la nulidad de pleno derecho de la compensación de intereses practicada por la Administración.

Con fecha 19 de diciembre de 2014, Construcciones Sarrión SL, solicitó la inclusión en la certificación de diciembre de ese mismo año, de una partida de 1.757.076,48 €, sin IVA, en concepto de abono a cuenta por acopio de materiales.

La Dirección de Obra, emitió un informe favorable a esa solicitud, y se procedió a tramitar el expediente administrativo, acordando finalmente incluir dicha partida, en la certificación ordinaria número 4 (se fijó un plan de devolución).

Como consecuencia de lo anterior, se adquirieron los materiales a acopiar se entregaron a Adif los avales requeridos.

Mediante escrito de fecha 14 de noviembre de 2015, Construcciones Sarrión SL, comunicó que el plan para la devolución no podía llevarse a término, al no haber sido posible la ejecución de las obras tal y como estaban recogidas en el Proyecto Constructivo.

En el mes de diciembre de 2015, la Dirección de Obra, emitió una

certificación negativa, pues la actora estaba obligada a devolver el importe que le fue entregado a cuenta de la compra de materiales.

Frente a esa certificación negativa, se formularon reservas.

Por parte de la Administración, se procedió a la retención de varias certificaciones ordinarias, desde el mes de enero de 2016, hasta julio de ese mismo año (certificaciones números 17 a 23 inclusive) para compensar esa certificación negativa

No conforme, con dicho modo de proceder, Construcciones Sarrión SL, interpuso recurso, sin obtener respuesta, liberándose eso sí, las facturas.

Los materiales, una vez aprobada la modificación del Proyecto y cuando la ejecución del contrato pudo retomarse con normalidad, fueron incorporados a la obra, descontándose, sobre las certificaciones de octubre, noviembre y diciembre de 2018. Y una vez incorporados, fueron devueltas las garantías.

Analizados los autos, procede el abono de los intereses de demora correspondientes a las certificaciones ordinarias números 17 a 23, ambas incluidas.

El contratista emitió las correspondientes certificaciones por obra ejecutada y Adif, debió abonarlas en plazo, no debiendo retenerlas para compensar una certificación negativa, en su caso, las consecuencias que de esta última se pudieran derivar para el contratista, deberían exigirse por otra vía, pero compensarlas con estas certificaciones ordinarias.

OCTAVO.- Por último, la parte apelante discrepa de la sentencia apelada, al considerar que la misma no es conforme a derecho porque sí procede el abono de los intereses de demora correspondientes a la Certificación Final de Obra.

La sentencia apelada no reconoce cantidad alguna por este concepto, a mayores de lo ya reconocido por Adif, porque considera que el importe calculado por el contratista se atiene a la fecha teórica en que debió de haberse aprobado la CFO, en cumplimiento de la cláusula 35 del PCAP, tres meses a partir de la recepción de la obra, esto es, el 27 de febrero de 2020, cuando, sin embargo, hasta que no hay una CFO, que dé derecho a una factura y se emita ésta, no empieza a contar el posible retraso.

Tal postura, que es la mantenida también, por la Abogacía del Estado, no se comparte por los motivos que a continuación se exponen.

La cláusula 35 del PCAP, disponía con relación a la Certificación Final y la liquidación del contrato que, "Dentro del plazo de tres meses, contados a partir de la recepción, deberá aprobarse la certificación final de las obras ejecutadas que será abonada al contratista a cuenta de la liquidación del contrato".

En este caso, la recepción de la obra se produjo el 29 de octubre de 2019, Adif disponía de tres meses para emitir la CFO, sin embargo, ello no tuvo lugar hasta el 31 de octubre de 2020.

El plazo de tres meses viene establecido en el artículo 243.1 LCSP.

Durante esos tres meses, se lleva a cabo la medición global de las obras, se da un trámite de alegaciones al contratista, y tras su examen, se aprueba, y esto último, en este supuesto, tuvo lugar el 31 de octubre de 2020.

Es evidente, que se ha incurrido en demora en la aprobación de la CFO y procede el abono de los intereses de demora a devengar desde el 20 de febrero de 2020. El plazo máximo que tenía la Administración para emitir la CFO, era el 28 de enero de 2020 y a ese plazo hay que sumarle el plazo legal de pago de 30 días a contar desde la fecha de la aprobación.

Por lo expuesto, procede el abono de los intereses de demora correspondientes a la CFO, en la suma reclamada de 75.996,48 euros.

NOVENO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 139 de la LRJCA, en la redacción posterior a la reforma operadas por la Ley 37/2011, al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede pronunciamiento en cuanto a las costas.

Vistoslos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO .-Es objeto del presente recurso de apelación, la sentencia dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo número 12 de la Audiencia Nacional, el día 12 de marzo de 2024, en el Procedimiento Ordinario número 9/2021, promovido por la representación procesal de Construcciones Sardón SL.

