Sentencia Contencioso-Administrativo 152/2026 Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 751/2022 de 25 de febrero del 2026

PRIMERO. -Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso administrativo la resolución de 7 de febrero de 2022 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de la Secretaría de Estado para la Sociedad de la Información y la Agenda Digital de fecha 13 de octubre de 2017, de reintegro total de la subvención y del préstamo recibido en relación con el proyecto GADE4ALL: Plataforma Genérica para Facilitar el Desarrollo del Videojuegos y Software de Entretenimiento Multiplataforma en relación con el expediente TSI-090302-2011-11.

Se desprende de la misma, en relación con el objeto de la controversia, lo siguiente:

- Al amparo de la Orden ITC/362/2011, de 21 de febrero, modificada por la Orden ITC/2729/2011, de 10 de octubre y teniendo en cuenta la Resolución de 25 de marzo de 2011 de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, modificada por la Resolución de 13 de octubre de 2011, por la que se efectúa convocatoria 1/2011 para la concesión de ayudas del Plan Avanza2 para la realización de proyectos y acciones en el marco de la Acción Estratégica de Telecomunicaciones y Sociedad de la Información, dentro del Plan Nacional de Investigación, Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica, 2008-2011 (BOE 24 de febrero de 2011 y 13 de octubre de 2011 respectivamente), la agrupación beneficiaria GESTOR EX SOC. COOP / ONLINE AND OFFLINE, S.L. / FUNDACIÓN I+D DEL SOFTWARE LIBRE / UNIVERSIDAD DE OVIEDO presentó solicitud de ayuda con fecha 12 de mayo de 2011 para la realización del proyecto "GADE4ALL: Plataforma Genérica para Facilitar el Desarrollo de Videojuegos y Software de Entretenimiento Multiplataforma".

- Mediante Resolución, de fecha 16 de noviembre de 2011, del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, se acordó otorgar a la agrupación beneficiaria una subvención de 254.116,87 euros y un préstamo por importe de 1.689.809,88 euros. Concretamente, se acordó entregar a UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID una subvención por importe de 49.104,00 euros.

- Con fecha 14 de diciembre de 2016 se emitió Certificación final del proyecto con resultado "No conforme". Con fecha 16 de diciembre de 2016 se inició procedimiento de reintegro total de ayuda, con apertura del trámite para la presentación de alegaciones. Con fecha 23 de diciembre, 2 y 14 de febrero la entidad beneficiaria presentó alegaciones.

- Con fecha 13 de octubre de 2017, se emitió la Resolución de la Secretaría de Estado para la Sociedad de la Información y la Agenda Digital, de reintegro total, notificada a la UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID el 6 de noviembre de 2017. Interpuesto recurso de reposición el mismo fue desestimado.

Razona la resolución impugnada que, en el presente caso, se está ante un proyecto en modalidad de cooperación, en el que existía una entidad coordinadora (GESTOR EX SOC. COOP.) y una serie de entidades participantes entre las que figuraba la UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID, por lo que resuelve el recurso teniendo en cuenta las alegaciones de la Universidad, pero también de otras entidades participantes. En concreto, entidad GESTOR EX SOC. COOP. presentó junto con el recurso de reposición un dictamen pericial con abundantes consideraciones que fueron analizadas pormenorizadamente en el Informe de 23 de julio de 2018 de la Subdirección General de la Sociedad de la Información, por lo que hace suyas las consideraciones de dicho Informe en relación con la respuesta a las alegaciones técnicas sobre los objetivos técnicos y de innovación, así como sobre la contratación.

No obstante, señala que, conviene poner de relieve las conclusiones del Informe del órgano gestor en lo referente al cumplimiento de los objetivos técnicos y de innovación en el sentido de:

"La comprobación del cumplimiento de estos objetivos se realizó en la visita técnica presencial en las instalaciones del beneficiario el pasado 20/07/2016. El cumplimiento ponderado acreditado fue el siguiente:

Objetivo 1: Plataforma Hardware: 6%

Objetivo 2: Plataforma Software: 10%

Objetivo 3: Integración con objetos del mundo real: 0%

Total: 16%

En el Doc. 956 (Informe de control técnico) se especifican los cumplimientos ponderados de los objetivos técnicos del proyecto en el apartado 6.1.1 (páginas 9-10). Estos cumplimientos, junto con el cumplimiento total, coinciden con los cumplimientos acreditados.

No obstante, es cierto que existe una errata en la página 14 de este documento y, donde dice "...cumplimiento del 31% de los objetivos técnicos..." debería decir "...cumplimiento del 16% de los objetivos técnicos..." (apartado ii. Acreditación del cumplimiento de los objetivos de innovación del proyecto). En realidad, en ese apartado se están reflejando las conclusiones respecto del cumplimiento de los objetivos de innovación, que está directamente relacionado con un escaso cumplimiento de los objetivos técnicos. Hay que hacer notar que se da una explicación más extensa sobre el cumplimiento de los objetivos de innovación en el apartado 6.1.2 Grado de innovación tecnológica, de ese mismo informe, donde no hay lugar a dudas sobre la acreditación a la que ya se ha hecho referencia del 0%.

En el Informe de control técnico-económico se indica que el cumplimiento de los objetivos técnicos es de un 16%, que coincide con el cumplimiento total acreditado en la visita técnica presencial. Es cierto que existe una errata en la página 13 en lo que se refiere al cumplimiento ponderado del objetivo 2. Donde se indica un 15% debería haberse indicado un 10%. Esto es fácilmente deducible, pues el producto PONDERACIÓN x CUMPLIMIENTO es 50% x 20% = 10%, que son los dos valores que sirven como base para el cálculo del cumplimiento ponderado. Además, el cumplimiento total que se indica para el proyecto es el 16%, valor que es correcto.

Por otra parte, el cumplimiento total de proyecto que se indica en el documento Apertura Trámite Audiencia Reintegro Total por Incumplimiento es del 16%, valor que es correcto. Podemos concluir, por tanto, que el cumplimiento total de objetivos técnicos del proyecto ha sido correctamente comunicado al beneficiario y está reflejado en los documentos del expediente electrónico nº 956, 957 y 960, así como en la certificación final del proyecto. Este cumplimiento es del 16%. Lo mismo se puede decir del cumplimiento de objetivos de innovación, que siempre ha sido del 0%".

En conclusión, finaliza la resolución en el sentido de que, por las conclusiones alcanzadas por el órgano gestor en dicho Informe, la presente instancia revisora constata los incumplimientos imputados en la Resolución de reintegro total y acuerda desestimar las alegaciones planteadas.

SEGUNDO. -La parte actora, en su demanda, tras poner de manifiesto lo acaecido durante la tramitación del procedimiento subvencional, viene a señalar, como motivos de impugnación, los siguientes:

1º- La Resolución de reintegro debe considerarse nula de pleno derecho al haberse dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido ya que parte de la auditoría técnica la realiza un técnico sin competencia legal para ello.

Según el informe de Control Técnico que elabora el auditor externo de Deloitte, don Jose Daniel, la metodología empleada en la auditoría que aquí nos ocupa para la comprobación del proyecto ha sido (página 8) "según los estándares de auditoría de proyectos y aseguramiento de la SGFSI y siguiendo las recomendaciones de ISACA". Sin embargo, este auditor no está certificado como CISA cuando realiza la auditoría del proyecto Gade4all y firma su Informe de Control Técnico el 24 de noviembre de 2016, sino que la obtuvo el 15 de diciembre de 2016.

2º- La Resolución de reintegro debe ser anulada por resultar fruto de una actuación arbitraria de la Administración, así como por no estar suficiente y correctamente motivada, generando indefensión. Refiere que la Administración, para tomar la decisión de reintegro, se basa en un informe técnico externo emitido por un auditor sin la certificación técnica-profesional requerida para ello sin una actuación mínimamente motivada por su parte.

Para acreditar los errores, contradicciones y defectos, alega lo siguiente:

a) La base de la decisión administrativa parte de errores manifiestos y decisiones injustificadas e irrazonables.Esto viene motivado por:

a).1.- Modificación y ampliación del objeto de la Memoria.

En la memoria que se presentó junto con la solicitud de la ayuda, se concretó como Objetivos del Proyecto "desarrollar una plataforma software-hardware genérica para facilitar el desarrollo de videojuegos y software de entretenimiento" implementando un conjunto de servicios que permiten acelerar y abaratar los procesos de desarrollo de videojuegos. Como recoge el perito Rogelio en su informe pericial, se establecieron un total de 22 objetivos tecnológicos agrupados en tres pilares, y con respecto a los objetivos de innovación, si bien en la Memoria y solicitud no se identifican ni enumeran los objetivos de innovación, como recoge el perito en su informe son dos los objetivos de innovación:

a) Acelerar la creación de videojuegos utilizando técnicas de Ingeniería dirigida por modelos (MDE) y Lenguajes de descripción de dominio (DSL) que permitan, sin escribir código fuente, generar el videojuego.

b) Crear mecanismos que permitan la integración de los objetos del mundo real, que mediante el uso de tecnologías de etiquetado por radiofrecuencia (RFID) permitan a los dispositivos móviles ejecutar videojuegos de forma contextual de forma que puedan ayudar al usuario y complementar al objeto del mundo real."

Sin embargo, en el Informe de Control Técnico de 24 de noviembre de 2016 que realiza el auditor externo don Jose Daniel que no revisó ni comprobó físicamente la ejecución del proyecto pues no estuvo en la visita in situ, modifica sin justificación alguna los objetivos del proyecto. El auditor identifica como objetivos técnicos lo que en la Memoria son pilares, bases o fundamentos del trabajo. Además, y más concretamente, los objetivos de innovación que señala el auditor no se encuentran en ningún lugar de la memoria y, por tanto, de ninguna manera puede exigirse que se cumplan con ellos. Así se desprende del informe pericial de Rogelio pero también del perito Blas.

Sobre la base de esta modificación y ampliación de los objetivos del proyecto, concluye el Sr. Jose Daniel en un informe que se han cumplido con un 16% de los objetivos técnicos y un 0% de los objetivos de innovación del proyecto. Sin embargo, en su cuaderno de auditoría se reconoce que se habían realizado pruebas y que eran correctas, y sobre los objetivos de innovación el cuaderno de auditoría está en blanco, no se indican ni pruebas, ni evaluación, ni comentarios ni resultados del proceso, ello pese a que existen pruebas contrastables como acredita el perito Don Juan en su Informe Pericial sobre que:

- Como proyecto de investigación ha permitido la producción de varios artículos publicados en revistas de reconocido prestigio internacional y congresos, así como varios trabajos fin de carrera.

- Como proyecto empresarial ha dado lugar a la puesta en el mercado de varios productos en forma de juegos comercializables.

- Como producto ha dado lugar a un software que tiene asociado un elevado coste de desarrollo.

En definitiva, para todos los técnicos que revisaron los entregables del proyecto de conformidad con los objetivos, fines y paquetes de trabajo identificados en la Memoria y solicitud de ayuda, estaba todo correcto llegando incluso el auditor externo que realizó la visita in situ a comprobar la generación de videojuegos en distintos sistemas operativos siendo el resultado satisfactorio.

a).2.- Contradicciones entre las comprobaciones realizadas por varios auditores.

Durante la ejecución del proyecto, se han llevado a cabo siete comprobaciones o inspecciones por parte de la Administración y resulta sorprendente que estas determinen que el desarrollo de la plataforma es adecuado y que, incluso, se han desarrollado juegos dentro de la propia plataforma de manera satisfactoria y sin embargo, un informe final, realizado sin visita a las instalaciones de cualquiera de las entidades subvencionadas y sin presencia física de los responsables de estas entidades, saque una conclusión radicalmente diferente a los siete informes anteriores.

Así, en el Informe de Control Técnico-Económico de 24 de noviembre de 2016, de D. Jose Daniel se afirma que no hay ninguna irregularidad grave ni en la documentación aportada, ni en las visitas de control técnico económico ni en los controles financieros externos, y sin embargo, siete días después, otro informe de control firmado por don Fabio, considera que estamos ante una irregularidad grave sobre la base de que, supuestamente, "no se ha presentado el código fuente solicitado en la visita física", cuando el Acta de Visita de revisión técnica de 20 de julio de 2016, determina que no solo se mostró, sino que el auditor en la vista técnica navegó por los códigos fuente comprobando su existencia.

a).3.- Errores e incongruencias manifiestas en el Informe de Control Técnico de don Jose Daniel.

Se ponen de manifiesto en el Dictamen Pericial elaborado por don Blas como Informático Colegiado en el Colegio Profesional de Ingenieros Técnicos en Informática de Andalucía. En este sentido, concluye:

? "Que el informe de control técnico objeto de este estudio no ha estudiado ni evaluado la totalidad de los Paquetes de Trabajo, Objetivos, Tareas y Elementos Entregables que componen el proyecto GADE4ALL, a la vista de la Metodología expresada.

? Que el informe de control técnico objeto de este estudio no ha estudiado paquete de trabajo alguno, sino únicamente 3 objetivos. Además, su peso en el cómputo total de horas del proyecto no es el expresado:

a. El Objetivo 1 examinado supone el 0% del total de horas de trabajo del proyecto, frente al 30% indicado en el informe.

b. El Objetivo 2 examinado supone el 0,7% del total de horas de trabajo del proyecto, frente al 50% indicado en el informe.

c. El Objetivo 3 examinado supone el 14% del total de horas de trabajo del proyecto, frente al 20% indicado en el informe.

? Que el informe de control técnico objeto de este estudio no ha evaluado reto de innovación alguno, sino 3 objetivos de innovación de origen desconocido.

? Que la Memoria Técnica Inicial del proyecto GADE4ALL expresa claramente que se desarrollarían prototipos hardware de los dispositivos integrando componentes de bajo coste ya existentes en el mercado, frente a la exigencia del auditor de un hardware diseñado "exprofeso".

? Que, a lo largo de todo el informe, el auditor lo único que hace es expresar que "no hay evidencias de" cuando su deber es acreditar, con la no superación de los correspondientes juegos de prueba diseñados por él y especificados en la metodología de su análisis, que el proyecto no cumple las características examinadas y cuál es el grado de incumplimiento.

? Que el informe de control técnico objeto de este estudio ha obviado de forma flagrante la razón de ser de este tipo de informes: concluir de forma contrastable, precisa y argumentable el grado de completitud de los Paquetes de Trabajo del proyecto a examen, es decir, de sus objetivos, tareas y elementos resultantes y su correspondencia con el coste económico y en horas de trabajo declarados.

? Que a la vista de todo lo anterior no está fundado ni acreditado que el proyecto GADE4ALL haya cumplido únicamente un 16% de lo esperado".

Como señala el perito Blas en su Dictamen Pericial "Otro error extraordinariamente grave, que desvirtúa por completo la auditoría realizada consiste en que, en la página 9 del informe de auditoría, el auditor expresa que no se ha realizado un diseño de plataforma hardware alguna. Pues bien, en la página 15 de la Memoria Técnica inicial, punto 1.3.3, segundo párrafo, se expresa literalmente lo siguiente:

<> Claramente se refleja desde el primer momento que se va a partir de la integración de componentes ya existentes en el mercado, no de un diseño propio de ninguna clase".

Sobre este objetivo, recordar, una vez más, que en la visita in situ del auditor externo don Victor Manuel el 20 de julio de 2017, se comprobó que el dispositivo hardware existía y sobre el mismo se probaron dos videojuegos ya instalados (Acta de este auditor. documento 52 de la carpeta 2. Seguimiento Ejecutivo-Justificación del EA).

El Informe Técnico de 24 de noviembre de 2016 de Don Jose Daniel incluye otro defecto referido a las subcontrataciones, pero el auditor no reparó en que existe un contrato entre Fidesol y Vector en el que se identifica los entregables comprometidos por la entidad subcontratada; además, llega a esta conclusión de no conformidad de cumplimiento sin comprobar las facturas aportadas en este sentido. Asimismo, el contrato ente Gestorex y Vector que se aportó, identifica todos los paquetes de trabajo, las actividades y los entregables entre las partes del proyecto. Igualmente, y sobre las subcontrataciones, el Sr. Jose Daniel llega a determinar en su Informe que se aprecia un sobrecoste en las actividades subcontratadas, pero en ningún momento aparece reflejado de cuánto sería ese sobrecoste ni de cuánto sería el coste adecuado a juicio del auditor, ni en base a qué.

a.4) Arbitrariedad en la ponderación de los objetivos técnicos del proyecto sin justificación alguna y de forma errónea.

En su Informe de Control Técnico: -Para lo que establece como 0bjetivo 1. Plataforma Hardware abierto una ponderación de 30%; - Para lo que establece como objetivo 2. Plataforma Software para desarrollo de videojuegos y software de entretenimiento una ponderación del 50%; - Para el objetivo 3. Integración con objetos del mundo real y otras plataformas una ponderación del 20%.

Don Urbano en su Informe al recurso de reposición, igualmente y a pesar de no tener certificación y habilitación profesional para ello, hace suyas las consideraciones del auditor externo, explica sin justificación ni motivación alguna la forma en la que el Sr. Jose Daniel consideró los porcentajes de ponderación. Se desconocen, por tanto, cuál son los parámetros o indicadores que se han utilizado para establecer estas ponderaciones y no otras, lo que si efectúa en su informe pericial el perito Rogelio que hace una relación entre los objetivos del proyecto y los paquetes de trabajo explicando y justificando las razones por las que se hacen esas asignaciones y considerando que la contribución de los diferentes paquetes de trabajo a la consecución de los objetivos tecnológicos tienen la misma importancia para todos ellos.

b) El informe por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto por esta parte lo realiza una persona sin competencia para ello.

Con el recurso de reposición se aportó:

- DICTAMEN PERICIAL del Catedrático de Universidad en Informática Dr. Juan sobre "contrastación de los objetivos de Gade4all, valoración de la innovación de Gade4all y valoración de los resultados del proyecto Gade4all". Visado por la ALI (Asociación profesional de licenciados en informática que opera a nivel nacional).

- DICTAMEN PERICIAL del Ingeniero Informático Sr. D. Blas sobre "Estudio de corrección de trabajos de auditoría de control técnico sobre el proyecto GADE4ALL" en relación a la labor de auditoría realizada por D. Jose Daniel personal de la empresa Deloitte. Visado por el Colegio Profesional De Ingenieros Técnicos de Andalucía.

- GUÍA PARA LA REVISIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE LOS OBJETIVOS TÉCNICOS DE GADE4ALL realizada por el Ingeniero Informático Sr. D. Domingo, actual director técnico Fidesol, donde de forma pormenorizada se detallan las evidencias para cada uno de los objetivos y subjetivos contenidos en los diferentes paquetes de trabajo con el objeto de facilitar la revisión al Órgano de Reposición.

- VÍDEOS: se adjuntaron un total de "8 nuevos vídeos que en conjunto suman más de 130 minutos de metraje el funcionamiento de la plataforma".

Ninguna de esas pruebas fue mínimamente valoradas. En este sentido, Don Urbano, Subdirector General, en su informe al recurso de reposición de 23 de julio de 2018 (documento 4 de la carpeta 5. Recurso del EA), calificó de nulas estas pruebas al considerar que no se habían realizado sobre la herramienta en ejecución que fue auditada en la visita técnica. Sobre la base de este Informe de Don Urbano, se desestima el recurso de reposición. Ya se ha acreditado en la presente demanda con el informe pericial forense del perito Dr. en Informática D. Rubén, que el fichero ejecutable de la aplicación Gade4All que se comprobó en la visita técnica por el auditor externo de Deloitte, no fue modificado ya que "el fichero ejecutable de la aplicación Gade4All suministrado, no fue modificado tras la compilación de su código fuente, y su fecha de compilación corresponde a Lunes, 15 de julio de 2013 18:03:42 GMT+02:00", y este fichero tiene el mismo contenido y por tanto las mismas características que el auditado en la visita física el 20 de julio de 2016, como acredita la auditoría realizada por el doctor don Rogelio.

Sin embargo, este Informe debe declararse nulo por la falta de habilitación o competencia profesionales para emitir este tipo de informes del Sr. Urbano dado que no posee la certificación CISA exigida por el propio procedimiento establecido por la Administración. Además, el Sr. Urbano es ingeniero superior de telecomunicaciones y no ingeniero informático que es lo que exige la normativa para este tipo de informes y comprobaciones. Se adjunta como documento número 10, Informe del marco legal de la actividad de auditor informático de 17 de junio de 2022 emitido por don Jacobo, Secretario del Colegio Profesional de Ingenieros Técnicos en Informática de Andalucía.

c) La auditoría realizada para determinar el incumplimiento de los objetivos se realizó sin seguir la normativa de aplicación.

Con base en el artículo 69 Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones y el apartado vigésimo séptimo de la Orden reguladora de la subvención que aquí nos ocupa, y el artículo 13.2 del Reglamento 1828/2006, de la Comisión, de 8 de diciembre de 2006, por el que se fijan normas de desarrollo para el Reglamento (CE) n.o 1083/2006, del Consejo, por el que se establecen las disposiciones generales relativas al Fondo Europeo de Desarrollo Regional, al Fondo Social Europeo y al Fondo de Cohesión, y el Reglamento (CE) n.o 1080/2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo al Fondo Europeo de Desarrollo Regional, señala que, un auditor externo a la Administración de manera autónoma y sin justificar su decisión, decide contradecir la normativa puesta de manifiesto y realizar la auditoría siguiendo la metodología CISA reconocida por ISACA.

De conformidad con todas estas normas y directrices sobre la metodología de auditoría usada en el caso que nos ocupa, se debió comunicar durante la auditoría que los objetivos no eran alcanzables y las razones de esa consideración para determinar la acción apropiada en este caso: hacer la auditoría de conformidad con los objetivos marcados en la Memoria y no como arbitrariamente consideró don Jose Daniel.

Por tanto, no sólo no se ha aplicado la metodología que permitía la Orden reguladora, sino que la que se aplica a elección libre del auditor externo a pesar de no estar certificado para ello, incumple con las propias recomendaciones y requisitos que establece esa normativa ISACA sin respetar las garantías mínimas del auditado.

d) En todo caso, considerando válida la metodología empleada por Don Jose Daniel, los resultados que se obtienen respecto al grado de cumplimiento de los objetivos del proyecto no se corresponden con los resultados del auditor.

No se aplican las pruebas correctas establecidas en el propio cuaderno de auditoría sobre creación de contenidos digitales que establece esa propia metodología según el tipo de proyecto ante el que nos encontramos. Así lo concluye don Rogelio en su Informe Pericial (páginas 155 y 156):

3º- El Proyecto Gade4all ejecutado cumple con los objetivos y fines establecidos en la resolución de la concesión de la ayuda.

3.1. Sobre el cumplimiento de los objetivos técnicos y de innovación.

En base al informe del auditor externo, en la certificación final se determina que se ha constatado un cumplimiento del 16% de los objetivos técnicos y un incumplimiento total de los objetivos de innovación del proyecto. Se han presentado alegaciones que desvirtúan lo anterior y en el recurso de reposición se aportaron una serie de pruebas periciales, pero que fue desestimado, por lo que en vía judicial, junto con la demanda, aporta un Dictamen elaborado por don Juan, catedrático de Informática, y que acreditó objetivamente el cumplimiento de los objetivos de nuestro proyecto.

Se ha acreditado en esta demanda con el Informe Pericial Forense elaborado por don Rubén, el fichero ejecutable de la aplicación Gade4All que se comprobó en la visita técnica por el auditor externo de Delloite, no fue modificado tras la compilación de su código fuente, ya que "su fecha de compilación corresponde a lunes, 15 de julio de 2013 18:03:42 GMT+02:00".

No obstante lo anterior, también se presenta con la demanda, informe del Catedrático de Informática y perito don Rogelio, para que realice una comprobación y auditoría del proyecto siguiendo esta misma metodología con las recomendaciones y el cuaderno de auditoría de la Administración tal cual y de idéntica forma lo realizó el auditor externo para comprobar si siguiendo los mismos (aunque indebidos) pasos que el auditor externo, Sr. Jose Daniel, el proyecto cumple con los objetivos de la Memoria presentada para la concesión de la ayuda. Todo ello, obviamente, sobre la misma versión del proyecto que cuando se finalizó como ya hemos acreditado. El Sr. Rogelio determina en su Informe Pericial que: a) Consecución de los objetivos tecnológicos (página 145 del informe): cumplimiento final del proyecto-96,214%; b) Consecución de los objetivos de innovación (página 148 del informe): cumplimiento final del prouecto-100%.

3.2. Sobre el incumplimiento de la normativa reguladora para la subcontratación de las actividades subvencionadas.

Frente a la consideración de que, en la certificación final la actora no acreditó ni aportó evidencias que permitan determinar qué tareas han sido realizadas por las entidades subcontratadas y cuáles por los beneficiarios, se afirma que, en ningún caso existe solapamiento en las actividades realizadas por las empresas subcontratadas y los participantes del proyecto.

Se indica que, en la memoria técnica de solicitud del proyecto se explicaban las tareas que iban a asumir las empresas subcontratadas con cargo al proyecto y la Administración, durante toda la justificación del proyecto, no ha solicitado a ninguno de los participantes en el mismo, ampliación de dicha información, así como tampoco pormenorización de las tareas realizadas por las empresas subcontratadas.

Existe amplia documentación contractual entre las empresas subcontratadas (Vector y Pyro y el beneficiario Fidesol y entre Vector y el coordinador del proyecto Gestorex). Toda esta documentación fue aportada a la Administración con fecha 23 de diciembre de 2013. También está aportado en el expediente las tres ofertas exigidas por la normativa y demás documentación probatoria de la relación contractual entre el beneficiario y las subcontratas como pueden ser las facturas y la justificación de los documentos de pago.

La propia Administración confirmó este cumplimiento administrativo, también los dos informes de auditoría externa de control de PWC indican que la justificación administrativa y el destino a fin de los fondos es adecuado. El Dictamen Pericial de don Blas (página 23 del documento anexo II), pone de manifiesto cómo se realiza esa afirmación con ausencia de argumentos objetivos y contrastables en relación a la supuesta deficiencia de la gestión de la subcontratación y de la diferenciación entre las actividades del consorcio y de la subcontrata. ?

También se alude en el escrito del recurso a que, respecto de la subcontratación de la Fundación de Oviedo por la Fundación I+D del Software Libre, debe indicarse que en ningún momento se llegó a subcontratar, ni ejecutó trabajos -paquetes de trabajo- relativos al presente proyecto. Es cierto que en la memoria técnica y económica se prevé la subcontratación de la Fundación Universidad de Oviedo, pero esta previsión, que es de partícipes-subcontratas en el momento de presentar la memoria, nunca se llegó a efectuar, siendo sustituida por la empresa Vector Technologies, avalándose esta contratación con 3 ofertas con fecha anterior a la subcontratación, como se ha expuesto.

En el expediente administrativo consta solicitado y autorizado (resolución de Dª. Elvira, de fecha 22 de julio de 2013), previo requerimiento de aclaraciones, la contratación de las empresas en sustitución de la Fundación Universidad de Oviedo con la que nunca se llegó a firmar contrato de subcontratación, nunca realizó ni intervino en ninguna de las tareas o paquetes de trabajo del proyecto, y por supuesto nunca recibió cantidad económica alguna, constando carta de renuncia expresa de Fundación Universidad de Oviedo. También consta, previo la existencia de tres ofertas para la subcontratación (en el documento 018.002 constan cuatro ofertas: de Vector, Pyros, Anova y Fundación Universidad de Oviedo), resolución de fecha 14 de agosto de 2013 donde Dª. Sara resuelve autorizar la subcontratación por la Fundación I+D del Software Libre de las empresas PYROS STUDIOS, S.L. y VECTOR INFORMATION TECHNOLOGIES en sustitución de la FUNDACIÓN UNIVERSIDAD DE OVIEDO.

3.3. Sobre que no existe vínculo que de manera indubitada permita relacionar los gastos justificados con las actividades subvencionadas que permita verificar el empleo dado a los fondos percibidos.

Se considera en este punto en la Certificación final que, no se ha aportado la documentación solicitada con respecto a la trazabilidad del personal con las actividades realizadas, por lo que no se ha acreditado el trabajo realizado por el beneficiario. Este presunto incumplimiento se basa en una determinación del auditor externo arbitraria sin justificación ni comprobación alguna.

Así, para comprobar de forma objetiva la ejecución del proyecto, se debió examinar los paquetes de trabajo en relación con lo objetivos del proyecto tal y como hace don Rogelio en su Informe Pericial a reconocer (página 43).

Lo que es más grave, es que la matriz de trazabilidad a la que alude el auditor externo en su informe, obtenida de la página 21 de la Memoria Técnica Inicial, corresponde a la delimitación del horizonte temporal, no al cómputo de horas totales trabajadas imputables a las actividades del proyecto. Esa información se encuentra definida en la página 27 de la Memoria Técnica Inicial. Y a pesar de indicar estas determinaciones sin justificación ni acreditación alguna pues no se comprueba ni revisa la documentación aportada, concluye este auditor externo que no se ha detectado ninguna irregularidad grave (página 13). Y de no existir ninguna irregularidad grave se concluye sorprendentemente en la certificación final que existe un incumplimiento de la subvención en la trazabilidad de las horas.

En cualquier caso y como se acreditó con el escrito de alegaciones y con el recurso de reposición, sí que se realizaron y entregaron las tablas de trazabilidad en donde quedaron claramente acreditado el trabajo de los beneficiarios. En este sentido, la tabla de trazabilidad del personal fue remitida en diversas ocasiones en las fechas 17/02/2016, 12/05/2016 y 24/06/2016 (tras requerimiento de subsanación de la cuenta justificativa de 05/02/2016, 03/ 05/2016 y 13/06/2016, respectivamente), y que la Administración no ha llevado a cabo ninguna apreciación sobre las mismas, remitiéndose en su certificación final a decir que no justifican el trabajo realizado por los beneficiarios del proyecto.

En el acta de revisión técnica se indica que, en el paquete de trabajo nº3 (Arquitectura de la Plataforma Hardware para dispositivos Móviles de Entretenimiento) se tienen asociadas 4.362 horas que se justifican en el documento nº 948 y en el paquete de trabajo nº 9 y 10, correspondiente a la integración de la plataforma con objetos del mundo real, se tienen asociadas 11.674 horas que se justifican en los documentos 949 y 950.

En cualquier caso, cabe resaltar que esta cuestión no puede suponer un incumplimiento de la ayuda que determine el reintegro pues ni en la Orden reguladora ni la gestión del Plan Avanza2, en el marco de la Acción Estratégica de Telecomunicaciones y Sociedad de la Información, ni en la convocatoria, ni en las instrucciones de justificación, figura cómo se debe elaborar la tabla de trazabilidad.

Tras lo anterior, se pronuncia sobre la no realización de la tarea "interacción humano-objeto inteligente", paquete de trabajo 04, o punto 2 del apartado IV "irregularidades graves", tal y como resulta del del informe del Dr. Rogelio, y sobre el contenido de la irregularidad grave, punto 3, tanto en la valoración del importe subcontratado a la empresa Vector Information Technologies, S.L., como respecto a que no se encontraron evidencias de la existencia del código fuente. A este respecto debe indicarse que ya consta analizado y acreditado por los peritos, D. Rubén y D. Rogelio, la existencia de los referidos código fuente, y también como evidencias para acreditar la realización del paquete de trabajo 04. Igualmente, que el importe de la subcontratación de Vector por parte de Fundación I+D del Software Libre y por parte de Gestor Ex Soc Cop, es decir, por las dos entidades que subcontratan, asciende a un 30% muy por debajo del importe que permite la normativa y artículos referidos.

4º- Infracción del principio de proporcionalidad.

La decisión adoptada por la Administración demanda, acordando el reintegro del 100% de la subvención de la que esta mercantil es beneficiaria sin concurrir ninguno de los supuestos legales previstos para ello, vulnera el principio de proporcionalidad previsto en los artículos 106.1 de la CE y 17.3.n) de la LGS. Existe un 100% del cumplimiento de los objetivos pudiendo, en cualquier caso y de forma subsidiaria, ante un cumplimiento que se aproxima de modo significativo al cumplimiento total habiéndose acreditado una acción inequívocamente tendente a la satisfacción de los compromisos y las condiciones de otorgamiento de la ayuda, por lo que debería haberse acordado un reintegro parcial.

TERCERO. -La parte demandada, esgrime en su contestación a la demanda, la oposición a la demanda presentada, fundándose en general en que, respecto de los pretendidos vicios de carácter formal, los vicios denunciados, de darse (cosa que se niega), no tienen los efectos invalidantes que se pretenden de contrario. Reproduce a continuación la respuesta dada en la resolución recurrida: «En lo que respecta a los informes del auditor, debe recordarse que éstos tampoco tienen carácter vinculante y que la Administración no está sujeta a sus conclusiones. El trabajo del auditor, conforme a lo establecido en la Orden EHA/1434/2007, de 17 de mayo, por la que se aprueba la norma de actuación de los auditores de cuentas en la realización de los trabajos de revisión de cuentas justificativas de subvenciones en el ámbito del sector público estatal, previstos en el artículo 74 del Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, aprobado mediante Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, se limita a "realizar las comprobaciones que se establecen en la Norma, con la finalidad de emitir un informe que ayude al órgano concedente de la subvención en la tarea de comprobación de la adecuada justificación, recogiendo aquellos hechos o excepciones que pudieran suponer un incumplimiento por parte del beneficiario de la normativa aplicable o de las condiciones impuestas para la percepción de la subvención".

Por tanto, la intervención del auditor no limita el deber que el artículo 32 de la LGS impone al órgano concedente de comprobar la adecuada justificación de la subvención, así como la realización de la actividad y el cumplimiento de la finalidad que determinen la concesión o disfrute de la subvención. De otra forma, el informe del auditor se convertiría en el elemento determinante a la hora de considerar cumplida la finalidad de la subvención, con lo que la certificación que ha de emitir el órgano competente acerca de la justificación total sería un mero acto debido.». Como consta acreditado, la Administración demandada ha contratado un "SERVICIO DE APOYO AL SEGUIMIENTO TÉCNICO Y ECONÓMICO DE PROYECTOS FINANCIADOS EN CONVOCATORIAS DE AYUDAS"3 así como "SERVICIOS PARA EL APOYO A LA GESTIÓN DE LOS PROGRAMAS DE "I+D", "FORMACIÓN", "CIUDADANÍA DIGITAL", "CONTENIDOS DIGITALES" Y "SERVICIOS PÚBLICOS DIGITALES"4. Se subraya que lo que se contrata son servicios de apoyo y en todo caso no se ha causado indefensión a la recurrente. La eventual falta de certificación de un auditor externo que presta servicios de apoyo técnico o la pretendida falta de capacitación de un Subdirector General autor de informes no vinculantes no puede determinar, en modo alguno, que se haya prescindido del procedimiento establecido ni que la Administración incurra en arbitrariedad o falta de motivación.

Igual suerte merecen las alegaciones de arbitrariedad y falta de motivación. Discrepar de una valoración o considerar que la misma es errónea, ni determina que la actuación administrativa es arbitraria ni que sea inmotivada.

Sobre la apreciación de las causas de reintegro, en síntesis, la Administración considera acreditados los incumplimientos siguientes:

"I Se ha constatado un cumplimiento del 16% de los objetivos técnicos y un incumplimiento total de los objetivos de innovación del proyecto, no aproximándose, por tanto, de modo significativo al cumplimiento total de los objetivos que motivaron la concesión de la ayuda.

II Se ha incumplido la normativa reguladora para la subcontratación de las actividades subvencionadas:

- Los beneficiarios no han acreditado, ni han aportado evidencias, que permitan determinar qué tareas han sido realizadas por las entidades subcontratadas y cuáles por los beneficiarios, constatándose solapamientos entre las actividades realizadas por el beneficiario y dichas entidades subcontratadas.

