Sentencia Contencioso-Administrativo 268/2026 Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 430/2023 de 23 de abril del 2026

.-El recurso contencioso-administrativo se interpone contra la desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada, por los daños y perjuicios atribuidos al anormal funcionamiento de los servicios públicos de la Administración.

SEGUNDO.-Para resolver la cuestión objeto de esta litis, es preciso analizar los antecedentes acaecidos:

Mediante Resolución del Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda, de fecha 15 de marzo de 2017, se acordó la adjudicación de la licitación en conflicto, a la empresa AZVI, S.A.

En el seno del citado procedimiento, la ahora recurrente, fue excluida de la licitación.

La parte demandante, interpuso recurso especial ante el TACRC, recurso que fue desestimado, interponiéndose posteriormente, recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, que fue, igualmente, desestimado.

Por otro lado, la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, a raíz de una denuncia, incoó Expediente S/0013/19, Conservación Carreteras, contra varias empresas licitadoras en procedimientos convocados por el entonces Ministerio de Fomento, para la contratación de los servicios de conservación y explotación de la Red de Carreteras del Estado, por supuestas prácticas y conductas contrarias a los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC) y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).

El expediente concluyó mediante Resolución de fecha 17 de agosto de 2021, que declaró acreditada la existencia de una infracción muy grave de los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, constitutiva de cártel, en los términos establecidos en su fundamento de derecho quinto.

La presente reclamación de responsabilidad patrimonial se fundamenta en la Resolución de la CNMC, que evidencia el error manifiesto de la Resolución del Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda, de fecha 15 de marzo de 2017 (resolución que adjudicaba el contrato, a Azvi SA), puesto que el Órgano de Contratación, debió detectar las prácticas restrictivas de la competencia, llevadas a cabo por algunas empresas licitadoras.

La recurrente presentó una reclamación de responsabilidad patrimonial, al entender que, como consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración, se vio privada de la adjudicación de un contrato, lo que comporta un daño evaluable económicamente (gastos generales y beneficio industrial), al que debe añadirse el grave perjuicio que en la esfera de los propios trabajadores de la empresa se produce, ante la imposibilidad de ejecutar un contrato al que aquélla, tenía legítimo derecho.

Sostiene, además, que la realidad del daño resulta absolutamente incuestionable, toda vez que:

Es la propia Administración la que, en su afán por controlar la adjudicación a través de la valoración técnica de las ofertas y el establecimiento de fórmulas matemáticas que desincentiven las bajas, propicia la existencia de un "cartel" en las licitaciones y, en concreto, en la que nos ocupa (véase la Resolución nº 4/2016 del TACRC);

Sin la existencia de ese "cartel" mi representada habría sido la adjudicataria del contrato, como hemos acreditado en el relato fáctico.

La grave negligencia de la Administración, que le ha impedido detectar la existencia en la licitación de prácticas restrictivas de la competencia.

Por el contrario, la Abogacía del Estado, se opone a la estimación del recurso, por los siguientes motivos.

La resolución de la CNMC, de 17 de agosto de 2021, no puede dar lugar a una responsabilidad patrimonial de la Administración, puesto que si la citada resolución, puso de manifiesto un error de la Administración en la resolución de la adjudicación del contrato de servicios, el cauce adecuado hubiera sido, la interposición de un recurso extraordinario de revisión, regulado en el artículo 113 de la Ley 39/2015, de 1 de Octubre, que establece que "Contra los actos firmes en vía administrativa, sólo procederá el recurso extraordinario de revisión cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en el artículo 125.1". Ello, teniendo en cuenta, además, que la resolución de la CNMC es cuatro años posterior, al acuerdo que adjudica el contrato a Azvi SA.

El propio escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial hace referencia en diversas ocasiones al artículo 106 de la Ley 39/2015, que regula la revisión de disposiciones y actos nulos, sin que, en ningún caso, pueda admitirse que dicha revisión pueda canalizarse a través de la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración, regulada en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015.

Por lo tanto, si la actora considera que la resolución de la CNMC da lugar a la nulidad del acto anterior, la vía para impugnar dicho acto no es, en ningún caso, la de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

El Consejo de Estado viene reiterando que no procede encauzar una petición de indemnización por la vía de la responsabilidad extracontractual de la Administración, cuando el supuesto de hecho causante y la correspondiente reparación del daño tienen otra vía procedimental específica, prevista en el Ordenamiento jurídico, (dictámenes del Consejo de Estado núm. 48.675, de 20 de febrero de 1986; 48.115, de 2 de abril de 1986; 549/96, de 16 de mayo de 1996; y 1.480/97, de 29 de mayo de 1997; entre otros).