SEGUNDO.- En el suplico del recurso de apelación, la parte apelante solicitaba que tras los trámites procesales oportunos, se dictase sentencia que estimando el recurso, revocase la sentencia dictada en instancia, acordando la estimación total de la demanda interpuesta por esta parte, con imposición de costas a la Administración demandada en ambas instancias.

Los motivos de apelación alegados por la parte apelante son los siguientes:

- Procedencia de la reclamación de los daños relativos al periodo I, comprendido entre el 15 de julio de 2014 y el 25 de noviembre de 2015. Indebida valoración de la prueba, con infracción de los artículos 24 CE, 208.2 de la LEC y 120 de la CE, así como de la jurisprudencia aplicable. Infracción de los artículos 1.101 y 1256 del Código Civil y 220 del Real Decreto Legislativo 3/2011 y de la jurisprudencia aplicable.

- Procedencia de la reclamación de daños relativo al periodo II, comprendido entre el 17 de mayo de 2016, hasta el 30 de septiembre de 2016. Indebida valoración de la prueba, con infracción de los artículos 24 de la CE, 208.2 de la LEC, y 120.2 de la CE, y de la jurisprudencia aplicable. Infracción de los artículos 1.101 y 1256 del Real Decreto Legislativo 3/2011 y de la jurisprudencia.

- Procedencia de la reclamación de daños relativos al periodo III, comprendido entre el 6 de octubre de 2016, hasta el 21 de diciembre de 2016. Indebida valoración ce la prueba, con infracción de los artículos 24 de la CE, 208.2 de la LEC, y 120.2 de la CE y de la jurisprudencia aplicable. Infracción de los artículos 1.101 y 1256 del Código Civil y 220 del Real Decreto Legislativo 3/2011 y de la jurisprudencia aplicable.

- Sobre los gastos generales. Indebida valoración de la prueba, con infracción de los artículos 24 de la CE, 208.2 de la LEC, y 120.2 de la CE y de la jurisprudencia aplicable. Infracción de los artículos 1.101 y 1256 del Código Civil y 220 del Real Decreto Legislativo 3/2011 y de la jurisprudencia aplicable.

- Procedencia de intereses de demora correspondientes a las certificaciones ordinarias 17 a 23. Nulidad de la resolución de 8 de mayo de 2020 y de 12 de mayo de 2021, por la aprobación de la compensación acordada por Adif, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, ex artículo 24 de la CE, e infracción del principio de confianza legítima.

- Procedencia de intereses de demora, correspondientes a la Certificación Final de Obra (CFO). Infracción del artículo 1256 del Código Civil teoría general de obligaciones y contratos, al obviarse el artículo 35 del PCPA que es la ley del contrato y la jurisprudencia que resulta de aplicación.

Por la Abogacía del Estado, en nombre y representación del ADIF, se formuló escrito de oposición a la apelación, fundamentando dicha oposición, en los siguientes motivos:

- Correcta valoración de la prueba efectuada por el Juzgador a quo y debida motivación de la sentencia.

- No resulta acreditado que las causas de demora invocadas sean imputables a Adif y hay una falta de acreditación de los sobrecostes reclamados.

- Improcedencia de intereses de demora correspondientes a las certificaciones ordinarias nº17 a 23. Conformidad a derecho de la compensación practicada, porque primero, no es cierto que no se cumpliera con el trámite de audiencia al contratista, segundo, la decisión no fue unilateral, como sostiene la parte apelante y tercero, no se ha vulnerado en modo alguno el principio de confianza legítima, que precisa la concurrencia de unos requisitos, que no se dan en el presente supuesto ( que se base en signos innegables y externos, que las esperanzas generadas en el administrado sean legítimas y que la conducta final de la Administración resulte contradictoria con los actos anteriores , sea sorprendente e incoherente).

- Improcedencia de intereses de demora, respecto de la Certificación Final de Obra, a mayores de los ya reconocido por Adif, porque el importe calculado por el contratista, se atiene a la fecha teórica en que debió de haberse aprobado la CFO, en cumplimiento de la cláusula 35 del PCAP, tres meses a partir de la recepción de la obra, esto es, el 27 de febrero de 2020, cuando sin embargo, hasta que no hay una CFO, que dé derecho a una factura y se emita ésta, no empieza a contar el posible retraso.

TERCERO.- Una vez expuestas las posiciones de las partes, conviene hacer referencia a los siguientes hechos, que han marcado el devenir del procedimiento, origen de esta litis.