III. Se ha constatado que no existe un vínculo que de manera indubitada permita relacionar los gastos justificados con las actividades subvencionadas y permita verificar el empleo dado a los fondos percibidos.

- El beneficiario no ha aportado la documentación solicitada respecto a la trazabilidad del personal con las actividades realizadas, por lo que no está acreditado el trabajo realizado por el beneficiario.

IV Se han detectado las siguientes irregularidade[s] graves:

1. La entidad inicialmente subcontratada por el beneficiario FUNDACION SOFTWARE LIBRE, de acuerdo a la memoria inicial, era la Fundación Universidad de Oviedo, entidad vinculada con otro de los beneficiarios, la Universidad de Oviedo.

2. En dicha memoria inicial, la Fundación Universidad de Oviedo tenía encomendada la tarea Interacción humano-objeto inteligente, correspondiente al paquete de trabajo 04. Esta tarea no fue realizada, según se detalla en la comprobación técnica efectuada.

3. En fecha 14-08-2013 se autorizó la sustitución de la Fundación Universidad de Oviedo por las entidades Pyro Studios S.L. y Vector Information Technologies S.L. Esta última entidad ya figuraba en el proyecto como entidad subcontratada por el solicitante, GESTOR EX SOC. COOP., por un importe de 393.200. La nueva subcontratación representó una participación en el proyecto por parte de Vector Information Technologies S.L por un importe de 604.000 €. Cabe señalar que en la visita física no se encontraron evidencias del código fuente de la adaptación de Android a la plataforma hardware escogida. En la visita indicaron que todo el código fuente lo tenía el mencionado subcontratado Vector Information Technologies S.L.

4. En la justificación de estas últimas subcontrataciones no se han aportado las tres ofertas que garantizan que la selección del proveedor se ha realizado cumpliendo los criterios de eficiencia y economía que establece el artículo 31 de la Ley General de Subvenciones. "

Sobre lo anterior, refiere la parte demandada que, se pretende desvirtuar estas conclusiones, básicamente, haciendo suyas las de los informes periciales de los Sres. Juan (sobre el cumplimiento de objetivos, resultados y valoración de la innovación, de 28 de noviembre de 2017) y Rogelio (sobre consecución de objetivos y grado de cumplimiento, de 8 de noviembre de 2022), pero debe advertirse que la prueba aportada por la parte actora se refiere solo al primero de los cuatro incumplimientos indicados. Además, la parte actora no ha desvirtuado las evidencias que obran en el expediente, refiriendo, sin ánimo de exhaustividad, informe de verificación in situ y acta de visita, de 26 y 16 de junio de 20159; Acta de revisión técnica, de 20 de julio de 201610; Informe de control técnico, de 24 de noviembre de 2016; Informe de control técnico-económico, de 1 de diciembre de 201612; Informe previo a la Resolución de reintegro, de 27 de septiembre de 201713; Informe previo a la Resolución del recurso de reposición, de 23 de julio de 2018. Las pericias aportadas por la Fundación demandante no contienen elementos de convicción suficientes como para desvirtuar las conclusiones de los informes y actas indicados, resultantes de una revisión efectuada en el momento mismo de apreciarse las causas de reintegro y, por tanto, coetáneas a las Resoluciones impugnadas.

Por otra parte, los restantes incumplimientos se refieren a los deberes de justificación en relación con la subcontratación de la actividad subvencionada, sin que esos argumentos resulten atendibles, porque, de conformidad con la normativa que expone, si bien el artículo 31.3 de la LGS no establece de forma expresa el nivel de detalle que deben contener las ofertas, de su redacción resulta evidente que las ofertas deberán contener la información suficiente y necesaria como para que el órgano encargado de la comprobación pueda verificar la concurrencia de los principios de "economía y eficiencia", en el presente caso, los documentos presentados por la beneficiaria no contienen información suficiente para que la Administración pueda apreciar cómo se asignan los costes y las horas en los distintos paquetes de trabajo de las actividades subcontratadas.

Por último, sobre la infracción del principio de proporcionalidad, en el sentido de acordarse un reintegro meramente parcial que no llega a cuantificarse, la resolución recurrida da suficiente respuesta a los mismos, en el sentido de que, en base a lo dispuesto en el apartado trigésimo primero de la Orden ITC/362/2011, que regula los criterios de graduación de los incumplimientos, de acuerdo con las conclusiones obtenidas en los informes de inspección efectuados en su momento y las recogidas en la Resolución de reintegro total, el cumplimiento de los objetivos técnicos del proyecto fue tan sólo del 2% y el de objetivos de innovación del 0%, de modo que no resulta de aplicación el inciso primero del citado apartado, que únicamente entra en juego cuando se acredita una acción tendente inequívocamente al cumplimiento de los objetivos y de las condiciones en las que se concedió la subvención. Por tanto, la Resolución de reintegro total no ha vulnerado el principio de proporcionalidad y se ajusta a los criterios de graduación establecidos por las bases reguladoras.

CUARTO. -Ante s de entrar a resolver los motivos del recurso, es necesario exponer la normativa que resulta de aplicación al supuesto de autos, así como hacer una serie de puntualizaciones por estar ante una actividad administrativa de fomento. Comenzando por esta segunda, hemos de decir:

1ª Por la actividad administrativa de fomento, el Estado atiende, de manera directa a inmediata, a lograr el progreso y el bienestar social, mediante el otorgamiento de ventajas al sujeto fomentado que, como ocurre en el presente caso, pueden ser de contenido económico. En el caso que nos ocupa, el recurrente, por el hecho de haber recibido de la Administración una subvención, quedó sometido al cumplimiento de inexcusables obligaciones.

2ª Cualquier tipo de actividad administrativa comporta el ejercicio de potestades por parte de la Administración. Las potestades administrativas surgen directamente del ordenamiento jurídico que, por una parte, da contenido concreto a la potestad, de suerte que coloca a la Administración en situación de supremacía jurídica; y, por otro lado, el ordenamiento jurídico que protege especialmente al interés público sin perjuicio de amparar también los derechos e intereses de los administrados, permite llamar a las personas físicas o jurídicas (a través de la actividad administrativa de fomento) para procurar el progreso y el bienestar social, con la siguiente particularidad: que del ejercicio de esta potestad, además de generarse una ventaja para el sujeto fomentado, se crea una relación jurídica entre la Administración y la persona beneficiada: de ahí que ésta última quede vinculada, en virtud de la relación creada, por unas condiciones de inexcusable cumplimiento; y ello porque el incumplimiento, sólo produce «beneficio» al sujeto fomentado, y no se satisface el interés público o interés social.

3.ª La actividad administrativa de fomento que se concreta en una subvención, como pone de relieve la doctrina científica, se realiza mediante un procedimiento contractual que genera la relación jurídica entre la Administración y el sujeto beneficiado. Y así, en el caso que resolvemos, la entidad mercantil recurrente, quedó vinculada al inexcusable cumplimiento de las obligaciones derivadas de la subvención, desde el momento mismo en que aceptó las condiciones impuestas por la Administración, lo que quedó plenamente acreditado, tal como resulta del expediente administrativo

Estamos por tanto en presencia de una relación contractual de carácter público en la que la Administración y el beneficiario tienen inexcusables obligaciones, descartando la hipótesis del incumplimiento de una obligación modal.

La actora, como beneficiaria de la subvención al asumir el compromiso de realización de los gastos subvencionables, aceptó que los mismos debían realizarse en las condiciones previstas en la Resolución administrativa. Es relevante que los gastos que con fondos públicos haya de realizarse, se efectúen dentro del plazo establecido en el propio acuerdo de concesión, así como en las condiciones en que tal subvención ha sido concedida. Ha de considerarse que la subvención que nos ocupa supone la entrega de fondos públicos a particulares con una finalidad concreta, lo que nos lleva a interpretar tal finalidad con la debida exigencia propia del control de los fondos públicos.

Por otra parte, en cuanto a la normativa aplicable al supuesto enjuiciado es la siguiente:

1) ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, en cuyo artículo 14 se dispone:

"Artículo 14. Obligaciones de los beneficiarios.

1. Son obligaciones del beneficiario:

a) Cumplir el objetivo, ejecutar el proyecto, realizar la actividad o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de las subvenciones.

b) Justificar ante el órgano concedente o la entidad colaboradora, en su caso, el cumplimiento de los requisitos y condiciones, así como la realización de la actividad y el cumplimiento de la finalidad que determinen la concesión o disfrute de la subvención.

c) Someterse a las actuaciones de comprobación, a efectuar por el órgano concedente o la entidad colaboradora, en su caso, así como cualesquiera otras de comprobación y control financiero que puedan realizar los órganos de control competentes, tanto nacionales como comunitarios, aportando cuanta información le sea requerida en el ejercicio de las actuaciones anteriores.

d) Comunicar al órgano concedente o la entidad colaboradora la obtención de otras subvenciones, ayudas, ingresos o recursos que financien las actividades subvencionadas.

Esta comunicación deberá efectuarse tan pronto como se conozca y, en todo caso, con anterioridad a la justificación de la aplicación dada a los fondos percibidos.

e) Acreditar con anterioridad a dictarse la propuesta de resolución de concesión que se halla al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social, en la forma que se determine reglamentariamente, y sin perjuicio de lo establecido en la disposición adicional decimoctava de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

f) Disponer de los libros contables, registros diligenciados y demás documentos debidamente auditados en los términos exigidos por la legislación mercantil y sectorial aplicable al beneficiario en cada caso, así como cuantos estados contables y registros específicos sean exigidos por las bases reguladoras de las subvenciones, con la finalidad de garantizar el adecuado ejercicio de las facultades de comprobación y control.

g) Conservar los documentos justificativos de la aplicación de los fondos recibidos, incluidos los documentos electrónicos, en tanto puedan ser objeto de las actuaciones de comprobación y control.

h) Adoptar las medidas de difusión contenidas en el apartado 4 del artículo 18 de esta ley.

i) Proceder al reintegro de los fondos percibidos en los supuestos contemplados en el artículo 37 de esta ley.

2. La rendición de cuentas de los perceptores de subvenciones, a que se refiere el artículo 34.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril , de funcionamiento del Tribunal de Cuentas, se instrumentará a través del cumplimiento de la obligación de justificación al órgano concedente o entidad colaboradora, en su caso, de la subvención, regulada en el párrafo b) del apartado 1 de este artículo."

Por su parte, el artículo 30:

"Artículo 30. Justificación de las subvenciones públicas.

1. La justificación del cumplimiento de las condiciones impuestas y de la consecución de los objetivos previstos en el acto de concesión de la subvención se documentará de la manera que se determine reglamentariamente, pudiendo revestir la forma de cuenta justificativa del gasto realizado o acreditarse dicho gasto por módulos o mediante la presentación de estados contables, según se disponga en la normativa reguladora.

2. La rendición de la cuenta justificativa constituye un acto obligatorio del beneficiario o de la entidad colaboradora, en la que se deben incluir, bajo responsabilidad del declarante, los justificantes de gasto o cualquier otro documento con validez jurídica que permitan acreditar el cumplimiento del objeto de la subvención pública. La forma de la cuenta justificativa y el plazo de rendición de la misma vendrán determinados por las correspondientes bases reguladoras de las subvenciones públicas.

A falta de previsión de las bases reguladoras, la cuenta deberá incluir declaración de las actividades realizadas que han sido financiadas con la subvención y su coste, con el desglose de cada uno de los gastos incurridos, y su presentación se realizará, como máximo, en el plazo de tres meses desde la finalización del plazo para la realización de la actividad.

3. Los gastos se acreditarán mediante facturas y demás documentos de valor probatorio equivalente con validez en el tráfico jurídico mercantil o con eficacia administrativa, en los términos establecidos reglamentariamente.

La acreditación de los gastos también podrá efectuarse mediante facturas electrónicas, siempre que cumplan los requisitos exigidos para su aceptación en el ámbito tributario.

Reglamentariamente, se establecerá un sistema de validación y estampillado de justificantes de gasto que permita el control de la concurrencia de subvenciones.

4. Cuando las actividades hayan sido financiadas, además de con la subvención, con fondos propios u otras subvenciones o recursos, deberá acreditarse en la justificación el importe, procedencia y aplicación de tales fondos a las actividades subvencionadas.

5. En el supuesto de adquisición de bienes inmuebles, además de los justificantes establecidos en el apartado 3 de este artículo, debe aportarse certificado de tasador independiente debidamente acreditado e inscrito en el correspondiente registro oficial.

6. Los miembros de las entidades previstas en el apartado 2 y segundo párrafo del apartado 3 del artículo 11 de esta ley vendrán obligados a cumplir los requisitos de justificación respecto de las actividades realizadas en nombre y por cuenta del beneficiario, del modo en que se determina en los apartados anteriores. Esta documentación formará parte de la justificación que viene obligado a rendir el beneficiario que solicitó la subvención.

7. Las subvenciones que se concedan en atención a la concurrencia de una determinada situación en el perceptor no requerirán otra justificación que la acreditación por cualquier medio admisible en derecho de dicha situación previamente a la concesión, sin perjuicio de los controles que pudieran establecerse para verificar su existencia.

8. El incumplimiento de la obligación de justificación de la subvención en los términos establecidos en este capítulo o la justificación insuficiente de la misma llevará aparejado el reintegro en las condiciones previstas en el artículo 37 de esta ley."

QUINTO.- En el caso de autos, la Orden ITC/362/2011, de 21 de febrero, por la que se regulan las bases, el régimen de ayudas y la gestión del Plan Avanza2, en el marco de la acción estratégica de telecomunicaciones y sociedad de la información, dentro del Plan Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica, 2008-2011 según su artículo 1 "tiene por objeto el establecimiento de las bases, el régimen de ayudas y la gestión del Plan Avanza2, para la realización de proyectos y acciones en el marco de la Acción Estratégica de Telecomunicaciones y Sociedad de la Información, dentro del Plan Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica, 2008-2011."

Tal y como resulta del expediente administrativo, la agrupación beneficiaria GESTOR EX SOC. COOP / ONLINE AND OFFLINE, S.L. / FUNDACIÓN I+D DEL SOFTWARE LIBRE / UNIVERSIDAD DE OVIEDO/UNIVERSIDAD CARLOS III presentó solicitud de ayuda con fecha 12 de mayo de 2011 para la realización del proyecto "GADE4ALL: Plataforma Genérica para Facilitar el Desarrollo de Videojuegos y Software de Entretenimiento Multiplataforma", siendo beneficiaria dicha agrupación de una subvención de 254.116,87 euros y un préstamo por importe de 1.689.809,88 euros y, en particular, se acordó entregar a UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID una subvención por importe de 49.104,00 euros.

En la memoria descriptiva del proyecto (página 3) aparecen descritos los objetivos del proyecto:

"El proyecto pretende desarrollar una plataforma software-hardware genérica para facilitar el desarrollo de videojuegos y software de entretenimiento. La plataforma implementa un conjunto de servicios que permitirán acelerar y abaratar los procesos de desarrollo de los videojuegos, mejorando dos escenarios posibles de desarrollo:

1. El entorno profesional donde una versión avanzada producto de la plataforma permitirá a los profesionales del sector generar videojuegos de calidad de forma mucho más rápida, económica y de calidad.

2. El entorno particular donde el propio usuario podrá mediante una versión simplificada del sistema construir sus propios juegos con unos conocimientos mínimos. Utilizando la plataforma para jugar y aprender.

El proyecto pretende desarrollar una plataforma software-hardware genérica para facilitar el desarrollo de videojuegos y software de entretenimiento, esto encaja con las nuevas realidades que vemos en los fenómenos como internet donde los propios usuarios son los generadores de contenidos.

Para lograr los objetivos, GADE4ALL acometerá el desarrollo de tres pilares fundamentales que son:

1. Plataforma Hardware Abierta Software de Entretenimiento "PHASE".

2. Plataforma Software para Desarrollo de Videojuegos y Software de entretenimiento.

3. Integración con objetos del mundo real y otras plataformas.

El proyecto GADE4ALL está alineado con los objetivos del subprograma Avanza Contenidos Digitales (I+D+i)".

En el mismo, se alude a los objetivos de fomento de mejoras tecnológicas y organizativas en la cadena de valor de los contenidos digitales, potenciar el desarrollo tecnológico en sectores en crecimiento en el ámbito de los contenidos digitales, y al fomento de nuevos modelos de negocio de la industria de contenidos digitales.

Los objetivos tecnológicos se dividen en tres apartados:

1-. Plataforma Hardware Abierta para Software de Entretenimiento "PHASE".

2-. Plataforma Software para Desarrollo de Videojuegos y Software de entretenimiento.

3-. Integración con objetos del mundo real y otras plataformas.

A continuación, se describen los tres componentes del sistema:

1-. Plataforma hardware para dispositivos inteligentes (dispositivos móviles).

2-. Plataforma de servicios y videojuegos para dispositivos móviles.

3-. Integración con objetos "reales" y los objetos cotidianos futuros.

La resolución de concesión se realiza en los términos que resultan del expediente procediendo destacar, del Anexo, lo siguiente:

"Condiciones técnico-económicas:

Los beneficiarios deben desarrollar el proyecto o acción de acuerdo con la Solicitud, Cuestionario y Memoria presentados al MITYC, teniendo dicha documentación carácter vinculante para los mismos. Se deberán cumplir los objetivos y realizar los hitos previstos para los ejercicios financiados, según se detalla en la Memoria y el epígrafe 2.13 del Cuestionario presentados con la solicitud de ayuda. En el caso de que los beneficiarios hagan mención en sus páginas Web, publicaciones, actividades de difusión, etc., al presente proyecto, deberán indicar hasta el final del año siguiente a la finalización del mismo, que el proyecto ha sido financiado por el presente Subprograma de ayudas, debiendo aportar la dirección Web y copia de las otras referencias en la documentación justificativa de su realización.

justificación de gastos del beneficiario GESTOREX deberá acompañarse de un informe realizado por una empresa de auditoría externa inscrita en el ROAC, de acuerdo con el Anexo IV de la Resolución de Convocatoria de 30 de marzo de 2011.

Los beneficiarios GESTOREX , UNIVERSIDAD DE OVIEDO y FUNDACIÓN I+D DEL SOFTWARE LIBRE , deberán publicar información en su página Web, hasta el final del año siguiente a la finalización del proyecto, indicativa de que el mismo ha sido financiado por el Fondo Europeo de Desarrollo Regional (FEDER) con inclusión del logotipo del mismo y el lema "Una manera de hacer Europa", y su dirección Web se incluirá en la documentación justificativa de su realización.

Los beneficiarios GESTOREX , UNIVERSIDAD DE OVIEDO y FUNDACIÓN I+D DEL SOFTWARE LIBRE, al realizar parte del proyecto en regiones de Convergencia, Phasing-out y Phasing-in, al presentar la documentación justificativa del mismo deberán presentar los justificantes correspondientes a las inversiones realizadas, gastos de personal y al resto de los gastos incurridos, excepto costes indirectos. Esto también es de aplicación a la modalidad de cuenta justificativa con aportación de informe de auditor.

Los beneficiarios GESTOREX , UNIVERSIDAD DE OVIEDO y FUNDACIÓN I+D DEL SOFTWARE LIBRE, al realizar todo o parte del proyecto en regiones de Convergencia, Phasing-out y Phasing-in, con la documentación justificativa deberá incluir la justificación de que la realización del mismo se ha efectuado en las localizaciones y porcentajes incluidos en el Cuestionario de solicitud de ayudas. La no justificación implicara la modificación de los tipos de interés aplicados en el préstamo concedido.

Los beneficiarios UNIVERSIDAD DE OVIEDO y UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID, deberán aportar una declaración responsable por parte de una persona apoderada de la entidad que acredite que el personal imputado por la misma no es personal fijo vinculado estatutaria o contractualmente con el organismo público.

Este requisito es absolutamente necesario para la posterior validación de los gastos vinculados al personal y la tramitación del expediente."

Al aceptar la ayuda, la recurrente quedó obligada al cumplimiento de las condiciones establecidas en las normas de convocatoria, en la Ley 38/2003, en su Reglamento de desarrollo y en las condiciones particulares de la propia resolución de concesión. Siendo, indiscutiblemente, carga de la beneficiaria de la ayuda acreditar el cumplimiento de las condiciones materiales y formales a las que venía sometida esa ayuda. La aceptación se produjo el día 4 de octubre de 2011.

El día 9 de diciembre de 2011 la beneficiaria GESTOR EX SOC. COOP., solicita la modificación de la concesión, que se acuerda el día 24 de diciembre de 2012 para admitir la retirada de ONLINE AND OFFLINE, asumiendo dichas tareas el coordinador GESTOR.EX y el participante FUNDACION I+D DEL SOFTWARE LIBRE, ya que están en disposición de poder asumir con éxito las nuevas actividades y la modificación planteada no altera los objetivos del proyecto ni el presupuesto global aprobado.

El 14 de diciembre de 2016 se emite la certificación final con la calificación de no conforme y el inicio del expediente de reintegro se acuerda el día 16 de diciembre de 2016 señalando la Administración como "Causas reintegro" lo siguiente:

"I Se ha constatado un cumplimiento del 16% de los objetivos técnicos y un incumplimiento total de los objetivos de innovación del proyecto, no aproximándose, por tanto, de modo significativo al cumplimiento total de los objetivos que motivaron la concesión de la ayuda.

II Se ha incumplido la normativa reguladora para la subcontratación de las actividades subvencionadas:

- Los beneficiarios no han acreditado, ni han aportado evidencias, que permitan determinar qué tareas han sido realizadas por las entidades subcontratadas y cuáles por los beneficiarios, constatándose solapamientos entre las actividades realizadas por el beneficiario y dichas entidades subcontratadas.

I II. Se ha constatado que no existe un vínculo que de manera indubitada permita relacionar los gastos justificados con las actividades subvencionadas y permita verificar el empleo dado a los fondos percibidos.

- El beneficiario no ha aportado la documentación solicitada respecto a la trazabilidad del personal con las actividades realizadas, por lo que no está acreditado el trabajo realizado por el beneficiario.

IV Se han detectado las siguientes irregularidades graves:

1. La entidad inicialmente subcontratada por el beneficiario FUNDACION SOFTWARE LIBRE, de acuerdo a la memoria inicial, era la Fundación Universidad de Oviedo, entidad vinculada con otro de los beneficiarios, la Universidad de Oviedo.

2. En dicha memoria inicial, la Fundación Universidad de Oviedo tenía encomendada la tarea Interacción humano-objeto inteligente, correspondiente al paquete de trabajo 04. Esta tarea no fue realizada, según se detalla en la comprobación técnica efectuada.

3. En fecha 14-08-2013 se autorizó la sustitución de la Fundación Universidad de Oviedo por las entidades Pyro Studios S.L. y Vector Information Technologies S.L. Esta última entidad ya figuraba en el proyecto como entidad subcontratada por el solicitante, GESTOR EX SOC. COOP., por un importe de 393.200. La nueva subcontratación representó una participación en el proyecto por parte de Vector Information Technologies S.L por un importe de 604.000 €. Cabe señalar que en la visita física no se encontraron evidencias del código fuente de la adaptación de Android a la plataforma hardware escogida. En la visita indicaron que todo el código fuente lo tenía el mencionado subcontratado Vector Information Technologies S.L

4. En la justificación de estas últimas subcontrataciones no se han aportado las tres ofertas que garantizan que la selección del proveedor se ha realizado cumpliendo los criterios de eficiencia y economía que establece el artículo 31 de la Ley General de Subvenciones .".

Pues bien, en la resolución de reintegro de fecha 13 de octubre de 2017, en respuesta a las alegaciones formuladas, se hace constar, en particular referido a la entidad beneficiaria GESTOR EX SOC. COOP, lo siguiente:

"Se ha constatado un cumplimiento del 16% de los objetivos técnicos y un incumplimiento total de los objetivos de innovación del proyecto, no aproximándose, por tanto, de modo significativo al cumplimiento total de los objetivos que motivaron la concesión de la ayuda.

(...)

Tras revisar las alegaciones presentadas por el beneficiario se comprueba que no se aportan evidencias nuevas que apoyen o sostengan las alegaciones presentadas, ya que no se incluyen evidencias como capturas de pantalla, vídeos detallados, etc. que demuestren que efectivamente cada objetivo técnico ha sido realizado en su totalidad, cubriendo las carencias detectadas en la revisión técnica llevada a cabo del proyecto.

Además, se ha comprobado que el beneficiario apoya su alegación en diversos documentos entregables aportados a lo largo de la vida del proyecto y que ya fueron revisados de forma previa a la Certificación Final emitida el 15 de diciembre de 2016. Destacar que los entregables documentales presentados sirven como apoyo para comprobar posteriormente el cumplimiento o no de esos objetivos técnicos en la revisión física a llevar a cabo en las dependencias del beneficiario.

Sin embargo, si durante la misma no se verifica el correcto desarrollo y cumplimiento de los objetivos técnicos, se considera que no suponen evidencia sólida de haber cumplido con el objetivo propuesto.

A pesar de lo alegado por el beneficiario, no se ha conseguido acreditar mediante evidencias nuevas que la plataforma hardware sea modular y con posibilidades de extensión e interfaz multimodal y háptica con una batería de sensores, siendo lo probado durante la visita física una plataforma comercial, no cumpliéndose así el objetivo del desarrollo de una plataforma hardware.

Asimismo, tampoco se ha conseguido acreditar con evidencias nuevas lo especificado en referencia al cumplimiento del objetivo 2. Finalmente, tampoco se ha conseguido acreditar en las alegaciones presentadas la integración con objetos del mundo real o el uso de RFID, ya que como se ha comentado, las evidencias aportadas por el beneficiario (publicaciones) datan de anualidades muy posteriores al desarrollo del proyecto, 2015 y 2016.

Por tanto y tras lo expuesto, se desestima la alegación presentada al respecto y se decide mantener lo reflejado en la Certificación Final, habiéndose acreditado un total del 16% de cumplimiento de los objetivos técnicos y un incumplimiento total de los objetivos de innovación asociados a dichos objetivos técnicos.

Añade la resolución que "Respecto al incumplimiento total de los objetivos de innovación, (...)

"Tras revisar las alegaciones presentadas por el beneficiario, se comprueba que no se aportan evidencias nuevas que permitan acreditar el desarrollo y cumplimiento de los objetivos de innovación asociados a los objetivos técnicos. Asimismo, se comprueba que las fechas de los artículos mencionados por el beneficiario como evidencia del total cumplimiento de los objetivos de innovación, son muy posteriores a las fechas de desarrollo del proyecto GADE4ALL, ya que se tratan de publicaciones en los años 2015 y 2016. Por tanto y tras lo expuesto, se desestima la alegación presentada al respecto".

En cuanto a la alegación de que, se ha incumplido la normativa reguladora para la subcontratación de las actividades subvencionadas, la resolución señala que "El beneficiario expone que en la memoria técnica de solicitud se explicaban las tareas que iban a asumir las empresas subcontratadas con cargo al proyecto, no solicitando el Ministerio en ningún momento pormenorización de las tareas realizadas por las empresas subcontratadas. Además, el beneficiario expone que la información sobre los trabajos llevados a cabo, están integrados en las respectivas memorias técnicas anuales y entregables.

Tras revisar las alegaciones presentadas por el beneficiario se comprueba que no se aporta nueva información sobre las tareas acometidas por cada entidad participante en el proyecto que no fuese aportada de manera previa a la certificación final emitida el 15 de diciembre de 2016. De este modo, se considera mantener lo reflejado en ésta ya que, si bien es cierto que dentro de las memorias se ve en qué paquetes de trabajo participan las subcontratas, las tareas subcontratadas de Vector Information Technologies no se diferencian de las realizadas por Gestor.Ex en el paquete de trabajo 3, ni tampoco se diferencian las tareas realizadas por Vector con respecto a las correspondientes a Fidesol. Además, a pesar de que todas las empresas presentan contrato, no se detallan las actividades concretas a realizar, tan solo se indican los paquetes en los que trabajarán. Por tanto y tras lo expuesto, se desestima la alegación presentada al respecto".

Asimismo, la resolución, al examinar las alegaciones presentadas por la UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID, presentadas el 13 de febrero de 2017, resuelve que:

"El beneficiario presenta un escrito donde apoya las alegaciones presentadas por GESTOR EX. SOC.COOP.

Para dar respuesta a las alegaciones presentadas por el beneficiario Universidad Carlos III de Madrid, se remite a la respuesta facilitada en este mismo documento a las alegaciones presentadas por Gestor Ex. Soc. Coop".

Pues bien, como hemos podido comprobar del amplio escrito de demanda antes expuesto, los motivos de impugnación de la parte demandante se refieren principalmente a la disconformidad con las conclusiones alcanzadas en cuanto al grado de cumplimiento de los objetivos antes referidos y que la resolución impugnada sitúa en torno al 16% de cumplimiento de los objetivos técnicos y un incumplimiento total de los objetivos de innovación asociados a dichos objetivos técnicos, sustentado en un informe elaborado por quién carece de la necesaria cualificación técnica, como es la del auditor que firma el informe de control técnico, Jose Daniel (CISA).

SEXTO. -Esta Sala ha tenido ocasión de examinar esta misma controversia en el recurso 750/2022, con ocasión del recurso promovido por la coordinadora de la agrupación beneficiaria de la subvención, de la que participa la ahora demandante, planteándose esa controversia en los mismos términos que la ahora examinada y que ha sido resuelta mediante sentencia de fecha 14 de marzo de 2025, cuyos razonamientos reproducimos a continuación, por ser de aplicación también para resolver el presente recurso, al estar fundada, como decimos, en los mismos hechos y fundamentos que fueron objeto de análisis en nuestra anterior sentencia.

Decíamos en esa sentencia:

"Las alegaciones de la parte actora giran como centro de su impugnación en la disconformidad a derecho de la conclusión relativa al cumplimiento únicamente del 16% y a que esa conclusión se sustenta en un informe elaborado por quién a su juicio, carece de la necesaria cualificación técnica. Se debate la del auditor que firma el informe de control técnico, Jose Daniel (CISA).

Es preciso recordar los antecedentes de este informe:

a) Informe de PWC de fecha 30 de septiembre de 2013. Con acta de visita. Se ha comprobado: que los gastos son elegibles y se han realizado dentro del periodo de elegibilidad de acuerdo con la documentación administrativa que consta en el expediente; que están relacionados efectiva y directamente con la operación aprobada; que a través de la verificación física realizada, los productos o servicios cofinanciados se han suministrado; que se cumple con las medidas de información y publicidad nacional y comunitaria en su caso de acuerdo con lo previsto en la convocatoria; que existe una pista de auditoria suficiente en relación con los gastos efectivamente realizados para cada operación cofinanciada; que sean contabilizado las inversiones y de las subvenciones mediante un sistema de contabilidad separado o un código contable específico.

En el acta de la visita si cabe destacar lo siguiente:

A. en cuanto a la ejecución del proyecto se han podido verificar las actuaciones realizadas "En la visita se ha comprobado la plataforma y se han probado alguno de los juegos lanzados durante la Eurocopa de 2012".

B. Verificación de las tareas realizadas con respecto a la planificación. Observaciones "en la visita hemos tenido acceso a demostraciones y productos generados".

C. Verificación de los resultados del proyecto Observaciones "El software en España no se puede patentar. La empresa ha llevado a cabo estudios y ha registrado su desarrollo".

D. En cuanto a los gastos justificados. Observaciones

Personal "El Convenio aplicado por la empresa establece una jornada laboral de 35 horas semanales 8art. 16 pag. 65.857 BOE fecha 01/08/09). Para realizar el cálculo de la jornada laboral anual se establecen un total de 46 semanas laborables. Se ha comprobado mediante contrato de la trabajadora con DNI NUM000 que inicia su actividad con la empresa el 16 de agosto de 2012. No tiene jornada reducida, sino que el tiempo que trabajó para el proyecto corresponde únicamente a la mitad del mes de agosto y los meses de septiembre a diciembre de dicho año."

Otras Partidas "Ambas facturas corresponden al proveedor VECTOR INFORMATION TECHNOLOGIES S.L. Se han aportado los 3 presupuestos por los siguientes importes.

Presupuesto 1 por importe de 465.000 euros

Presupuesto 2 por importe de 424.ooo euros

Presupuesto 3 por importe de 393.000 euros correspondiente este último a Vector Information Technologies, verificándose así que sea contratado la oferta económicamente más ventajosa".

b) Informe PWC de verificaciones in situ, de fecha 26 de junio de 2015. En idéntico sentido que el anterior.

En el acta de la visita si cabe destacar lo siguiente:

A. Ejecución del proyecto

"Se han podido verificar las actuaciones realizadas?" Respuesta No. "Indican que la plataforma desarrollada fue creada por personal que ya no trabaja en la empresa por lo que no hay nadie actualmente que sepa utilizarla. Muestran varios juegos de prueba instalados en una Tablet, que fueron desarrollados con la plataforma. Los juegos poseen gráficos básicos y tampoco saben utilizarlos. Alegan que el proyecto fue realizado y que en estos momentos se encuentran buscando financiación para poder mejorarlo dando el paso al 3D".

B. Verificación de las tareas realizadas con respecto a la planificación. Observaciones "Mostrados en una Tablet videojuegos realizados con la plataforma y manuales de instrucciones sobre su manejo".

C. Verificación de la documentación justificativa original de los gastos declarados que se relacionan a continuación:

D. Otras partidas: observaciones. "se aportan presupuestos de Vector Tecnologis S.L (12/12/2011) Biceu Consulting (16/02/2010) y de Anova IT Consulting (04/12/2011) El presupuesto más bajo es de Vector y es el adjudicatario del contrato. Se aporta contrato firmado a 19 de diciembre de 2011. No quedan claras las tareas desarrolladas por el proveedor".

El informe de control técnico es de fecha 24 de noviembre de 2016. En el informe se incluyen las conclusiones en cuanto:

* Acreditación del cumplimiento de los objetivos técnicos del proyecto

* * Acreditación del cumplimiento de los objetivos de innovación del proyecto

* * Aplicación de las cantidades recibidas a los fines para los que la ayuda fue concedida

* * Irregularidades graves en la documentación aportada y/o en las visitas de control técnico y económico (si existiesen).

El resumen es que:

a) No hay evidencias suficientes del desarrollo de la plataforma hardware abierta software de entretenimiento "PHASE".

b) No hay evidencias suficientes del desarrollo de la plataforma software para el desarrollo de videojuegos y software de entretenimiento.

c) No hay evidencias suficientes de la integración con objetos del mundo real y otras plataformas.

Se especifican los extremos que no se han podido comprobar:

1-. Objetivo 1, al que se concede carácter crítico, con una ponderación del 30%, un cumplimiento del 20% y por tanto un cumplimiento ponderado del 6%. Se concreta:

"Tras el proceso de revisión llevado a cabo tanto documental como en la visita física, se concluye que no hay evidencias suficientes del cumplimiento de este objetivo, ya que no se pudo verificar lo siguiente:

- En los documentos aportados no se presenta ningún tipo de esquema, diagrama, etc. sobre el diseño de la plataforma HW.

- De todos los requisitos indicados en la memoria inicial página 4, no se cumplen dos de ellos: La plataforma no es modular y no tiene posibilidades de extensión. Tampoco tiene interfaz multimodal y háptica con una batería de sensores.

- En la memoria inicial se indica que se construirá una plataforma de hardware abierta. No existe un diseño del hardware y lo que se probó en la visita física fue una plataforma Hardware abierta escogida entre diversas plataformas hardware comerciales.