Del mismo modo, señala el Consejo de Estado que la responsabilidad patrimonial de la Administración, no puede utilizarse como un medio para evitar la aplicación de resoluciones consentidas por los interesados. Tampoco puede emplearse como una vía alternativa a la interposición de los recursos correspondientes para someter a examen la legalidad de dichas resoluciones (dictamen del Consejo de Estado 1227/2009, de 10 de septiembre de 2009).

Por otro lado, en este supuesto, no queda acreditado el daño efectivo, requisito indispensable para la existencia de responsabilidad patrimonial, al ser imposible la atribución de responsabilidad al Ministerio, por la actuación ocurrida. Ello se manifiesta en los siguientes elementos:

- Respecto al procedimiento incoado por parte de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) (S/0013/19), contra varias empresas licitadoras en procedimientos convocados por el entonces Ministerio de Fomento para la contratación de los servicios de conservación y explotación de la Red de Carreteras del Estado, por supuestas prácticas y conductas contrarias a los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC) y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), procede indicar que el expediente concluyó mediante Resolución de fecha 17 de agosto de 2021 en cuya parte dispositiva se establece lo siguiente:

"Declarar que en el presente expediente se ha acreditado la existencia de una infracción muy grave de los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, constitutiva de cártel, en los términos establecidos en el fundamento de derecho quinto".

Hay que considerar que es el 10 de octubre de 2017, cuando tiene entrada en la CNMC una información anónima que señala la posibilidad de la existencia de un cártel en el mercado de prestación de servicios de conservación y explotación de carreteras, consistente en la alteración de las licitaciones convocadas por el Ministerio de Fomento (actual Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana) para la contratación de determinados servicios. Sin embargo, no es hasta el 17 de agosto de 2021, cuando la CNMC resuelve este procedimiento confirmando la existencia de un cártel de empresas.

En consecuencia, teniendo en cuenta que el recurso presentado por la ahora recurrente tiene fecha posterior al 17 de agosto de 2021, carece de sentido que la Administración hubiera podido tener en consideración las conclusiones de la CNMC, en su toma de decisiones para la adjudicación y posterior formalización del contrato.

- El adjudicatario final del contrato, fue la empresa AZVI S.A., empresa no fue incluida en el cártel señalado por la resolución de

la CNMC (S/0013/19).

TERCERO.-La acción jurídica de exigencia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas se corresponde con el ejercicio del derecho conferido a los ciudadanos por el artículo 106.2 de la Constitución para verse resarcidos de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, salvo en los casos de fuerza mayor.

En el momento de la resolución administrativa que ahora se sujeta a control jurisdiccional, el régimen de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas aparece regulado en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015.

Una nutrida jurisprudencia (reiterada en las SSTS -3ª- 29 de enero, 10 de febrero y 9 de marzo de 1998) ha definido los requisitos de éxito de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración en torno a las siguientes proposiciones:

a) La acreditación de la realidad del resultado dañoso -«en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas»-;

b) La antijuridicidad de la lesión producida por no concurrir en la persona afectada el deber jurídico de soportar el perjuicio patrimonial producido;

c) La imputabilidad a la Administración demandada de la actividad, entendiéndose la referencia al «funcionamiento de los servicios públicos» como comprensiva de toda clase de actividad pública, tanto en sentido jurídico como material e incluida la actuación por omisión o pasividad; y entendiéndose la fórmula de articulación causal como la apreciación de que el despliegue de poder público haya sido determinante en la producción del efecto lesivo; debiéndose de precisar que para la apreciación de esta imputabilidad resulta indiferente el carácter lícito o ilícito de la actuación administrativa que provoca el daño, o la culpa subjetiva de la autoridad o Agente que lo causa;

d) La salvedad exonerante en los supuestos de fuerza mayor; y

e) La sujeción del ejercicio del derecho al requisito temporal de que la reclamación se cause antes del transcurso del año desde el hecho motivador de la responsabilidad.

Guarda, también, una evidente importancia la identificación de los criterios de aplicación a estos supuestos de los principios generales de distribución de la carga de la prueba. Cabe recordar, a este efecto, que, en aplicación de la remisión normativa establecida en los artículos 74.4 y Disposición Adicional Sexta de la Ley Jurisdiccional de 1956 ( artículo 60.4 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio), rige en el proceso Contencioso-Administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 de Código Civil, ( art. 217 LEC) que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho («semper necesitas probandi incumbit illi qui agit») así como los principios consecuentes recogidos en los brocardos que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega (ei incumbit probatio qui dicit non qui negat) y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios (notoria non egent probatione) y los hechos negativos indefinidos (negativa no sunt probanda).

En cuya virtud, en la administración del principio sobre la carga de la prueba, ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS de 27.11.1985, 9.6.1986, 22.9.1986, 29 de enero y 19 de febrero de 1990, 13 de enero, 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997, 21 de septiembre de 1998).