El Contrato objeto de esta causa, se refería al Proyecto de construcción de la Plataforma en la Línea de Alta Velocidad Madrid-Extremadura-Tayuela-Cáceres. Tramo: Estación de Plasencia-Arroyo de la Charca (ON 007/13) ( 3.13/06402.0055) y le fue adjudicado a la apelante, por Acuerdo de 28 de marzo de 2014, formalizándose el 6 de mayo del mismo año.

De conformidad con el PCAP, la duración de contrato era de 18 meses.

El 2 de junio de 2014, se firmó, Acta de replanteo con resultado negativo.

El 15 de julio de 2014, mediante adenda al Acta de Comprobación de Replanteo, el director de la obra designado por Adif para este contrato ordenó el inicio de las obras a partir del 16 de julio de 2014.

Las obras, sin embargo, no dieron comienzo hasta la aprobación del Plan de Seguridad y Salud (PSyS), en septiembre de 2014, iniciándose el 12 de septiembre de 2014, con una duración de 18 meses.

El 26 de agosto de 2015, se inició la tramitación de un Modificado, que se aprobó el 17 de noviembre de 2015.

El 25 de noviembre de 2015, se autorizó por el Ministerio de Fomento, la continuidad provisional, hasta el 17 de mayo de 2016.

El 2 de diciembre de 2015, se aprobó la primera prórroga del contrato, ampliándose el plazo de ejecución en 16 meses, hasta un total de 34 meses, siendo la fecha de finalización de las obras, el 16 de mayo de 2017.

En diciembre de 2015, se emitió certificación negativa por la Dirección de Obra, en la que se deducía el importe íntegro de la cantidad anticipada para el acopio de materiales.

El 17 de mayo de 2016, una vez finalizada la Autorización de la Continuidad Provisional de la Obra, la apelante recibió instrucciones de la Dirección de Obra, donde se indicaba que el contratista no podía ejecutar ningún tipo de trabajo no incluido en el Proyecto vigente.

El 7 de julio de 2016, se emitió por la Presidencia de Adif, resolución autorizando la Adenda n.º 2, a la propuesta del Proyecto Modificado.

El 19 de septiembre de 2016, la Dirección de Obra propuso la suspensión parcial y temporal de la ejecución de la obra, porque ésta, estaba afectada por el Modificado en tramitación y no se disponía de Autorización de Continuación Provisional, desde el 17 de mayo de 2016.

El 7 de noviembre de 2016, la Presidencia de ADIF, acordó la Suspensión Temporal Parcial.

El 10 de noviembre de 2016, se dictó el Acta de Suspensión, estableciendo que el alcance de ésta suponía la suspensión de todas las unidades de obra, excepto la ejecución de todas las actuaciones necesarias para reponer y restituir a su estado inicial la carretera CC- 29.4.

El 18 de abril de 2017, continuando la situación de suspensión de la obra, se aprobó una segunda prórroga de 12 meses y se pospuso la fecha de terminación, al 16 de mayo de 2018. Ello supuso un plazo de ejecución total de la obra de 46 meses, frente a los 18 meses que inicialmente estaban programados.

El 27 de julio de 2017, se autorizó por la Presidencia de ADIF la Adenda n.º 3 del Proyecto Modificado.

El 15 de septiembre de 2017, se acordó por la Presidencia de ADIF, el levantamiento total de la Suspensión Temporal Parcial acordada por ADIF, el 17 de enero de 2014.

El 4 de mayo de 2018, se aprobó una nueva prórroga de 7 meses, estipulándose como nueva fecha de terminación de la obra, el 16 de diciembre de 2018.

A la anterior prórroga, le siguieron tres más:

El 4 de diciembre de 2018, por 3 meses.

El 14 de marzo de 2019, por 1 mes.

El 15 de abril, por 7 meses.

El 28 de octubre de 2019, dentro del plazo de finalización fijado en la última prórroga, se formalizó el Acta de Recepción de obra, casi 64 meses después, de la fecha en que se levantó el Acta Positiva de Replanteo.

Adif aprobó el 31 de octubre de 2020, el expediente y gasto relativo a la Certificación Final del Proyecto.

La parte apelante, no conforme con lo actuado, formuló una reclamación por los sobrecostes en que había incurrido, derivados de los retrasos de las obras, imputados a Adif, y distinguió varios periodos en la ejecución de la obra:

- Primer periodo: Se extendió desde la firma del Acta de Replanteo positiva el 15 de julio 2014, hasta la notificación al contratista de la Continuidad Provisional de las obras, el 25 de noviembre de 2015. Adif reconoció parte de los perjuicios reclamados en este periodo.

- Segundo periodo: Se extendió desde el 17 de mayo de 2016, fecha, en la que finalizó la Autorización de Continuación Provisional de la obra de 17 de noviembre de 2015, hasta el 30 de septiembre de 2016, momento en el que se produjo la paralización parcial de la obra, consecuencia de las instrucciones de la Dirección de la Obra, indicando que solo se podían ejecutar las obras relativas a la ejecución de un paso inferior para la restitución de la carretera CC- 29.4, restitución que no podía llevarse a cabo en ese momento, puesto que formaba parte de las obras afectadas por el Proyecto Modificado.