- No hay evidencias del código fuente de la adaptación de Android a la plataforma Hardware escogida. En la visita física indican que todo el código fuente lo tiene VECTOR INFORMATION TECNHOLOGIES, una de las subcontrataciones del proyecto.

Por lo expuesto anteriormente, se concluye que no hay evidencias suficientes del desarrollo de la plataforma hardware abierta software de entretenimiento "PHASE".

2. Objetivo 2. al que se concede carácter crítico, con una ponderación del 50%, un cumplimiento del 20% y por tanto un cumplimiento ponderado del 10%. Se concreta:

"Tras el proceso de revisión llevado a cabo tanto documental como en la visita física, se concluye que no hay evidencias suficientes del cumplimiento de este objetivo, ya que no se pudo verificar lo siguiente:

- No hay evidencias de disponer de un mecanismo ligero de conexión a servicios Web. La propia herramienta es una aplicación que se ejecuta en Windows y no hay evidencias de acceso a la red para obtener los servicios web disponibles.

- No hay evidencias de disponer servicios de descubrimiento adecuados. Los servicios o características están parametrizados según la tipología de juego.

- No hay evidencias de la escalabilidad del servicio. Al no haber evidencias de servicios web no ha sido posible verificar la escalabilidad del servicio.

- No hay evidencias de extensibilidad y capacidad para el uso de componentes adhoc. No se presentan evidencias de mecanismos de extensión del framework ni plugins. Es posible extender la funcionalidad de los videojuegos con nuevos niveles.

- No hay evidencias de un sistema de identificación de usuarios implementado. Solo se identifican dispositivos en base a unas plataformas definidas (iOS, android y web). En el documento 918 de la herramienta electrónica PROFIT hay evidencias de un sistema de identificación de usuarios único, pero no hay evidencias de su uso e implementación en la plataforma.

- No hay evidencias de implementación de inteligencia colectiva. No hay ejemplos ni desarrollos que muestren juegos en que se generen reglas simples para cada individuo de un grupo y que ese grupo tenga comportamientos avanzados. En el documento 918 de la herramienta electrónica PROFIT se habla de la generación de números únicos que identifiquen usuarios, pero en este documento se esperaba que trataran temas sobre generación de reglas simples y comportamientos avanzados en juegos con elementos grupales.

- No hay evidencias de la estructura social. No se identifica que la plataforma permita la publicación y compartición de videojuegos. Esta plataforma exporta los juegos para cada sistema y después es necesario desplegarlos manualmente.

En el caso de Android e iOS es necesario compilarlos con sus respectivas plataformas de desarrollo.

Por lo expuesto anteriormente, se concluye que no hay evidencias suficientes del desarrollo de la Plataforma Software para Desarrollo de Videojuegos y Software de entretenimiento."

3-. Objetivo 3, al que se concede carácter crítico, con una ponderación del 20%, un cumplimiento del 0% y por tanto un cumplimiento ponderado del 0%. Se concreta:

"Tras el proceso de revisión llevado a cabo tanto documental como en la visita física, se concluye que no hay evidencias suficientes del cumplimiento de este objetivo, ya que no se pudo verificar lo siguiente:

- No hay evidencias de integración con objetos del mundo real.

- No hay evidencias del uso de RFID para la identificación de objetos del entorno que permitan extender o complementar el juego o aplicación desarrollada.

Por lo expuesto anteriormente, se concluye que no hay evidencias suficientes de la Integración con objetos del mundo real y otras plataformas."

En resumen: capacidad de interacción con elementos del mundo real 0% cumplimiento, integración de estos objetos gracias a dispositivos móviles 0% de cumplimiento, tecnologías de etiquetado por radiofrecuencia que permitiría ejecutar videojuegos de forma contextual de forma que puedan ayudar al usuario a complementar al objeto del mundo real cumplimiento 0%.

SÉPTIMO-.A fin de resolver el primer motivo de recurso, sobre la base de los datos recogidos en el fundamento jurídico anterior es preciso puntualizar con carácter previo varias cuestiones.

La primera, obran en el expediente administrativo los documentos de formalización de contrato de servicio de apoyo al seguimiento técnico y económico de proyectos financiados en convocatorias de ayuda. El primer lote, 1, suscrito con Deloitte Advisory en diciembre de 2015. El segundo suscrito con Price Waterhouse Coopers Asesores de Negocios SL y Price Waterhouse Coopers Auditores S.L UTE en febrero de 2013, para "Servicio e apoyo a la gestión de los programas de I+D formación, ciudadanía digital contenidos digitales y servicios públicos digitales".

Figuran en ambos casos los Pliegos de Cláusulas Administrativas particulares de los respectivos contratos.

La resolución de reintegro se fundamenta en lo siguiente:

I-. Se ha constatado un cumplimiento del 16% de los objetivos técnicos y un incumplimiento total de los objetivos de innovación del proyecto, no aproximándose, por tanto, de modo significativo al cumplimiento total de los objetivos que motivaron la concesión de la ayuda.

II-. Se ha incumplido la normativa reguladora para la subcontratación de las actividades subvencionadas:

- Los beneficiarios no han acreditado, ni han aportado evidencias, que permitan determinar qué tareas han sido realizadas por las entidades subcontratadas y cuáles por los beneficiarios, constatándose solapamientos entre las actividades realizadas por el beneficiario y dichas entidades subcontratadas.

III. Se ha constatado que no existe un vínculo que de manera indubitada permita relacionar los gastos justificados con las actividades subvencionadas y permita verificar el empleo dado a los fondos percibidos.

- El beneficiario no ha aportado la documentación solicitada respecto a la trazabilidad del personal con las actividades realizadas, por lo que no está acreditado el trabajo realizado por el beneficiario.

IV Se han detectado las siguientes irregularidades graves:

1. La entidad inicialmente subcontratada por el beneficiario FUNDACIÓN SOFTWARE LIBRE, de acuerdo con la memoria inicial, era la Fundación Universidad de Oviedo, entidad vinculada con otro de los beneficiarios, la Universidad de Oviedo.

2. En dicha memoria inicial, la Fundación Universidad de Oviedo tenía encomendada la tarea Interacción humano-objeto inteligente, correspondiente al paquete de trabajo 04. Esta tarea no fue realizada, según se detalla en la comprobación técnica efectuada.

3. En fecha 14-08-2013 se autorizó la sustitución de la Fundación Universidad de Oviedo por las entidades Pyro Studios S.L. y Vector Information Technologies S.L. Esta última entidad ya figuraba en el proyecto como entidad subcontratada por el solicitante, GESTOR EX SOC. COOP., por un importe de 393.200. La nueva subcontratación representó una participación en el proyecto por parte de Vector Information Technologies S.L por un importe de 604.000 €.

Cabe señalar que en la visita física no se encontraron evidencias del código fuente de la adaptación de Android a la plataforma hardware escogida. En la visita indicaron que todo el código fuente lo tenía el mencionado subcontratado Vector Information Technologies S.L

4. En la justificación de estas últimas subcontrataciones no se han aportado las tres ofertas que garantizan que la selección del proveedor se ha realizado cumpliendo los criterios de eficiencia y economía que establece el artículo 31 de la Ley General de Subvenciones .

Frente a las conclusiones de la Administración, en relación con el objeto fundamental de debate en este litigio, si se ha producido o no un cumplimiento de solo el 16% de los objetivos técnicos y un incumplimiento total de los objetivos de innovación del proyecto, se han alzado una serie de informes periciales aportados por la recurrente.

El primer informe titulado "Estudio de corrección de trabajos de auditoría de control técnico sobre el proyecto GADE4ALL".

Elaborado para Fundación I+D del Software Libre por Blas. Se señala que "El presente dictamen tiene por objeto examinar la adecuación y corrección del informe de control técnico titulado "Proyecto GADE4ALL: Plataforma genérica para facilitar el desarrollo de videojuegos y software de entretenimiento multiplataforma", cuyo autor es D. Jose Daniel."

Se trata por tanto de un informe sobre el informe del auditor que firma el de control técnico a su vez base de la resolución de reintegro.

"A la vista de todo lo que antecede y de conformidad con el artículo 335.2 de la ley de Enjuiciamiento Civil, en consonancia con el 348 de la misma Ley , el perito llega a las siguientes conclusiones:

Que el proyecto GADE4ALL, que sufre el control técnico examinado, tiene como objetivo general acelerar, abaratar costes y facilitar el desarrollo de videojuegos.

EL OBJETIVO ES EL QUE MARCA EL PROYECTO

Que el proyecto GADE4ALL está compuesto por 14 Paquetes de Trabajo, 35 Objetivos, 45 Tareas y 49 elementos entregables y asume 3 retos de innovación, todo ello a realizar en un total de 51780 horas y con un coste medio total de 39,10€/hora trabajada, incluyendo beneficiarios y subcontratas.

Que el informe de control técnico objeto de este estudio no ha estudiado ni evaluado la totalidad de los Paquetes de Trabajo, Objetivos, Tareas y Elementos Entregables que componen el proyecto GADE4ALL, a la vista de la Metodología expresada.

Que el informe de control técnico objeto de este estudio no ha estudiado paquete de trabajo alguno, sino únicamente 3 objetivos. Además, su peso en el cómputo total de horas del proyecto no es el expresado:

a) El Objetivo 1 examinado supone el 0% del total de horas de trabajo del proyecto, frente al 30% indicado en el informe.

b) El Objetivo 2 examinado supone el 0,7% del total de horas de trabajo del proyecto, frente al 50% indicado en el informe.

c) El Objetivo 3 examinado supone el 14% del total de horas de trabajo del proyecto, frente al 20% indicado en el informe.

Que el informe de control técnico objeto de este estudio no ha evaluado reto de innovación alguno, sino 3 objetivos de innovación de origen desconocido.

Que la Memoria Técnica Inicial del proyecto GADE4ALL expresa claramente que se desarrollarían prototipos hardware de los dispositivos integrando componentes de bajo coste ya existentes en el mercado, frente a la exigencia del auditor de un hardware diseñado "exprofeso".

Que, a lo largo de todo el informe, el auditor lo único que hace es expresar que "no hay evidencias de" cuando su deber es acreditar, con la no superación de los correspondientes juegos de prueba diseñados por él y especificados en la metodología de su análisis, que el proyecto no cumple las características examinadas y cuál es el grado de incumplimiento.

Que el informe de control técnico objeto de este estudio ha obviado de forma flagrante la razón de ser de este tipo de informes: concluir de forma contrastable, precisa y argumentable el grado de completitud de los Paquetes de Trabajo del proyecto a examen, es decir, de sus objetivos, tareas y elementos resultantes y su correspondencia con el coste económico y en horas de trabajo declarados.

Que a la vista de todo lo anterior no está fundado ni acreditado que el proyecto GADE4ALL haya cumplido únicamente un 16% de lo esperado.

En Almería a 23 de Noviembre de 2017".

El segundo informe pericial, sobre la "SITUACIÓN ECONÓMICO-FINANCIERA DE LA ENTIDAD GESTOR.EX SOC. COOP.".

Este informe carece de relevancia a los efectos que ahora se analizan, pues va dirigido fundamentalmente a exponer las consecuencias económico-empresariales para la parte actora del reintegro.

El tercer informe pericial suscrito por Rubén en Informática. Expone que procede a "realizar un informe pericial para determinar la fecha de finalización del Software Gade4All, demostrando técnicamente, en cualquier caso, la fecha en la que el desarrollo del citado software Gade4All fue concluido y en todo caso, poder aportar pruebas fehacientes de un fichero ejecutable con el contenido de la funcionalidad de Gade4All antes de la fecha arriba indicada.

En base a este criterio, y para realizar los puntos de pericia requeridos, la siguiente documentación solicitada me ha sido suministrada por la Fundación I+D del Software Libre:

Análisis de fichero ejecutable Gade4All.

Funcionalidad del fichero ejecutable Gade4All.

Videojuegos publicados en Google Play y Play Store."

El perito alcanza las siguientes conclusiones en junio de 2022:

"Que habiendo analizado el fichero ejecutable "Gade4All.exe" y la aplicación "Regateo Extremo" publicada en Google Play y Play Store, se puede afirmar lo siguiente:

El fichero ejecutable de la aplicación Gade4All suministrado, no fue modificado tras la compilación de su código fuente, y su fecha de compilación corresponde a Lunes, 15 de julio de 2013 18:03:42 GMT+02:00.

Que la APP "Regateo Extremo" fue subida a: o Plataforma App Store de a fecha 15 de junio del año 2012 a las 19:32 la Versión 1.0. o Plataforma Play Store de Google, siendo la última versión subida el 9 de febrero de 2017 a las 13:19 pudiendo determinar las estadísticas de la misma en entre el 1 y el 30 de junio de 2014."

El cuarto informe pericial, elaborado por Rubén, Doctor en Informática, fechado el 5 de agosto de 2022 versa sobre "ACCESO A VIDEOS".

Señala el perito que "El objeto del presente informe, solicitado por la Fundación I+D del Software Libre (Fidesol) con NIF G18799874 y Domicilio social en Parque Tecnológico Ciencias de la Salud, Avenida de la Innovación 1, Edificio BIC-CEEI Nave 10 e Inscrita en el Registro de Fundaciones Andaluces Número GR-1072, es realizar un informe pericial para determinar el número de visualizaciones de los videos de demostración de funcionalidad de la aplicación Gade4All entre las fechas 1 de diciembre de 2017 y 23 de julio de 2018."

La conclusión del "Acceso y Visionado de Videos 18" es definida como "5.- Certificación de Resultados" y el perito Certifica e Informa que "Que, habiendo analizado las estadísticas de visualización de los 8 videos de demostración de funcionalidad de la aplicación Gade4All a través de la Plataforma Youtube, y con la certificación de la documentación obtenida ante notario, se concluye que los videos analizados NO HAN RECIBIDO VISUALIZACIONES ENTRE LAS FECHAS 1 DE DICIEMBRE DE 2017 Y 23 JULIO DE 2018, tal y como se demuestra en el presente informe pericial."

El quinto informe pericial titulado "Auditoría GADE4ALL (evaluación de la consecución de objetivos y el grado de cumplimiento)" elaborado por el Dr. Rogelio Auditor CISA recoge las conclusiones, así como la documentación y evidencias en las que se soportan, relativas a la evaluación del grado de consecución de objetivos del proyecto GADE4ALL (TSI-090302-2011-11).

Las conclusiones son las siguientes:

". Desde el punto de vista técnico y de innovación, el principal resultado del proyecto no es un conjunto de videojuegos, sino como el propio nombre del proyecto indica, una plataforma genérica para facilitar el desarrollo de videojuegos y software de entretenimiento multiplataforma, para lo cual "se han implementado técnicas novedosas de la ingeniería del software como pueden ser el desarrollo dirigido por modelos (MDE) y los lenguajes específicos de dominio (DSL)"; y se ha implementado la interacción con los objetos del mundo real.

2. Tras análisis exhaustivo del proyecto Gade4All, partiendo de la memoria de solicitud del proyecto registrada y aprobada por el Ministerio y de los objetivos establecidos en la misma, tanto tecnológicos como de innovación, con una ponderación medible y objetivable basándose en un análisis de la implicación de cada uno de los objetivos tecnológicos con los entregables y la relación de éstos a su vez con los paquetes de trabajo (es decir en base al esfuerzo y a la importancia de cada uno de ellos) y realizando una auditoría completa utilizando el "cuaderno de auditoría" de la SGFSI para la verificación de cumplimiento del proyecto y realizando las pruebas exigidas en el citado cuaderno y siguiendo las buenas prácticas CISA (ISACA) y PMP (PMI) y en base siempre a evidencias, este perito puede aseverar que el grado de cumplimiento del Gade4all es de 97,618% para los objetivos tecnológicos y 100% para los objetivos de innovación.

3. De forma complementaria, este perito recorre y completa también el cuaderno de auditoría en base a los objetivos propuestos por la empresa auditora externa al Ministerio, realizando las pruebas pertinentes recogidas en el citado cuaderno de auditoría y en base siempre a evidencias, lo que permite aseverar que el grado de cumplimiento de Gade4all en relación al cumplimiento de los objetivos tecnológicos es del 96,214% y del 100% en relación al cumplimiento de los objetivos de innovación.

4. Se han conseguido los resultados de transferencia tecnológica que se plantean en la memoria: se ha logrado publicaciones en revistas científicas internacionales relevantes y un grado importante de difusión del proyecto, además -como estaba previsto- se han desarrollado juegos tanto para el entorno educativo como para el social."

Y finaliza su análisis con esta conclusión: "el consorcio del proyecto Gade4All llevó a cabo el proyecto según las especificaciones recogidas en la memoria de la solicitud aprobada por el Ministerio con un grado muy elevado de consecución de objetivos tanto tecnológicos (superior al 96%) como de innovación (del 100%)."

Estos informes periciales se complementan con un informe del Colegio Profesional de Ingenieros Técnicos en Informática de Andalucía sobre el marco regulatorio para el ejercicio de la actividad de auditor informático. Del mismo resulta que la colegiación es obligatoria en Andalucía, Castilla-La Mancha, Comunidad Valenciana, Islas Canarias y Galicia.

Por último, la actora aporta un informe elaborado por la Asociación de Auditores y Auditoría y control de sistemas y tecnologías de la información y las comunicaciones, que tiene el objetivo declarado de "constituirse en sostén en la mejora de los elementos de control interno y fortalecer los conocimientos de los profesionales". Gira sobre los aspectos generales de la Auditoría en Tecnología de la Información, soporte al gobierno de IT y procesos de revisión específicos.

Sobre este conjunto de informes periciales, que la Sala no estimó necesario se ratificaran ante la misma dada su claridad, sustenta la actora sus conclusiones.

En el informe al recurso de reposición, la Administración analiza las conclusiones expuestas por la interesada en dicho escrito y las desestima, básicamente, por la fecha de las comprobaciones, en concreto porque considera que "Estas evidencias nuevas se presentan en virtud de pruebas y verificaciones realizadas con posterioridad a la visita técnica presencial del día 20/07/2016 y no se acredita que los desarrollos analizados sean el resultado del proyecto a fecha de finalización del plazo de ejecución, ni que correspondan con los productos y servicios mostrados en la comprobación in situ de la realidad del proyecto. Por consiguiente, los videos aportados deben considerarse pruebas nulas, ya que no se han realizado sobre la herramienta en ejecución que fue auditada en la visita técnica efectuada por la Subdirección General de Fomento de la Sociedad de la Información con fecha 20/07/2016."

La Sala considera que si bien, como no podía ser de otra manera, las comprobaciones periciales se realizan cuando se ha dictado la resolución de incumplimiento, las apreciaciones de los informes de la parte contienen referencias siempre que ello es posible, a lo ocurrido con anterioridad al día 20 de julio de 2016.

La revisión de la memoria descriptiva revela que los objetivos del proyecto eran los siguientes:

"El proyecto pretende desarrollar una plataforma software-hardware genérica para facilitar el desarrollo de videojuegos y software de entretenimiento. La plataforma implementa un conjunto de servicios que permitirán acelerar y abaratar los procesos de desarrollo de los videojuegos, mejorando dos escenarios posibles de desarrollo:

1. El entorno profesional donde una versión avanzada producto de la plataforma permitirá a los profesionales del sector generar videojuegos de calidad de forma mucho más rápida, económica y de calidad.

2. El entorno particular donde el propio usuario podrá mediante una versión simplificada del sistema construir sus propios juegos con unos conocimientos mínimos. Utilizando la plataforma para jugar y aprender.

El proyecto pretende desarrollar una plataforma software-hardware genérica para facilitar el desarrollo de videojuegos y software de entretenimiento, esto encaja con las nuevas realidades que vemos en los fenómenos como internet donde los propios usuarios son los generadores de contenidos.

Para lograr los objetivos, GADE4ALL acometerá el desarrollo de tres pilares fundamentales que son:

1. Plataforma Hardware Abierta Software de Entretenimiento "PHASE".

2. Plataforma Software para Desarrollo de Videojuegos y Software de entretenimiento.

3. Integración con objetos del mundo real y otras plataformas.

El proyecto GADE4ALL está alineado con los objetivos del subprograma Avanza Contenidos Digitales (I+D+i):"

Se describen los componentes del sistema, el interés del proyecto, las tecnologías relacionadas con la Plataforma de servicios y videojuegos para dispositivos móviles, y los resultados previsibles.

OCTAVO-. En relación con la valoración de la prueba pericial practicada en estas actuaciones, el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tras la reforma operada por la Ley 1/2000, que coincide en lo esencial con el antiguo artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , establece que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica", lo que no significa otra cosa que establecer que la prueba pericial no es una prueba tasada, sino de libre apreciación por el Tribunal según las reglas de la sana crítica. El Juez es libre a la hora de valorar los dictámenes periciales, estando limitado únicamente, a tenor del citado artículo 348 de la Ley procesal civil , por las reglas de la sana crítica, que no están recogidas en precepto alguno pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común, y que le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos los siguientes: la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados.

Son especialmente relevantes los antecedentes del informe (reconocimientos, periodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Juez, etc.). La sentencia debe exponer en todo caso las razones que subyacen en la decisión del juzgador de aceptar o no hacerlo las conclusiones de la pericia, además de la especial relevancia que cobra, cuando comparece ante el Juez o Tribunal el perito para ampliar o aclarar el informe, la apreciación por e l juzgador de sus declaraciones.

Con este fundamento, la Sala considera que deben primar las conclusiones periciales recogidas en los informes de la parte actora sobre las recogidas en el Informe de Control Técnico que sustenta las conclusiones de la Administración. Específicamente la Sala valora el informe del Sr. Rogelio: los detallados y extensos antecedentes, explicando detalles técnicos en forma comprensible, con soporte documental igualmente extenso, este informe contiene los criterios de análisis de la memoria del proyecto, la ampliación de la misma, el desarrollo técnico y los resultados alcanzados.

De forma ordenada se detallan por el perito cuales fueron los objetivos de innovación, el tipo de metodología necesaria para que las comprobaciones sean idóneas, y finalmente como concluye dicho informe de parte "desde el punto de vista técnico y de innovación, el principal resultado del proyecto no es un conjunto de videojuegos, sino como el propio nombre del proyecto indica, una plataforma genérica para facilitar el desarrollo de videojuegos y software de entretenimiento multiplataforma, para lo cual se han implementado técnicas novedosas de la ingeniería del software como pueden ser el desarrollo dirigido por modelos y los lenguajes específicos de dominio; y se ha implementado la interacción con los objetos del mundo real".

Es igualmente razonable la conclusión de este informe sobre la circunstancia de que, ante un proyecto de gran complejidad, con muchos objetivos, es necesario ponderar el peso específico de cada uno de los objetivos en el conjunto del proyecto, ponderación que no se ha efectuado en ningún momento por parte de la Administración ni en la resolución de incumplimiento, ni en la resolución del recurso de reposición ni en los escritos ante la Sala. Por el contrario, el perito Sr. Rogelio detalla en su informe los objetivos, distinguiendo con claridad la ponderación de cada elemento en el conjunto.

Frente a la exhaustividad de los informes de la actora, los informes administrativos no recogen ni el iter de comprobación, ni los medios utilizados al respecto ni la metodología utilizada y el porqué de esta utilización.

De la valoración conjunta de estos informes periciales, la Sala llega a la conclusión de que se han cumplido los objetivos del proyecto subvencionado.

Se han tenido en consideración para llegar a esta conclusión, sobre la base de las circunstancias que, como se indicó más arriba, deben ser tenidas en cuenta para valorar los informes periciales, la identificación de los hechos relevantes, la lógica de los referidos informes, y la coherencia de sus conclusiones con los documentos obrantes en el expediente administrativo.

Se estima en consecuencia el principal motivo de recurso.

NOVENO-.La Administración considera que se ha incumplido la normativa reguladora para la subcontratación de las actividades subvencionadas: los beneficiarios no han acreditado, ni han aportado evidencias, que permitan determinar qué tareas han sido realizadas por las entidades subcontratadas y cuáles por los beneficiarios, constatándose solapamientos entre las actividades realizadas por el beneficiario y dichas entidades subcontratadas.

El art. 29.1 de la Ley 38/2003 , General de Subvenciones dispone:

"A los efectos de esta Ley, se entiende que un beneficiario subcontrata cuando concierta con terceros la ejecución total o parcial de la actividad que constituye el objeto de la subvención. Queda fuera de este concepto la contratación de aquellos gastos en que tenga que incurrir el beneficiario para la realización por sí mismo de la actividad subvencionada".

El apartado 7 establece:

"En ningún caso podrá concertarse por el beneficiario la ejecución total o parcial de las actividades subvencionadas con:

(..) d) Personas o entidades vinculadas con el beneficiario, salvo que concurran las siguientes circunstancias:

1.ª Que se obtenga la previa autorización expresa del órgano concedente.

2.ª Que el importe subvencionable no exceda del coste incurrido por la entidad vinculada.

La acreditación del coste se realizará en la justificación en los mismos términos establecidos para la acreditación de los gastos del beneficiario"

La Administración dice en concreto lo siguiente:

"En fecha 14-08-2013 se autorizó la sustitución de la Fundación Universidad de Oviedo por las entidades Pyro Studios S.L. y Vector Information Technologies S.L. Esta última entidad ya figuraba en el proyecto como entidad subcontratada por el solicitante, GESTOR EX SOC. COOP., por un importe de 393.200 €. La nueva subcontratación representó una participación en el proyecto por parte de Vector Information Technologies S.L. por un importe de 604.000 €. Cabe señalar que en la visita física no se encontraron evidencias del código fuente de la adaptación de Android a la plataforma hardware escogida. En la visita indicaron que todo el código fuente lo tenía el mencionado subcontratado Vector Information Technologies S.L.

En la justificación de estas últimas subcontrataciones no se han aportado las tres ofertas que garantizan que la selección del proveedor se ha realizado cumpliendo los criterios de eficiencia y economía que establece el artículo 31 de la Ley General de Subvenciones ."

Se añade que "Todas las empresas subcontratadas presentan el contrato, pero no se detallan las actividades a realizar, tan solo se indican los paquetes en los que van a trabajar.

- Vector

- PYRO STUDIOS

Facturas de las subcontrataciones

Se aportan las facturas de las subcontrataciones. No contienen ningún detalle de las tareas desarrolladas, tan solo el nombre del proyecto."

En la memoria del proyecto, dentro del apartado "Medios necesarios para llevar a cabo el proyecto" se señala lo siguiente sobre las Subcontrataciones:

"A continuación se muestran las subcontrataciones realizadas por los participantes de GADE4ALL. Se subcontratarán varias entidades. Esto enriquecerá a su vez el consorcio y la cooperación existente y ayudará a mejorar y fortalecer al proyecto y a la industria en el sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

* FIDESOL subcontrata a la Fundación Universidad de Oviedo (FUO) para el desarrollo de parte del paquete de interacción humana con los dispositivos móviles. La elección de la FUO se basa en la buena relación existente entre ambas fundaciones, sumada a la amplia experiencia de la FUO en proyectos de Interacción Hombre Máquina (HCI). La Fundación Universidad de Oviedo (FUO) es una institución sin ánimo de lucro cuyo objetivo es fomentar y promover todo tipo de estudios e investigaciones, así como cualesquiera otras actividades de carácter científico y cultural de interés social, y canalizar las relaciones entre la sociedad y la Universidad de Oviedo. Algunos de dichos expertos han participado o colaborado en el proyecto TIC4BOT y en el proyecto eInkPlusPlus ambos proyectos del Plan Avanza financiado por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, en los que la Universidad de Oviedo actúo como partner.

* La Fundación Universidad de Oviedo será la encargada de realizar el paquete de trabajo número 4 (PT04), es decir, interacción humano-dispositivo móvil. Como ya se ha comentado esta subcontratación aportará al proyecto el grupo de expertos con el que cuenta la FUO que ya han hecho diversas investigaciones en interacción humano-máquina.

* Gestorex subcontrata a Vector Information Technologies para que colabore y preste su experiencia en el campo del desarrollo de hardware y diseño de dispositivos embebidos y dispositivos para videojuegos. La elección de Vector Information Technologies viene dada por la larga experiencia de Vector en el campo (más de 9 años). Vector es una empresa que representa una nueva forma de pensar en cuanto a trato y atención al cliente. Basa la totalidad de su trabajo en los resultados, y garantiza una dedicación completamente personalizada.

* Vector Information Technologies será la empresa encargada de colaborar el paquete de trabajo número 3 (PT03), es decir, Arquitectura de la Plataforma hardware para dispositivos móviles. Vector ha realizado importantes proyectos en los que hay que desarrollar tanto hardware como software y cuenta con recursos altamente cualificados en esta materia."

Se producen sucesivas modificaciones.

En una de ellas, solicitada el 23 de enero de 2013, se requiere por la Administración aclaración de "La entidad que va a ser subcontratada en lugar de la prevista Fundación Universidad de Oviedo, el importe de dicha subcontratación y el objetivo de la misma, así como la presentación de tres ofertas si el importe de dicha subcontratación supera los 12.000€.

Así mismo se solicita la aclaración de las medidas que se van a adoptar para que la no contratación de la Fundación Universidad de Oviedo no afecte a la consecución de los objetivos del proyecto."

La modificación es informada positivamente al considerar que "los cambios propuestos posibilitan la consecución de los objetivos del proyecto permitiendo adaptar los desarrollos a los cambios en el entorno tecnológico sin que estos cambios supongan un incremento de la ayuda, ni dañen derechos de terceros. Se informan, por tanto, favorablemente."

Por el contrario, la solicitud de aumento del porcentaje de subcontratación de FIDESOL es denegada al concluir la Administración que "no se puede garantizar que la no ejecución de las actividades pendientes por personal propio de la entidad Fundación I+D del Software Libre no vaya a afectar al cumplimiento de los objetivos del proyecto."

En vía administrativa la recurrente expuso que en la memoria técnica de solicitud se explicaban las tareas que iban a asumir las empresas subcontratadas con cargo al proyecto, no solicitando el Ministerio en ningún momento pormenorización de las tareas realizadas por las empresas subcontratadas. Y que la información sobre los trabajos llevados a cabo está integrada en las respectivas memorias técnicas anuales y entregadas.

A esta alegación contestó la Administración lo siguiente:

"Tras revisar las alegaciones presentadas por el beneficiario se comprueba que no se aporta nueva información sobre las tareas acometidas por cada entidad participante en el proyecto que no fuese aportada de manera previa a la certificación final emitida el 15 de diciembre de 2016.

De este modo, se considera mantener lo reflejado en ésta ya que, si bien es cierto que dentro de las memorias se ve en qué paquetes de trabajo participan las subcontratas, las tareas subcontratadas de Vector Information Technologies no se diferencian de las realizadas por Gestor.Ex en el paquete de trabajo 3, ni tampoco se diferencian las tareas realizadas por Vector con respecto a las correspondientes a Fidesol. Además, a pesar de que todas las empresas presentan contrato, no se detallan las actividades concretas a realizar, tan solo se indican los paquetes en los que trabajarán."

La ahora actora señala que no se ha motivado debidamente esta falta de "diferenciación" que concluye la Administración. Por el contrario, considera que de los contratos aportados a la Administración resulta sin ninguna duda cuales han de ser las tareas que llevar a cabo, además del precio y el plazo. Igualmente incide en que dada la naturaleza de los proyectos implicados es habitual en el sector que se identifiquen "paquetes de trabajo", alegando que "No tiene sentido que en un contrato donde se identifica con claridad el proyecto en el que se va a trabajar y en qué paquetes de trabajo y que también explícitamente se recoge que el indicado proyecto se desarrolla en el marco de una convocatoria ministerial, con una "memoria" aprobada por el ministerio, detallar además en el mismo contrato las acciones de cada paquete de trabajo, pues el elemento regulador una vez indicado en que áreas del proyecto van a trabajar, es la memoria aprobada por el propio ministerio".

Y en relación con la cuestión del paquete 3 y la diferencia de trabajos entre Gestorex y la subcontrata con Fidesol alega que se realizaron trabajos en equipo, cuestión que es fomentada por el Ministerio en este tipo de convocatorias.

En la memoria se expuso literalmente:

"1.4 Plan de trabajo

El proyecto sigue un tradicional ciclo de vida en cascada con las suficientes relaciones entre los paquetes de trabajo que componen el proyecto como para que todas las actividades de investigación puedan realimentarse de otras partes que se encuentren en ejecución o hayan sido finalizadas.

El proyecto tiene una duración de 20 meses debido a que se ha considerado esta duración como idónea para cumplir con los objetivos del proyecto.

Debido a la magnitud del proyecto, y con la finalidad de hacer una eficiente división de las partes del mismo, se ha decidido diferenciar una serie de paquetes de trabajo, los cuales a su vez se descomponen en tareas. A continuación, se muestra los siguientes documentos de gestión del proyecto:

x Tabla resumen de tiempos y actividades

x Detalle de los paquetes de trabajo en los que se descompone el proyecto en orden cronológico de realización

x Cronograma a través de un Diagrama de Gantt asociado al proyecto."

A continuación, se describen detalladamente los paquetes, la descripción del trabajo, quién realizará cada parte distinguiendo entre responsable y participantes.

En el apartado "Subcontrataciones" se ha reproducido más arriba como se recogían en la memoria del proyecto, dentro del apartado "Medios necesarios para llevar a cabo el proyecto" las Subcontrataciones:

Respecto de la subcontratación de Vector Information Technologies S.L. la Administración autorizó la subcontratación. La duda se encuentra en si el porcentaje de subcontratación debe calcularse sobre el total del proyecto o sobre el importe subvencionado.

Como se expone en la demanda, si los cálculos se realizan sobre el volumen total del proyecto, el importe de subcontratación de Vector por parte de Fundación I+D del Software Libre y por parte de Gestor Ex Soc Cop, es decir, por las dos entidades que subcontratan, asciende a un 30% muy por debajo del importe que permite la Ley de Subvenciones y el R.D. 887/2006.normativa.

Estos argumentos de la parte actora igualmente deben prosperar: además de las subcontrataciones autorizadas por la Administración, se comprueba que la ley de subvenciones, en su artículo 29 sobre la "Subcontratación de las actividades subvencionadas por los beneficiarios" dice:

"La actividad subvencionada que el beneficiario subcontrate con terceros no excederá del porcentaje que se fije en las bases reguladoras de la subvención. En el supuesto de que tal previsión no figure, el beneficiario podrá subcontratar hasta un porcentaje que no exceda del 50 por ciento del importe de la actividad subvencionada

3. Cuando la actividad concertada con terceros exceda del 20 por ciento del importe de la subvención y dicho importe sea superior a 60.000 euros, la subcontratación estará sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Que el contrato se celebre por escrito.

b) Que la celebración del mismo se autorice previamente por la entidad concedente de la subvención en la forma que se determine en las bases reguladoras.....

6. A efectos de lo previsto en el apartado anterior, los beneficiarios serán responsables de que en la ejecución de la actividad subvencionada concertada con terceros se respeten los límites que se establezcan en la normativa reguladora de la subvención en cuanto a la naturaleza y cuantía de gastos subvencionables, y los contratistas estarán sujetos al deber de colaboración previsto en el artículo 46 de esta ley para permitir la adecuada verificación del cumplimiento de dichos límites."

Y el artículo 68 del Real Decreto 887/2006 de 21 de julio que aprueba el Reglamento de la ley 38/2003:

"1. La realización de la actividad subvencionada es obligación personal del beneficiario sin otras excepciones que las establecidas en las bases reguladoras, dentro de los límites fijados en el artículo 29 de la Ley General de Subvenciones y en este Reglamento. Si las bases reguladoras permitieran la subcontratación sin establecer límites cuantitativos el beneficiario no podrá subcontratar más del 50 por 100 del importe de la actividad subvencionada, sumando los precios de todos los subcontratos."