Ello, sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( sentencias TS (3ª) de 29 de enero, 5 de febrero y 19 de febrero de 1990, y 2 de noviembre de 1992, entre otras.

CUARTO.-Pues bien, una vez analizados los autos y las razones esgrimidas por cada una de las partes, procede desestimar las pretensiones de la parte actora, por los motivos que se exponen a continuación.

La exigencia de responsabilidad patrimonial de la Administración en este caso pivota sobre un supuesto anormal funcionamiento de esta, al no detectar la existencia en la licitación de un contrato, de prácticas restrictivas de la competencia.

La Administración, tras la tramitación del expediente de contratación correspondiente, el 15 de marzo de 2017, acordó adjudicar el contrato a la empresa AZVI, S.A. quedando la ahora recurrente, excluida de la licitación.

La actora, no conforme con su exclusión, interpuso primero, un recurso especial ante el TACRC, que fue desestimado, y posteriormente, un recurso contencioso-administrativo, ante la Audiencia Nacional, que también fue desestimado.

Al margen de todo ello, la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, incoó un expediente respecto de varias empresas licitadoras en procedimientos convocados por el entonces Ministerio de Fomento, para la contratación de los servicios de conservación y explotación de la Red de Carreteras del Estado, por supuestas prácticas y conductas contrarias a los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC) y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), que concluyó mediante Resolución de fecha 17 de agosto de 2021, que declaraba acreditado la existencia de una infracción muy grave de los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, constitutiva de cártel.

La parte actora, con base en la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, que apreció conductas restrictivas de la competencia, pretende que se la indemnice, por los supuestos daños y perjuicios que sufrió, al no resultar adjudicataria en un contrato, contrato adjudicado cuatro años antes, cuando la Administración desconocía la existencia de esas prácticas, y a favor de una empresa, que no era ninguna de las investigadas.

No cabe, obtener por la vía de la responsabilidad patrimonial, una indemnización por un supuesto perjuicio económico causado por una resolución administrativa firme, que ya fue combatida tanto en vía administrativa, como contenciosa, siendo en ambos casos desestimada.

La resolución de la CNMC de 17 de agosto de 2021, no puede dar lugar a la responsabilidad patrimonial de la Administración, y si la citada resolución evidencia un error de la Administración en la resolución de la adjudicación del contrato de servicios, en su caso, habría que acudir al recurso extraordinario de revisión, como afirma la Abogacía del Estado, regulado en el artículo 113 de la Ley 39/2015, de 1 de Octubre, que establece que "Contra los actos firmes en vía administrativa, sólo procederá el recurso extraordinario de revisión cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en el artículo 125.1".

Por todo lo expuesto, no ha lugar a estimar las pretensiones indemnizatorias de la parte actora.

QUINTO.-En virtud de lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA, en la redacción posterior a la reforma operadas por la Ley 37/2011, procede condenar al pago de las costas procesales a la parte recurrente. Y haciendo uso de la facultad prevista en el número tercero de precepto citado, habida cuenta del alcance y la dificultad de las cuestiones suscitadas en el recurso, se fija en 3.000 euros, la cantidad máxima que, por todos los conceptos, puede alcanzar la fijación de las costas procesales.

Vistoslos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

.-El recurso contencioso-administrativo se interpone contra la desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada, por los daños y perjuicios atribuidos al anormal funcionamiento de los servicios públicos de la Administración.

SEGUNDO.-Para resolver la cuestión objeto de esta litis, es preciso analizar los antecedentes acaecidos:

Mediante Resolución del Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda, de fecha 15 de marzo de 2017, se acordó la adjudicación de la licitación en conflicto, a la empresa AZVI, S.A.

En el seno del citado procedimiento, la ahora recurrente, fue excluida de la licitación.

La parte demandante, interpuso recurso especial ante el TACRC, recurso que fue desestimado, interponiéndose posteriormente, recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, que fue, igualmente, desestimado.

Por otro lado, la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, a raíz de una denuncia, incoó Expediente S/0013/19, Conservación Carreteras, contra varias empresas licitadoras en procedimientos convocados por el entonces Ministerio de Fomento, para la contratación de los servicios de conservación y explotación de la Red de Carreteras del Estado, por supuestas prácticas y conductas contrarias a los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC) y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).

El expediente concluyó mediante Resolución de fecha 17 de agosto de 2021, que declaró acreditada la existencia de una infracción muy grave de los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, constitutiva de cártel, en los términos establecidos en su fundamento de derecho quinto.

La presente reclamación de responsabilidad patrimonial se fundamenta en la Resolución de la CNMC, que evidencia el error manifiesto de la Resolución del Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda, de fecha 15 de marzo de 2017 (resolución que adjudicaba el contrato, a Azvi SA), puesto que el Órgano de Contratación, debió detectar las prácticas restrictivas de la competencia, llevadas a cabo por algunas empresas licitadoras.