- Tercer periodo: Se extendió desde el 6 de octubre de 2016, fecha en la que se produjo una paralización de las obras y retirada parcial del equipo de la obra, consecuencia de las instrucciones efectuadas por la Dirección de Obra en el Libro de Órdenes, manteniendo al personal mínimo para realizar la actuación requerida por la Dirección de la Obra, hasta el 21 de diciembre de 2016, fecha en la que finalizaron los trabajos de la losa de estructura del paso inferior para la carretera 29.4, y resultando imposible continuar la obra, quedando la misma paralizada totalmente, tal y como comunicó a Adif, mediante escrito remitido el 21 de diciembre de 2016.

Adif, estimó parcialmente dicha reclamación y frente a dicha estimación parcial, se recurrió en reposición, recurso que fue desestimado.

Finalmente, Construcciones Sarrión SL, interpuso recurso contencioso administrativo frente a:

- La Resolución de 8 de mayo de 2020 dictada por la Presidenta de ADIF-AV por la que se acordó estimar parcialmente la reclamación presentada por la empresa CONSTRUCCIONES SARRIÓN S.L., declarando de abono el gasto de las actuaciones ejecutadas no contempladas en el objeto contractual PROYECTO DE CONSTRUCCIÓN DE PLATAFORMA DE LA LÍNEA DE ALTA VELOCIDAD MADRID - EXTREMADURA. TALAYUELA - CÁCERES. TRAMO: ESTACIÓN DE PLASENCIA - ARROYO DE LA CHARCA (ON007/13) (3.13/06402.0055) e indemnizando los daños y perjuicios generados al contratista, por un importe total (en base imponible) de 436.552,15 euros.

- La Resolución, de 13 de marzo de 2021, por la que se resolvió desestimar el recurso de reposición interpuesto por Construcciones Sarrión S.L., contra la resolución de ADIF-AV, de 8 de mayo de 2020.

- La Resolución de 12 de mayo de 2021, por la que Adif acordó desestimar parcialmente la reclamación de intereses de 18 de enero de 2021, reconociéndose la obligación de pago en concepto de intereses de demora por retraso en el pago de la certificación final por importe de 2.199,26 €.

Dicho recurso contencioso administrativo, fue resuelto por el Juzgado Central Contencioso Administrativo n.º 12, en sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario número 9/2021, en fecha 12 de marzo de 2024, en sentido desestimatorio, sentencia objeto del presente recuso de apelación.

CUARTO.- Una vez expuestos el devenir del contrato que ha dado origen a las presentes actuaciones, se van a analizar cada uno de los periodos reclamados por la parte apelante, en su recurso.

El primer periodo que se reclama se extiende desde la firma del Acta de Replanteo positiva, el 15 de julio 2014, hasta la notificación al contratista de la Continuidad Provisional de las obras, el 25 de noviembre de 2015 (ADIF reconoció parte de los perjuicios reclamados en este periodo).

La sentencia apelada desestimó las pretensiones formuladas respecto de este periodo, al entender que la parte actora reclamaba la totalidad del mes de julio, a pesar de que el acta de replanteo positiva era de fecha 15 de julio de 2014 y en consecuencia, el periodo reclamado por la recurrente, comprendido entre el acta negativa y la positiva, no tenía la consideración de plazo de obra.

La parte apelante entiende que la sentencia de instancia incurre en un manifiesto error, pues afirma que el periodo inicial no es obra, y va más allá, de la resolución desestimatoria de la reclamación, que se limitó a indicar que no procedía dicho periodo, porque el retraso era imputable al contratista.

Lo que está reclamando, es el periodo comprendido entre el acta positiva de replanteo y el comienzo efectivo de la obra.

Consta en autos, que, pese al acta de replanteo positiva, el 15 de julio de 2014, no se pudieron iniciar los trabajos, hasta la aprobación del PSyS, lo que tuvo lugar en septiembre de 2014.

La primera certificación fue de septiembre de 2014, siendo insignificante su importe.

Por lo tanto, la cuestión a dilucidar es determinar quien es el responsable del retraso en la aprobación del PSyS, si la apelante o Adif. Entiende la apelante que la responsabilidad es toda de Adif, a la vista de la prueba practicada, de donde resulta que:

- Construcciones Sarrión SL, presentó el PSyS el 22 de abril de 2014 (documento n.º 14 de la demanda).