La orden de concesión en este caso recoge un presupuesto financiable de 1.964.542 euros, proponiéndose un porcentaje de subvención del 12,94 % equivalente a 254.116,87 euros.

Además, un préstamo de 1.689.809,88 euros, equivalente al 86,02%.

No se ha establecido por la Administración que se hayan sobrepasado los límites establecidos por dichas normas.

Se ha resuelto por la Administración, en relación con las subcontrataciones que "En la justificación de estas últimas subcontrataciones no se han aportado las tres ofertas que garantizan que la selección del proveedor se ha realizado cumpliendo los criterios de eficiencia y economía que establece el artículo 31 de la Ley General de Subvenciones ."

En el expediente, figura lo siguiente: en la carpeta 2 "Seguimiento ejecutivo. Justificación" en el documento 018.004 aparecen las ofertas de Anova it. Consulting, Bizeu Consulting y Vector Technologies. Igualmente, la oferta de Fundación Universidad de Oviedo, todas con sus respectivos presupuestos.

En la misma carpeta aparece el documento 028.008/01 y 02 que recoge tres ofertas: Anova It Consulting, con presupuesto, presupuesto de Vector Technologies S.L.

presupuesto de Bizeu Consulting,.

Por este conjunto de razones la Sala concluye que no se han producido los incumplimientos señalados por la Administración en materia de subcontrataciones. Debe estimarse igualmente este motivo de recurso.

DÉCIMO-.La Administración por último señala que se ha constatado que no existe un vínculo que de manera indubitada permita relacionar los gastos justificados con las actividades subvencionadas y permita verificar el empleo dado a los fondos percibidos: el beneficiario no ha aportado la documentación solicitada respecto a la trazabilidad del personal con las actividades realizadas, por lo que no está acreditado el trabajo realizado por el beneficiario.

La Administración el día 5 de febrero de 2016 requirió subsanación de la cuenta justificativa 2013. La interesada remite tabla de trazabilidad del personal con horas por actividad el día 17 de febrero de 2016.

La Administración requiere el día 3 de mayo de 2016 justificación adicional que es remitida el día 16 de mayo de 2016.

Nueva justificación adicional se solicita el 13 de junio de 2016 que es remitida el día 24 de junio de 2016.

La actora pone de manifiesto que solo el 8% del proyecto fue subvencionado, y que la trazabilidad no se solicita por la Administración de forma que la empresa pueda acreditar lo requerido.

En el informe al recurso de reposición la Administración señaló respecto de la cuestión relativa a la trazabilidad del personal lo siguiente:

"en el requerimiento de subsanación de fecha 03/05/2016, se solicita la tabla de trazabilidad de esta manera:

- TRAZABILIDAD DEL PERSONAL CON LAS ACTIVIDADES REALIZADAS PARA LA TOTALIDAD DEL PROYECTO:

A fin de verificar una trazabilidad directa entre todas las actividades realizadas en el proyecto (de todas las anualidades), perfiles implicados en el desarrollo de cada actividad y el esfuerzo dedicado a cada una de ellas. En la página web del Portal de Ayudas, apartado de Justificación de la Ayuda, se adjuntan instrucciones, así como una plantilla que incluye dos tablas en formato Excel. El link es el siguiente:

- Proyecto de Avanza Competitividad (I+D+I)

http://www.minetur.gob.es/PortalAyudas/AvanzaCompetitividad/ju stificacion/2011/Paginas/anualidad-2013.aspx

- Proyecto de Avanza Contenidos Digitales

http://www.minetur.gob.es/PortalAyudas/AvanzaContenidosDig itales- 2011/Justificacion/2011/Paginas/anualidad-2013.aspx

- Proyecto Avanza TIC Verdes

http://www.minetur.gob.es/PortalAyudas/AvanzaTICVerdes/Jus tificacion/ 2011/Paginas/anualidad-2013.aspx

La primera tabla incluye el detalle de horas de trabajo empleadas en el proyecto y la otra el coste en euros. El beneficiario debe cumplimentarlas y subirlas al expediente electrónico.

En las tablas se delimitará el trabajo realizado, las personas que lo han ejecutado y las tareas que se han desarrollado. Esta información se detallará en horas de trabajo empleadas y coste de cada actividad. En el caso de proyectos en cooperación se presentará un único juego de tablas por proyectos (una de horas y otra de costes) que recogerá la información de todos los participantes.

Es responsabilidad del beneficiario la veraz y correcta cumplimentación de la información de las dos tablas, incluidos los datos acumulados."

En la memoria, Gestorex se compromete a aportar al proyecto 2 investigadores, y considera necesaria la contratación de 11 ingenieros a tiempo completo. La Universidad de Oviedo, 3 investigadores y 1 ingeniero. La Universidad Carlos II 2 investigadores y 1 ingeniero. FIDESOL 2 investigadores y 8 tecnólogos. Online&Offline, 2 investigadores.

En la carpeta 2 del expediente aparecen decenas de documentos relativos a los gastos de personal, los contratos, con especificación de horas de trabajo. Se aportaron comprobantes de la Seguridad Social a requerimiento de la Administración en las comprobaciones de la cuenta justificativa de las anualidades.

Se individualizan con nombres y apellidos las personas que son consideradas "personal clave del proyecto".

En la resolución de concesión se establece el carácter vinculante de la Memoria.

En el expediente obran en la carpeta de seguimiento num. 2, referencias 041.002, 043.002, 049.002 tablas de trazabilidad del personal con la actividad realizada.

La respuesta a las alegaciones de la actora se da por la Administración en el informe al recurso de reposición reproducido más arriba.

No existe motivación complementaria sobre este incumplimiento, ni las consecuencias que tiene en la resolución de devolución de la subvención litigiosa".

Por tanto, acogiendo los argumentos anteriormente expuestos, debemos estimar parcialmente el recurso en el sentido de que, debe anularse la resolución impugnada, al haber concluido este Tribunal que, se alcanzaron los objetivos del proyecto subvencionado y, que no se han infringido las obligaciones en materia de subcontratación.

Asimismo, la Administración deberá dictar nueva resolución en relación con la falta de trazabilidad de los trabajadores, motivando el alcance de este incumplimiento y las consecuencias porcentuales en el importe de la devolución a realizar por la ahora actora.

UNDÉCIMO-A tenor de lo dispuesto en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional no procede efectuar condena al pago de las costas.

En atención a lo expuesto, la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:

PRIMERO. -Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso administrativo la resolución de 7 de febrero de 2022 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de la Secretaría de Estado para la Sociedad de la Información y la Agenda Digital de fecha 13 de octubre de 2017, de reintegro total de la subvención y del préstamo recibido en relación con el proyecto GADE4ALL: Plataforma Genérica para Facilitar el Desarrollo del Videojuegos y Software de Entretenimiento Multiplataforma en relación con el expediente TSI-090302-2011-11.

Se desprende de la misma, en relación con el objeto de la controversia, lo siguiente:

- Al amparo de la Orden ITC/362/2011, de 21 de febrero, modificada por la Orden ITC/2729/2011, de 10 de octubre y teniendo en cuenta la Resolución de 25 de marzo de 2011 de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, modificada por la Resolución de 13 de octubre de 2011, por la que se efectúa convocatoria 1/2011 para la concesión de ayudas del Plan Avanza2 para la realización de proyectos y acciones en el marco de la Acción Estratégica de Telecomunicaciones y Sociedad de la Información, dentro del Plan Nacional de Investigación, Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica, 2008-2011 (BOE 24 de febrero de 2011 y 13 de octubre de 2011 respectivamente), la agrupación beneficiaria GESTOR EX SOC. COOP / ONLINE AND OFFLINE, S.L. / FUNDACIÓN I+D DEL SOFTWARE LIBRE / UNIVERSIDAD DE OVIEDO presentó solicitud de ayuda con fecha 12 de mayo de 2011 para la realización del proyecto "GADE4ALL: Plataforma Genérica para Facilitar el Desarrollo de Videojuegos y Software de Entretenimiento Multiplataforma".

- Mediante Resolución, de fecha 16 de noviembre de 2011, del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, se acordó otorgar a la agrupación beneficiaria una subvención de 254.116,87 euros y un préstamo por importe de 1.689.809,88 euros. Concretamente, se acordó entregar a UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID una subvención por importe de 49.104,00 euros.

- Con fecha 14 de diciembre de 2016 se emitió Certificación final del proyecto con resultado "No conforme". Con fecha 16 de diciembre de 2016 se inició procedimiento de reintegro total de ayuda, con apertura del trámite para la presentación de alegaciones. Con fecha 23 de diciembre, 2 y 14 de febrero la entidad beneficiaria presentó alegaciones.

- Con fecha 13 de octubre de 2017, se emitió la Resolución de la Secretaría de Estado para la Sociedad de la Información y la Agenda Digital, de reintegro total, notificada a la UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID el 6 de noviembre de 2017. Interpuesto recurso de reposición el mismo fue desestimado.

Razona la resolución impugnada que, en el presente caso, se está ante un proyecto en modalidad de cooperación, en el que existía una entidad coordinadora (GESTOR EX SOC. COOP.) y una serie de entidades participantes entre las que figuraba la UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID, por lo que resuelve el recurso teniendo en cuenta las alegaciones de la Universidad, pero también de otras entidades participantes. En concreto, entidad GESTOR EX SOC. COOP. presentó junto con el recurso de reposición un dictamen pericial con abundantes consideraciones que fueron analizadas pormenorizadamente en el Informe de 23 de julio de 2018 de la Subdirección General de la Sociedad de la Información, por lo que hace suyas las consideraciones de dicho Informe en relación con la respuesta a las alegaciones técnicas sobre los objetivos técnicos y de innovación, así como sobre la contratación.

No obstante, señala que, conviene poner de relieve las conclusiones del Informe del órgano gestor en lo referente al cumplimiento de los objetivos técnicos y de innovación en el sentido de:

"La comprobación del cumplimiento de estos objetivos se realizó en la visita técnica presencial en las instalaciones del beneficiario el pasado 20/07/2016. El cumplimiento ponderado acreditado fue el siguiente:

Objetivo 1: Plataforma Hardware: 6%

Objetivo 2: Plataforma Software: 10%

Objetivo 3: Integración con objetos del mundo real: 0%

Total: 16%

En el Doc. 956 (Informe de control técnico) se especifican los cumplimientos ponderados de los objetivos técnicos del proyecto en el apartado 6.1.1 (páginas 9-10). Estos cumplimientos, junto con el cumplimiento total, coinciden con los cumplimientos acreditados.

No obstante, es cierto que existe una errata en la página 14 de este documento y, donde dice "...cumplimiento del 31% de los objetivos técnicos..." debería decir "...cumplimiento del 16% de los objetivos técnicos..." (apartado ii. Acreditación del cumplimiento de los objetivos de innovación del proyecto). En realidad, en ese apartado se están reflejando las conclusiones respecto del cumplimiento de los objetivos de innovación, que está directamente relacionado con un escaso cumplimiento de los objetivos técnicos. Hay que hacer notar que se da una explicación más extensa sobre el cumplimiento de los objetivos de innovación en el apartado 6.1.2 Grado de innovación tecnológica, de ese mismo informe, donde no hay lugar a dudas sobre la acreditación a la que ya se ha hecho referencia del 0%.

En el Informe de control técnico-económico se indica que el cumplimiento de los objetivos técnicos es de un 16%, que coincide con el cumplimiento total acreditado en la visita técnica presencial. Es cierto que existe una errata en la página 13 en lo que se refiere al cumplimiento ponderado del objetivo 2. Donde se indica un 15% debería haberse indicado un 10%. Esto es fácilmente deducible, pues el producto PONDERACIÓN x CUMPLIMIENTO es 50% x 20% = 10%, que son los dos valores que sirven como base para el cálculo del cumplimiento ponderado. Además, el cumplimiento total que se indica para el proyecto es el 16%, valor que es correcto.

Por otra parte, el cumplimiento total de proyecto que se indica en el documento Apertura Trámite Audiencia Reintegro Total por Incumplimiento es del 16%, valor que es correcto. Podemos concluir, por tanto, que el cumplimiento total de objetivos técnicos del proyecto ha sido correctamente comunicado al beneficiario y está reflejado en los documentos del expediente electrónico nº 956, 957 y 960, así como en la certificación final del proyecto. Este cumplimiento es del 16%. Lo mismo se puede decir del cumplimiento de objetivos de innovación, que siempre ha sido del 0%".

En conclusión, finaliza la resolución en el sentido de que, por las conclusiones alcanzadas por el órgano gestor en dicho Informe, la presente instancia revisora constata los incumplimientos imputados en la Resolución de reintegro total y acuerda desestimar las alegaciones planteadas.

SEGUNDO. -La parte actora, en su demanda, tras poner de manifiesto lo acaecido durante la tramitación del procedimiento subvencional, viene a señalar, como motivos de impugnación, los siguientes:

1º- La Resolución de reintegro debe considerarse nula de pleno derecho al haberse dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido ya que parte de la auditoría técnica la realiza un técnico sin competencia legal para ello.

Según el informe de Control Técnico que elabora el auditor externo de Deloitte, don Jose Daniel, la metodología empleada en la auditoría que aquí nos ocupa para la comprobación del proyecto ha sido (página 8) "según los estándares de auditoría de proyectos y aseguramiento de la SGFSI y siguiendo las recomendaciones de ISACA". Sin embargo, este auditor no está certificado como CISA cuando realiza la auditoría del proyecto Gade4all y firma su Informe de Control Técnico el 24 de noviembre de 2016, sino que la obtuvo el 15 de diciembre de 2016.

2º- La Resolución de reintegro debe ser anulada por resultar fruto de una actuación arbitraria de la Administración, así como por no estar suficiente y correctamente motivada, generando indefensión. Refiere que la Administración, para tomar la decisión de reintegro, se basa en un informe técnico externo emitido por un auditor sin la certificación técnica-profesional requerida para ello sin una actuación mínimamente motivada por su parte.

Para acreditar los errores, contradicciones y defectos, alega lo siguiente:

a) La base de la decisión administrativa parte de errores manifiestos y decisiones injustificadas e irrazonables.Esto viene motivado por:

a).1.- Modificación y ampliación del objeto de la Memoria.

En la memoria que se presentó junto con la solicitud de la ayuda, se concretó como Objetivos del Proyecto "desarrollar una plataforma software-hardware genérica para facilitar el desarrollo de videojuegos y software de entretenimiento" implementando un conjunto de servicios que permiten acelerar y abaratar los procesos de desarrollo de videojuegos. Como recoge el perito Rogelio en su informe pericial, se establecieron un total de 22 objetivos tecnológicos agrupados en tres pilares, y con respecto a los objetivos de innovación, si bien en la Memoria y solicitud no se identifican ni enumeran los objetivos de innovación, como recoge el perito en su informe son dos los objetivos de innovación:

a) Acelerar la creación de videojuegos utilizando técnicas de Ingeniería dirigida por modelos (MDE) y Lenguajes de descripción de dominio (DSL) que permitan, sin escribir código fuente, generar el videojuego.

b) Crear mecanismos que permitan la integración de los objetos del mundo real, que mediante el uso de tecnologías de etiquetado por radiofrecuencia (RFID) permitan a los dispositivos móviles ejecutar videojuegos de forma contextual de forma que puedan ayudar al usuario y complementar al objeto del mundo real."

Sin embargo, en el Informe de Control Técnico de 24 de noviembre de 2016 que realiza el auditor externo don Jose Daniel que no revisó ni comprobó físicamente la ejecución del proyecto pues no estuvo en la visita in situ, modifica sin justificación alguna los objetivos del proyecto. El auditor identifica como objetivos técnicos lo que en la Memoria son pilares, bases o fundamentos del trabajo. Además, y más concretamente, los objetivos de innovación que señala el auditor no se encuentran en ningún lugar de la memoria y, por tanto, de ninguna manera puede exigirse que se cumplan con ellos. Así se desprende del informe pericial de Rogelio pero también del perito Blas.

Sobre la base de esta modificación y ampliación de los objetivos del proyecto, concluye el Sr. Jose Daniel en un informe que se han cumplido con un 16% de los objetivos técnicos y un 0% de los objetivos de innovación del proyecto. Sin embargo, en su cuaderno de auditoría se reconoce que se habían realizado pruebas y que eran correctas, y sobre los objetivos de innovación el cuaderno de auditoría está en blanco, no se indican ni pruebas, ni evaluación, ni comentarios ni resultados del proceso, ello pese a que existen pruebas contrastables como acredita el perito Don Juan en su Informe Pericial sobre que:

- Como proyecto de investigación ha permitido la producción de varios artículos publicados en revistas de reconocido prestigio internacional y congresos, así como varios trabajos fin de carrera.

- Como proyecto empresarial ha dado lugar a la puesta en el mercado de varios productos en forma de juegos comercializables.

- Como producto ha dado lugar a un software que tiene asociado un elevado coste de desarrollo.

En definitiva, para todos los técnicos que revisaron los entregables del proyecto de conformidad con los objetivos, fines y paquetes de trabajo identificados en la Memoria y solicitud de ayuda, estaba todo correcto llegando incluso el auditor externo que realizó la visita in situ a comprobar la generación de videojuegos en distintos sistemas operativos siendo el resultado satisfactorio.

a).2.- Contradicciones entre las comprobaciones realizadas por varios auditores.

Durante la ejecución del proyecto, se han llevado a cabo siete comprobaciones o inspecciones por parte de la Administración y resulta sorprendente que estas determinen que el desarrollo de la plataforma es adecuado y que, incluso, se han desarrollado juegos dentro de la propia plataforma de manera satisfactoria y sin embargo, un informe final, realizado sin visita a las instalaciones de cualquiera de las entidades subvencionadas y sin presencia física de los responsables de estas entidades, saque una conclusión radicalmente diferente a los siete informes anteriores.

Así, en el Informe de Control Técnico-Económico de 24 de noviembre de 2016, de D. Jose Daniel se afirma que no hay ninguna irregularidad grave ni en la documentación aportada, ni en las visitas de control técnico económico ni en los controles financieros externos, y sin embargo, siete días después, otro informe de control firmado por don Fabio, considera que estamos ante una irregularidad grave sobre la base de que, supuestamente, "no se ha presentado el código fuente solicitado en la visita física", cuando el Acta de Visita de revisión técnica de 20 de julio de 2016, determina que no solo se mostró, sino que el auditor en la vista técnica navegó por los códigos fuente comprobando su existencia.

a).3.- Errores e incongruencias manifiestas en el Informe de Control Técnico de don Jose Daniel.

Se ponen de manifiesto en el Dictamen Pericial elaborado por don Blas como Informático Colegiado en el Colegio Profesional de Ingenieros Técnicos en Informática de Andalucía. En este sentido, concluye:

? "Que el informe de control técnico objeto de este estudio no ha estudiado ni evaluado la totalidad de los Paquetes de Trabajo, Objetivos, Tareas y Elementos Entregables que componen el proyecto GADE4ALL, a la vista de la Metodología expresada.

? Que el informe de control técnico objeto de este estudio no ha estudiado paquete de trabajo alguno, sino únicamente 3 objetivos. Además, su peso en el cómputo total de horas del proyecto no es el expresado:

a. El Objetivo 1 examinado supone el 0% del total de horas de trabajo del proyecto, frente al 30% indicado en el informe.

b. El Objetivo 2 examinado supone el 0,7% del total de horas de trabajo del proyecto, frente al 50% indicado en el informe.

c. El Objetivo 3 examinado supone el 14% del total de horas de trabajo del proyecto, frente al 20% indicado en el informe.

? Que el informe de control técnico objeto de este estudio no ha evaluado reto de innovación alguno, sino 3 objetivos de innovación de origen desconocido.

? Que la Memoria Técnica Inicial del proyecto GADE4ALL expresa claramente que se desarrollarían prototipos hardware de los dispositivos integrando componentes de bajo coste ya existentes en el mercado, frente a la exigencia del auditor de un hardware diseñado "exprofeso".

? Que, a lo largo de todo el informe, el auditor lo único que hace es expresar que "no hay evidencias de" cuando su deber es acreditar, con la no superación de los correspondientes juegos de prueba diseñados por él y especificados en la metodología de su análisis, que el proyecto no cumple las características examinadas y cuál es el grado de incumplimiento.

? Que el informe de control técnico objeto de este estudio ha obviado de forma flagrante la razón de ser de este tipo de informes: concluir de forma contrastable, precisa y argumentable el grado de completitud de los Paquetes de Trabajo del proyecto a examen, es decir, de sus objetivos, tareas y elementos resultantes y su correspondencia con el coste económico y en horas de trabajo declarados.

? Que a la vista de todo lo anterior no está fundado ni acreditado que el proyecto GADE4ALL haya cumplido únicamente un 16% de lo esperado".

Como señala el perito Blas en su Dictamen Pericial "Otro error extraordinariamente grave, que desvirtúa por completo la auditoría realizada consiste en que, en la página 9 del informe de auditoría, el auditor expresa que no se ha realizado un diseño de plataforma hardware alguna. Pues bien, en la página 15 de la Memoria Técnica inicial, punto 1.3.3, segundo párrafo, se expresa literalmente lo siguiente:

<> Claramente se refleja desde el primer momento que se va a partir de la integración de componentes ya existentes en el mercado, no de un diseño propio de ninguna clase".

Sobre este objetivo, recordar, una vez más, que en la visita in situ del auditor externo don Victor Manuel el 20 de julio de 2017, se comprobó que el dispositivo hardware existía y sobre el mismo se probaron dos videojuegos ya instalados (Acta de este auditor. documento 52 de la carpeta 2. Seguimiento Ejecutivo-Justificación del EA).

El Informe Técnico de 24 de noviembre de 2016 de Don Jose Daniel incluye otro defecto referido a las subcontrataciones, pero el auditor no reparó en que existe un contrato entre Fidesol y Vector en el que se identifica los entregables comprometidos por la entidad subcontratada; además, llega a esta conclusión de no conformidad de cumplimiento sin comprobar las facturas aportadas en este sentido. Asimismo, el contrato ente Gestorex y Vector que se aportó, identifica todos los paquetes de trabajo, las actividades y los entregables entre las partes del proyecto. Igualmente, y sobre las subcontrataciones, el Sr. Jose Daniel llega a determinar en su Informe que se aprecia un sobrecoste en las actividades subcontratadas, pero en ningún momento aparece reflejado de cuánto sería ese sobrecoste ni de cuánto sería el coste adecuado a juicio del auditor, ni en base a qué.

a.4) Arbitrariedad en la ponderación de los objetivos técnicos del proyecto sin justificación alguna y de forma errónea.

En su Informe de Control Técnico: -Para lo que establece como 0bjetivo 1. Plataforma Hardware abierto una ponderación de 30%; - Para lo que establece como objetivo 2. Plataforma Software para desarrollo de videojuegos y software de entretenimiento una ponderación del 50%; - Para el objetivo 3. Integración con objetos del mundo real y otras plataformas una ponderación del 20%.

Don Urbano en su Informe al recurso de reposición, igualmente y a pesar de no tener certificación y habilitación profesional para ello, hace suyas las consideraciones del auditor externo, explica sin justificación ni motivación alguna la forma en la que el Sr. Jose Daniel consideró los porcentajes de ponderación. Se desconocen, por tanto, cuál son los parámetros o indicadores que se han utilizado para establecer estas ponderaciones y no otras, lo que si efectúa en su informe pericial el perito Rogelio que hace una relación entre los objetivos del proyecto y los paquetes de trabajo explicando y justificando las razones por las que se hacen esas asignaciones y considerando que la contribución de los diferentes paquetes de trabajo a la consecución de los objetivos tecnológicos tienen la misma importancia para todos ellos.

b) El informe por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto por esta parte lo realiza una persona sin competencia para ello.

Con el recurso de reposición se aportó:

- DICTAMEN PERICIAL del Catedrático de Universidad en Informática Dr. Juan sobre "contrastación de los objetivos de Gade4all, valoración de la innovación de Gade4all y valoración de los resultados del proyecto Gade4all". Visado por la ALI (Asociación profesional de licenciados en informática que opera a nivel nacional).

- DICTAMEN PERICIAL del Ingeniero Informático Sr. D. Blas sobre "Estudio de corrección de trabajos de auditoría de control técnico sobre el proyecto GADE4ALL" en relación a la labor de auditoría realizada por D. Jose Daniel personal de la empresa Deloitte. Visado por el Colegio Profesional De Ingenieros Técnicos de Andalucía.

- GUÍA PARA LA REVISIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE LOS OBJETIVOS TÉCNICOS DE GADE4ALL realizada por el Ingeniero Informático Sr. D. Domingo, actual director técnico Fidesol, donde de forma pormenorizada se detallan las evidencias para cada uno de los objetivos y subjetivos contenidos en los diferentes paquetes de trabajo con el objeto de facilitar la revisión al Órgano de Reposición.

- VÍDEOS: se adjuntaron un total de "8 nuevos vídeos que en conjunto suman más de 130 minutos de metraje el funcionamiento de la plataforma".

Ninguna de esas pruebas fue mínimamente valoradas. En este sentido, Don Urbano, Subdirector General, en su informe al recurso de reposición de 23 de julio de 2018 (documento 4 de la carpeta 5. Recurso del EA), calificó de nulas estas pruebas al considerar que no se habían realizado sobre la herramienta en ejecución que fue auditada en la visita técnica. Sobre la base de este Informe de Don Urbano, se desestima el recurso de reposición. Ya se ha acreditado en la presente demanda con el informe pericial forense del perito Dr. en Informática D. Rubén, que el fichero ejecutable de la aplicación Gade4All que se comprobó en la visita técnica por el auditor externo de Deloitte, no fue modificado ya que "el fichero ejecutable de la aplicación Gade4All suministrado, no fue modificado tras la compilación de su código fuente, y su fecha de compilación corresponde a Lunes, 15 de julio de 2013 18:03:42 GMT+02:00", y este fichero tiene el mismo contenido y por tanto las mismas características que el auditado en la visita física el 20 de julio de 2016, como acredita la auditoría realizada por el doctor don Rogelio.

Sin embargo, este Informe debe declararse nulo por la falta de habilitación o competencia profesionales para emitir este tipo de informes del Sr. Urbano dado que no posee la certificación CISA exigida por el propio procedimiento establecido por la Administración. Además, el Sr. Urbano es ingeniero superior de telecomunicaciones y no ingeniero informático que es lo que exige la normativa para este tipo de informes y comprobaciones. Se adjunta como documento número 10, Informe del marco legal de la actividad de auditor informático de 17 de junio de 2022 emitido por don Jacobo, Secretario del Colegio Profesional de Ingenieros Técnicos en Informática de Andalucía.

c) La auditoría realizada para determinar el incumplimiento de los objetivos se realizó sin seguir la normativa de aplicación.

Con base en el artículo 69 Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones y el apartado vigésimo séptimo de la Orden reguladora de la subvención que aquí nos ocupa, y el artículo 13.2 del Reglamento 1828/2006, de la Comisión, de 8 de diciembre de 2006, por el que se fijan normas de desarrollo para el Reglamento (CE) n.o 1083/2006, del Consejo, por el que se establecen las disposiciones generales relativas al Fondo Europeo de Desarrollo Regional, al Fondo Social Europeo y al Fondo de Cohesión, y el Reglamento (CE) n.o 1080/2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo al Fondo Europeo de Desarrollo Regional, señala que, un auditor externo a la Administración de manera autónoma y sin justificar su decisión, decide contradecir la normativa puesta de manifiesto y realizar la auditoría siguiendo la metodología CISA reconocida por ISACA.

De conformidad con todas estas normas y directrices sobre la metodología de auditoría usada en el caso que nos ocupa, se debió comunicar durante la auditoría que los objetivos no eran alcanzables y las razones de esa consideración para determinar la acción apropiada en este caso: hacer la auditoría de conformidad con los objetivos marcados en la Memoria y no como arbitrariamente consideró don Jose Daniel.

Por tanto, no sólo no se ha aplicado la metodología que permitía la Orden reguladora, sino que la que se aplica a elección libre del auditor externo a pesar de no estar certificado para ello, incumple con las propias recomendaciones y requisitos que establece esa normativa ISACA sin respetar las garantías mínimas del auditado.

d) En todo caso, considerando válida la metodología empleada por Don Jose Daniel, los resultados que se obtienen respecto al grado de cumplimiento de los objetivos del proyecto no se corresponden con los resultados del auditor.

No se aplican las pruebas correctas establecidas en el propio cuaderno de auditoría sobre creación de contenidos digitales que establece esa propia metodología según el tipo de proyecto ante el que nos encontramos. Así lo concluye don Rogelio en su Informe Pericial (páginas 155 y 156):

3º- El Proyecto Gade4all ejecutado cumple con los objetivos y fines establecidos en la resolución de la concesión de la ayuda.

3.1. Sobre el cumplimiento de los objetivos técnicos y de innovación.

En base al informe del auditor externo, en la certificación final se determina que se ha constatado un cumplimiento del 16% de los objetivos técnicos y un incumplimiento total de los objetivos de innovación del proyecto. Se han presentado alegaciones que desvirtúan lo anterior y en el recurso de reposición se aportaron una serie de pruebas periciales, pero que fue desestimado, por lo que en vía judicial, junto con la demanda, aporta un Dictamen elaborado por don Juan, catedrático de Informática, y que acreditó objetivamente el cumplimiento de los objetivos de nuestro proyecto.

Se ha acreditado en esta demanda con el Informe Pericial Forense elaborado por don Rubén, el fichero ejecutable de la aplicación Gade4All que se comprobó en la visita técnica por el auditor externo de Delloite, no fue modificado tras la compilación de su código fuente, ya que "su fecha de compilación corresponde a lunes, 15 de julio de 2013 18:03:42 GMT+02:00".

No obstante lo anterior, también se presenta con la demanda, informe del Catedrático de Informática y perito don Rogelio, para que realice una comprobación y auditoría del proyecto siguiendo esta misma metodología con las recomendaciones y el cuaderno de auditoría de la Administración tal cual y de idéntica forma lo realizó el auditor externo para comprobar si siguiendo los mismos (aunque indebidos) pasos que el auditor externo, Sr. Jose Daniel, el proyecto cumple con los objetivos de la Memoria presentada para la concesión de la ayuda. Todo ello, obviamente, sobre la misma versión del proyecto que cuando se finalizó como ya hemos acreditado. El Sr. Rogelio determina en su Informe Pericial que: a) Consecución de los objetivos tecnológicos (página 145 del informe): cumplimiento final del proyecto-96,214%; b) Consecución de los objetivos de innovación (página 148 del informe): cumplimiento final del prouecto-100%.

3.2. Sobre el incumplimiento de la normativa reguladora para la subcontratación de las actividades subvencionadas.

Frente a la consideración de que, en la certificación final la actora no acreditó ni aportó evidencias que permitan determinar qué tareas han sido realizadas por las entidades subcontratadas y cuáles por los beneficiarios, se afirma que, en ningún caso existe solapamiento en las actividades realizadas por las empresas subcontratadas y los participantes del proyecto.

Se indica que, en la memoria técnica de solicitud del proyecto se explicaban las tareas que iban a asumir las empresas subcontratadas con cargo al proyecto y la Administración, durante toda la justificación del proyecto, no ha solicitado a ninguno de los participantes en el mismo, ampliación de dicha información, así como tampoco pormenorización de las tareas realizadas por las empresas subcontratadas.

Existe amplia documentación contractual entre las empresas subcontratadas (Vector y Pyro y el beneficiario Fidesol y entre Vector y el coordinador del proyecto Gestorex). Toda esta documentación fue aportada a la Administración con fecha 23 de diciembre de 2013. También está aportado en el expediente las tres ofertas exigidas por la normativa y demás documentación probatoria de la relación contractual entre el beneficiario y las subcontratas como pueden ser las facturas y la justificación de los documentos de pago.

La propia Administración confirmó este cumplimiento administrativo, también los dos informes de auditoría externa de control de PWC indican que la justificación administrativa y el destino a fin de los fondos es adecuado. El Dictamen Pericial de don Blas (página 23 del documento anexo II), pone de manifiesto cómo se realiza esa afirmación con ausencia de argumentos objetivos y contrastables en relación a la supuesta deficiencia de la gestión de la subcontratación y de la diferenciación entre las actividades del consorcio y de la subcontrata. ?

También se alude en el escrito del recurso a que, respecto de la subcontratación de la Fundación de Oviedo por la Fundación I+D del Software Libre, debe indicarse que en ningún momento se llegó a subcontratar, ni ejecutó trabajos -paquetes de trabajo- relativos al presente proyecto. Es cierto que en la memoria técnica y económica se prevé la subcontratación de la Fundación Universidad de Oviedo, pero esta previsión, que es de partícipes-subcontratas en el momento de presentar la memoria, nunca se llegó a efectuar, siendo sustituida por la empresa Vector Technologies, avalándose esta contratación con 3 ofertas con fecha anterior a la subcontratación, como se ha expuesto.

En el expediente administrativo consta solicitado y autorizado (resolución de Dª. Elvira, de fecha 22 de julio de 2013), previo requerimiento de aclaraciones, la contratación de las empresas en sustitución de la Fundación Universidad de Oviedo con la que nunca se llegó a firmar contrato de subcontratación, nunca realizó ni intervino en ninguna de las tareas o paquetes de trabajo del proyecto, y por supuesto nunca recibió cantidad económica alguna, constando carta de renuncia expresa de Fundación Universidad de Oviedo. También consta, previo la existencia de tres ofertas para la subcontratación (en el documento 018.002 constan cuatro ofertas: de Vector, Pyros, Anova y Fundación Universidad de Oviedo), resolución de fecha 14 de agosto de 2013 donde Dª. Sara resuelve autorizar la subcontratación por la Fundación I+D del Software Libre de las empresas PYROS STUDIOS, S.L. y VECTOR INFORMATION TECHNOLOGIES en sustitución de la FUNDACIÓN UNIVERSIDAD DE OVIEDO.

3.3. Sobre que no existe vínculo que de manera indubitada permita relacionar los gastos justificados con las actividades subvencionadas que permita verificar el empleo dado a los fondos percibidos.

Se considera en este punto en la Certificación final que, no se ha aportado la documentación solicitada con respecto a la trazabilidad del personal con las actividades realizadas, por lo que no se ha acreditado el trabajo realizado por el beneficiario. Este presunto incumplimiento se basa en una determinación del auditor externo arbitraria sin justificación ni comprobación alguna.

Así, para comprobar de forma objetiva la ejecución del proyecto, se debió examinar los paquetes de trabajo en relación con lo objetivos del proyecto tal y como hace don Rogelio en su Informe Pericial a reconocer (página 43).

Lo que es más grave, es que la matriz de trazabilidad a la que alude el auditor externo en su informe, obtenida de la página 21 de la Memoria Técnica Inicial, corresponde a la delimitación del horizonte temporal, no al cómputo de horas totales trabajadas imputables a las actividades del proyecto. Esa información se encuentra definida en la página 27 de la Memoria Técnica Inicial. Y a pesar de indicar estas determinaciones sin justificación ni acreditación alguna pues no se comprueba ni revisa la documentación aportada, concluye este auditor externo que no se ha detectado ninguna irregularidad grave (página 13). Y de no existir ninguna irregularidad grave se concluye sorprendentemente en la certificación final que existe un incumplimiento de la subvención en la trazabilidad de las horas.

En cualquier caso y como se acreditó con el escrito de alegaciones y con el recurso de reposición, sí que se realizaron y entregaron las tablas de trazabilidad en donde quedaron claramente acreditado el trabajo de los beneficiarios. En este sentido, la tabla de trazabilidad del personal fue remitida en diversas ocasiones en las fechas 17/02/2016, 12/05/2016 y 24/06/2016 (tras requerimiento de subsanación de la cuenta justificativa de 05/02/2016, 03/ 05/2016 y 13/06/2016, respectivamente), y que la Administración no ha llevado a cabo ninguna apreciación sobre las mismas, remitiéndose en su certificación final a decir que no justifican el trabajo realizado por los beneficiarios del proyecto.