La recurrente presentó una reclamación de responsabilidad patrimonial, al entender que, como consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración, se vio privada de la adjudicación de un contrato, lo que comporta un daño evaluable económicamente (gastos generales y beneficio industrial), al que debe añadirse el grave perjuicio que en la esfera de los propios trabajadores de la empresa se produce, ante la imposibilidad de ejecutar un contrato al que aquélla, tenía legítimo derecho.

Sostiene, además, que la realidad del daño resulta absolutamente incuestionable, toda vez que:

Es la propia Administración la que, en su afán por controlar la adjudicación a través de la valoración técnica de las ofertas y el establecimiento de fórmulas matemáticas que desincentiven las bajas, propicia la existencia de un "cartel" en las licitaciones y, en concreto, en la que nos ocupa (véase la Resolución nº 4/2016 del TACRC);

Sin la existencia de ese "cartel" mi representada habría sido la adjudicataria del contrato, como hemos acreditado en el relato fáctico.

La grave negligencia de la Administración, que le ha impedido detectar la existencia en la licitación de prácticas restrictivas de la competencia.

Por el contrario, la Abogacía del Estado, se opone a la estimación del recurso, por los siguientes motivos.

La resolución de la CNMC, de 17 de agosto de 2021, no puede dar lugar a una responsabilidad patrimonial de la Administración, puesto que si la citada resolución, puso de manifiesto un error de la Administración en la resolución de la adjudicación del contrato de servicios, el cauce adecuado hubiera sido, la interposición de un recurso extraordinario de revisión, regulado en el artículo 113 de la Ley 39/2015, de 1 de Octubre, que establece que "Contra los actos firmes en vía administrativa, sólo procederá el recurso extraordinario de revisión cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en el artículo 125.1". Ello, teniendo en cuenta, además, que la resolución de la CNMC es cuatro años posterior, al acuerdo que adjudica el contrato a Azvi SA.

El propio escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial hace referencia en diversas ocasiones al artículo 106 de la Ley 39/2015, que regula la revisión de disposiciones y actos nulos, sin que, en ningún caso, pueda admitirse que dicha revisión pueda canalizarse a través de la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración, regulada en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015.

Por lo tanto, si la actora considera que la resolución de la CNMC da lugar a la nulidad del acto anterior, la vía para impugnar dicho acto no es, en ningún caso, la de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

El Consejo de Estado viene reiterando que no procede encauzar una petición de indemnización por la vía de la responsabilidad extracontractual de la Administración, cuando el supuesto de hecho causante y la correspondiente reparación del daño tienen otra vía procedimental específica, prevista en el Ordenamiento jurídico, (dictámenes del Consejo de Estado núm. 48.675, de 20 de febrero de 1986; 48.115, de 2 de abril de 1986; 549/96, de 16 de mayo de 1996; y 1.480/97, de 29 de mayo de 1997; entre otros).

Del mismo modo, señala el Consejo de Estado que la responsabilidad patrimonial de la Administración, no puede utilizarse como un medio para evitar la aplicación de resoluciones consentidas por los interesados. Tampoco puede emplearse como una vía alternativa a la interposición de los recursos correspondientes para someter a examen la legalidad de dichas resoluciones (dictamen del Consejo de Estado 1227/2009, de 10 de septiembre de 2009).

Por otro lado, en este supuesto, no queda acreditado el daño efectivo, requisito indispensable para la existencia de responsabilidad patrimonial, al ser imposible la atribución de responsabilidad al Ministerio, por la actuación ocurrida. Ello se manifiesta en los siguientes elementos:

- Respecto al procedimiento incoado por parte de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) (S/0013/19), contra varias empresas licitadoras en procedimientos convocados por el entonces Ministerio de Fomento para la contratación de los servicios de conservación y explotación de la Red de Carreteras del Estado, por supuestas prácticas y conductas contrarias a los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC) y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), procede indicar que el expediente concluyó mediante Resolución de fecha 17 de agosto de 2021 en cuya parte dispositiva se establece lo siguiente:

"Declarar que en el presente expediente se ha acreditado la existencia de una infracción muy grave de los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, constitutiva de cártel, en los términos establecidos en el fundamento de derecho quinto".

Hay que considerar que es el 10 de octubre de 2017, cuando tiene entrada en la CNMC una información anónima que señala la posibilidad de la existencia de un cártel en el mercado de prestación de servicios de conservación y explotación de carreteras, consistente en la alteración de las licitaciones convocadas por el Ministerio de Fomento (actual Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana) para la contratación de determinados servicios. Sin embargo, no es hasta el 17 de agosto de 2021, cuando la CNMC resuelve este procedimiento confirmando la existencia de un cártel de empresas.