- El primer Informe de Revisión no se emitió por el Coordinador de Seguridad y Salud, hasta el 26 de mayo de 2014 (Anejo nº1 del Documento nº1 de la contestación a la demanda de Adif) -esto es, más de un mes después de la presentación del PSyS por Construcciones Sarrión SL- y ello a pesar de que, según la cláusula 23 del PCAP: i) el Coordinador de Seguridad y Salud (CSS) debía de manifestar los puntos a corregir en el plazo de 7 días naturales desde la presentación del PSyS por el contratista y ii) de que el PSyS debía de aprobarse en el plazo de un mes desde la firma del contrato.

- Tras el primer Informe de Supervisión, el CSS emitió un segundo, el 1 de julio de 2014, e inmediatamente Construcciones Sarrión SL, remitió la versión definitiva del PSyS, esto es, antes de la firma del Acta de Replanteo de 15 de julio de 2014.

Todo ello queda reflejado en el informe de los peritos de, Adif APHYRMA INGENIERÍA S.L.P.

Adif se retrasó en la aprobación definitiva y no fue hasta el 27 de agosto de 2014, cuando el CSS, emitió el informe favorable, es decir, 42 días después del Acta de Replanteo.

La versión definitiva, se entregó antes del replanteo, así lo reconoció el testigo Ambrosio, Jefe de Obra y extrabajador de Adif.

El retraso en la aprobación, como explicó D. Ambrosio, derivó de los problemas de Adif, en sus contrataciones con los técnicos que tenían que validar este documento.

Por el contrario, la parte apelada, se opone a la estimación de cualquier pretensión referente a este periodo, porque afirma que, primero, no es cierto que la apelante no reclamase el periodo comprendido entre el acta de replanteo negativo y el acta de replanteo positivo, porque reclamaba todo el mes de julio de 2014 y es evidente que dicho periodo, no tenía la consideración de obra, y no podía ser objeto de reclamación, como muy bien se refleja en la sentencia.

En segundo lugar, por lo que se refiere al retraso en la aprobación del PSyS, es de entera responsabilidad del contratista.

Con arreglo a la cláusula 23 del PCAP, es obligación del contratista corregir los puntos que indique el Coordinador de Seguridad y Salud para su aprobación.

El hecho de que la contratista presentara el PSyS, el 22 de abril de 2014, no le eximía de subsanar las deficiencias detectadas por el Coordinador de Seguridad y Salud y constan dos informes de fechas 26 de mayo de 2014 y de 1 de julio de 2014, donde se ponen de relieve por parte del Coordinador, una serie de deficiencias que deben ser corregidas y que motivaron que no se aprobase el plan, hasta el 27 de agosto de 2014.

Pues bien, analizados los hechos y los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, procede estimar parcialmente las pretensiones deducidas por la parte apelante, respecto de este primer periodo, por los siguientes motivos:

El periodo reclamado, se concreta desde el Acta de replanteo positivo, hasta el comienzo efectivo de los trabajos, tras la aprobación del PSyS.

Por lo que respecta a la aprobación de este PSyS, consta en la cláusula 23 del PCAP, que, "En el plazo de veintiún días naturales desde la notificación de la adjudicación el contratista presentará a Adif, el Plan de Seguridad y Salud en el trabajo. El Coordinador de Seguridad y Salud informará en el plazo de siete días naturales sobre la procedencia de su aprobación y en caso negativo, indicará los puntos que deben corregirse, para lo que asignara un plazo acordó con la importancia de las correcciones, nunca superior a siete días naturales, En todo caso, el plazo máximo para la aprobación del Plan de Seguridad y Salud en el trabajo será de un mes, desde la firma del contrato. Si, por incumplir el contratista los plazos indicados en el párrafo anterior, no fuera posible empezar las ora al recibir autorización para el inicio de las misma, no podrá reclamar ampliación alguna de plazo por este motivo. Cuando así se prevea en el apartado IV.4 del Cuadro de característica dicho incumpliendo dará lugar a la imposición de una penalidad diaria de 0,20 euros por cada 1.000 euros de precio del contrato".

Si analizamos el proceder de la apelante, resulta que el contrato se adjudicó el 28 de marzo de 2014, y el 22 de abril del mismo año, se presentó el PSyS, hecho este, admitido por todas las partes, pese a lo cual, e incumpliendo lo establecido en la citada cláusula, el Coordinador de Seguridad y Salud, no se pronunció sobre el mismo, hasta 26 de mayo de 2014 y posteriormente, el 1 de julio de 2014, donde puso de manifiesto una serie de deficiencias que debían ser corregidas.

Aunque es cierto que la parte actora presentó el PSyS, tres días después de superado el plazo fijado para ello, fue la Administración, la que más se retrasó, en el cumplimiento de sus obligaciones y por lo tanto, es a ella, a quien hay que imputarle las consecuencias del retraso.