En el acta de revisión técnica se indica que, en el paquete de trabajo nº3 (Arquitectura de la Plataforma Hardware para dispositivos Móviles de Entretenimiento) se tienen asociadas 4.362 horas que se justifican en el documento nº 948 y en el paquete de trabajo nº 9 y 10, correspondiente a la integración de la plataforma con objetos del mundo real, se tienen asociadas 11.674 horas que se justifican en los documentos 949 y 950.

En cualquier caso, cabe resaltar que esta cuestión no puede suponer un incumplimiento de la ayuda que determine el reintegro pues ni en la Orden reguladora ni la gestión del Plan Avanza2, en el marco de la Acción Estratégica de Telecomunicaciones y Sociedad de la Información, ni en la convocatoria, ni en las instrucciones de justificación, figura cómo se debe elaborar la tabla de trazabilidad.

Tras lo anterior, se pronuncia sobre la no realización de la tarea "interacción humano-objeto inteligente", paquete de trabajo 04, o punto 2 del apartado IV "irregularidades graves", tal y como resulta del del informe del Dr. Rogelio, y sobre el contenido de la irregularidad grave, punto 3, tanto en la valoración del importe subcontratado a la empresa Vector Information Technologies, S.L., como respecto a que no se encontraron evidencias de la existencia del código fuente. A este respecto debe indicarse que ya consta analizado y acreditado por los peritos, D. Rubén y D. Rogelio, la existencia de los referidos código fuente, y también como evidencias para acreditar la realización del paquete de trabajo 04. Igualmente, que el importe de la subcontratación de Vector por parte de Fundación I+D del Software Libre y por parte de Gestor Ex Soc Cop, es decir, por las dos entidades que subcontratan, asciende a un 30% muy por debajo del importe que permite la normativa y artículos referidos.

4º- Infracción del principio de proporcionalidad.

La decisión adoptada por la Administración demanda, acordando el reintegro del 100% de la subvención de la que esta mercantil es beneficiaria sin concurrir ninguno de los supuestos legales previstos para ello, vulnera el principio de proporcionalidad previsto en los artículos 106.1 de la CE y 17.3.n) de la LGS. Existe un 100% del cumplimiento de los objetivos pudiendo, en cualquier caso y de forma subsidiaria, ante un cumplimiento que se aproxima de modo significativo al cumplimiento total habiéndose acreditado una acción inequívocamente tendente a la satisfacción de los compromisos y las condiciones de otorgamiento de la ayuda, por lo que debería haberse acordado un reintegro parcial.

TERCERO. -La parte demandada, esgrime en su contestación a la demanda, la oposición a la demanda presentada, fundándose en general en que, respecto de los pretendidos vicios de carácter formal, los vicios denunciados, de darse (cosa que se niega), no tienen los efectos invalidantes que se pretenden de contrario. Reproduce a continuación la respuesta dada en la resolución recurrida: «En lo que respecta a los informes del auditor, debe recordarse que éstos tampoco tienen carácter vinculante y que la Administración no está sujeta a sus conclusiones. El trabajo del auditor, conforme a lo establecido en la Orden EHA/1434/2007, de 17 de mayo, por la que se aprueba la norma de actuación de los auditores de cuentas en la realización de los trabajos de revisión de cuentas justificativas de subvenciones en el ámbito del sector público estatal, previstos en el artículo 74 del Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, aprobado mediante Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, se limita a "realizar las comprobaciones que se establecen en la Norma, con la finalidad de emitir un informe que ayude al órgano concedente de la subvención en la tarea de comprobación de la adecuada justificación, recogiendo aquellos hechos o excepciones que pudieran suponer un incumplimiento por parte del beneficiario de la normativa aplicable o de las condiciones impuestas para la percepción de la subvención".

Por tanto, la intervención del auditor no limita el deber que el artículo 32 de la LGS impone al órgano concedente de comprobar la adecuada justificación de la subvención, así como la realización de la actividad y el cumplimiento de la finalidad que determinen la concesión o disfrute de la subvención. De otra forma, el informe del auditor se convertiría en el elemento determinante a la hora de considerar cumplida la finalidad de la subvención, con lo que la certificación que ha de emitir el órgano competente acerca de la justificación total sería un mero acto debido.». Como consta acreditado, la Administración demandada ha contratado un "SERVICIO DE APOYO AL SEGUIMIENTO TÉCNICO Y ECONÓMICO DE PROYECTOS FINANCIADOS EN CONVOCATORIAS DE AYUDAS"3 así como "SERVICIOS PARA EL APOYO A LA GESTIÓN DE LOS PROGRAMAS DE "I+D", "FORMACIÓN", "CIUDADANÍA DIGITAL", "CONTENIDOS DIGITALES" Y "SERVICIOS PÚBLICOS DIGITALES"4. Se subraya que lo que se contrata son servicios de apoyo y en todo caso no se ha causado indefensión a la recurrente. La eventual falta de certificación de un auditor externo que presta servicios de apoyo técnico o la pretendida falta de capacitación de un Subdirector General autor de informes no vinculantes no puede determinar, en modo alguno, que se haya prescindido del procedimiento establecido ni que la Administración incurra en arbitrariedad o falta de motivación.

Igual suerte merecen las alegaciones de arbitrariedad y falta de motivación. Discrepar de una valoración o considerar que la misma es errónea, ni determina que la actuación administrativa es arbitraria ni que sea inmotivada.

Sobre la apreciación de las causas de reintegro, en síntesis, la Administración considera acreditados los incumplimientos siguientes:

"I Se ha constatado un cumplimiento del 16% de los objetivos técnicos y un incumplimiento total de los objetivos de innovación del proyecto, no aproximándose, por tanto, de modo significativo al cumplimiento total de los objetivos que motivaron la concesión de la ayuda.

II Se ha incumplido la normativa reguladora para la subcontratación de las actividades subvencionadas:

- Los beneficiarios no han acreditado, ni han aportado evidencias, que permitan determinar qué tareas han sido realizadas por las entidades subcontratadas y cuáles por los beneficiarios, constatándose solapamientos entre las actividades realizadas por el beneficiario y dichas entidades subcontratadas.

III. Se ha constatado que no existe un vínculo que de manera indubitada permita relacionar los gastos justificados con las actividades subvencionadas y permita verificar el empleo dado a los fondos percibidos.

- El beneficiario no ha aportado la documentación solicitada respecto a la trazabilidad del personal con las actividades realizadas, por lo que no está acreditado el trabajo realizado por el beneficiario.

IV Se han detectado las siguientes irregularidade[s] graves:

1. La entidad inicialmente subcontratada por el beneficiario FUNDACION SOFTWARE LIBRE, de acuerdo a la memoria inicial, era la Fundación Universidad de Oviedo, entidad vinculada con otro de los beneficiarios, la Universidad de Oviedo.

2. En dicha memoria inicial, la Fundación Universidad de Oviedo tenía encomendada la tarea Interacción humano-objeto inteligente, correspondiente al paquete de trabajo 04. Esta tarea no fue realizada, según se detalla en la comprobación técnica efectuada.

3. En fecha 14-08-2013 se autorizó la sustitución de la Fundación Universidad de Oviedo por las entidades Pyro Studios S.L. y Vector Information Technologies S.L. Esta última entidad ya figuraba en el proyecto como entidad subcontratada por el solicitante, GESTOR EX SOC. COOP., por un importe de 393.200. La nueva subcontratación representó una participación en el proyecto por parte de Vector Information Technologies S.L por un importe de 604.000 €. Cabe señalar que en la visita física no se encontraron evidencias del código fuente de la adaptación de Android a la plataforma hardware escogida. En la visita indicaron que todo el código fuente lo tenía el mencionado subcontratado Vector Information Technologies S.L.

4. En la justificación de estas últimas subcontrataciones no se han aportado las tres ofertas que garantizan que la selección del proveedor se ha realizado cumpliendo los criterios de eficiencia y economía que establece el artículo 31 de la Ley General de Subvenciones. "

Sobre lo anterior, refiere la parte demandada que, se pretende desvirtuar estas conclusiones, básicamente, haciendo suyas las de los informes periciales de los Sres. Juan (sobre el cumplimiento de objetivos, resultados y valoración de la innovación, de 28 de noviembre de 2017) y Rogelio (sobre consecución de objetivos y grado de cumplimiento, de 8 de noviembre de 2022), pero debe advertirse que la prueba aportada por la parte actora se refiere solo al primero de los cuatro incumplimientos indicados. Además, la parte actora no ha desvirtuado las evidencias que obran en el expediente, refiriendo, sin ánimo de exhaustividad, informe de verificación in situ y acta de visita, de 26 y 16 de junio de 20159; Acta de revisión técnica, de 20 de julio de 201610; Informe de control técnico, de 24 de noviembre de 2016; Informe de control técnico-económico, de 1 de diciembre de 201612; Informe previo a la Resolución de reintegro, de 27 de septiembre de 201713; Informe previo a la Resolución del recurso de reposición, de 23 de julio de 2018. Las pericias aportadas por la Fundación demandante no contienen elementos de convicción suficientes como para desvirtuar las conclusiones de los informes y actas indicados, resultantes de una revisión efectuada en el momento mismo de apreciarse las causas de reintegro y, por tanto, coetáneas a las Resoluciones impugnadas.

Por otra parte, los restantes incumplimientos se refieren a los deberes de justificación en relación con la subcontratación de la actividad subvencionada, sin que esos argumentos resulten atendibles, porque, de conformidad con la normativa que expone, si bien el artículo 31.3 de la LGS no establece de forma expresa el nivel de detalle que deben contener las ofertas, de su redacción resulta evidente que las ofertas deberán contener la información suficiente y necesaria como para que el órgano encargado de la comprobación pueda verificar la concurrencia de los principios de "economía y eficiencia", en el presente caso, los documentos presentados por la beneficiaria no contienen información suficiente para que la Administración pueda apreciar cómo se asignan los costes y las horas en los distintos paquetes de trabajo de las actividades subcontratadas.

Por último, sobre la infracción del principio de proporcionalidad, en el sentido de acordarse un reintegro meramente parcial que no llega a cuantificarse, la resolución recurrida da suficiente respuesta a los mismos, en el sentido de que, en base a lo dispuesto en el apartado trigésimo primero de la Orden ITC/362/2011, que regula los criterios de graduación de los incumplimientos, de acuerdo con las conclusiones obtenidas en los informes de inspección efectuados en su momento y las recogidas en la Resolución de reintegro total, el cumplimiento de los objetivos técnicos del proyecto fue tan sólo del 2% y el de objetivos de innovación del 0%, de modo que no resulta de aplicación el inciso primero del citado apartado, que únicamente entra en juego cuando se acredita una acción tendente inequívocamente al cumplimiento de los objetivos y de las condiciones en las que se concedió la subvención. Por tanto, la Resolución de reintegro total no ha vulnerado el principio de proporcionalidad y se ajusta a los criterios de graduación establecidos por las bases reguladoras.

CUARTO. -Ante s de entrar a resolver los motivos del recurso, es necesario exponer la normativa que resulta de aplicación al supuesto de autos, así como hacer una serie de puntualizaciones por estar ante una actividad administrativa de fomento. Comenzando por esta segunda, hemos de decir:

1ª Por la actividad administrativa de fomento, el Estado atiende, de manera directa a inmediata, a lograr el progreso y el bienestar social, mediante el otorgamiento de ventajas al sujeto fomentado que, como ocurre en el presente caso, pueden ser de contenido económico. En el caso que nos ocupa, el recurrente, por el hecho de haber recibido de la Administración una subvención, quedó sometido al cumplimiento de inexcusables obligaciones.

2ª Cualquier tipo de actividad administrativa comporta el ejercicio de potestades por parte de la Administración. Las potestades administrativas surgen directamente del ordenamiento jurídico que, por una parte, da contenido concreto a la potestad, de suerte que coloca a la Administración en situación de supremacía jurídica; y, por otro lado, el ordenamiento jurídico que protege especialmente al interés público sin perjuicio de amparar también los derechos e intereses de los administrados, permite llamar a las personas físicas o jurídicas (a través de la actividad administrativa de fomento) para procurar el progreso y el bienestar social, con la siguiente particularidad: que del ejercicio de esta potestad, además de generarse una ventaja para el sujeto fomentado, se crea una relación jurídica entre la Administración y la persona beneficiada: de ahí que ésta última quede vinculada, en virtud de la relación creada, por unas condiciones de inexcusable cumplimiento; y ello porque el incumplimiento, sólo produce «beneficio» al sujeto fomentado, y no se satisface el interés público o interés social.

3.ª La actividad administrativa de fomento que se concreta en una subvención, como pone de relieve la doctrina científica, se realiza mediante un procedimiento contractual que genera la relación jurídica entre la Administración y el sujeto beneficiado. Y así, en el caso que resolvemos, la entidad mercantil recurrente, quedó vinculada al inexcusable cumplimiento de las obligaciones derivadas de la subvención, desde el momento mismo en que aceptó las condiciones impuestas por la Administración, lo que quedó plenamente acreditado, tal como resulta del expediente administrativo

Estamos por tanto en presencia de una relación contractual de carácter público en la que la Administración y el beneficiario tienen inexcusables obligaciones, descartando la hipótesis del incumplimiento de una obligación modal.

La actora, como beneficiaria de la subvención al asumir el compromiso de realización de los gastos subvencionables, aceptó que los mismos debían realizarse en las condiciones previstas en la Resolución administrativa. Es relevante que los gastos que con fondos públicos haya de realizarse, se efectúen dentro del plazo establecido en el propio acuerdo de concesión, así como en las condiciones en que tal subvención ha sido concedida. Ha de considerarse que la subvención que nos ocupa supone la entrega de fondos públicos a particulares con una finalidad concreta, lo que nos lleva a interpretar tal finalidad con la debida exigencia propia del control de los fondos públicos.

Por otra parte, en cuanto a la normativa aplicable al supuesto enjuiciado es la siguiente:

1) ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, en cuyo artículo 14 se dispone:

"Artículo 14. Obligaciones de los beneficiarios.

1. Son obligaciones del beneficiario:

a) Cumplir el objetivo, ejecutar el proyecto, realizar la actividad o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de las subvenciones.

b) Justificar ante el órgano concedente o la entidad colaboradora, en su caso, el cumplimiento de los requisitos y condiciones, así como la realización de la actividad y el cumplimiento de la finalidad que determinen la concesión o disfrute de la subvención.

c) Someterse a las actuaciones de comprobación, a efectuar por el órgano concedente o la entidad colaboradora, en su caso, así como cualesquiera otras de comprobación y control financiero que puedan realizar los órganos de control competentes, tanto nacionales como comunitarios, aportando cuanta información le sea requerida en el ejercicio de las actuaciones anteriores.

d) Comunicar al órgano concedente o la entidad colaboradora la obtención de otras subvenciones, ayudas, ingresos o recursos que financien las actividades subvencionadas.

Esta comunicación deberá efectuarse tan pronto como se conozca y, en todo caso, con anterioridad a la justificación de la aplicación dada a los fondos percibidos.

e) Acreditar con anterioridad a dictarse la propuesta de resolución de concesión que se halla al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social, en la forma que se determine reglamentariamente, y sin perjuicio de lo establecido en la disposición adicional decimoctava de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

f) Disponer de los libros contables, registros diligenciados y demás documentos debidamente auditados en los términos exigidos por la legislación mercantil y sectorial aplicable al beneficiario en cada caso, así como cuantos estados contables y registros específicos sean exigidos por las bases reguladoras de las subvenciones, con la finalidad de garantizar el adecuado ejercicio de las facultades de comprobación y control.

g) Conservar los documentos justificativos de la aplicación de los fondos recibidos, incluidos los documentos electrónicos, en tanto puedan ser objeto de las actuaciones de comprobación y control.

h) Adoptar las medidas de difusión contenidas en el apartado 4 del artículo 18 de esta ley.

i) Proceder al reintegro de los fondos percibidos en los supuestos contemplados en el artículo 37 de esta ley.

2. La rendición de cuentas de los perceptores de subvenciones, a que se refiere el artículo 34.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril , de funcionamiento del Tribunal de Cuentas, se instrumentará a través del cumplimiento de la obligación de justificación al órgano concedente o entidad colaboradora, en su caso, de la subvención, regulada en el párrafo b) del apartado 1 de este artículo."

Por su parte, el artículo 30:

"Artículo 30. Justificación de las subvenciones públicas.

1. La justificación del cumplimiento de las condiciones impuestas y de la consecución de los objetivos previstos en el acto de concesión de la subvención se documentará de la manera que se determine reglamentariamente, pudiendo revestir la forma de cuenta justificativa del gasto realizado o acreditarse dicho gasto por módulos o mediante la presentación de estados contables, según se disponga en la normativa reguladora.

2. La rendición de la cuenta justificativa constituye un acto obligatorio del beneficiario o de la entidad colaboradora, en la que se deben incluir, bajo responsabilidad del declarante, los justificantes de gasto o cualquier otro documento con validez jurídica que permitan acreditar el cumplimiento del objeto de la subvención pública. La forma de la cuenta justificativa y el plazo de rendición de la misma vendrán determinados por las correspondientes bases reguladoras de las subvenciones públicas.

A falta de previsión de las bases reguladoras, la cuenta deberá incluir declaración de las actividades realizadas que han sido financiadas con la subvención y su coste, con el desglose de cada uno de los gastos incurridos, y su presentación se realizará, como máximo, en el plazo de tres meses desde la finalización del plazo para la realización de la actividad.

3. Los gastos se acreditarán mediante facturas y demás documentos de valor probatorio equivalente con validez en el tráfico jurídico mercantil o con eficacia administrativa, en los términos establecidos reglamentariamente.

La acreditación de los gastos también podrá efectuarse mediante facturas electrónicas, siempre que cumplan los requisitos exigidos para su aceptación en el ámbito tributario.

Reglamentariamente, se establecerá un sistema de validación y estampillado de justificantes de gasto que permita el control de la concurrencia de subvenciones.

4. Cuando las actividades hayan sido financiadas, además de con la subvención, con fondos propios u otras subvenciones o recursos, deberá acreditarse en la justificación el importe, procedencia y aplicación de tales fondos a las actividades subvencionadas.

5. En el supuesto de adquisición de bienes inmuebles, además de los justificantes establecidos en el apartado 3 de este artículo, debe aportarse certificado de tasador independiente debidamente acreditado e inscrito en el correspondiente registro oficial.

6. Los miembros de las entidades previstas en el apartado 2 y segundo párrafo del apartado 3 del artículo 11 de esta ley vendrán obligados a cumplir los requisitos de justificación respecto de las actividades realizadas en nombre y por cuenta del beneficiario, del modo en que se determina en los apartados anteriores. Esta documentación formará parte de la justificación que viene obligado a rendir el beneficiario que solicitó la subvención.

7. Las subvenciones que se concedan en atención a la concurrencia de una determinada situación en el perceptor no requerirán otra justificación que la acreditación por cualquier medio admisible en derecho de dicha situación previamente a la concesión, sin perjuicio de los controles que pudieran establecerse para verificar su existencia.

8. El incumplimiento de la obligación de justificación de la subvención en los términos establecidos en este capítulo o la justificación insuficiente de la misma llevará aparejado el reintegro en las condiciones previstas en el artículo 37 de esta ley."

QUINTO.- En el caso de autos, la Orden ITC/362/2011, de 21 de febrero, por la que se regulan las bases, el régimen de ayudas y la gestión del Plan Avanza2, en el marco de la acción estratégica de telecomunicaciones y sociedad de la información, dentro del Plan Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica, 2008-2011 según su artículo 1 "tiene por objeto el establecimiento de las bases, el régimen de ayudas y la gestión del Plan Avanza2, para la realización de proyectos y acciones en el marco de la Acción Estratégica de Telecomunicaciones y Sociedad de la Información, dentro del Plan Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica, 2008-2011."

Tal y como resulta del expediente administrativo, la agrupación beneficiaria GESTOR EX SOC. COOP / ONLINE AND OFFLINE, S.L. / FUNDACIÓN I+D DEL SOFTWARE LIBRE / UNIVERSIDAD DE OVIEDO/UNIVERSIDAD CARLOS III presentó solicitud de ayuda con fecha 12 de mayo de 2011 para la realización del proyecto "GADE4ALL: Plataforma Genérica para Facilitar el Desarrollo de Videojuegos y Software de Entretenimiento Multiplataforma", siendo beneficiaria dicha agrupación de una subvención de 254.116,87 euros y un préstamo por importe de 1.689.809,88 euros y, en particular, se acordó entregar a UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID una subvención por importe de 49.104,00 euros.

En la memoria descriptiva del proyecto (página 3) aparecen descritos los objetivos del proyecto:

"El proyecto pretende desarrollar una plataforma software-hardware genérica para facilitar el desarrollo de videojuegos y software de entretenimiento. La plataforma implementa un conjunto de servicios que permitirán acelerar y abaratar los procesos de desarrollo de los videojuegos, mejorando dos escenarios posibles de desarrollo:

1. El entorno profesional donde una versión avanzada producto de la plataforma permitirá a los profesionales del sector generar videojuegos de calidad de forma mucho más rápida, económica y de calidad.

2. El entorno particular donde el propio usuario podrá mediante una versión simplificada del sistema construir sus propios juegos con unos conocimientos mínimos. Utilizando la plataforma para jugar y aprender.

El proyecto pretende desarrollar una plataforma software-hardware genérica para facilitar el desarrollo de videojuegos y software de entretenimiento, esto encaja con las nuevas realidades que vemos en los fenómenos como internet donde los propios usuarios son los generadores de contenidos.

Para lograr los objetivos, GADE4ALL acometerá el desarrollo de tres pilares fundamentales que son:

1. Plataforma Hardware Abierta Software de Entretenimiento "PHASE".

2. Plataforma Software para Desarrollo de Videojuegos y Software de entretenimiento.

3. Integración con objetos del mundo real y otras plataformas.

El proyecto GADE4ALL está alineado con los objetivos del subprograma Avanza Contenidos Digitales (I+D+i)".

En el mismo, se alude a los objetivos de fomento de mejoras tecnológicas y organizativas en la cadena de valor de los contenidos digitales, potenciar el desarrollo tecnológico en sectores en crecimiento en el ámbito de los contenidos digitales, y al fomento de nuevos modelos de negocio de la industria de contenidos digitales.

Los objetivos tecnológicos se dividen en tres apartados:

1-. Plataforma Hardware Abierta para Software de Entretenimiento "PHASE".

2-. Plataforma Software para Desarrollo de Videojuegos y Software de entretenimiento.

3-. Integración con objetos del mundo real y otras plataformas.

A continuación, se describen los tres componentes del sistema:

1-. Plataforma hardware para dispositivos inteligentes (dispositivos móviles).

2-. Plataforma de servicios y videojuegos para dispositivos móviles.

3-. Integración con objetos "reales" y los objetos cotidianos futuros.

La resolución de concesión se realiza en los términos que resultan del expediente procediendo destacar, del Anexo, lo siguiente:

"Condiciones técnico-económicas:

Los beneficiarios deben desarrollar el proyecto o acción de acuerdo con la Solicitud, Cuestionario y Memoria presentados al MITYC, teniendo dicha documentación carácter vinculante para los mismos. Se deberán cumplir los objetivos y realizar los hitos previstos para los ejercicios financiados, según se detalla en la Memoria y el epígrafe 2.13 del Cuestionario presentados con la solicitud de ayuda. En el caso de que los beneficiarios hagan mención en sus páginas Web, publicaciones, actividades de difusión, etc., al presente proyecto, deberán indicar hasta el final del año siguiente a la finalización del mismo, que el proyecto ha sido financiado por el presente Subprograma de ayudas, debiendo aportar la dirección Web y copia de las otras referencias en la documentación justificativa de su realización.

justificación de gastos del beneficiario GESTOREX deberá acompañarse de un informe realizado por una empresa de auditoría externa inscrita en el ROAC, de acuerdo con el Anexo IV de la Resolución de Convocatoria de 30 de marzo de 2011.

Los beneficiarios GESTOREX , UNIVERSIDAD DE OVIEDO y FUNDACIÓN I+D DEL SOFTWARE LIBRE , deberán publicar información en su página Web, hasta el final del año siguiente a la finalización del proyecto, indicativa de que el mismo ha sido financiado por el Fondo Europeo de Desarrollo Regional (FEDER) con inclusión del logotipo del mismo y el lema "Una manera de hacer Europa", y su dirección Web se incluirá en la documentación justificativa de su realización.

Los beneficiarios GESTOREX , UNIVERSIDAD DE OVIEDO y FUNDACIÓN I+D DEL SOFTWARE LIBRE, al realizar parte del proyecto en regiones de Convergencia, Phasing-out y Phasing-in, al presentar la documentación justificativa del mismo deberán presentar los justificantes correspondientes a las inversiones realizadas, gastos de personal y al resto de los gastos incurridos, excepto costes indirectos. Esto también es de aplicación a la modalidad de cuenta justificativa con aportación de informe de auditor.

Los beneficiarios GESTOREX , UNIVERSIDAD DE OVIEDO y FUNDACIÓN I+D DEL SOFTWARE LIBRE, al realizar todo o parte del proyecto en regiones de Convergencia, Phasing-out y Phasing-in, con la documentación justificativa deberá incluir la justificación de que la realización del mismo se ha efectuado en las localizaciones y porcentajes incluidos en el Cuestionario de solicitud de ayudas. La no justificación implicara la modificación de los tipos de interés aplicados en el préstamo concedido.

Los beneficiarios UNIVERSIDAD DE OVIEDO y UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID, deberán aportar una declaración responsable por parte de una persona apoderada de la entidad que acredite que el personal imputado por la misma no es personal fijo vinculado estatutaria o contractualmente con el organismo público.

Este requisito es absolutamente necesario para la posterior validación de los gastos vinculados al personal y la tramitación del expediente."

Al aceptar la ayuda, la recurrente quedó obligada al cumplimiento de las condiciones establecidas en las normas de convocatoria, en la Ley 38/2003, en su Reglamento de desarrollo y en las condiciones particulares de la propia resolución de concesión. Siendo, indiscutiblemente, carga de la beneficiaria de la ayuda acreditar el cumplimiento de las condiciones materiales y formales a las que venía sometida esa ayuda. La aceptación se produjo el día 4 de octubre de 2011.

El día 9 de diciembre de 2011 la beneficiaria GESTOR EX SOC. COOP., solicita la modificación de la concesión, que se acuerda el día 24 de diciembre de 2012 para admitir la retirada de ONLINE AND OFFLINE, asumiendo dichas tareas el coordinador GESTOR.EX y el participante FUNDACION I+D DEL SOFTWARE LIBRE, ya que están en disposición de poder asumir con éxito las nuevas actividades y la modificación planteada no altera los objetivos del proyecto ni el presupuesto global aprobado.

El 14 de diciembre de 2016 se emite la certificación final con la calificación de no conforme y el inicio del expediente de reintegro se acuerda el día 16 de diciembre de 2016 señalando la Administración como "Causas reintegro" lo siguiente:

"I Se ha constatado un cumplimiento del 16% de los objetivos técnicos y un incumplimiento total de los objetivos de innovación del proyecto, no aproximándose, por tanto, de modo significativo al cumplimiento total de los objetivos que motivaron la concesión de la ayuda.

II Se ha incumplido la normativa reguladora para la subcontratación de las actividades subvencionadas:

- Los beneficiarios no han acreditado, ni han aportado evidencias, que permitan determinar qué tareas han sido realizadas por las entidades subcontratadas y cuáles por los beneficiarios, constatándose solapamientos entre las actividades realizadas por el beneficiario y dichas entidades subcontratadas.

I II. Se ha constatado que no existe un vínculo que de manera indubitada permita relacionar los gastos justificados con las actividades subvencionadas y permita verificar el empleo dado a los fondos percibidos.

- El beneficiario no ha aportado la documentación solicitada respecto a la trazabilidad del personal con las actividades realizadas, por lo que no está acreditado el trabajo realizado por el beneficiario.

IV Se han detectado las siguientes irregularidades graves:

1. La entidad inicialmente subcontratada por el beneficiario FUNDACION SOFTWARE LIBRE, de acuerdo a la memoria inicial, era la Fundación Universidad de Oviedo, entidad vinculada con otro de los beneficiarios, la Universidad de Oviedo.

2. En dicha memoria inicial, la Fundación Universidad de Oviedo tenía encomendada la tarea Interacción humano-objeto inteligente, correspondiente al paquete de trabajo 04. Esta tarea no fue realizada, según se detalla en la comprobación técnica efectuada.

3. En fecha 14-08-2013 se autorizó la sustitución de la Fundación Universidad de Oviedo por las entidades Pyro Studios S.L. y Vector Information Technologies S.L. Esta última entidad ya figuraba en el proyecto como entidad subcontratada por el solicitante, GESTOR EX SOC. COOP., por un importe de 393.200. La nueva subcontratación representó una participación en el proyecto por parte de Vector Information Technologies S.L por un importe de 604.000 €. Cabe señalar que en la visita física no se encontraron evidencias del código fuente de la adaptación de Android a la plataforma hardware escogida. En la visita indicaron que todo el código fuente lo tenía el mencionado subcontratado Vector Information Technologies S.L

4. En la justificación de estas últimas subcontrataciones no se han aportado las tres ofertas que garantizan que la selección del proveedor se ha realizado cumpliendo los criterios de eficiencia y economía que establece el artículo 31 de la Ley General de Subvenciones .".

Pues bien, en la resolución de reintegro de fecha 13 de octubre de 2017, en respuesta a las alegaciones formuladas, se hace constar, en particular referido a la entidad beneficiaria GESTOR EX SOC. COOP, lo siguiente:

"Se ha constatado un cumplimiento del 16% de los objetivos técnicos y un incumplimiento total de los objetivos de innovación del proyecto, no aproximándose, por tanto, de modo significativo al cumplimiento total de los objetivos que motivaron la concesión de la ayuda.

(...)

Tras revisar las alegaciones presentadas por el beneficiario se comprueba que no se aportan evidencias nuevas que apoyen o sostengan las alegaciones presentadas, ya que no se incluyen evidencias como capturas de pantalla, vídeos detallados, etc. que demuestren que efectivamente cada objetivo técnico ha sido realizado en su totalidad, cubriendo las carencias detectadas en la revisión técnica llevada a cabo del proyecto.

Además, se ha comprobado que el beneficiario apoya su alegación en diversos documentos entregables aportados a lo largo de la vida del proyecto y que ya fueron revisados de forma previa a la Certificación Final emitida el 15 de diciembre de 2016. Destacar que los entregables documentales presentados sirven como apoyo para comprobar posteriormente el cumplimiento o no de esos objetivos técnicos en la revisión física a llevar a cabo en las dependencias del beneficiario.

Sin embargo, si durante la misma no se verifica el correcto desarrollo y cumplimiento de los objetivos técnicos, se considera que no suponen evidencia sólida de haber cumplido con el objetivo propuesto.

A pesar de lo alegado por el beneficiario, no se ha conseguido acreditar mediante evidencias nuevas que la plataforma hardware sea modular y con posibilidades de extensión e interfaz multimodal y háptica con una batería de sensores, siendo lo probado durante la visita física una plataforma comercial, no cumpliéndose así el objetivo del desarrollo de una plataforma hardware.

Asimismo, tampoco se ha conseguido acreditar con evidencias nuevas lo especificado en referencia al cumplimiento del objetivo 2. Finalmente, tampoco se ha conseguido acreditar en las alegaciones presentadas la integración con objetos del mundo real o el uso de RFID, ya que como se ha comentado, las evidencias aportadas por el beneficiario (publicaciones) datan de anualidades muy posteriores al desarrollo del proyecto, 2015 y 2016.

Por tanto y tras lo expuesto, se desestima la alegación presentada al respecto y se decide mantener lo reflejado en la Certificación Final, habiéndose acreditado un total del 16% de cumplimiento de los objetivos técnicos y un incumplimiento total de los objetivos de innovación asociados a dichos objetivos técnicos.

Añade la resolución que "Respecto al incumplimiento total de los objetivos de innovación, (...)

"Tras revisar las alegaciones presentadas por el beneficiario, se comprueba que no se aportan evidencias nuevas que permitan acreditar el desarrollo y cumplimiento de los objetivos de innovación asociados a los objetivos técnicos. Asimismo, se comprueba que las fechas de los artículos mencionados por el beneficiario como evidencia del total cumplimiento de los objetivos de innovación, son muy posteriores a las fechas de desarrollo del proyecto GADE4ALL, ya que se tratan de publicaciones en los años 2015 y 2016. Por tanto y tras lo expuesto, se desestima la alegación presentada al respecto".

En cuanto a la alegación de que, se ha incumplido la normativa reguladora para la subcontratación de las actividades subvencionadas, la resolución señala que "El beneficiario expone que en la memoria técnica de solicitud se explicaban las tareas que iban a asumir las empresas subcontratadas con cargo al proyecto, no solicitando el Ministerio en ningún momento pormenorización de las tareas realizadas por las empresas subcontratadas. Además, el beneficiario expone que la información sobre los trabajos llevados a cabo, están integrados en las respectivas memorias técnicas anuales y entregables.

Tras revisar las alegaciones presentadas por el beneficiario se comprueba que no se aporta nueva información sobre las tareas acometidas por cada entidad participante en el proyecto que no fuese aportada de manera previa a la certificación final emitida el 15 de diciembre de 2016. De este modo, se considera mantener lo reflejado en ésta ya que, si bien es cierto que dentro de las memorias se ve en qué paquetes de trabajo participan las subcontratas, las tareas subcontratadas de Vector Information Technologies no se diferencian de las realizadas por Gestor.Ex en el paquete de trabajo 3, ni tampoco se diferencian las tareas realizadas por Vector con respecto a las correspondientes a Fidesol. Además, a pesar de que todas las empresas presentan contrato, no se detallan las actividades concretas a realizar, tan solo se indican los paquetes en los que trabajarán. Por tanto y tras lo expuesto, se desestima la alegación presentada al respecto".

Asimismo, la resolución, al examinar las alegaciones presentadas por la UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID, presentadas el 13 de febrero de 2017, resuelve que:

"El beneficiario presenta un escrito donde apoya las alegaciones presentadas por GESTOR EX. SOC.COOP.

Para dar respuesta a las alegaciones presentadas por el beneficiario Universidad Carlos III de Madrid, se remite a la respuesta facilitada en este mismo documento a las alegaciones presentadas por Gestor Ex. Soc. Coop".

Pues bien, como hemos podido comprobar del amplio escrito de demanda antes expuesto, los motivos de impugnación de la parte demandante se refieren principalmente a la disconformidad con las conclusiones alcanzadas en cuanto al grado de cumplimiento de los objetivos antes referidos y que la resolución impugnada sitúa en torno al 16% de cumplimiento de los objetivos técnicos y un incumplimiento total de los objetivos de innovación asociados a dichos objetivos técnicos, sustentado en un informe elaborado por quién carece de la necesaria cualificación técnica, como es la del auditor que firma el informe de control técnico, Jose Daniel (CISA).

SEXTO. -Esta Sala ha tenido ocasión de examinar esta misma controversia en el recurso 750/2022, con ocasión del recurso promovido por la coordinadora de la agrupación beneficiaria de la subvención, de la que participa la ahora demandante, planteándose esa controversia en los mismos términos que la ahora examinada y que ha sido resuelta mediante sentencia de fecha 14 de marzo de 2025, cuyos razonamientos reproducimos a continuación, por ser de aplicación también para resolver el presente recurso, al estar fundada, como decimos, en los mismos hechos y fundamentos que fueron objeto de análisis en nuestra anterior sentencia.