En consecuencia, teniendo en cuenta que el recurso presentado por la ahora recurrente tiene fecha posterior al 17 de agosto de 2021, carece de sentido que la Administración hubiera podido tener en consideración las conclusiones de la CNMC, en su toma de decisiones para la adjudicación y posterior formalización del contrato.

- El adjudicatario final del contrato, fue la empresa AZVI S.A., empresa no fue incluida en el cártel señalado por la resolución de

la CNMC (S/0013/19).

TERCERO.-La acción jurídica de exigencia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas se corresponde con el ejercicio del derecho conferido a los ciudadanos por el artículo 106.2 de la Constitución para verse resarcidos de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, salvo en los casos de fuerza mayor.

En el momento de la resolución administrativa que ahora se sujeta a control jurisdiccional, el régimen de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas aparece regulado en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015.

Una nutrida jurisprudencia (reiterada en las SSTS -3ª- 29 de enero, 10 de febrero y 9 de marzo de 1998) ha definido los requisitos de éxito de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración en torno a las siguientes proposiciones:

a) La acreditación de la realidad del resultado dañoso -«en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas»-;

b) La antijuridicidad de la lesión producida por no concurrir en la persona afectada el deber jurídico de soportar el perjuicio patrimonial producido;

c) La imputabilidad a la Administración demandada de la actividad, entendiéndose la referencia al «funcionamiento de los servicios públicos» como comprensiva de toda clase de actividad pública, tanto en sentido jurídico como material e incluida la actuación por omisión o pasividad; y entendiéndose la fórmula de articulación causal como la apreciación de que el despliegue de poder público haya sido determinante en la producción del efecto lesivo; debiéndose de precisar que para la apreciación de esta imputabilidad resulta indiferente el carácter lícito o ilícito de la actuación administrativa que provoca el daño, o la culpa subjetiva de la autoridad o Agente que lo causa;

d) La salvedad exonerante en los supuestos de fuerza mayor; y

e) La sujeción del ejercicio del derecho al requisito temporal de que la reclamación se cause antes del transcurso del año desde el hecho motivador de la responsabilidad.

Guarda, también, una evidente importancia la identificación de los criterios de aplicación a estos supuestos de los principios generales de distribución de la carga de la prueba. Cabe recordar, a este efecto, que, en aplicación de la remisión normativa establecida en los artículos 74.4 y Disposición Adicional Sexta de la Ley Jurisdiccional de 1956 ( artículo 60.4 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio), rige en el proceso Contencioso-Administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 de Código Civil, ( art. 217 LEC) que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho («semper necesitas probandi incumbit illi qui agit») así como los principios consecuentes recogidos en los brocardos que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega (ei incumbit probatio qui dicit non qui negat) y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios (notoria non egent probatione) y los hechos negativos indefinidos (negativa no sunt probanda).

En cuya virtud, en la administración del principio sobre la carga de la prueba, ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS de 27.11.1985, 9.6.1986, 22.9.1986, 29 de enero y 19 de febrero de 1990, 13 de enero, 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997, 21 de septiembre de 1998).

Ello, sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( sentencias TS (3ª) de 29 de enero, 5 de febrero y 19 de febrero de 1990, y 2 de noviembre de 1992, entre otras.

CUARTO.-Pues bien, una vez analizados los autos y las razones esgrimidas por cada una de las partes, procede desestimar las pretensiones de la parte actora, por los motivos que se exponen a continuación.

La exigencia de responsabilidad patrimonial de la Administración en este caso pivota sobre un supuesto anormal funcionamiento de esta, al no detectar la existencia en la licitación de un contrato, de prácticas restrictivas de la competencia.

La Administración, tras la tramitación del expediente de contratación correspondiente, el 15 de marzo de 2017, acordó adjudicar el contrato a la empresa AZVI, S.A. quedando la ahora recurrente, excluida de la licitación.

La actora, no conforme con su exclusión, interpuso primero, un recurso especial ante el TACRC, que fue desestimado, y posteriormente, un recurso contencioso-administrativo, ante la Audiencia Nacional, que también fue desestimado.

Al margen de todo ello, la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, incoó un expediente respecto de varias empresas licitadoras en procedimientos convocados por el entonces Ministerio de Fomento, para la contratación de los servicios de conservación y explotación de la Red de Carreteras del Estado, por supuestas prácticas y conductas contrarias a los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC) y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), que concluyó mediante Resolución de fecha 17 de agosto de 2021, que declaraba acreditado la existencia de una infracción muy grave de los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, constitutiva de cártel.