Por este periodo se piden las siguientes sumas:

Costes indirectos: 29.305,29 euros.

Dichos costes, sin embargo, no pueden ser reconocidos por cuanto la ejecución de los trabajos, no se había iniciado, al no haberse aprobado el PSyS. La propia parte apelante reconoce que no pudo iniciar la obra hasta que dicho plan se aprobó.

La reclamación de los costes indirectos exige una prueba fehaciente de su causación, más, cuando corresponde a periodos de inactividad, como el presente, donde ni siquiera se habían iniciados los trabajos, pues tras el acta de replanteo positivo, transcurrieron dos meses, sin realizarse unidad de obra alguna, por no estar aprobado el PSyS, siendo la primera certificación de septiembre de 2014, y de un importe mínimo.

Gastos Generales de Estructura: 201.081,48 euros.

Dichos sobrecostes, tampoco proceden, porque no se han particularizado con relación a la obra, debiéndose acreditar su realidad, efectividad e importe. La apelante, los calcula aplicando un criterio porcentual, que basa en un informe de auditoría.

Señala la jurisprudencia que, a efectos de calcular los gastos generales dentro de un determinado período, no es lo mismo que el período corresponda a un momento en que la empresa se encuentre activa, o a un lapso temporal en que no exista actividad, como sucede en los períodos de suspensión de obras. Por lo tanto, y además de la correspondiente distribución de los gastos generales entre las distintas obras en curso, el cálculo de este concepto en períodos de suspensión ha de ser especialmente riguroso, dado que esos gastos no son los mismos que en un período de actividad y, en consecuencia, su determinación no puede hacerse en los mismos términos que cuando se trata de elaborar el presupuesto, ya que en este último caso se tiene en cuenta la ejecución normal de las unidades de obra y, por ello, es factible incrementar los costes directos e indirectos que están incidiendo en ese momento sobre los gastos generales de la empresa.

El método seguido por la pericial de AUREN, que aporta la parte actora en su escrito de demanda, determina una serie de porcentajes que, posteriormente, aplica el contratista en su escrito de demanda para calcular el importe que reclama. El criterio utilizado no es sino una estimación, que no se corresponde con la realidad, puesto que cada obra, en función de sus características, conlleva demandas de personal técnico, administrativo, financieras, de avales y seguros, etc. que no dependen directamente de su coste.

Tanto el Tribunal Supremo, como esta Audiencia Nacional han mantenido de manera consolidada que para supuestos de suspensión de las obras ha de exigirse que se acredite el nexo causal entre la suspensión y los gastos generales que se reclaman, partiendo para ello de la premisa evidente de que "los gastos generales de una empresa no son los mismos en período normal de actividad que en situaciones en que las obras se encuentran paralizadas". En consecuencia, la actividad probatoria al respecto ha de ser especialmente rigurosa de forma que se pueda discriminar qué gastos generales se hubieran producido en todo caso y cuáles son exclusivamente imputables al retraso de la obra y en este caso, no se ha llevado a cabo.

Gastos Generales de Delegación: 9.090,19 euros.

Tales gastos, no pueden ser estimados, pues con ellos se está reclamando los costes relativos a los dos primeros meses del delegado y administrativo de la obra, pero la obra, no se había iniciado, no se había ejecutado nada, porque no estaba aprobado el PSyS y no se ha acreditado suficientemente la dedicación en exclusiva, más, cuando la obra no había comenzado a ejecutarse.

Avales: 7.235,76 euros.

El abono del gasto por avales, si procede ser abonado, pues se ha acreditado que, en efecto, el retraso en el comienzo de las obras fue imputable a Adif, por el retraso en la aprobación del PSyS.

QUINTO .-El segundo periodo que se reclama se extiende desde el 17 de mayo de 2016, hasta el 30 de septiembre de 2016, momento en el que se produce la paralización parcial de la obra, consecuencia de las instrucciones de la Dirección de la Obra, indicando que solo se podía ejecutar las obras relativa a la ejecución de un paso inferior para la restitución de la carretera CC- 29.4, restitución que no podía llevarse a cabo en ese momento, puesto que formaba parte de las obras afectadas por el Proyecto Modificado.

La sentencia apelada desestimó todas las pretensiones relativas al periodo II, al entender que el contratista mantuvo un ritmo similar, que, durante el periodo de continuación provisional de las obras, no sirviendo de excusa, la existencia de una supuesta incertidumbre como consecuencia de que el modificado estaba en tramitación.

Además, los sobrecostes indirectos reclamados por este periodo, no se acreditaron, ni existió una reducción de equipos, pese a que las pruebas evidenciaron que debieron reducirse.

La parte apelante, insiste en reclamar una serie de sobrecostes por este periodo y así afirma que Adif fue la única responsable de levantar el acta de suspensión y que debió hacerlo, desde que se apreció la necesidad de llevar a cabo un modificado del proyecto inicial.