Decíamos en esa sentencia:

"Las alegaciones de la parte actora giran como centro de su impugnación en la disconformidad a derecho de la conclusión relativa al cumplimiento únicamente del 16% y a que esa conclusión se sustenta en un informe elaborado por quién a su juicio, carece de la necesaria cualificación técnica. Se debate la del auditor que firma el informe de control técnico, Jose Daniel (CISA).

Es preciso recordar los antecedentes de este informe:

a) Informe de PWC de fecha 30 de septiembre de 2013. Con acta de visita. Se ha comprobado: que los gastos son elegibles y se han realizado dentro del periodo de elegibilidad de acuerdo con la documentación administrativa que consta en el expediente; que están relacionados efectiva y directamente con la operación aprobada; que a través de la verificación física realizada, los productos o servicios cofinanciados se han suministrado; que se cumple con las medidas de información y publicidad nacional y comunitaria en su caso de acuerdo con lo previsto en la convocatoria; que existe una pista de auditoria suficiente en relación con los gastos efectivamente realizados para cada operación cofinanciada; que sean contabilizado las inversiones y de las subvenciones mediante un sistema de contabilidad separado o un código contable específico.

En el acta de la visita si cabe destacar lo siguiente:

A. en cuanto a la ejecución del proyecto se han podido verificar las actuaciones realizadas "En la visita se ha comprobado la plataforma y se han probado alguno de los juegos lanzados durante la Eurocopa de 2012".

B. Verificación de las tareas realizadas con respecto a la planificación. Observaciones "en la visita hemos tenido acceso a demostraciones y productos generados".

C. Verificación de los resultados del proyecto Observaciones "El software en España no se puede patentar. La empresa ha llevado a cabo estudios y ha registrado su desarrollo".

D. En cuanto a los gastos justificados. Observaciones

Personal "El Convenio aplicado por la empresa establece una jornada laboral de 35 horas semanales 8art. 16 pag. 65.857 BOE fecha 01/08/09). Para realizar el cálculo de la jornada laboral anual se establecen un total de 46 semanas laborables. Se ha comprobado mediante contrato de la trabajadora con DNI NUM000 que inicia su actividad con la empresa el 16 de agosto de 2012. No tiene jornada reducida, sino que el tiempo que trabajó para el proyecto corresponde únicamente a la mitad del mes de agosto y los meses de septiembre a diciembre de dicho año."

Otras Partidas "Ambas facturas corresponden al proveedor VECTOR INFORMATION TECHNOLOGIES S.L. Se han aportado los 3 presupuestos por los siguientes importes.

Presupuesto 1 por importe de 465.000 euros

Presupuesto 2 por importe de 424.ooo euros

Presupuesto 3 por importe de 393.000 euros correspondiente este último a Vector Information Technologies, verificándose así que sea contratado la oferta económicamente más ventajosa".

b) Informe PWC de verificaciones in situ, de fecha 26 de junio de 2015. En idéntico sentido que el anterior.

En el acta de la visita si cabe destacar lo siguiente:

A. Ejecución del proyecto

"Se han podido verificar las actuaciones realizadas?" Respuesta No. "Indican que la plataforma desarrollada fue creada por personal que ya no trabaja en la empresa por lo que no hay nadie actualmente que sepa utilizarla. Muestran varios juegos de prueba instalados en una Tablet, que fueron desarrollados con la plataforma. Los juegos poseen gráficos básicos y tampoco saben utilizarlos. Alegan que el proyecto fue realizado y que en estos momentos se encuentran buscando financiación para poder mejorarlo dando el paso al 3D".

B. Verificación de las tareas realizadas con respecto a la planificación. Observaciones "Mostrados en una Tablet videojuegos realizados con la plataforma y manuales de instrucciones sobre su manejo".

C. Verificación de la documentación justificativa original de los gastos declarados que se relacionan a continuación:

D. Otras partidas: observaciones. "se aportan presupuestos de Vector Tecnologis S.L (12/12/2011) Biceu Consulting (16/02/2010) y de Anova IT Consulting (04/12/2011) El presupuesto más bajo es de Vector y es el adjudicatario del contrato. Se aporta contrato firmado a 19 de diciembre de 2011. No quedan claras las tareas desarrolladas por el proveedor".

El informe de control técnico es de fecha 24 de noviembre de 2016. En el informe se incluyen las conclusiones en cuanto:

* Acreditación del cumplimiento de los objetivos técnicos del proyecto

* * Acreditación del cumplimiento de los objetivos de innovación del proyecto

* * Aplicación de las cantidades recibidas a los fines para los que la ayuda fue concedida

* * Irregularidades graves en la documentación aportada y/o en las visitas de control técnico y económico (si existiesen).

El resumen es que:

a) No hay evidencias suficientes del desarrollo de la plataforma hardware abierta software de entretenimiento "PHASE".

b) No hay evidencias suficientes del desarrollo de la plataforma software para el desarrollo de videojuegos y software de entretenimiento.

c) No hay evidencias suficientes de la integración con objetos del mundo real y otras plataformas.

Se especifican los extremos que no se han podido comprobar:

1-. Objetivo 1, al que se concede carácter crítico, con una ponderación del 30%, un cumplimiento del 20% y por tanto un cumplimiento ponderado del 6%. Se concreta:

"Tras el proceso de revisión llevado a cabo tanto documental como en la visita física, se concluye que no hay evidencias suficientes del cumplimiento de este objetivo, ya que no se pudo verificar lo siguiente:

- En los documentos aportados no se presenta ningún tipo de esquema, diagrama, etc. sobre el diseño de la plataforma HW.

- De todos los requisitos indicados en la memoria inicial página 4, no se cumplen dos de ellos: La plataforma no es modular y no tiene posibilidades de extensión. Tampoco tiene interfaz multimodal y háptica con una batería de sensores.

- En la memoria inicial se indica que se construirá una plataforma de hardware abierta. No existe un diseño del hardware y lo que se probó en la visita física fue una plataforma Hardware abierta escogida entre diversas plataformas hardware comerciales.

- No hay evidencias del código fuente de la adaptación de Android a la plataforma Hardware escogida. En la visita física indican que todo el código fuente lo tiene VECTOR INFORMATION TECNHOLOGIES, una de las subcontrataciones del proyecto.

Por lo expuesto anteriormente, se concluye que no hay evidencias suficientes del desarrollo de la plataforma hardware abierta software de entretenimiento "PHASE".

2. Objetivo 2. al que se concede carácter crítico, con una ponderación del 50%, un cumplimiento del 20% y por tanto un cumplimiento ponderado del 10%. Se concreta:

"Tras el proceso de revisión llevado a cabo tanto documental como en la visita física, se concluye que no hay evidencias suficientes del cumplimiento de este objetivo, ya que no se pudo verificar lo siguiente:

- No hay evidencias de disponer de un mecanismo ligero de conexión a servicios Web. La propia herramienta es una aplicación que se ejecuta en Windows y no hay evidencias de acceso a la red para obtener los servicios web disponibles.

- No hay evidencias de disponer servicios de descubrimiento adecuados. Los servicios o características están parametrizados según la tipología de juego.

- No hay evidencias de la escalabilidad del servicio. Al no haber evidencias de servicios web no ha sido posible verificar la escalabilidad del servicio.

- No hay evidencias de extensibilidad y capacidad para el uso de componentes adhoc. No se presentan evidencias de mecanismos de extensión del framework ni plugins. Es posible extender la funcionalidad de los videojuegos con nuevos niveles.

- No hay evidencias de un sistema de identificación de usuarios implementado. Solo se identifican dispositivos en base a unas plataformas definidas (iOS, android y web). En el documento 918 de la herramienta electrónica PROFIT hay evidencias de un sistema de identificación de usuarios único, pero no hay evidencias de su uso e implementación en la plataforma.

- No hay evidencias de implementación de inteligencia colectiva. No hay ejemplos ni desarrollos que muestren juegos en que se generen reglas simples para cada individuo de un grupo y que ese grupo tenga comportamientos avanzados. En el documento 918 de la herramienta electrónica PROFIT se habla de la generación de números únicos que identifiquen usuarios, pero en este documento se esperaba que trataran temas sobre generación de reglas simples y comportamientos avanzados en juegos con elementos grupales.

- No hay evidencias de la estructura social. No se identifica que la plataforma permita la publicación y compartición de videojuegos. Esta plataforma exporta los juegos para cada sistema y después es necesario desplegarlos manualmente.

En el caso de Android e iOS es necesario compilarlos con sus respectivas plataformas de desarrollo.

Por lo expuesto anteriormente, se concluye que no hay evidencias suficientes del desarrollo de la Plataforma Software para Desarrollo de Videojuegos y Software de entretenimiento."

3-. Objetivo 3, al que se concede carácter crítico, con una ponderación del 20%, un cumplimiento del 0% y por tanto un cumplimiento ponderado del 0%. Se concreta:

"Tras el proceso de revisión llevado a cabo tanto documental como en la visita física, se concluye que no hay evidencias suficientes del cumplimiento de este objetivo, ya que no se pudo verificar lo siguiente:

- No hay evidencias de integración con objetos del mundo real.

- No hay evidencias del uso de RFID para la identificación de objetos del entorno que permitan extender o complementar el juego o aplicación desarrollada.

Por lo expuesto anteriormente, se concluye que no hay evidencias suficientes de la Integración con objetos del mundo real y otras plataformas."

En resumen: capacidad de interacción con elementos del mundo real 0% cumplimiento, integración de estos objetos gracias a dispositivos móviles 0% de cumplimiento, tecnologías de etiquetado por radiofrecuencia que permitiría ejecutar videojuegos de forma contextual de forma que puedan ayudar al usuario a complementar al objeto del mundo real cumplimiento 0%.

SÉPTIMO-.A fin de resolver el primer motivo de recurso, sobre la base de los datos recogidos en el fundamento jurídico anterior es preciso puntualizar con carácter previo varias cuestiones.

La primera, obran en el expediente administrativo los documentos de formalización de contrato de servicio de apoyo al seguimiento técnico y económico de proyectos financiados en convocatorias de ayuda. El primer lote, 1, suscrito con Deloitte Advisory en diciembre de 2015. El segundo suscrito con Price Waterhouse Coopers Asesores de Negocios SL y Price Waterhouse Coopers Auditores S.L UTE en febrero de 2013, para "Servicio e apoyo a la gestión de los programas de I+D formación, ciudadanía digital contenidos digitales y servicios públicos digitales".

Figuran en ambos casos los Pliegos de Cláusulas Administrativas particulares de los respectivos contratos.

La resolución de reintegro se fundamenta en lo siguiente:

I-. Se ha constatado un cumplimiento del 16% de los objetivos técnicos y un incumplimiento total de los objetivos de innovación del proyecto, no aproximándose, por tanto, de modo significativo al cumplimiento total de los objetivos que motivaron la concesión de la ayuda.

II-. Se ha incumplido la normativa reguladora para la subcontratación de las actividades subvencionadas:

- Los beneficiarios no han acreditado, ni han aportado evidencias, que permitan determinar qué tareas han sido realizadas por las entidades subcontratadas y cuáles por los beneficiarios, constatándose solapamientos entre las actividades realizadas por el beneficiario y dichas entidades subcontratadas.

III. Se ha constatado que no existe un vínculo que de manera indubitada permita relacionar los gastos justificados con las actividades subvencionadas y permita verificar el empleo dado a los fondos percibidos.

- El beneficiario no ha aportado la documentación solicitada respecto a la trazabilidad del personal con las actividades realizadas, por lo que no está acreditado el trabajo realizado por el beneficiario.

IV Se han detectado las siguientes irregularidades graves:

1. La entidad inicialmente subcontratada por el beneficiario FUNDACIÓN SOFTWARE LIBRE, de acuerdo con la memoria inicial, era la Fundación Universidad de Oviedo, entidad vinculada con otro de los beneficiarios, la Universidad de Oviedo.

2. En dicha memoria inicial, la Fundación Universidad de Oviedo tenía encomendada la tarea Interacción humano-objeto inteligente, correspondiente al paquete de trabajo 04. Esta tarea no fue realizada, según se detalla en la comprobación técnica efectuada.

3. En fecha 14-08-2013 se autorizó la sustitución de la Fundación Universidad de Oviedo por las entidades Pyro Studios S.L. y Vector Information Technologies S.L. Esta última entidad ya figuraba en el proyecto como entidad subcontratada por el solicitante, GESTOR EX SOC. COOP., por un importe de 393.200. La nueva subcontratación representó una participación en el proyecto por parte de Vector Information Technologies S.L por un importe de 604.000 €.

Cabe señalar que en la visita física no se encontraron evidencias del código fuente de la adaptación de Android a la plataforma hardware escogida. En la visita indicaron que todo el código fuente lo tenía el mencionado subcontratado Vector Information Technologies S.L

4. En la justificación de estas últimas subcontrataciones no se han aportado las tres ofertas que garantizan que la selección del proveedor se ha realizado cumpliendo los criterios de eficiencia y economía que establece el artículo 31 de la Ley General de Subvenciones .

Frente a las conclusiones de la Administración, en relación con el objeto fundamental de debate en este litigio, si se ha producido o no un cumplimiento de solo el 16% de los objetivos técnicos y un incumplimiento total de los objetivos de innovación del proyecto, se han alzado una serie de informes periciales aportados por la recurrente.

El primer informe titulado "Estudio de corrección de trabajos de auditoría de control técnico sobre el proyecto GADE4ALL".

Elaborado para Fundación I+D del Software Libre por Blas. Se señala que "El presente dictamen tiene por objeto examinar la adecuación y corrección del informe de control técnico titulado "Proyecto GADE4ALL: Plataforma genérica para facilitar el desarrollo de videojuegos y software de entretenimiento multiplataforma", cuyo autor es D. Jose Daniel."

Se trata por tanto de un informe sobre el informe del auditor que firma el de control técnico a su vez base de la resolución de reintegro.

"A la vista de todo lo que antecede y de conformidad con el artículo 335.2 de la ley de Enjuiciamiento Civil, en consonancia con el 348 de la misma Ley , el perito llega a las siguientes conclusiones:

Que el proyecto GADE4ALL, que sufre el control técnico examinado, tiene como objetivo general acelerar, abaratar costes y facilitar el desarrollo de videojuegos.

EL OBJETIVO ES EL QUE MARCA EL PROYECTO

Que el proyecto GADE4ALL está compuesto por 14 Paquetes de Trabajo, 35 Objetivos, 45 Tareas y 49 elementos entregables y asume 3 retos de innovación, todo ello a realizar en un total de 51780 horas y con un coste medio total de 39,10€/hora trabajada, incluyendo beneficiarios y subcontratas.

Que el informe de control técnico objeto de este estudio no ha estudiado ni evaluado la totalidad de los Paquetes de Trabajo, Objetivos, Tareas y Elementos Entregables que componen el proyecto GADE4ALL, a la vista de la Metodología expresada.

Que el informe de control técnico objeto de este estudio no ha estudiado paquete de trabajo alguno, sino únicamente 3 objetivos. Además, su peso en el cómputo total de horas del proyecto no es el expresado:

a) El Objetivo 1 examinado supone el 0% del total de horas de trabajo del proyecto, frente al 30% indicado en el informe.

b) El Objetivo 2 examinado supone el 0,7% del total de horas de trabajo del proyecto, frente al 50% indicado en el informe.

c) El Objetivo 3 examinado supone el 14% del total de horas de trabajo del proyecto, frente al 20% indicado en el informe.

Que el informe de control técnico objeto de este estudio no ha evaluado reto de innovación alguno, sino 3 objetivos de innovación de origen desconocido.

Que la Memoria Técnica Inicial del proyecto GADE4ALL expresa claramente que se desarrollarían prototipos hardware de los dispositivos integrando componentes de bajo coste ya existentes en el mercado, frente a la exigencia del auditor de un hardware diseñado "exprofeso".

Que, a lo largo de todo el informe, el auditor lo único que hace es expresar que "no hay evidencias de" cuando su deber es acreditar, con la no superación de los correspondientes juegos de prueba diseñados por él y especificados en la metodología de su análisis, que el proyecto no cumple las características examinadas y cuál es el grado de incumplimiento.

Que el informe de control técnico objeto de este estudio ha obviado de forma flagrante la razón de ser de este tipo de informes: concluir de forma contrastable, precisa y argumentable el grado de completitud de los Paquetes de Trabajo del proyecto a examen, es decir, de sus objetivos, tareas y elementos resultantes y su correspondencia con el coste económico y en horas de trabajo declarados.

Que a la vista de todo lo anterior no está fundado ni acreditado que el proyecto GADE4ALL haya cumplido únicamente un 16% de lo esperado.

En Almería a 23 de Noviembre de 2017".

El segundo informe pericial, sobre la "SITUACIÓN ECONÓMICO-FINANCIERA DE LA ENTIDAD GESTOR.EX SOC. COOP.".

Este informe carece de relevancia a los efectos que ahora se analizan, pues va dirigido fundamentalmente a exponer las consecuencias económico-empresariales para la parte actora del reintegro.

El tercer informe pericial suscrito por Rubén en Informática. Expone que procede a "realizar un informe pericial para determinar la fecha de finalización del Software Gade4All, demostrando técnicamente, en cualquier caso, la fecha en la que el desarrollo del citado software Gade4All fue concluido y en todo caso, poder aportar pruebas fehacientes de un fichero ejecutable con el contenido de la funcionalidad de Gade4All antes de la fecha arriba indicada.

En base a este criterio, y para realizar los puntos de pericia requeridos, la siguiente documentación solicitada me ha sido suministrada por la Fundación I+D del Software Libre:

Análisis de fichero ejecutable Gade4All.

Funcionalidad del fichero ejecutable Gade4All.

Videojuegos publicados en Google Play y Play Store."

El perito alcanza las siguientes conclusiones en junio de 2022:

"Que habiendo analizado el fichero ejecutable "Gade4All.exe" y la aplicación "Regateo Extremo" publicada en Google Play y Play Store, se puede afirmar lo siguiente:

El fichero ejecutable de la aplicación Gade4All suministrado, no fue modificado tras la compilación de su código fuente, y su fecha de compilación corresponde a Lunes, 15 de julio de 2013 18:03:42 GMT+02:00.

Que la APP "Regateo Extremo" fue subida a: o Plataforma App Store de a fecha 15 de junio del año 2012 a las 19:32 la Versión 1.0. o Plataforma Play Store de Google, siendo la última versión subida el 9 de febrero de 2017 a las 13:19 pudiendo determinar las estadísticas de la misma en entre el 1 y el 30 de junio de 2014."

El cuarto informe pericial, elaborado por Rubén, Doctor en Informática, fechado el 5 de agosto de 2022 versa sobre "ACCESO A VIDEOS".

Señala el perito que "El objeto del presente informe, solicitado por la Fundación I+D del Software Libre (Fidesol) con NIF G18799874 y Domicilio social en Parque Tecnológico Ciencias de la Salud, Avenida de la Innovación 1, Edificio BIC-CEEI Nave 10 e Inscrita en el Registro de Fundaciones Andaluces Número GR-1072, es realizar un informe pericial para determinar el número de visualizaciones de los videos de demostración de funcionalidad de la aplicación Gade4All entre las fechas 1 de diciembre de 2017 y 23 de julio de 2018."

La conclusión del "Acceso y Visionado de Videos 18" es definida como "5.- Certificación de Resultados" y el perito Certifica e Informa que "Que, habiendo analizado las estadísticas de visualización de los 8 videos de demostración de funcionalidad de la aplicación Gade4All a través de la Plataforma Youtube, y con la certificación de la documentación obtenida ante notario, se concluye que los videos analizados NO HAN RECIBIDO VISUALIZACIONES ENTRE LAS FECHAS 1 DE DICIEMBRE DE 2017 Y 23 JULIO DE 2018, tal y como se demuestra en el presente informe pericial."

El quinto informe pericial titulado "Auditoría GADE4ALL (evaluación de la consecución de objetivos y el grado de cumplimiento)" elaborado por el Dr. Rogelio Auditor CISA recoge las conclusiones, así como la documentación y evidencias en las que se soportan, relativas a la evaluación del grado de consecución de objetivos del proyecto GADE4ALL (TSI-090302-2011-11).

Las conclusiones son las siguientes:

". Desde el punto de vista técnico y de innovación, el principal resultado del proyecto no es un conjunto de videojuegos, sino como el propio nombre del proyecto indica, una plataforma genérica para facilitar el desarrollo de videojuegos y software de entretenimiento multiplataforma, para lo cual "se han implementado técnicas novedosas de la ingeniería del software como pueden ser el desarrollo dirigido por modelos (MDE) y los lenguajes específicos de dominio (DSL)"; y se ha implementado la interacción con los objetos del mundo real.

2. Tras análisis exhaustivo del proyecto Gade4All, partiendo de la memoria de solicitud del proyecto registrada y aprobada por el Ministerio y de los objetivos establecidos en la misma, tanto tecnológicos como de innovación, con una ponderación medible y objetivable basándose en un análisis de la implicación de cada uno de los objetivos tecnológicos con los entregables y la relación de éstos a su vez con los paquetes de trabajo (es decir en base al esfuerzo y a la importancia de cada uno de ellos) y realizando una auditoría completa utilizando el "cuaderno de auditoría" de la SGFSI para la verificación de cumplimiento del proyecto y realizando las pruebas exigidas en el citado cuaderno y siguiendo las buenas prácticas CISA (ISACA) y PMP (PMI) y en base siempre a evidencias, este perito puede aseverar que el grado de cumplimiento del Gade4all es de 97,618% para los objetivos tecnológicos y 100% para los objetivos de innovación.

3. De forma complementaria, este perito recorre y completa también el cuaderno de auditoría en base a los objetivos propuestos por la empresa auditora externa al Ministerio, realizando las pruebas pertinentes recogidas en el citado cuaderno de auditoría y en base siempre a evidencias, lo que permite aseverar que el grado de cumplimiento de Gade4all en relación al cumplimiento de los objetivos tecnológicos es del 96,214% y del 100% en relación al cumplimiento de los objetivos de innovación.

4. Se han conseguido los resultados de transferencia tecnológica que se plantean en la memoria: se ha logrado publicaciones en revistas científicas internacionales relevantes y un grado importante de difusión del proyecto, además -como estaba previsto- se han desarrollado juegos tanto para el entorno educativo como para el social."

Y finaliza su análisis con esta conclusión: "el consorcio del proyecto Gade4All llevó a cabo el proyecto según las especificaciones recogidas en la memoria de la solicitud aprobada por el Ministerio con un grado muy elevado de consecución de objetivos tanto tecnológicos (superior al 96%) como de innovación (del 100%)."

Estos informes periciales se complementan con un informe del Colegio Profesional de Ingenieros Técnicos en Informática de Andalucía sobre el marco regulatorio para el ejercicio de la actividad de auditor informático. Del mismo resulta que la colegiación es obligatoria en Andalucía, Castilla-La Mancha, Comunidad Valenciana, Islas Canarias y Galicia.

Por último, la actora aporta un informe elaborado por la Asociación de Auditores y Auditoría y control de sistemas y tecnologías de la información y las comunicaciones, que tiene el objetivo declarado de "constituirse en sostén en la mejora de los elementos de control interno y fortalecer los conocimientos de los profesionales". Gira sobre los aspectos generales de la Auditoría en Tecnología de la Información, soporte al gobierno de IT y procesos de revisión específicos.

Sobre este conjunto de informes periciales, que la Sala no estimó necesario se ratificaran ante la misma dada su claridad, sustenta la actora sus conclusiones.

En el informe al recurso de reposición, la Administración analiza las conclusiones expuestas por la interesada en dicho escrito y las desestima, básicamente, por la fecha de las comprobaciones, en concreto porque considera que "Estas evidencias nuevas se presentan en virtud de pruebas y verificaciones realizadas con posterioridad a la visita técnica presencial del día 20/07/2016 y no se acredita que los desarrollos analizados sean el resultado del proyecto a fecha de finalización del plazo de ejecución, ni que correspondan con los productos y servicios mostrados en la comprobación in situ de la realidad del proyecto. Por consiguiente, los videos aportados deben considerarse pruebas nulas, ya que no se han realizado sobre la herramienta en ejecución que fue auditada en la visita técnica efectuada por la Subdirección General de Fomento de la Sociedad de la Información con fecha 20/07/2016."

La Sala considera que si bien, como no podía ser de otra manera, las comprobaciones periciales se realizan cuando se ha dictado la resolución de incumplimiento, las apreciaciones de los informes de la parte contienen referencias siempre que ello es posible, a lo ocurrido con anterioridad al día 20 de julio de 2016.

La revisión de la memoria descriptiva revela que los objetivos del proyecto eran los siguientes:

"El proyecto pretende desarrollar una plataforma software-hardware genérica para facilitar el desarrollo de videojuegos y software de entretenimiento. La plataforma implementa un conjunto de servicios que permitirán acelerar y abaratar los procesos de desarrollo de los videojuegos, mejorando dos escenarios posibles de desarrollo:

1. El entorno profesional donde una versión avanzada producto de la plataforma permitirá a los profesionales del sector generar videojuegos de calidad de forma mucho más rápida, económica y de calidad.

2. El entorno particular donde el propio usuario podrá mediante una versión simplificada del sistema construir sus propios juegos con unos conocimientos mínimos. Utilizando la plataforma para jugar y aprender.

El proyecto pretende desarrollar una plataforma software-hardware genérica para facilitar el desarrollo de videojuegos y software de entretenimiento, esto encaja con las nuevas realidades que vemos en los fenómenos como internet donde los propios usuarios son los generadores de contenidos.

Para lograr los objetivos, GADE4ALL acometerá el desarrollo de tres pilares fundamentales que son:

1. Plataforma Hardware Abierta Software de Entretenimiento "PHASE".

2. Plataforma Software para Desarrollo de Videojuegos y Software de entretenimiento.

3. Integración con objetos del mundo real y otras plataformas.

El proyecto GADE4ALL está alineado con los objetivos del subprograma Avanza Contenidos Digitales (I+D+i):"

Se describen los componentes del sistema, el interés del proyecto, las tecnologías relacionadas con la Plataforma de servicios y videojuegos para dispositivos móviles, y los resultados previsibles.

OCTAVO-. En relación con la valoración de la prueba pericial practicada en estas actuaciones, el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tras la reforma operada por la Ley 1/2000, que coincide en lo esencial con el antiguo artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , establece que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica", lo que no significa otra cosa que establecer que la prueba pericial no es una prueba tasada, sino de libre apreciación por el Tribunal según las reglas de la sana crítica. El Juez es libre a la hora de valorar los dictámenes periciales, estando limitado únicamente, a tenor del citado artículo 348 de la Ley procesal civil , por las reglas de la sana crítica, que no están recogidas en precepto alguno pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común, y que le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos los siguientes: la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados.

Son especialmente relevantes los antecedentes del informe (reconocimientos, periodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Juez, etc.). La sentencia debe exponer en todo caso las razones que subyacen en la decisión del juzgador de aceptar o no hacerlo las conclusiones de la pericia, además de la especial relevancia que cobra, cuando comparece ante el Juez o Tribunal el perito para ampliar o aclarar el informe, la apreciación por e l juzgador de sus declaraciones.

Con este fundamento, la Sala considera que deben primar las conclusiones periciales recogidas en los informes de la parte actora sobre las recogidas en el Informe de Control Técnico que sustenta las conclusiones de la Administración. Específicamente la Sala valora el informe del Sr. Rogelio: los detallados y extensos antecedentes, explicando detalles técnicos en forma comprensible, con soporte documental igualmente extenso, este informe contiene los criterios de análisis de la memoria del proyecto, la ampliación de la misma, el desarrollo técnico y los resultados alcanzados.

De forma ordenada se detallan por el perito cuales fueron los objetivos de innovación, el tipo de metodología necesaria para que las comprobaciones sean idóneas, y finalmente como concluye dicho informe de parte "desde el punto de vista técnico y de innovación, el principal resultado del proyecto no es un conjunto de videojuegos, sino como el propio nombre del proyecto indica, una plataforma genérica para facilitar el desarrollo de videojuegos y software de entretenimiento multiplataforma, para lo cual se han implementado técnicas novedosas de la ingeniería del software como pueden ser el desarrollo dirigido por modelos y los lenguajes específicos de dominio; y se ha implementado la interacción con los objetos del mundo real".

Es igualmente razonable la conclusión de este informe sobre la circunstancia de que, ante un proyecto de gran complejidad, con muchos objetivos, es necesario ponderar el peso específico de cada uno de los objetivos en el conjunto del proyecto, ponderación que no se ha efectuado en ningún momento por parte de la Administración ni en la resolución de incumplimiento, ni en la resolución del recurso de reposición ni en los escritos ante la Sala. Por el contrario, el perito Sr. Rogelio detalla en su informe los objetivos, distinguiendo con claridad la ponderación de cada elemento en el conjunto.

Frente a la exhaustividad de los informes de la actora, los informes administrativos no recogen ni el iter de comprobación, ni los medios utilizados al respecto ni la metodología utilizada y el porqué de esta utilización.

De la valoración conjunta de estos informes periciales, la Sala llega a la conclusión de que se han cumplido los objetivos del proyecto subvencionado.

Se han tenido en consideración para llegar a esta conclusión, sobre la base de las circunstancias que, como se indicó más arriba, deben ser tenidas en cuenta para valorar los informes periciales, la identificación de los hechos relevantes, la lógica de los referidos informes, y la coherencia de sus conclusiones con los documentos obrantes en el expediente administrativo.

Se estima en consecuencia el principal motivo de recurso.

NOVENO-.La Administración considera que se ha incumplido la normativa reguladora para la subcontratación de las actividades subvencionadas: los beneficiarios no han acreditado, ni han aportado evidencias, que permitan determinar qué tareas han sido realizadas por las entidades subcontratadas y cuáles por los beneficiarios, constatándose solapamientos entre las actividades realizadas por el beneficiario y dichas entidades subcontratadas.

El art. 29.1 de la Ley 38/2003 , General de Subvenciones dispone:

"A los efectos de esta Ley, se entiende que un beneficiario subcontrata cuando concierta con terceros la ejecución total o parcial de la actividad que constituye el objeto de la subvención. Queda fuera de este concepto la contratación de aquellos gastos en que tenga que incurrir el beneficiario para la realización por sí mismo de la actividad subvencionada".

El apartado 7 establece:

"En ningún caso podrá concertarse por el beneficiario la ejecución total o parcial de las actividades subvencionadas con:

(..) d) Personas o entidades vinculadas con el beneficiario, salvo que concurran las siguientes circunstancias:

1.ª Que se obtenga la previa autorización expresa del órgano concedente.

2.ª Que el importe subvencionable no exceda del coste incurrido por la entidad vinculada.

La acreditación del coste se realizará en la justificación en los mismos términos establecidos para la acreditación de los gastos del beneficiario"

La Administración dice en concreto lo siguiente:

"En fecha 14-08-2013 se autorizó la sustitución de la Fundación Universidad de Oviedo por las entidades Pyro Studios S.L. y Vector Information Technologies S.L. Esta última entidad ya figuraba en el proyecto como entidad subcontratada por el solicitante, GESTOR EX SOC. COOP., por un importe de 393.200 €. La nueva subcontratación representó una participación en el proyecto por parte de Vector Information Technologies S.L. por un importe de 604.000 €. Cabe señalar que en la visita física no se encontraron evidencias del código fuente de la adaptación de Android a la plataforma hardware escogida. En la visita indicaron que todo el código fuente lo tenía el mencionado subcontratado Vector Information Technologies S.L.

En la justificación de estas últimas subcontrataciones no se han aportado las tres ofertas que garantizan que la selección del proveedor se ha realizado cumpliendo los criterios de eficiencia y economía que establece el artículo 31 de la Ley General de Subvenciones ."

Se añade que "Todas las empresas subcontratadas presentan el contrato, pero no se detallan las actividades a realizar, tan solo se indican los paquetes en los que van a trabajar.

- Vector

- PYRO STUDIOS

Facturas de las subcontrataciones

Se aportan las facturas de las subcontrataciones. No contienen ningún detalle de las tareas desarrolladas, tan solo el nombre del proyecto."

En la memoria del proyecto, dentro del apartado "Medios necesarios para llevar a cabo el proyecto" se señala lo siguiente sobre las Subcontrataciones:

"A continuación se muestran las subcontrataciones realizadas por los participantes de GADE4ALL. Se subcontratarán varias entidades. Esto enriquecerá a su vez el consorcio y la cooperación existente y ayudará a mejorar y fortalecer al proyecto y a la industria en el sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

* FIDESOL subcontrata a la Fundación Universidad de Oviedo (FUO) para el desarrollo de parte del paquete de interacción humana con los dispositivos móviles. La elección de la FUO se basa en la buena relación existente entre ambas fundaciones, sumada a la amplia experiencia de la FUO en proyectos de Interacción Hombre Máquina (HCI). La Fundación Universidad de Oviedo (FUO) es una institución sin ánimo de lucro cuyo objetivo es fomentar y promover todo tipo de estudios e investigaciones, así como cualesquiera otras actividades de carácter científico y cultural de interés social, y canalizar las relaciones entre la sociedad y la Universidad de Oviedo. Algunos de dichos expertos han participado o colaborado en el proyecto TIC4BOT y en el proyecto eInkPlusPlus ambos proyectos del Plan Avanza financiado por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, en los que la Universidad de Oviedo actúo como partner.

* La Fundación Universidad de Oviedo será la encargada de realizar el paquete de trabajo número 4 (PT04), es decir, interacción humano-dispositivo móvil. Como ya se ha comentado esta subcontratación aportará al proyecto el grupo de expertos con el que cuenta la FUO que ya han hecho diversas investigaciones en interacción humano-máquina.

* Gestorex subcontrata a Vector Information Technologies para que colabore y preste su experiencia en el campo del desarrollo de hardware y diseño de dispositivos embebidos y dispositivos para videojuegos. La elección de Vector Information Technologies viene dada por la larga experiencia de Vector en el campo (más de 9 años). Vector es una empresa que representa una nueva forma de pensar en cuanto a trato y atención al cliente. Basa la totalidad de su trabajo en los resultados, y garantiza una dedicación completamente personalizada.

* Vector Information Technologies será la empresa encargada de colaborar el paquete de trabajo número 3 (PT03), es decir, Arquitectura de la Plataforma hardware para dispositivos móviles. Vector ha realizado importantes proyectos en los que hay que desarrollar tanto hardware como software y cuenta con recursos altamente cualificados en esta materia."

Se producen sucesivas modificaciones.

En una de ellas, solicitada el 23 de enero de 2013, se requiere por la Administración aclaración de "La entidad que va a ser subcontratada en lugar de la prevista Fundación Universidad de Oviedo, el importe de dicha subcontratación y el objetivo de la misma, así como la presentación de tres ofertas si el importe de dicha subcontratación supera los 12.000€.

Así mismo se solicita la aclaración de las medidas que se van a adoptar para que la no contratación de la Fundación Universidad de Oviedo no afecte a la consecución de los objetivos del proyecto."

La modificación es informada positivamente al considerar que "los cambios propuestos posibilitan la consecución de los objetivos del proyecto permitiendo adaptar los desarrollos a los cambios en el entorno tecnológico sin que estos cambios supongan un incremento de la ayuda, ni dañen derechos de terceros. Se informan, por tanto, favorablemente."

Por el contrario, la solicitud de aumento del porcentaje de subcontratación de FIDESOL es denegada al concluir la Administración que "no se puede garantizar que la no ejecución de las actividades pendientes por personal propio de la entidad Fundación I+D del Software Libre no vaya a afectar al cumplimiento de los objetivos del proyecto."