La parte actora, con base en la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, que apreció conductas restrictivas de la competencia, pretende que se la indemnice, por los supuestos daños y perjuicios que sufrió, al no resultar adjudicataria en un contrato, contrato adjudicado cuatro años antes, cuando la Administración desconocía la existencia de esas prácticas, y a favor de una empresa, que no era ninguna de las investigadas.

No cabe, obtener por la vía de la responsabilidad patrimonial, una indemnización por un supuesto perjuicio económico causado por una resolución administrativa firme, que ya fue combatida tanto en vía administrativa, como contenciosa, siendo en ambos casos desestimada.

La resolución de la CNMC de 17 de agosto de 2021, no puede dar lugar a la responsabilidad patrimonial de la Administración, y si la citada resolución evidencia un error de la Administración en la resolución de la adjudicación del contrato de servicios, en su caso, habría que acudir al recurso extraordinario de revisión, como afirma la Abogacía del Estado, regulado en el artículo 113 de la Ley 39/2015, de 1 de Octubre, que establece que "Contra los actos firmes en vía administrativa, sólo procederá el recurso extraordinario de revisión cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en el artículo 125.1".

Por todo lo expuesto, no ha lugar a estimar las pretensiones indemnizatorias de la parte actora.

QUINTO.-En virtud de lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA, en la redacción posterior a la reforma operadas por la Ley 37/2011, procede condenar al pago de las costas procesales a la parte recurrente. Y haciendo uso de la facultad prevista en el número tercero de precepto citado, habida cuenta del alcance y la dificultad de las cuestiones suscitadas en el recurso, se fija en 3.000 euros, la cantidad máxima que, por todos los conceptos, puede alcanzar la fijación de las costas procesales.

Vistoslos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

.-El recurso contencioso-administrativo se interpone contra la desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada, por los daños y perjuicios atribuidos al anormal funcionamiento de los servicios públicos de la Administración.

SEGUNDO.-Para resolver la cuestión objeto de esta litis, es preciso analizar los antecedentes acaecidos:

Mediante Resolución del Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda, de fecha 15 de marzo de 2017, se acordó la adjudicación de la licitación en conflicto, a la empresa AZVI, S.A.

En el seno del citado procedimiento, la ahora recurrente, fue excluida de la licitación.

La parte demandante, interpuso recurso especial ante el TACRC, recurso que fue desestimado, interponiéndose posteriormente, recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, que fue, igualmente, desestimado.

Por otro lado, la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, a raíz de una denuncia, incoó Expediente S/0013/19, Conservación Carreteras, contra varias empresas licitadoras en procedimientos convocados por el entonces Ministerio de Fomento, para la contratación de los servicios de conservación y explotación de la Red de Carreteras del Estado, por supuestas prácticas y conductas contrarias a los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC) y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).

El expediente concluyó mediante Resolución de fecha 17 de agosto de 2021, que declaró acreditada la existencia de una infracción muy grave de los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, constitutiva de cártel, en los términos establecidos en su fundamento de derecho quinto.

La presente reclamación de responsabilidad patrimonial se fundamenta en la Resolución de la CNMC, que evidencia el error manifiesto de la Resolución del Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda, de fecha 15 de marzo de 2017 (resolución que adjudicaba el contrato, a Azvi SA), puesto que el Órgano de Contratación, debió detectar las prácticas restrictivas de la competencia, llevadas a cabo por algunas empresas licitadoras.

La recurrente presentó una reclamación de responsabilidad patrimonial, al entender que, como consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración, se vio privada de la adjudicación de un contrato, lo que comporta un daño evaluable económicamente (gastos generales y beneficio industrial), al que debe añadirse el grave perjuicio que en la esfera de los propios trabajadores de la empresa se produce, ante la imposibilidad de ejecutar un contrato al que aquélla, tenía legítimo derecho.

Sostiene, además, que la realidad del daño resulta absolutamente incuestionable, toda vez que:

Es la propia Administración la que, en su afán por controlar la adjudicación a través de la valoración técnica de las ofertas y el establecimiento de fórmulas matemáticas que desincentiven las bajas, propicia la existencia de un "cartel" en las licitaciones y, en concreto, en la que nos ocupa (véase la Resolución nº 4/2016 del TACRC);

Sin la existencia de ese "cartel" mi representada habría sido la adjudicataria del contrato, como hemos acreditado en el relato fáctico.

La grave negligencia de la Administración, que le ha impedido detectar la existencia en la licitación de prácticas restrictivas de la competencia.

Por el contrario, la Abogacía del Estado, se opone a la estimación del recurso, por los siguientes motivos.