Durante este periodo que reclama, la obra no estuvo suspendida, pero las unidades de obra que se podían realizar eran mínimas, no obstante, lo cual, al no estar suspendida, no pudo retirar los equipos, aunque si trasladó maquinaria, con el coste que todo ello le supuso.

La Abogacía del Estado discrepa porque durante ese periodo, se pudo ejecutar obra a un ritmo similar al del periodo de continuación provisional.

Analizados los autos, se aprecia que el ritmo de trabajo pese a lo manifestado por Construcciones Sarrión SL fue muy parecido al desarrollado durante el periodo inmediatamente anterior, de continuación provisional de las obras y así lo manifestó el Director de Obra y así resulta del cuadro aportado por la recurrente en la página 26, de su escrito de recurso de apelación.

Por otro lado, llama la atención que la apelante, respecto de este periodo afirme que, puesto que la obra no estaba suspendida, no podía retirar los equipos y por otro lado, hable de la retirada de maquinaria, porque no la podía utilizar. Ambas afirmaciones se contradicen, si la obra estaba prácticamente parada, la mayoría del personal no era necesario y debió adaptarse la plantilla a las necesidades de la obra, y si ello no se hizo, ¿porque sin embargo sí se retiró maquinaria?, decisión ésta, que al parecer fue tomada exclusivamente por la actora. Tal modo de proceder no se alcanza a comprender del todo, compartiendo en este punto, las conclusiones alcanzadas por la sentencia apelada.

SEXTO-El tercer periodo que se reclama comprende desde el 6 de octubre de 2016, fecha en la que se produjo una paralización de las obras y retirada parcial del equipo de la obra, como consecuencia de las instrucciones efectuadas por la DO, en el Libro de Órdenes, manteniéndose al personal mínimo para realizar la actuación requerida por la Dirección de la Obra, hasta el 21 de diciembre de 2016, fecha en la que finalizaron los trabajos de la losa de estructura del paso inferior para la carretera 29.4, y resultando imposible continuar la obra y quedando la misma paralizada totalmente, tal y como comunicó a Adif, mediante escrito remitido el 21 de diciembre de 2016.

En este periodo se reclaman las siguientes sumas:

- Costes indirectos: 12.251,45€.

Con respecto a esta partida, no se discute por las partes que a pesar de la situación en la que se encontraba la obra, era preciso que hubiera personal en la misma, discrepando eso sí, en cuanto a la dedicación real de dicho personal, al entender la demandada, que la dedicación a la obra era parcial, simultaneándose con otra obra, la del Ramal de Conexión al Norte de Cáceres, extremo éste negado por la parte apelante, a la vista de que durante este periodo III, todavía no se había firmado el acta de replanteo de ese otro contrato.

Pues bien, a la vista de lo actuado, procede desestimar las pretensiones relativas a este sobrecoste, al haberse acreditado que, si bien era preciso cierto personal en la obra, el mismo debía ser mínimo, dadas las circunstancias, estando justificadas las dedicaciones atribuidas por la Administración, más, cuando si consta a través de la prueba obrante en autos, que parte del personal simultaneaba esta obra, con la del Ramal de Conexión al Norte de Cáceres. La prueba documental y testifical evidencian que sí se estaban realizando trabajos previos, desde la adjudicación, al inicio de los trabajos, de revisión y análisis de ese otro proyecto.

- Gastos Generales de Empresa 31.118,20 €.

Nada procede abonar por tal concepto, pues, aunque es evidente que un aumento en el plazo de ejecución de una obra, por paralizaciones o ralentizaciones, puede suponer un incremento en los gastos generales, ello no implica que no haya que ser rigurosos a la hora de probar su realidad y conexión directa con esas circunstancias.

En el caso de autos, la parte apelante no ha llevado a cabo esa labor de acreditar de manera pormenorizada, cual ha sido el real y efectivo incremento de los gastos generales y no es posible para calcularlo, aplicar a cada obra, una ponderación en los gastos generales proporcional al importe de su facturación o cifra de negocio, porque cada obra tiene unas particularidades y precisa unas dedicaciones específicas y el método seguido por la pericial de la recurrente, no se ajusta a estos requisitos, al aplicar unos porcentajes, tomando como base un informe de auditoría.

- Avales: 1.583,74 €.

Este concepto si procede, pues es evidente que el alargamiento de la obra, si ha supuesto un incremento en el coste de mantenimiento de los avales.

- Descuento efectuado por la Dirección de Obra: 32.677,15 €.

La pretensión deducida respecto de este concepto no puede ser estimada, al haber prueba en los autos, que acredita que en efecto parte del personal, simultaneo los trabajos en esta obra, con trabajos previos en otra.