En vía administrativa la recurrente expuso que en la memoria técnica de solicitud se explicaban las tareas que iban a asumir las empresas subcontratadas con cargo al proyecto, no solicitando el Ministerio en ningún momento pormenorización de las tareas realizadas por las empresas subcontratadas. Y que la información sobre los trabajos llevados a cabo está integrada en las respectivas memorias técnicas anuales y entregadas.

A esta alegación contestó la Administración lo siguiente:

"Tras revisar las alegaciones presentadas por el beneficiario se comprueba que no se aporta nueva información sobre las tareas acometidas por cada entidad participante en el proyecto que no fuese aportada de manera previa a la certificación final emitida el 15 de diciembre de 2016.

De este modo, se considera mantener lo reflejado en ésta ya que, si bien es cierto que dentro de las memorias se ve en qué paquetes de trabajo participan las subcontratas, las tareas subcontratadas de Vector Information Technologies no se diferencian de las realizadas por Gestor.Ex en el paquete de trabajo 3, ni tampoco se diferencian las tareas realizadas por Vector con respecto a las correspondientes a Fidesol. Además, a pesar de que todas las empresas presentan contrato, no se detallan las actividades concretas a realizar, tan solo se indican los paquetes en los que trabajarán."

La ahora actora señala que no se ha motivado debidamente esta falta de "diferenciación" que concluye la Administración. Por el contrario, considera que de los contratos aportados a la Administración resulta sin ninguna duda cuales han de ser las tareas que llevar a cabo, además del precio y el plazo. Igualmente incide en que dada la naturaleza de los proyectos implicados es habitual en el sector que se identifiquen "paquetes de trabajo", alegando que "No tiene sentido que en un contrato donde se identifica con claridad el proyecto en el que se va a trabajar y en qué paquetes de trabajo y que también explícitamente se recoge que el indicado proyecto se desarrolla en el marco de una convocatoria ministerial, con una "memoria" aprobada por el ministerio, detallar además en el mismo contrato las acciones de cada paquete de trabajo, pues el elemento regulador una vez indicado en que áreas del proyecto van a trabajar, es la memoria aprobada por el propio ministerio".

Y en relación con la cuestión del paquete 3 y la diferencia de trabajos entre Gestorex y la subcontrata con Fidesol alega que se realizaron trabajos en equipo, cuestión que es fomentada por el Ministerio en este tipo de convocatorias.

En la memoria se expuso literalmente:

"1.4 Plan de trabajo

El proyecto sigue un tradicional ciclo de vida en cascada con las suficientes relaciones entre los paquetes de trabajo que componen el proyecto como para que todas las actividades de investigación puedan realimentarse de otras partes que se encuentren en ejecución o hayan sido finalizadas.

El proyecto tiene una duración de 20 meses debido a que se ha considerado esta duración como idónea para cumplir con los objetivos del proyecto.

Debido a la magnitud del proyecto, y con la finalidad de hacer una eficiente división de las partes del mismo, se ha decidido diferenciar una serie de paquetes de trabajo, los cuales a su vez se descomponen en tareas. A continuación, se muestra los siguientes documentos de gestión del proyecto:

x Tabla resumen de tiempos y actividades

x Detalle de los paquetes de trabajo en los que se descompone el proyecto en orden cronológico de realización

x Cronograma a través de un Diagrama de Gantt asociado al proyecto."

A continuación, se describen detalladamente los paquetes, la descripción del trabajo, quién realizará cada parte distinguiendo entre responsable y participantes.

En el apartado "Subcontrataciones" se ha reproducido más arriba como se recogían en la memoria del proyecto, dentro del apartado "Medios necesarios para llevar a cabo el proyecto" las Subcontrataciones:

Respecto de la subcontratación de Vector Information Technologies S.L. la Administración autorizó la subcontratación. La duda se encuentra en si el porcentaje de subcontratación debe calcularse sobre el total del proyecto o sobre el importe subvencionado.

Como se expone en la demanda, si los cálculos se realizan sobre el volumen total del proyecto, el importe de subcontratación de Vector por parte de Fundación I+D del Software Libre y por parte de Gestor Ex Soc Cop, es decir, por las dos entidades que subcontratan, asciende a un 30% muy por debajo del importe que permite la Ley de Subvenciones y el R.D. 887/2006.normativa.

Estos argumentos de la parte actora igualmente deben prosperar: además de las subcontrataciones autorizadas por la Administración, se comprueba que la ley de subvenciones, en su artículo 29 sobre la "Subcontratación de las actividades subvencionadas por los beneficiarios" dice:

"La actividad subvencionada que el beneficiario subcontrate con terceros no excederá del porcentaje que se fije en las bases reguladoras de la subvención. En el supuesto de que tal previsión no figure, el beneficiario podrá subcontratar hasta un porcentaje que no exceda del 50 por ciento del importe de la actividad subvencionada

3. Cuando la actividad concertada con terceros exceda del 20 por ciento del importe de la subvención y dicho importe sea superior a 60.000 euros, la subcontratación estará sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Que el contrato se celebre por escrito.

b) Que la celebración del mismo se autorice previamente por la entidad concedente de la subvención en la forma que se determine en las bases reguladoras.....

6. A efectos de lo previsto en el apartado anterior, los beneficiarios serán responsables de que en la ejecución de la actividad subvencionada concertada con terceros se respeten los límites que se establezcan en la normativa reguladora de la subvención en cuanto a la naturaleza y cuantía de gastos subvencionables, y los contratistas estarán sujetos al deber de colaboración previsto en el artículo 46 de esta ley para permitir la adecuada verificación del cumplimiento de dichos límites."

Y el artículo 68 del Real Decreto 887/2006 de 21 de julio que aprueba el Reglamento de la ley 38/2003:

"1. La realización de la actividad subvencionada es obligación personal del beneficiario sin otras excepciones que las establecidas en las bases reguladoras, dentro de los límites fijados en el artículo 29 de la Ley General de Subvenciones y en este Reglamento. Si las bases reguladoras permitieran la subcontratación sin establecer límites cuantitativos el beneficiario no podrá subcontratar más del 50 por 100 del importe de la actividad subvencionada, sumando los precios de todos los subcontratos."

La orden de concesión en este caso recoge un presupuesto financiable de 1.964.542 euros, proponiéndose un porcentaje de subvención del 12,94 % equivalente a 254.116,87 euros.

Además, un préstamo de 1.689.809,88 euros, equivalente al 86,02%.

No se ha establecido por la Administración que se hayan sobrepasado los límites establecidos por dichas normas.

Se ha resuelto por la Administración, en relación con las subcontrataciones que "En la justificación de estas últimas subcontrataciones no se han aportado las tres ofertas que garantizan que la selección del proveedor se ha realizado cumpliendo los criterios de eficiencia y economía que establece el artículo 31 de la Ley General de Subvenciones ."

En el expediente, figura lo siguiente: en la carpeta 2 "Seguimiento ejecutivo. Justificación" en el documento 018.004 aparecen las ofertas de Anova it. Consulting, Bizeu Consulting y Vector Technologies. Igualmente, la oferta de Fundación Universidad de Oviedo, todas con sus respectivos presupuestos.

En la misma carpeta aparece el documento 028.008/01 y 02 que recoge tres ofertas: Anova It Consulting, con presupuesto, presupuesto de Vector Technologies S.L.

presupuesto de Bizeu Consulting,.

Por este conjunto de razones la Sala concluye que no se han producido los incumplimientos señalados por la Administración en materia de subcontrataciones. Debe estimarse igualmente este motivo de recurso.

DÉCIMO-.La Administración por último señala que se ha constatado que no existe un vínculo que de manera indubitada permita relacionar los gastos justificados con las actividades subvencionadas y permita verificar el empleo dado a los fondos percibidos: el beneficiario no ha aportado la documentación solicitada respecto a la trazabilidad del personal con las actividades realizadas, por lo que no está acreditado el trabajo realizado por el beneficiario.

La Administración el día 5 de febrero de 2016 requirió subsanación de la cuenta justificativa 2013. La interesada remite tabla de trazabilidad del personal con horas por actividad el día 17 de febrero de 2016.

La Administración requiere el día 3 de mayo de 2016 justificación adicional que es remitida el día 16 de mayo de 2016.

Nueva justificación adicional se solicita el 13 de junio de 2016 que es remitida el día 24 de junio de 2016.

La actora pone de manifiesto que solo el 8% del proyecto fue subvencionado, y que la trazabilidad no se solicita por la Administración de forma que la empresa pueda acreditar lo requerido.

En el informe al recurso de reposición la Administración señaló respecto de la cuestión relativa a la trazabilidad del personal lo siguiente:

"en el requerimiento de subsanación de fecha 03/05/2016, se solicita la tabla de trazabilidad de esta manera:

- TRAZABILIDAD DEL PERSONAL CON LAS ACTIVIDADES REALIZADAS PARA LA TOTALIDAD DEL PROYECTO:

A fin de verificar una trazabilidad directa entre todas las actividades realizadas en el proyecto (de todas las anualidades), perfiles implicados en el desarrollo de cada actividad y el esfuerzo dedicado a cada una de ellas. En la página web del Portal de Ayudas, apartado de Justificación de la Ayuda, se adjuntan instrucciones, así como una plantilla que incluye dos tablas en formato Excel. El link es el siguiente:

- Proyecto de Avanza Competitividad (I+D+I)

http://www.minetur.gob.es/PortalAyudas/AvanzaCompetitividad/ju stificacion/2011/Paginas/anualidad-2013.aspx

- Proyecto de Avanza Contenidos Digitales

http://www.minetur.gob.es/PortalAyudas/AvanzaContenidosDig itales- 2011/Justificacion/2011/Paginas/anualidad-2013.aspx

- Proyecto Avanza TIC Verdes

http://www.minetur.gob.es/PortalAyudas/AvanzaTICVerdes/Jus tificacion/ 2011/Paginas/anualidad-2013.aspx

La primera tabla incluye el detalle de horas de trabajo empleadas en el proyecto y la otra el coste en euros. El beneficiario debe cumplimentarlas y subirlas al expediente electrónico.

En las tablas se delimitará el trabajo realizado, las personas que lo han ejecutado y las tareas que se han desarrollado. Esta información se detallará en horas de trabajo empleadas y coste de cada actividad. En el caso de proyectos en cooperación se presentará un único juego de tablas por proyectos (una de horas y otra de costes) que recogerá la información de todos los participantes.

Es responsabilidad del beneficiario la veraz y correcta cumplimentación de la información de las dos tablas, incluidos los datos acumulados."

En la memoria, Gestorex se compromete a aportar al proyecto 2 investigadores, y considera necesaria la contratación de 11 ingenieros a tiempo completo. La Universidad de Oviedo, 3 investigadores y 1 ingeniero. La Universidad Carlos II 2 investigadores y 1 ingeniero. FIDESOL 2 investigadores y 8 tecnólogos. Online&Offline, 2 investigadores.

En la carpeta 2 del expediente aparecen decenas de documentos relativos a los gastos de personal, los contratos, con especificación de horas de trabajo. Se aportaron comprobantes de la Seguridad Social a requerimiento de la Administración en las comprobaciones de la cuenta justificativa de las anualidades.

Se individualizan con nombres y apellidos las personas que son consideradas "personal clave del proyecto".

En la resolución de concesión se establece el carácter vinculante de la Memoria.

En el expediente obran en la carpeta de seguimiento num. 2, referencias 041.002, 043.002, 049.002 tablas de trazabilidad del personal con la actividad realizada.

La respuesta a las alegaciones de la actora se da por la Administración en el informe al recurso de reposición reproducido más arriba.

No existe motivación complementaria sobre este incumplimiento, ni las consecuencias que tiene en la resolución de devolución de la subvención litigiosa".

Por tanto, acogiendo los argumentos anteriormente expuestos, debemos estimar parcialmente el recurso en el sentido de que, debe anularse la resolución impugnada, al haber concluido este Tribunal que, se alcanzaron los objetivos del proyecto subvencionado y, que no se han infringido las obligaciones en materia de subcontratación.

Asimismo, la Administración deberá dictar nueva resolución en relación con la falta de trazabilidad de los trabajadores, motivando el alcance de este incumplimiento y las consecuencias porcentuales en el importe de la devolución a realizar por la ahora actora.

UNDÉCIMO-A tenor de lo dispuesto en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional no procede efectuar condena al pago de las costas.

En atención a lo expuesto, la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:

PRIMERO. -Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso administrativo la resolución de 7 de febrero de 2022 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de la Secretaría de Estado para la Sociedad de la Información y la Agenda Digital de fecha 13 de octubre de 2017, de reintegro total de la subvención y del préstamo recibido en relación con el proyecto GADE4ALL: Plataforma Genérica para Facilitar el Desarrollo del Videojuegos y Software de Entretenimiento Multiplataforma en relación con el expediente TSI-090302-2011-11.

Se desprende de la misma, en relación con el objeto de la controversia, lo siguiente:

- Al amparo de la Orden ITC/362/2011, de 21 de febrero, modificada por la Orden ITC/2729/2011, de 10 de octubre y teniendo en cuenta la Resolución de 25 de marzo de 2011 de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, modificada por la Resolución de 13 de octubre de 2011, por la que se efectúa convocatoria 1/2011 para la concesión de ayudas del Plan Avanza2 para la realización de proyectos y acciones en el marco de la Acción Estratégica de Telecomunicaciones y Sociedad de la Información, dentro del Plan Nacional de Investigación, Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica, 2008-2011 (BOE 24 de febrero de 2011 y 13 de octubre de 2011 respectivamente), la agrupación beneficiaria GESTOR EX SOC. COOP / ONLINE AND OFFLINE, S.L. / FUNDACIÓN I+D DEL SOFTWARE LIBRE / UNIVERSIDAD DE OVIEDO presentó solicitud de ayuda con fecha 12 de mayo de 2011 para la realización del proyecto "GADE4ALL: Plataforma Genérica para Facilitar el Desarrollo de Videojuegos y Software de Entretenimiento Multiplataforma".

- Mediante Resolución, de fecha 16 de noviembre de 2011, del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, se acordó otorgar a la agrupación beneficiaria una subvención de 254.116,87 euros y un préstamo por importe de 1.689.809,88 euros. Concretamente, se acordó entregar a UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID una subvención por importe de 49.104,00 euros.

- Con fecha 14 de diciembre de 2016 se emitió Certificación final del proyecto con resultado "No conforme". Con fecha 16 de diciembre de 2016 se inició procedimiento de reintegro total de ayuda, con apertura del trámite para la presentación de alegaciones. Con fecha 23 de diciembre, 2 y 14 de febrero la entidad beneficiaria presentó alegaciones.

- Con fecha 13 de octubre de 2017, se emitió la Resolución de la Secretaría de Estado para la Sociedad de la Información y la Agenda Digital, de reintegro total, notificada a la UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID el 6 de noviembre de 2017. Interpuesto recurso de reposición el mismo fue desestimado.

Razona la resolución impugnada que, en el presente caso, se está ante un proyecto en modalidad de cooperación, en el que existía una entidad coordinadora (GESTOR EX SOC. COOP.) y una serie de entidades participantes entre las que figuraba la UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID, por lo que resuelve el recurso teniendo en cuenta las alegaciones de la Universidad, pero también de otras entidades participantes. En concreto, entidad GESTOR EX SOC. COOP. presentó junto con el recurso de reposición un dictamen pericial con abundantes consideraciones que fueron analizadas pormenorizadamente en el Informe de 23 de julio de 2018 de la Subdirección General de la Sociedad de la Información, por lo que hace suyas las consideraciones de dicho Informe en relación con la respuesta a las alegaciones técnicas sobre los objetivos técnicos y de innovación, así como sobre la contratación.

No obstante, señala que, conviene poner de relieve las conclusiones del Informe del órgano gestor en lo referente al cumplimiento de los objetivos técnicos y de innovación en el sentido de:

"La comprobación del cumplimiento de estos objetivos se realizó en la visita técnica presencial en las instalaciones del beneficiario el pasado 20/07/2016. El cumplimiento ponderado acreditado fue el siguiente:

Objetivo 1: Plataforma Hardware: 6%

Objetivo 2: Plataforma Software: 10%

Objetivo 3: Integración con objetos del mundo real: 0%

Total: 16%

En el Doc. 956 (Informe de control técnico) se especifican los cumplimientos ponderados de los objetivos técnicos del proyecto en el apartado 6.1.1 (páginas 9-10). Estos cumplimientos, junto con el cumplimiento total, coinciden con los cumplimientos acreditados.

No obstante, es cierto que existe una errata en la página 14 de este documento y, donde dice "...cumplimiento del 31% de los objetivos técnicos..." debería decir "...cumplimiento del 16% de los objetivos técnicos..." (apartado ii. Acreditación del cumplimiento de los objetivos de innovación del proyecto). En realidad, en ese apartado se están reflejando las conclusiones respecto del cumplimiento de los objetivos de innovación, que está directamente relacionado con un escaso cumplimiento de los objetivos técnicos. Hay que hacer notar que se da una explicación más extensa sobre el cumplimiento de los objetivos de innovación en el apartado 6.1.2 Grado de innovación tecnológica, de ese mismo informe, donde no hay lugar a dudas sobre la acreditación a la que ya se ha hecho referencia del 0%.

En el Informe de control técnico-económico se indica que el cumplimiento de los objetivos técnicos es de un 16%, que coincide con el cumplimiento total acreditado en la visita técnica presencial. Es cierto que existe una errata en la página 13 en lo que se refiere al cumplimiento ponderado del objetivo 2. Donde se indica un 15% debería haberse indicado un 10%. Esto es fácilmente deducible, pues el producto PONDERACIÓN x CUMPLIMIENTO es 50% x 20% = 10%, que son los dos valores que sirven como base para el cálculo del cumplimiento ponderado. Además, el cumplimiento total que se indica para el proyecto es el 16%, valor que es correcto.

Por otra parte, el cumplimiento total de proyecto que se indica en el documento Apertura Trámite Audiencia Reintegro Total por Incumplimiento es del 16%, valor que es correcto. Podemos concluir, por tanto, que el cumplimiento total de objetivos técnicos del proyecto ha sido correctamente comunicado al beneficiario y está reflejado en los documentos del expediente electrónico nº 956, 957 y 960, así como en la certificación final del proyecto. Este cumplimiento es del 16%. Lo mismo se puede decir del cumplimiento de objetivos de innovación, que siempre ha sido del 0%".

En conclusión, finaliza la resolución en el sentido de que, por las conclusiones alcanzadas por el órgano gestor en dicho Informe, la presente instancia revisora constata los incumplimientos imputados en la Resolución de reintegro total y acuerda desestimar las alegaciones planteadas.

SEGUNDO. -La parte actora, en su demanda, tras poner de manifiesto lo acaecido durante la tramitación del procedimiento subvencional, viene a señalar, como motivos de impugnación, los siguientes:

1º- La Resolución de reintegro debe considerarse nula de pleno derecho al haberse dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido ya que parte de la auditoría técnica la realiza un técnico sin competencia legal para ello.

Según el informe de Control Técnico que elabora el auditor externo de Deloitte, don Jose Daniel, la metodología empleada en la auditoría que aquí nos ocupa para la comprobación del proyecto ha sido (página 8) "según los estándares de auditoría de proyectos y aseguramiento de la SGFSI y siguiendo las recomendaciones de ISACA". Sin embargo, este auditor no está certificado como CISA cuando realiza la auditoría del proyecto Gade4all y firma su Informe de Control Técnico el 24 de noviembre de 2016, sino que la obtuvo el 15 de diciembre de 2016.

2º- La Resolución de reintegro debe ser anulada por resultar fruto de una actuación arbitraria de la Administración, así como por no estar suficiente y correctamente motivada, generando indefensión. Refiere que la Administración, para tomar la decisión de reintegro, se basa en un informe técnico externo emitido por un auditor sin la certificación técnica-profesional requerida para ello sin una actuación mínimamente motivada por su parte.

Para acreditar los errores, contradicciones y defectos, alega lo siguiente:

a) La base de la decisión administrativa parte de errores manifiestos y decisiones injustificadas e irrazonables.Esto viene motivado por:

a).1.- Modificación y ampliación del objeto de la Memoria.

En la memoria que se presentó junto con la solicitud de la ayuda, se concretó como Objetivos del Proyecto "desarrollar una plataforma software-hardware genérica para facilitar el desarrollo de videojuegos y software de entretenimiento" implementando un conjunto de servicios que permiten acelerar y abaratar los procesos de desarrollo de videojuegos. Como recoge el perito Rogelio en su informe pericial, se establecieron un total de 22 objetivos tecnológicos agrupados en tres pilares, y con respecto a los objetivos de innovación, si bien en la Memoria y solicitud no se identifican ni enumeran los objetivos de innovación, como recoge el perito en su informe son dos los objetivos de innovación:

a) Acelerar la creación de videojuegos utilizando técnicas de Ingeniería dirigida por modelos (MDE) y Lenguajes de descripción de dominio (DSL) que permitan, sin escribir código fuente, generar el videojuego.

b) Crear mecanismos que permitan la integración de los objetos del mundo real, que mediante el uso de tecnologías de etiquetado por radiofrecuencia (RFID) permitan a los dispositivos móviles ejecutar videojuegos de forma contextual de forma que puedan ayudar al usuario y complementar al objeto del mundo real."

Sin embargo, en el Informe de Control Técnico de 24 de noviembre de 2016 que realiza el auditor externo don Jose Daniel que no revisó ni comprobó físicamente la ejecución del proyecto pues no estuvo en la visita in situ, modifica sin justificación alguna los objetivos del proyecto. El auditor identifica como objetivos técnicos lo que en la Memoria son pilares, bases o fundamentos del trabajo. Además, y más concretamente, los objetivos de innovación que señala el auditor no se encuentran en ningún lugar de la memoria y, por tanto, de ninguna manera puede exigirse que se cumplan con ellos. Así se desprende del informe pericial de Rogelio pero también del perito Blas.

Sobre la base de esta modificación y ampliación de los objetivos del proyecto, concluye el Sr. Jose Daniel en un informe que se han cumplido con un 16% de los objetivos técnicos y un 0% de los objetivos de innovación del proyecto. Sin embargo, en su cuaderno de auditoría se reconoce que se habían realizado pruebas y que eran correctas, y sobre los objetivos de innovación el cuaderno de auditoría está en blanco, no se indican ni pruebas, ni evaluación, ni comentarios ni resultados del proceso, ello pese a que existen pruebas contrastables como acredita el perito Don Juan en su Informe Pericial sobre que:

- Como proyecto de investigación ha permitido la producción de varios artículos publicados en revistas de reconocido prestigio internacional y congresos, así como varios trabajos fin de carrera.

- Como proyecto empresarial ha dado lugar a la puesta en el mercado de varios productos en forma de juegos comercializables.

- Como producto ha dado lugar a un software que tiene asociado un elevado coste de desarrollo.

En definitiva, para todos los técnicos que revisaron los entregables del proyecto de conformidad con los objetivos, fines y paquetes de trabajo identificados en la Memoria y solicitud de ayuda, estaba todo correcto llegando incluso el auditor externo que realizó la visita in situ a comprobar la generación de videojuegos en distintos sistemas operativos siendo el resultado satisfactorio.

a).2.- Contradicciones entre las comprobaciones realizadas por varios auditores.

Durante la ejecución del proyecto, se han llevado a cabo siete comprobaciones o inspecciones por parte de la Administración y resulta sorprendente que estas determinen que el desarrollo de la plataforma es adecuado y que, incluso, se han desarrollado juegos dentro de la propia plataforma de manera satisfactoria y sin embargo, un informe final, realizado sin visita a las instalaciones de cualquiera de las entidades subvencionadas y sin presencia física de los responsables de estas entidades, saque una conclusión radicalmente diferente a los siete informes anteriores.

Así, en el Informe de Control Técnico-Económico de 24 de noviembre de 2016, de D. Jose Daniel se afirma que no hay ninguna irregularidad grave ni en la documentación aportada, ni en las visitas de control técnico económico ni en los controles financieros externos, y sin embargo, siete días después, otro informe de control firmado por don Fabio, considera que estamos ante una irregularidad grave sobre la base de que, supuestamente, "no se ha presentado el código fuente solicitado en la visita física", cuando el Acta de Visita de revisión técnica de 20 de julio de 2016, determina que no solo se mostró, sino que el auditor en la vista técnica navegó por los códigos fuente comprobando su existencia.

a).3.- Errores e incongruencias manifiestas en el Informe de Control Técnico de don Jose Daniel.

Se ponen de manifiesto en el Dictamen Pericial elaborado por don Blas como Informático Colegiado en el Colegio Profesional de Ingenieros Técnicos en Informática de Andalucía. En este sentido, concluye:

? "Que el informe de control técnico objeto de este estudio no ha estudiado ni evaluado la totalidad de los Paquetes de Trabajo, Objetivos, Tareas y Elementos Entregables que componen el proyecto GADE4ALL, a la vista de la Metodología expresada.

? Que el informe de control técnico objeto de este estudio no ha estudiado paquete de trabajo alguno, sino únicamente 3 objetivos. Además, su peso en el cómputo total de horas del proyecto no es el expresado:

a. El Objetivo 1 examinado supone el 0% del total de horas de trabajo del proyecto, frente al 30% indicado en el informe.

b. El Objetivo 2 examinado supone el 0,7% del total de horas de trabajo del proyecto, frente al 50% indicado en el informe.

c. El Objetivo 3 examinado supone el 14% del total de horas de trabajo del proyecto, frente al 20% indicado en el informe.

? Que el informe de control técnico objeto de este estudio no ha evaluado reto de innovación alguno, sino 3 objetivos de innovación de origen desconocido.

? Que la Memoria Técnica Inicial del proyecto GADE4ALL expresa claramente que se desarrollarían prototipos hardware de los dispositivos integrando componentes de bajo coste ya existentes en el mercado, frente a la exigencia del auditor de un hardware diseñado "exprofeso".

? Que, a lo largo de todo el informe, el auditor lo único que hace es expresar que "no hay evidencias de" cuando su deber es acreditar, con la no superación de los correspondientes juegos de prueba diseñados por él y especificados en la metodología de su análisis, que el proyecto no cumple las características examinadas y cuál es el grado de incumplimiento.

? Que el informe de control técnico objeto de este estudio ha obviado de forma flagrante la razón de ser de este tipo de informes: concluir de forma contrastable, precisa y argumentable el grado de completitud de los Paquetes de Trabajo del proyecto a examen, es decir, de sus objetivos, tareas y elementos resultantes y su correspondencia con el coste económico y en horas de trabajo declarados.

? Que a la vista de todo lo anterior no está fundado ni acreditado que el proyecto GADE4ALL haya cumplido únicamente un 16% de lo esperado".

Como señala el perito Blas en su Dictamen Pericial "Otro error extraordinariamente grave, que desvirtúa por completo la auditoría realizada consiste en que, en la página 9 del informe de auditoría, el auditor expresa que no se ha realizado un diseño de plataforma hardware alguna. Pues bien, en la página 15 de la Memoria Técnica inicial, punto 1.3.3, segundo párrafo, se expresa literalmente lo siguiente:

<> Claramente se refleja desde el primer momento que se va a partir de la integración de componentes ya existentes en el mercado, no de un diseño propio de ninguna clase".

Sobre este objetivo, recordar, una vez más, que en la visita in situ del auditor externo don Victor Manuel el 20 de julio de 2017, se comprobó que el dispositivo hardware existía y sobre el mismo se probaron dos videojuegos ya instalados (Acta de este auditor. documento 52 de la carpeta 2. Seguimiento Ejecutivo-Justificación del EA).

El Informe Técnico de 24 de noviembre de 2016 de Don Jose Daniel incluye otro defecto referido a las subcontrataciones, pero el auditor no reparó en que existe un contrato entre Fidesol y Vector en el que se identifica los entregables comprometidos por la entidad subcontratada; además, llega a esta conclusión de no conformidad de cumplimiento sin comprobar las facturas aportadas en este sentido. Asimismo, el contrato ente Gestorex y Vector que se aportó, identifica todos los paquetes de trabajo, las actividades y los entregables entre las partes del proyecto. Igualmente, y sobre las subcontrataciones, el Sr. Jose Daniel llega a determinar en su Informe que se aprecia un sobrecoste en las actividades subcontratadas, pero en ningún momento aparece reflejado de cuánto sería ese sobrecoste ni de cuánto sería el coste adecuado a juicio del auditor, ni en base a qué.

a.4) Arbitrariedad en la ponderación de los objetivos técnicos del proyecto sin justificación alguna y de forma errónea.

En su Informe de Control Técnico: -Para lo que establece como 0bjetivo 1. Plataforma Hardware abierto una ponderación de 30%; - Para lo que establece como objetivo 2. Plataforma Software para desarrollo de videojuegos y software de entretenimiento una ponderación del 50%; - Para el objetivo 3. Integración con objetos del mundo real y otras plataformas una ponderación del 20%.

Don Urbano en su Informe al recurso de reposición, igualmente y a pesar de no tener certificación y habilitación profesional para ello, hace suyas las consideraciones del auditor externo, explica sin justificación ni motivación alguna la forma en la que el Sr. Jose Daniel consideró los porcentajes de ponderación. Se desconocen, por tanto, cuál son los parámetros o indicadores que se han utilizado para establecer estas ponderaciones y no otras, lo que si efectúa en su informe pericial el perito Rogelio que hace una relación entre los objetivos del proyecto y los paquetes de trabajo explicando y justificando las razones por las que se hacen esas asignaciones y considerando que la contribución de los diferentes paquetes de trabajo a la consecución de los objetivos tecnológicos tienen la misma importancia para todos ellos.

b) El informe por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto por esta parte lo realiza una persona sin competencia para ello.

Con el recurso de reposición se aportó:

- DICTAMEN PERICIAL del Catedrático de Universidad en Informática Dr. Juan sobre "contrastación de los objetivos de Gade4all, valoración de la innovación de Gade4all y valoración de los resultados del proyecto Gade4all". Visado por la ALI (Asociación profesional de licenciados en informática que opera a nivel nacional).

- DICTAMEN PERICIAL del Ingeniero Informático Sr. D. Blas sobre "Estudio de corrección de trabajos de auditoría de control técnico sobre el proyecto GADE4ALL" en relación a la labor de auditoría realizada por D. Jose Daniel personal de la empresa Deloitte. Visado por el Colegio Profesional De Ingenieros Técnicos de Andalucía.

- GUÍA PARA LA REVISIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE LOS OBJETIVOS TÉCNICOS DE GADE4ALL realizada por el Ingeniero Informático Sr. D. Domingo, actual director técnico Fidesol, donde de forma pormenorizada se detallan las evidencias para cada uno de los objetivos y subjetivos contenidos en los diferentes paquetes de trabajo con el objeto de facilitar la revisión al Órgano de Reposición.

- VÍDEOS: se adjuntaron un total de "8 nuevos vídeos que en conjunto suman más de 130 minutos de metraje el funcionamiento de la plataforma".

Ninguna de esas pruebas fue mínimamente valoradas. En este sentido, Don Urbano, Subdirector General, en su informe al recurso de reposición de 23 de julio de 2018 (documento 4 de la carpeta 5. Recurso del EA), calificó de nulas estas pruebas al considerar que no se habían realizado sobre la herramienta en ejecución que fue auditada en la visita técnica. Sobre la base de este Informe de Don Urbano, se desestima el recurso de reposición. Ya se ha acreditado en la presente demanda con el informe pericial forense del perito Dr. en Informática D. Rubén, que el fichero ejecutable de la aplicación Gade4All que se comprobó en la visita técnica por el auditor externo de Deloitte, no fue modificado ya que "el fichero ejecutable de la aplicación Gade4All suministrado, no fue modificado tras la compilación de su código fuente, y su fecha de compilación corresponde a Lunes, 15 de julio de 2013 18:03:42 GMT+02:00", y este fichero tiene el mismo contenido y por tanto las mismas características que el auditado en la visita física el 20 de julio de 2016, como acredita la auditoría realizada por el doctor don Rogelio.

Sin embargo, este Informe debe declararse nulo por la falta de habilitación o competencia profesionales para emitir este tipo de informes del Sr. Urbano dado que no posee la certificación CISA exigida por el propio procedimiento establecido por la Administración. Además, el Sr. Urbano es ingeniero superior de telecomunicaciones y no ingeniero informático que es lo que exige la normativa para este tipo de informes y comprobaciones. Se adjunta como documento número 10, Informe del marco legal de la actividad de auditor informático de 17 de junio de 2022 emitido por don Jacobo, Secretario del Colegio Profesional de Ingenieros Técnicos en Informática de Andalucía.

c) La auditoría realizada para determinar el incumplimiento de los objetivos se realizó sin seguir la normativa de aplicación.

Con base en el artículo 69 Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones y el apartado vigésimo séptimo de la Orden reguladora de la subvención que aquí nos ocupa, y el artículo 13.2 del Reglamento 1828/2006, de la Comisión, de 8 de diciembre de 2006, por el que se fijan normas de desarrollo para el Reglamento (CE) n.o 1083/2006, del Consejo, por el que se establecen las disposiciones generales relativas al Fondo Europeo de Desarrollo Regional, al Fondo Social Europeo y al Fondo de Cohesión, y el Reglamento (CE) n.o 1080/2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo al Fondo Europeo de Desarrollo Regional, señala que, un auditor externo a la Administración de manera autónoma y sin justificar su decisión, decide contradecir la normativa puesta de manifiesto y realizar la auditoría siguiendo la metodología CISA reconocida por ISACA.

De conformidad con todas estas normas y directrices sobre la metodología de auditoría usada en el caso que nos ocupa, se debió comunicar durante la auditoría que los objetivos no eran alcanzables y las razones de esa consideración para determinar la acción apropiada en este caso: hacer la auditoría de conformidad con los objetivos marcados en la Memoria y no como arbitrariamente consideró don Jose Daniel.

Por tanto, no sólo no se ha aplicado la metodología que permitía la Orden reguladora, sino que la que se aplica a elección libre del auditor externo a pesar de no estar certificado para ello, incumple con las propias recomendaciones y requisitos que establece esa normativa ISACA sin respetar las garantías mínimas del auditado.

d) En todo caso, considerando válida la metodología empleada por Don Jose Daniel, los resultados que se obtienen respecto al grado de cumplimiento de los objetivos del proyecto no se corresponden con los resultados del auditor.

No se aplican las pruebas correctas establecidas en el propio cuaderno de auditoría sobre creación de contenidos digitales que establece esa propia metodología según el tipo de proyecto ante el que nos encontramos. Así lo concluye don Rogelio en su Informe Pericial (páginas 155 y 156):

3º- El Proyecto Gade4all ejecutado cumple con los objetivos y fines establecidos en la resolución de la concesión de la ayuda.

3.1. Sobre el cumplimiento de los objetivos técnicos y de innovación.

En base al informe del auditor externo, en la certificación final se determina que se ha constatado un cumplimiento del 16% de los objetivos técnicos y un incumplimiento total de los objetivos de innovación del proyecto. Se han presentado alegaciones que desvirtúan lo anterior y en el recurso de reposición se aportaron una serie de pruebas periciales, pero que fue desestimado, por lo que en vía judicial, junto con la demanda, aporta un Dictamen elaborado por don Juan, catedrático de Informática, y que acreditó objetivamente el cumplimiento de los objetivos de nuestro proyecto.

Se ha acreditado en esta demanda con el Informe Pericial Forense elaborado por don Rubén, el fichero ejecutable de la aplicación Gade4All que se comprobó en la visita técnica por el auditor externo de Delloite, no fue modificado tras la compilación de su código fuente, ya que "su fecha de compilación corresponde a lunes, 15 de julio de 2013 18:03:42 GMT+02:00".