La resolución de la CNMC, de 17 de agosto de 2021, no puede dar lugar a una responsabilidad patrimonial de la Administración, puesto que si la citada resolución, puso de manifiesto un error de la Administración en la resolución de la adjudicación del contrato de servicios, el cauce adecuado hubiera sido, la interposición de un recurso extraordinario de revisión, regulado en el artículo 113 de la Ley 39/2015, de 1 de Octubre, que establece que "Contra los actos firmes en vía administrativa, sólo procederá el recurso extraordinario de revisión cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en el artículo 125.1". Ello, teniendo en cuenta, además, que la resolución de la CNMC es cuatro años posterior, al acuerdo que adjudica el contrato a Azvi SA.

El propio escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial hace referencia en diversas ocasiones al artículo 106 de la Ley 39/2015, que regula la revisión de disposiciones y actos nulos, sin que, en ningún caso, pueda admitirse que dicha revisión pueda canalizarse a través de la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración, regulada en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015.

Por lo tanto, si la actora considera que la resolución de la CNMC da lugar a la nulidad del acto anterior, la vía para impugnar dicho acto no es, en ningún caso, la de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

El Consejo de Estado viene reiterando que no procede encauzar una petición de indemnización por la vía de la responsabilidad extracontractual de la Administración, cuando el supuesto de hecho causante y la correspondiente reparación del daño tienen otra vía procedimental específica, prevista en el Ordenamiento jurídico, (dictámenes del Consejo de Estado núm. 48.675, de 20 de febrero de 1986; 48.115, de 2 de abril de 1986; 549/96, de 16 de mayo de 1996; y 1.480/97, de 29 de mayo de 1997; entre otros).

Del mismo modo, señala el Consejo de Estado que la responsabilidad patrimonial de la Administración, no puede utilizarse como un medio para evitar la aplicación de resoluciones consentidas por los interesados. Tampoco puede emplearse como una vía alternativa a la interposición de los recursos correspondientes para someter a examen la legalidad de dichas resoluciones (dictamen del Consejo de Estado 1227/2009, de 10 de septiembre de 2009).

Por otro lado, en este supuesto, no queda acreditado el daño efectivo, requisito indispensable para la existencia de responsabilidad patrimonial, al ser imposible la atribución de responsabilidad al Ministerio, por la actuación ocurrida. Ello se manifiesta en los siguientes elementos:

- Respecto al procedimiento incoado por parte de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) (S/0013/19), contra varias empresas licitadoras en procedimientos convocados por el entonces Ministerio de Fomento para la contratación de los servicios de conservación y explotación de la Red de Carreteras del Estado, por supuestas prácticas y conductas contrarias a los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC) y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), procede indicar que el expediente concluyó mediante Resolución de fecha 17 de agosto de 2021 en cuya parte dispositiva se establece lo siguiente:

"Declarar que en el presente expediente se ha acreditado la existencia de una infracción muy grave de los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, constitutiva de cártel, en los términos establecidos en el fundamento de derecho quinto".

Hay que considerar que es el 10 de octubre de 2017, cuando tiene entrada en la CNMC una información anónima que señala la posibilidad de la existencia de un cártel en el mercado de prestación de servicios de conservación y explotación de carreteras, consistente en la alteración de las licitaciones convocadas por el Ministerio de Fomento (actual Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana) para la contratación de determinados servicios. Sin embargo, no es hasta el 17 de agosto de 2021, cuando la CNMC resuelve este procedimiento confirmando la existencia de un cártel de empresas.

En consecuencia, teniendo en cuenta que el recurso presentado por la ahora recurrente tiene fecha posterior al 17 de agosto de 2021, carece de sentido que la Administración hubiera podido tener en consideración las conclusiones de la CNMC, en su toma de decisiones para la adjudicación y posterior formalización del contrato.

- El adjudicatario final del contrato, fue la empresa AZVI S.A., empresa no fue incluida en el cártel señalado por la resolución de

la CNMC (S/0013/19).

TERCERO.-La acción jurídica de exigencia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas se corresponde con el ejercicio del derecho conferido a los ciudadanos por el artículo 106.2 de la Constitución para verse resarcidos de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, salvo en los casos de fuerza mayor.

En el momento de la resolución administrativa que ahora se sujeta a control jurisdiccional, el régimen de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas aparece regulado en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015.

Una nutrida jurisprudencia (reiterada en las SSTS -3ª- 29 de enero, 10 de febrero y 9 de marzo de 1998) ha definido los requisitos de éxito de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración en torno a las siguientes proposiciones:

a) La acreditación de la realidad del resultado dañoso -«en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas»-;

b) La antijuridicidad de la lesión producida por no concurrir en la persona afectada el deber jurídico de soportar el perjuicio patrimonial producido;

c) La imputabilidad a la Administración demandada de la actividad, entendiéndose la referencia al «funcionamiento de los servicios públicos» como comprensiva de toda clase de actividad pública, tanto en sentido jurídico como material e incluida la actuación por omisión o pasividad; y entendiéndose la fórmula de articulación causal como la apreciación de que el despliegue de poder público haya sido determinante en la producción del efecto lesivo; debiéndose de precisar que para la apreciación de esta imputabilidad resulta indiferente el carácter lícito o ilícito de la actuación administrativa que provoca el daño, o la culpa subjetiva de la autoridad o Agente que lo causa;

d) La salvedad exonerante en los supuestos de fuerza mayor; y

e) La sujeción del ejercicio del derecho al requisito temporal de que la reclamación se cause antes del transcurso del año desde el hecho motivador de la responsabilidad.