SÉPTIMO.- En la demanda se interesaba el abono de los intereses de demora correspondientes a las certificaciones ordinarias nº17 a 23, y la nulidad de pleno derecho de la compensación de intereses practicada por la Administración.

Con fecha 19 de diciembre de 2014, Construcciones Sarrión SL, solicitó la inclusión en la certificación de diciembre de ese mismo año, de una partida de 1.757.076,48 €, sin IVA, en concepto de abono a cuenta por acopio de materiales.

La Dirección de Obra, emitió un informe favorable a esa solicitud, y se procedió a tramitar el expediente administrativo, acordando finalmente incluir dicha partida, en la certificación ordinaria número 4 (se fijó un plan de devolución).

Como consecuencia de lo anterior, se adquirieron los materiales a acopiar se entregaron a Adif los avales requeridos.

Mediante escrito de fecha 14 de noviembre de 2015, Construcciones Sarrión SL, comunicó que el plan para la devolución no podía llevarse a término, al no haber sido posible la ejecución de las obras tal y como estaban recogidas en el Proyecto Constructivo.

En el mes de diciembre de 2015, la Dirección de Obra, emitió una

certificación negativa, pues la actora estaba obligada a devolver el importe que le fue entregado a cuenta de la compra de materiales.

Frente a esa certificación negativa, se formularon reservas.

Por parte de la Administración, se procedió a la retención de varias certificaciones ordinarias, desde el mes de enero de 2016, hasta julio de ese mismo año (certificaciones números 17 a 23 inclusive) para compensar esa certificación negativa

No conforme, con dicho modo de proceder, Construcciones Sarrión SL, interpuso recurso, sin obtener respuesta, liberándose eso sí, las facturas.

Los materiales, una vez aprobada la modificación del Proyecto y cuando la ejecución del contrato pudo retomarse con normalidad, fueron incorporados a la obra, descontándose, sobre las certificaciones de octubre, noviembre y diciembre de 2018. Y una vez incorporados, fueron devueltas las garantías.

Analizados los autos, procede el abono de los intereses de demora correspondientes a las certificaciones ordinarias números 17 a 23, ambas incluidas.

El contratista emitió las correspondientes certificaciones por obra ejecutada y Adif, debió abonarlas en plazo, no debiendo retenerlas para compensar una certificación negativa, en su caso, las consecuencias que de esta última se pudieran derivar para el contratista, deberían exigirse por otra vía, pero compensarlas con estas certificaciones ordinarias.

OCTAVO.- Por último, la parte apelante discrepa de la sentencia apelada, al considerar que la misma no es conforme a derecho porque sí procede el abono de los intereses de demora correspondientes a la Certificación Final de Obra.

La sentencia apelada no reconoce cantidad alguna por este concepto, a mayores de lo ya reconocido por Adif, porque considera que el importe calculado por el contratista se atiene a la fecha teórica en que debió de haberse aprobado la CFO, en cumplimiento de la cláusula 35 del PCAP, tres meses a partir de la recepción de la obra, esto es, el 27 de febrero de 2020, cuando, sin embargo, hasta que no hay una CFO, que dé derecho a una factura y se emita ésta, no empieza a contar el posible retraso.

Tal postura, que es la mantenida también, por la Abogacía del Estado, no se comparte por los motivos que a continuación se exponen.

La cláusula 35 del PCAP, disponía con relación a la Certificación Final y la liquidación del contrato que, "Dentro del plazo de tres meses, contados a partir de la recepción, deberá aprobarse la certificación final de las obras ejecutadas que será abonada al contratista a cuenta de la liquidación del contrato".

En este caso, la recepción de la obra se produjo el 29 de octubre de 2019, Adif disponía de tres meses para emitir la CFO, sin embargo, ello no tuvo lugar hasta el 31 de octubre de 2020.

El plazo de tres meses viene establecido en el artículo 243.1 LCSP.

Durante esos tres meses, se lleva a cabo la medición global de las obras, se da un trámite de alegaciones al contratista, y tras su examen, se aprueba, y esto último, en este supuesto, tuvo lugar el 31 de octubre de 2020.

Es evidente, que se ha incurrido en demora en la aprobación de la CFO y procede el abono de los intereses de demora a devengar desde el 20 de febrero de 2020. El plazo máximo que tenía la Administración para emitir la CFO, era el 28 de enero de 2020 y a ese plazo hay que sumarle el plazo legal de pago de 30 días a contar desde la fecha de la aprobación.

Por lo expuesto, procede el abono de los intereses de demora correspondientes a la CFO, en la suma reclamada de 75.996,48 euros.

NOVENO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 139 de la LRJCA, en la redacción posterior a la reforma operadas por la Ley 37/2011, al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede pronunciamiento en cuanto a las costas.

Vistoslos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,