Guarda, también, una evidente importancia la identificación de los criterios de aplicación a estos supuestos de los principios generales de distribución de la carga de la prueba. Cabe recordar, a este efecto, que, en aplicación de la remisión normativa establecida en los artículos 74.4 y Disposición Adicional Sexta de la Ley Jurisdiccional de 1956 ( artículo 60.4 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio), rige en el proceso Contencioso-Administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 de Código Civil, ( art. 217 LEC) que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho («semper necesitas probandi incumbit illi qui agit») así como los principios consecuentes recogidos en los brocardos que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega (ei incumbit probatio qui dicit non qui negat) y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios (notoria non egent probatione) y los hechos negativos indefinidos (negativa no sunt probanda).

En cuya virtud, en la administración del principio sobre la carga de la prueba, ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS de 27.11.1985, 9.6.1986, 22.9.1986, 29 de enero y 19 de febrero de 1990, 13 de enero, 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997, 21 de septiembre de 1998).

Ello, sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( sentencias TS (3ª) de 29 de enero, 5 de febrero y 19 de febrero de 1990, y 2 de noviembre de 1992, entre otras.

CUARTO.-Pues bien, una vez analizados los autos y las razones esgrimidas por cada una de las partes, procede desestimar las pretensiones de la parte actora, por los motivos que se exponen a continuación.

La exigencia de responsabilidad patrimonial de la Administración en este caso pivota sobre un supuesto anormal funcionamiento de esta, al no detectar la existencia en la licitación de un contrato, de prácticas restrictivas de la competencia.

La Administración, tras la tramitación del expediente de contratación correspondiente, el 15 de marzo de 2017, acordó adjudicar el contrato a la empresa AZVI, S.A. quedando la ahora recurrente, excluida de la licitación.

La actora, no conforme con su exclusión, interpuso primero, un recurso especial ante el TACRC, que fue desestimado, y posteriormente, un recurso contencioso-administrativo, ante la Audiencia Nacional, que también fue desestimado.

Al margen de todo ello, la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, incoó un expediente respecto de varias empresas licitadoras en procedimientos convocados por el entonces Ministerio de Fomento, para la contratación de los servicios de conservación y explotación de la Red de Carreteras del Estado, por supuestas prácticas y conductas contrarias a los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC) y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), que concluyó mediante Resolución de fecha 17 de agosto de 2021, que declaraba acreditado la existencia de una infracción muy grave de los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, constitutiva de cártel.

La parte actora, con base en la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, que apreció conductas restrictivas de la competencia, pretende que se la indemnice, por los supuestos daños y perjuicios que sufrió, al no resultar adjudicataria en un contrato, contrato adjudicado cuatro años antes, cuando la Administración desconocía la existencia de esas prácticas, y a favor de una empresa, que no era ninguna de las investigadas.

No cabe, obtener por la vía de la responsabilidad patrimonial, una indemnización por un supuesto perjuicio económico causado por una resolución administrativa firme, que ya fue combatida tanto en vía administrativa, como contenciosa, siendo en ambos casos desestimada.

La resolución de la CNMC de 17 de agosto de 2021, no puede dar lugar a la responsabilidad patrimonial de la Administración, y si la citada resolución evidencia un error de la Administración en la resolución de la adjudicación del contrato de servicios, en su caso, habría que acudir al recurso extraordinario de revisión, como afirma la Abogacía del Estado, regulado en el artículo 113 de la Ley 39/2015, de 1 de Octubre, que establece que "Contra los actos firmes en vía administrativa, sólo procederá el recurso extraordinario de revisión cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en el artículo 125.1".

Por todo lo expuesto, no ha lugar a estimar las pretensiones indemnizatorias de la parte actora.

QUINTO.-En virtud de lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA, en la redacción posterior a la reforma operadas por la Ley 37/2011, procede condenar al pago de las costas procesales a la parte recurrente. Y haciendo uso de la facultad prevista en el número tercero de precepto citado, habida cuenta del alcance y la dificultad de las cuestiones suscitadas en el recurso, se fija en 3.000 euros, la cantidad máxima que, por todos los conceptos, puede alcanzar la fijación de las costas procesales.

Vistoslos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,