No obstante lo anterior, también se presenta con la demanda, informe del Catedrático de Informática y perito don Rogelio, para que realice una comprobación y auditoría del proyecto siguiendo esta misma metodología con las recomendaciones y el cuaderno de auditoría de la Administración tal cual y de idéntica forma lo realizó el auditor externo para comprobar si siguiendo los mismos (aunque indebidos) pasos que el auditor externo, Sr. Jose Daniel, el proyecto cumple con los objetivos de la Memoria presentada para la concesión de la ayuda. Todo ello, obviamente, sobre la misma versión del proyecto que cuando se finalizó como ya hemos acreditado. El Sr. Rogelio determina en su Informe Pericial que: a) Consecución de los objetivos tecnológicos (página 145 del informe): cumplimiento final del proyecto-96,214%; b) Consecución de los objetivos de innovación (página 148 del informe): cumplimiento final del prouecto-100%.

3.2. Sobre el incumplimiento de la normativa reguladora para la subcontratación de las actividades subvencionadas.

Frente a la consideración de que, en la certificación final la actora no acreditó ni aportó evidencias que permitan determinar qué tareas han sido realizadas por las entidades subcontratadas y cuáles por los beneficiarios, se afirma que, en ningún caso existe solapamiento en las actividades realizadas por las empresas subcontratadas y los participantes del proyecto.

Se indica que, en la memoria técnica de solicitud del proyecto se explicaban las tareas que iban a asumir las empresas subcontratadas con cargo al proyecto y la Administración, durante toda la justificación del proyecto, no ha solicitado a ninguno de los participantes en el mismo, ampliación de dicha información, así como tampoco pormenorización de las tareas realizadas por las empresas subcontratadas.

Existe amplia documentación contractual entre las empresas subcontratadas (Vector y Pyro y el beneficiario Fidesol y entre Vector y el coordinador del proyecto Gestorex). Toda esta documentación fue aportada a la Administración con fecha 23 de diciembre de 2013. También está aportado en el expediente las tres ofertas exigidas por la normativa y demás documentación probatoria de la relación contractual entre el beneficiario y las subcontratas como pueden ser las facturas y la justificación de los documentos de pago.

La propia Administración confirmó este cumplimiento administrativo, también los dos informes de auditoría externa de control de PWC indican que la justificación administrativa y el destino a fin de los fondos es adecuado. El Dictamen Pericial de don Blas (página 23 del documento anexo II), pone de manifiesto cómo se realiza esa afirmación con ausencia de argumentos objetivos y contrastables en relación a la supuesta deficiencia de la gestión de la subcontratación y de la diferenciación entre las actividades del consorcio y de la subcontrata. ?

También se alude en el escrito del recurso a que, respecto de la subcontratación de la Fundación de Oviedo por la Fundación I+D del Software Libre, debe indicarse que en ningún momento se llegó a subcontratar, ni ejecutó trabajos -paquetes de trabajo- relativos al presente proyecto. Es cierto que en la memoria técnica y económica se prevé la subcontratación de la Fundación Universidad de Oviedo, pero esta previsión, que es de partícipes-subcontratas en el momento de presentar la memoria, nunca se llegó a efectuar, siendo sustituida por la empresa Vector Technologies, avalándose esta contratación con 3 ofertas con fecha anterior a la subcontratación, como se ha expuesto.

En el expediente administrativo consta solicitado y autorizado (resolución de Dª. Elvira, de fecha 22 de julio de 2013), previo requerimiento de aclaraciones, la contratación de las empresas en sustitución de la Fundación Universidad de Oviedo con la que nunca se llegó a firmar contrato de subcontratación, nunca realizó ni intervino en ninguna de las tareas o paquetes de trabajo del proyecto, y por supuesto nunca recibió cantidad económica alguna, constando carta de renuncia expresa de Fundación Universidad de Oviedo. También consta, previo la existencia de tres ofertas para la subcontratación (en el documento 018.002 constan cuatro ofertas: de Vector, Pyros, Anova y Fundación Universidad de Oviedo), resolución de fecha 14 de agosto de 2013 donde Dª. Sara resuelve autorizar la subcontratación por la Fundación I+D del Software Libre de las empresas PYROS STUDIOS, S.L. y VECTOR INFORMATION TECHNOLOGIES en sustitución de la FUNDACIÓN UNIVERSIDAD DE OVIEDO.

3.3. Sobre que no existe vínculo que de manera indubitada permita relacionar los gastos justificados con las actividades subvencionadas que permita verificar el empleo dado a los fondos percibidos.

Se considera en este punto en la Certificación final que, no se ha aportado la documentación solicitada con respecto a la trazabilidad del personal con las actividades realizadas, por lo que no se ha acreditado el trabajo realizado por el beneficiario. Este presunto incumplimiento se basa en una determinación del auditor externo arbitraria sin justificación ni comprobación alguna.

Así, para comprobar de forma objetiva la ejecución del proyecto, se debió examinar los paquetes de trabajo en relación con lo objetivos del proyecto tal y como hace don Rogelio en su Informe Pericial a reconocer (página 43).

Lo que es más grave, es que la matriz de trazabilidad a la que alude el auditor externo en su informe, obtenida de la página 21 de la Memoria Técnica Inicial, corresponde a la delimitación del horizonte temporal, no al cómputo de horas totales trabajadas imputables a las actividades del proyecto. Esa información se encuentra definida en la página 27 de la Memoria Técnica Inicial. Y a pesar de indicar estas determinaciones sin justificación ni acreditación alguna pues no se comprueba ni revisa la documentación aportada, concluye este auditor externo que no se ha detectado ninguna irregularidad grave (página 13). Y de no existir ninguna irregularidad grave se concluye sorprendentemente en la certificación final que existe un incumplimiento de la subvención en la trazabilidad de las horas.

En cualquier caso y como se acreditó con el escrito de alegaciones y con el recurso de reposición, sí que se realizaron y entregaron las tablas de trazabilidad en donde quedaron claramente acreditado el trabajo de los beneficiarios. En este sentido, la tabla de trazabilidad del personal fue remitida en diversas ocasiones en las fechas 17/02/2016, 12/05/2016 y 24/06/2016 (tras requerimiento de subsanación de la cuenta justificativa de 05/02/2016, 03/ 05/2016 y 13/06/2016, respectivamente), y que la Administración no ha llevado a cabo ninguna apreciación sobre las mismas, remitiéndose en su certificación final a decir que no justifican el trabajo realizado por los beneficiarios del proyecto.

En el acta de revisión técnica se indica que, en el paquete de trabajo nº3 (Arquitectura de la Plataforma Hardware para dispositivos Móviles de Entretenimiento) se tienen asociadas 4.362 horas que se justifican en el documento nº 948 y en el paquete de trabajo nº 9 y 10, correspondiente a la integración de la plataforma con objetos del mundo real, se tienen asociadas 11.674 horas que se justifican en los documentos 949 y 950.

En cualquier caso, cabe resaltar que esta cuestión no puede suponer un incumplimiento de la ayuda que determine el reintegro pues ni en la Orden reguladora ni la gestión del Plan Avanza2, en el marco de la Acción Estratégica de Telecomunicaciones y Sociedad de la Información, ni en la convocatoria, ni en las instrucciones de justificación, figura cómo se debe elaborar la tabla de trazabilidad.

Tras lo anterior, se pronuncia sobre la no realización de la tarea "interacción humano-objeto inteligente", paquete de trabajo 04, o punto 2 del apartado IV "irregularidades graves", tal y como resulta del del informe del Dr. Rogelio, y sobre el contenido de la irregularidad grave, punto 3, tanto en la valoración del importe subcontratado a la empresa Vector Information Technologies, S.L., como respecto a que no se encontraron evidencias de la existencia del código fuente. A este respecto debe indicarse que ya consta analizado y acreditado por los peritos, D. Rubén y D. Rogelio, la existencia de los referidos código fuente, y también como evidencias para acreditar la realización del paquete de trabajo 04. Igualmente, que el importe de la subcontratación de Vector por parte de Fundación I+D del Software Libre y por parte de Gestor Ex Soc Cop, es decir, por las dos entidades que subcontratan, asciende a un 30% muy por debajo del importe que permite la normativa y artículos referidos.

4º- Infracción del principio de proporcionalidad.

La decisión adoptada por la Administración demanda, acordando el reintegro del 100% de la subvención de la que esta mercantil es beneficiaria sin concurrir ninguno de los supuestos legales previstos para ello, vulnera el principio de proporcionalidad previsto en los artículos 106.1 de la CE y 17.3.n) de la LGS. Existe un 100% del cumplimiento de los objetivos pudiendo, en cualquier caso y de forma subsidiaria, ante un cumplimiento que se aproxima de modo significativo al cumplimiento total habiéndose acreditado una acción inequívocamente tendente a la satisfacción de los compromisos y las condiciones de otorgamiento de la ayuda, por lo que debería haberse acordado un reintegro parcial.

TERCERO. -La parte demandada, esgrime en su contestación a la demanda, la oposición a la demanda presentada, fundándose en general en que, respecto de los pretendidos vicios de carácter formal, los vicios denunciados, de darse (cosa que se niega), no tienen los efectos invalidantes que se pretenden de contrario. Reproduce a continuación la respuesta dada en la resolución recurrida: «En lo que respecta a los informes del auditor, debe recordarse que éstos tampoco tienen carácter vinculante y que la Administración no está sujeta a sus conclusiones. El trabajo del auditor, conforme a lo establecido en la Orden EHA/1434/2007, de 17 de mayo, por la que se aprueba la norma de actuación de los auditores de cuentas en la realización de los trabajos de revisión de cuentas justificativas de subvenciones en el ámbito del sector público estatal, previstos en el artículo 74 del Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, aprobado mediante Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, se limita a "realizar las comprobaciones que se establecen en la Norma, con la finalidad de emitir un informe que ayude al órgano concedente de la subvención en la tarea de comprobación de la adecuada justificación, recogiendo aquellos hechos o excepciones que pudieran suponer un incumplimiento por parte del beneficiario de la normativa aplicable o de las condiciones impuestas para la percepción de la subvención".

Por tanto, la intervención del auditor no limita el deber que el artículo 32 de la LGS impone al órgano concedente de comprobar la adecuada justificación de la subvención, así como la realización de la actividad y el cumplimiento de la finalidad que determinen la concesión o disfrute de la subvención. De otra forma, el informe del auditor se convertiría en el elemento determinante a la hora de considerar cumplida la finalidad de la subvención, con lo que la certificación que ha de emitir el órgano competente acerca de la justificación total sería un mero acto debido.». Como consta acreditado, la Administración demandada ha contratado un "SERVICIO DE APOYO AL SEGUIMIENTO TÉCNICO Y ECONÓMICO DE PROYECTOS FINANCIADOS EN CONVOCATORIAS DE AYUDAS"3 así como "SERVICIOS PARA EL APOYO A LA GESTIÓN DE LOS PROGRAMAS DE "I+D", "FORMACIÓN", "CIUDADANÍA DIGITAL", "CONTENIDOS DIGITALES" Y "SERVICIOS PÚBLICOS DIGITALES"4. Se subraya que lo que se contrata son servicios de apoyo y en todo caso no se ha causado indefensión a la recurrente. La eventual falta de certificación de un auditor externo que presta servicios de apoyo técnico o la pretendida falta de capacitación de un Subdirector General autor de informes no vinculantes no puede determinar, en modo alguno, que se haya prescindido del procedimiento establecido ni que la Administración incurra en arbitrariedad o falta de motivación.

Igual suerte merecen las alegaciones de arbitrariedad y falta de motivación. Discrepar de una valoración o considerar que la misma es errónea, ni determina que la actuación administrativa es arbitraria ni que sea inmotivada.

Sobre la apreciación de las causas de reintegro, en síntesis, la Administración considera acreditados los incumplimientos siguientes:

"I Se ha constatado un cumplimiento del 16% de los objetivos técnicos y un incumplimiento total de los objetivos de innovación del proyecto, no aproximándose, por tanto, de modo significativo al cumplimiento total de los objetivos que motivaron la concesión de la ayuda.

II Se ha incumplido la normativa reguladora para la subcontratación de las actividades subvencionadas:

- Los beneficiarios no han acreditado, ni han aportado evidencias, que permitan determinar qué tareas han sido realizadas por las entidades subcontratadas y cuáles por los beneficiarios, constatándose solapamientos entre las actividades realizadas por el beneficiario y dichas entidades subcontratadas.

III. Se ha constatado que no existe un vínculo que de manera indubitada permita relacionar los gastos justificados con las actividades subvencionadas y permita verificar el empleo dado a los fondos percibidos.

- El beneficiario no ha aportado la documentación solicitada respecto a la trazabilidad del personal con las actividades realizadas, por lo que no está acreditado el trabajo realizado por el beneficiario.

IV Se han detectado las siguientes irregularidade[s] graves:

1. La entidad inicialmente subcontratada por el beneficiario FUNDACION SOFTWARE LIBRE, de acuerdo a la memoria inicial, era la Fundación Universidad de Oviedo, entidad vinculada con otro de los beneficiarios, la Universidad de Oviedo.

2. En dicha memoria inicial, la Fundación Universidad de Oviedo tenía encomendada la tarea Interacción humano-objeto inteligente, correspondiente al paquete de trabajo 04. Esta tarea no fue realizada, según se detalla en la comprobación técnica efectuada.

3. En fecha 14-08-2013 se autorizó la sustitución de la Fundación Universidad de Oviedo por las entidades Pyro Studios S.L. y Vector Information Technologies S.L. Esta última entidad ya figuraba en el proyecto como entidad subcontratada por el solicitante, GESTOR EX SOC. COOP., por un importe de 393.200. La nueva subcontratación representó una participación en el proyecto por parte de Vector Information Technologies S.L por un importe de 604.000 €. Cabe señalar que en la visita física no se encontraron evidencias del código fuente de la adaptación de Android a la plataforma hardware escogida. En la visita indicaron que todo el código fuente lo tenía el mencionado subcontratado Vector Information Technologies S.L.

4. En la justificación de estas últimas subcontrataciones no se han aportado las tres ofertas que garantizan que la selección del proveedor se ha realizado cumpliendo los criterios de eficiencia y economía que establece el artículo 31 de la Ley General de Subvenciones. "

Sobre lo anterior, refiere la parte demandada que, se pretende desvirtuar estas conclusiones, básicamente, haciendo suyas las de los informes periciales de los Sres. Juan (sobre el cumplimiento de objetivos, resultados y valoración de la innovación, de 28 de noviembre de 2017) y Rogelio (sobre consecución de objetivos y grado de cumplimiento, de 8 de noviembre de 2022), pero debe advertirse que la prueba aportada por la parte actora se refiere solo al primero de los cuatro incumplimientos indicados. Además, la parte actora no ha desvirtuado las evidencias que obran en el expediente, refiriendo, sin ánimo de exhaustividad, informe de verificación in situ y acta de visita, de 26 y 16 de junio de 20159; Acta de revisión técnica, de 20 de julio de 201610; Informe de control técnico, de 24 de noviembre de 2016; Informe de control técnico-económico, de 1 de diciembre de 201612; Informe previo a la Resolución de reintegro, de 27 de septiembre de 201713; Informe previo a la Resolución del recurso de reposición, de 23 de julio de 2018. Las pericias aportadas por la Fundación demandante no contienen elementos de convicción suficientes como para desvirtuar las conclusiones de los informes y actas indicados, resultantes de una revisión efectuada en el momento mismo de apreciarse las causas de reintegro y, por tanto, coetáneas a las Resoluciones impugnadas.

Por otra parte, los restantes incumplimientos se refieren a los deberes de justificación en relación con la subcontratación de la actividad subvencionada, sin que esos argumentos resulten atendibles, porque, de conformidad con la normativa que expone, si bien el artículo 31.3 de la LGS no establece de forma expresa el nivel de detalle que deben contener las ofertas, de su redacción resulta evidente que las ofertas deberán contener la información suficiente y necesaria como para que el órgano encargado de la comprobación pueda verificar la concurrencia de los principios de "economía y eficiencia", en el presente caso, los documentos presentados por la beneficiaria no contienen información suficiente para que la Administración pueda apreciar cómo se asignan los costes y las horas en los distintos paquetes de trabajo de las actividades subcontratadas.

Por último, sobre la infracción del principio de proporcionalidad, en el sentido de acordarse un reintegro meramente parcial que no llega a cuantificarse, la resolución recurrida da suficiente respuesta a los mismos, en el sentido de que, en base a lo dispuesto en el apartado trigésimo primero de la Orden ITC/362/2011, que regula los criterios de graduación de los incumplimientos, de acuerdo con las conclusiones obtenidas en los informes de inspección efectuados en su momento y las recogidas en la Resolución de reintegro total, el cumplimiento de los objetivos técnicos del proyecto fue tan sólo del 2% y el de objetivos de innovación del 0%, de modo que no resulta de aplicación el inciso primero del citado apartado, que únicamente entra en juego cuando se acredita una acción tendente inequívocamente al cumplimiento de los objetivos y de las condiciones en las que se concedió la subvención. Por tanto, la Resolución de reintegro total no ha vulnerado el principio de proporcionalidad y se ajusta a los criterios de graduación establecidos por las bases reguladoras.

CUARTO. -Ante s de entrar a resolver los motivos del recurso, es necesario exponer la normativa que resulta de aplicación al supuesto de autos, así como hacer una serie de puntualizaciones por estar ante una actividad administrativa de fomento. Comenzando por esta segunda, hemos de decir:

1ª Por la actividad administrativa de fomento, el Estado atiende, de manera directa a inmediata, a lograr el progreso y el bienestar social, mediante el otorgamiento de ventajas al sujeto fomentado que, como ocurre en el presente caso, pueden ser de contenido económico. En el caso que nos ocupa, el recurrente, por el hecho de haber recibido de la Administración una subvención, quedó sometido al cumplimiento de inexcusables obligaciones.

2ª Cualquier tipo de actividad administrativa comporta el ejercicio de potestades por parte de la Administración. Las potestades administrativas surgen directamente del ordenamiento jurídico que, por una parte, da contenido concreto a la potestad, de suerte que coloca a la Administración en situación de supremacía jurídica; y, por otro lado, el ordenamiento jurídico que protege especialmente al interés público sin perjuicio de amparar también los derechos e intereses de los administrados, permite llamar a las personas físicas o jurídicas (a través de la actividad administrativa de fomento) para procurar el progreso y el bienestar social, con la siguiente particularidad: que del ejercicio de esta potestad, además de generarse una ventaja para el sujeto fomentado, se crea una relación jurídica entre la Administración y la persona beneficiada: de ahí que ésta última quede vinculada, en virtud de la relación creada, por unas condiciones de inexcusable cumplimiento; y ello porque el incumplimiento, sólo produce «beneficio» al sujeto fomentado, y no se satisface el interés público o interés social.

3.ª La actividad administrativa de fomento que se concreta en una subvención, como pone de relieve la doctrina científica, se realiza mediante un procedimiento contractual que genera la relación jurídica entre la Administración y el sujeto beneficiado. Y así, en el caso que resolvemos, la entidad mercantil recurrente, quedó vinculada al inexcusable cumplimiento de las obligaciones derivadas de la subvención, desde el momento mismo en que aceptó las condiciones impuestas por la Administración, lo que quedó plenamente acreditado, tal como resulta del expediente administrativo

Estamos por tanto en presencia de una relación contractual de carácter público en la que la Administración y el beneficiario tienen inexcusables obligaciones, descartando la hipótesis del incumplimiento de una obligación modal.

La actora, como beneficiaria de la subvención al asumir el compromiso de realización de los gastos subvencionables, aceptó que los mismos debían realizarse en las condiciones previstas en la Resolución administrativa. Es relevante que los gastos que con fondos públicos haya de realizarse, se efectúen dentro del plazo establecido en el propio acuerdo de concesión, así como en las condiciones en que tal subvención ha sido concedida. Ha de considerarse que la subvención que nos ocupa supone la entrega de fondos públicos a particulares con una finalidad concreta, lo que nos lleva a interpretar tal finalidad con la debida exigencia propia del control de los fondos públicos.

Por otra parte, en cuanto a la normativa aplicable al supuesto enjuiciado es la siguiente:

1) ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, en cuyo artículo 14 se dispone:

"Artículo 14. Obligaciones de los beneficiarios.

1. Son obligaciones del beneficiario:

a) Cumplir el objetivo, ejecutar el proyecto, realizar la actividad o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de las subvenciones.

b) Justificar ante el órgano concedente o la entidad colaboradora, en su caso, el cumplimiento de los requisitos y condiciones, así como la realización de la actividad y el cumplimiento de la finalidad que determinen la concesión o disfrute de la subvención.

c) Someterse a las actuaciones de comprobación, a efectuar por el órgano concedente o la entidad colaboradora, en su caso, así como cualesquiera otras de comprobación y control financiero que puedan realizar los órganos de control competentes, tanto nacionales como comunitarios, aportando cuanta información le sea requerida en el ejercicio de las actuaciones anteriores.

d) Comunicar al órgano concedente o la entidad colaboradora la obtención de otras subvenciones, ayudas, ingresos o recursos que financien las actividades subvencionadas.

Esta comunicación deberá efectuarse tan pronto como se conozca y, en todo caso, con anterioridad a la justificación de la aplicación dada a los fondos percibidos.

e) Acreditar con anterioridad a dictarse la propuesta de resolución de concesión que se halla al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social, en la forma que se determine reglamentariamente, y sin perjuicio de lo establecido en la disposición adicional decimoctava de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

f) Disponer de los libros contables, registros diligenciados y demás documentos debidamente auditados en los términos exigidos por la legislación mercantil y sectorial aplicable al beneficiario en cada caso, así como cuantos estados contables y registros específicos sean exigidos por las bases reguladoras de las subvenciones, con la finalidad de garantizar el adecuado ejercicio de las facultades de comprobación y control.

g) Conservar los documentos justificativos de la aplicación de los fondos recibidos, incluidos los documentos electrónicos, en tanto puedan ser objeto de las actuaciones de comprobación y control.

h) Adoptar las medidas de difusión contenidas en el apartado 4 del artículo 18 de esta ley.

i) Proceder al reintegro de los fondos percibidos en los supuestos contemplados en el artículo 37 de esta ley.

2. La rendición de cuentas de los perceptores de subvenciones, a que se refiere el artículo 34.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril , de funcionamiento del Tribunal de Cuentas, se instrumentará a través del cumplimiento de la obligación de justificación al órgano concedente o entidad colaboradora, en su caso, de la subvención, regulada en el párrafo b) del apartado 1 de este artículo."

Por su parte, el artículo 30:

"Artículo 30. Justificación de las subvenciones públicas.

1. La justificación del cumplimiento de las condiciones impuestas y de la consecución de los objetivos previstos en el acto de concesión de la subvención se documentará de la manera que se determine reglamentariamente, pudiendo revestir la forma de cuenta justificativa del gasto realizado o acreditarse dicho gasto por módulos o mediante la presentación de estados contables, según se disponga en la normativa reguladora.

2. La rendición de la cuenta justificativa constituye un acto obligatorio del beneficiario o de la entidad colaboradora, en la que se deben incluir, bajo responsabilidad del declarante, los justificantes de gasto o cualquier otro documento con validez jurídica que permitan acreditar el cumplimiento del objeto de la subvención pública. La forma de la cuenta justificativa y el plazo de rendición de la misma vendrán determinados por las correspondientes bases reguladoras de las subvenciones públicas.

A falta de previsión de las bases reguladoras, la cuenta deberá incluir declaración de las actividades realizadas que han sido financiadas con la subvención y su coste, con el desglose de cada uno de los gastos incurridos, y su presentación se realizará, como máximo, en el plazo de tres meses desde la finalización del plazo para la realización de la actividad.

3. Los gastos se acreditarán mediante facturas y demás documentos de valor probatorio equivalente con validez en el tráfico jurídico mercantil o con eficacia administrativa, en los términos establecidos reglamentariamente.

La acreditación de los gastos también podrá efectuarse mediante facturas electrónicas, siempre que cumplan los requisitos exigidos para su aceptación en el ámbito tributario.

Reglamentariamente, se establecerá un sistema de validación y estampillado de justificantes de gasto que permita el control de la concurrencia de subvenciones.

4. Cuando las actividades hayan sido financiadas, además de con la subvención, con fondos propios u otras subvenciones o recursos, deberá acreditarse en la justificación el importe, procedencia y aplicación de tales fondos a las actividades subvencionadas.

5. En el supuesto de adquisición de bienes inmuebles, además de los justificantes establecidos en el apartado 3 de este artículo, debe aportarse certificado de tasador independiente debidamente acreditado e inscrito en el correspondiente registro oficial.

6. Los miembros de las entidades previstas en el apartado 2 y segundo párrafo del apartado 3 del artículo 11 de esta ley vendrán obligados a cumplir los requisitos de justificación respecto de las actividades realizadas en nombre y por cuenta del beneficiario, del modo en que se determina en los apartados anteriores. Esta documentación formará parte de la justificación que viene obligado a rendir el beneficiario que solicitó la subvención.

7. Las subvenciones que se concedan en atención a la concurrencia de una determinada situación en el perceptor no requerirán otra justificación que la acreditación por cualquier medio admisible en derecho de dicha situación previamente a la concesión, sin perjuicio de los controles que pudieran establecerse para verificar su existencia.

8. El incumplimiento de la obligación de justificación de la subvención en los términos establecidos en este capítulo o la justificación insuficiente de la misma llevará aparejado el reintegro en las condiciones previstas en el artículo 37 de esta ley."

QUINTO.- En el caso de autos, la Orden ITC/362/2011, de 21 de febrero, por la que se regulan las bases, el régimen de ayudas y la gestión del Plan Avanza2, en el marco de la acción estratégica de telecomunicaciones y sociedad de la información, dentro del Plan Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica, 2008-2011 según su artículo 1 "tiene por objeto el establecimiento de las bases, el régimen de ayudas y la gestión del Plan Avanza2, para la realización de proyectos y acciones en el marco de la Acción Estratégica de Telecomunicaciones y Sociedad de la Información, dentro del Plan Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica, 2008-2011."

Tal y como resulta del expediente administrativo, la agrupación beneficiaria GESTOR EX SOC. COOP / ONLINE AND OFFLINE, S.L. / FUNDACIÓN I+D DEL SOFTWARE LIBRE / UNIVERSIDAD DE OVIEDO/UNIVERSIDAD CARLOS III presentó solicitud de ayuda con fecha 12 de mayo de 2011 para la realización del proyecto "GADE4ALL: Plataforma Genérica para Facilitar el Desarrollo de Videojuegos y Software de Entretenimiento Multiplataforma", siendo beneficiaria dicha agrupación de una subvención de 254.116,87 euros y un préstamo por importe de 1.689.809,88 euros y, en particular, se acordó entregar a UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID una subvención por importe de 49.104,00 euros.

En la memoria descriptiva del proyecto (página 3) aparecen descritos los objetivos del proyecto:

"El proyecto pretende desarrollar una plataforma software-hardware genérica para facilitar el desarrollo de videojuegos y software de entretenimiento. La plataforma implementa un conjunto de servicios que permitirán acelerar y abaratar los procesos de desarrollo de los videojuegos, mejorando dos escenarios posibles de desarrollo:

1. El entorno profesional donde una versión avanzada producto de la plataforma permitirá a los profesionales del sector generar videojuegos de calidad de forma mucho más rápida, económica y de calidad.

2. El entorno particular donde el propio usuario podrá mediante una versión simplificada del sistema construir sus propios juegos con unos conocimientos mínimos. Utilizando la plataforma para jugar y aprender.

El proyecto pretende desarrollar una plataforma software-hardware genérica para facilitar el desarrollo de videojuegos y software de entretenimiento, esto encaja con las nuevas realidades que vemos en los fenómenos como internet donde los propios usuarios son los generadores de contenidos.

Para lograr los objetivos, GADE4ALL acometerá el desarrollo de tres pilares fundamentales que son:

1. Plataforma Hardware Abierta Software de Entretenimiento "PHASE".

2. Plataforma Software para Desarrollo de Videojuegos y Software de entretenimiento.

3. Integración con objetos del mundo real y otras plataformas.

El proyecto GADE4ALL está alineado con los objetivos del subprograma Avanza Contenidos Digitales (I+D+i)".

En el mismo, se alude a los objetivos de fomento de mejoras tecnológicas y organizativas en la cadena de valor de los contenidos digitales, potenciar el desarrollo tecnológico en sectores en crecimiento en el ámbito de los contenidos digitales, y al fomento de nuevos modelos de negocio de la industria de contenidos digitales.

Los objetivos tecnológicos se dividen en tres apartados:

1-. Plataforma Hardware Abierta para Software de Entretenimiento "PHASE".

2-. Plataforma Software para Desarrollo de Videojuegos y Software de entretenimiento.

3-. Integración con objetos del mundo real y otras plataformas.

A continuación, se describen los tres componentes del sistema:

1-. Plataforma hardware para dispositivos inteligentes (dispositivos móviles).

2-. Plataforma de servicios y videojuegos para dispositivos móviles.

3-. Integración con objetos "reales" y los objetos cotidianos futuros.

La resolución de concesión se realiza en los términos que resultan del expediente procediendo destacar, del Anexo, lo siguiente:

"Condiciones técnico-económicas:

Los beneficiarios deben desarrollar el proyecto o acción de acuerdo con la Solicitud, Cuestionario y Memoria presentados al MITYC, teniendo dicha documentación carácter vinculante para los mismos. Se deberán cumplir los objetivos y realizar los hitos previstos para los ejercicios financiados, según se detalla en la Memoria y el epígrafe 2.13 del Cuestionario presentados con la solicitud de ayuda. En el caso de que los beneficiarios hagan mención en sus páginas Web, publicaciones, actividades de difusión, etc., al presente proyecto, deberán indicar hasta el final del año siguiente a la finalización del mismo, que el proyecto ha sido financiado por el presente Subprograma de ayudas, debiendo aportar la dirección Web y copia de las otras referencias en la documentación justificativa de su realización.

justificación de gastos del beneficiario GESTOREX deberá acompañarse de un informe realizado por una empresa de auditoría externa inscrita en el ROAC, de acuerdo con el Anexo IV de la Resolución de Convocatoria de 30 de marzo de 2011.

Los beneficiarios GESTOREX , UNIVERSIDAD DE OVIEDO y FUNDACIÓN I+D DEL SOFTWARE LIBRE , deberán publicar información en su página Web, hasta el final del año siguiente a la finalización del proyecto, indicativa de que el mismo ha sido financiado por el Fondo Europeo de Desarrollo Regional (FEDER) con inclusión del logotipo del mismo y el lema "Una manera de hacer Europa", y su dirección Web se incluirá en la documentación justificativa de su realización.

Los beneficiarios GESTOREX , UNIVERSIDAD DE OVIEDO y FUNDACIÓN I+D DEL SOFTWARE LIBRE, al realizar parte del proyecto en regiones de Convergencia, Phasing-out y Phasing-in, al presentar la documentación justificativa del mismo deberán presentar los justificantes correspondientes a las inversiones realizadas, gastos de personal y al resto de los gastos incurridos, excepto costes indirectos. Esto también es de aplicación a la modalidad de cuenta justificativa con aportación de informe de auditor.

Los beneficiarios GESTOREX , UNIVERSIDAD DE OVIEDO y FUNDACIÓN I+D DEL SOFTWARE LIBRE, al realizar todo o parte del proyecto en regiones de Convergencia, Phasing-out y Phasing-in, con la documentación justificativa deberá incluir la justificación de que la realización del mismo se ha efectuado en las localizaciones y porcentajes incluidos en el Cuestionario de solicitud de ayudas. La no justificación implicara la modificación de los tipos de interés aplicados en el préstamo concedido.

Los beneficiarios UNIVERSIDAD DE OVIEDO y UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID, deberán aportar una declaración responsable por parte de una persona apoderada de la entidad que acredite que el personal imputado por la misma no es personal fijo vinculado estatutaria o contractualmente con el organismo público.

Este requisito es absolutamente necesario para la posterior validación de los gastos vinculados al personal y la tramitación del expediente."

Al aceptar la ayuda, la recurrente quedó obligada al cumplimiento de las condiciones establecidas en las normas de convocatoria, en la Ley 38/2003, en su Reglamento de desarrollo y en las condiciones particulares de la propia resolución de concesión. Siendo, indiscutiblemente, carga de la beneficiaria de la ayuda acreditar el cumplimiento de las condiciones materiales y formales a las que venía sometida esa ayuda. La aceptación se produjo el día 4 de octubre de 2011.

El día 9 de diciembre de 2011 la beneficiaria GESTOR EX SOC. COOP., solicita la modificación de la concesión, que se acuerda el día 24 de diciembre de 2012 para admitir la retirada de ONLINE AND OFFLINE, asumiendo dichas tareas el coordinador GESTOR.EX y el participante FUNDACION I+D DEL SOFTWARE LIBRE, ya que están en disposición de poder asumir con éxito las nuevas actividades y la modificación planteada no altera los objetivos del proyecto ni el presupuesto global aprobado.

El 14 de diciembre de 2016 se emite la certificación final con la calificación de no conforme y el inicio del expediente de reintegro se acuerda el día 16 de diciembre de 2016 señalando la Administración como "Causas reintegro" lo siguiente:

"I Se ha constatado un cumplimiento del 16% de los objetivos técnicos y un incumplimiento total de los objetivos de innovación del proyecto, no aproximándose, por tanto, de modo significativo al cumplimiento total de los objetivos que motivaron la concesión de la ayuda.

II Se ha incumplido la normativa reguladora para la subcontratación de las actividades subvencionadas:

- Los beneficiarios no han acreditado, ni han aportado evidencias, que permitan determinar qué tareas han sido realizadas por las entidades subcontratadas y cuáles por los beneficiarios, constatándose solapamientos entre las actividades realizadas por el beneficiario y dichas entidades subcontratadas.

I II. Se ha constatado que no existe un vínculo que de manera indubitada permita relacionar los gastos justificados con las actividades subvencionadas y permita verificar el empleo dado a los fondos percibidos.

- El beneficiario no ha aportado la documentación solicitada respecto a la trazabilidad del personal con las actividades realizadas, por lo que no está acreditado el trabajo realizado por el beneficiario.

IV Se han detectado las siguientes irregularidades graves:

1. La entidad inicialmente subcontratada por el beneficiario FUNDACION SOFTWARE LIBRE, de acuerdo a la memoria inicial, era la Fundación Universidad de Oviedo, entidad vinculada con otro de los beneficiarios, la Universidad de Oviedo.

2. En dicha memoria inicial, la Fundación Universidad de Oviedo tenía encomendada la tarea Interacción humano-objeto inteligente, correspondiente al paquete de trabajo 04. Esta tarea no fue realizada, según se detalla en la comprobación técnica efectuada.

3. En fecha 14-08-2013 se autorizó la sustitución de la Fundación Universidad de Oviedo por las entidades Pyro Studios S.L. y Vector Information Technologies S.L. Esta última entidad ya figuraba en el proyecto como entidad subcontratada por el solicitante, GESTOR EX SOC. COOP., por un importe de 393.200. La nueva subcontratación representó una participación en el proyecto por parte de Vector Information Technologies S.L por un importe de 604.000 €. Cabe señalar que en la visita física no se encontraron evidencias del código fuente de la adaptación de Android a la plataforma hardware escogida. En la visita indicaron que todo el código fuente lo tenía el mencionado subcontratado Vector Information Technologies S.L

4. En la justificación de estas últimas subcontrataciones no se han aportado las tres ofertas que garantizan que la selección del proveedor se ha realizado cumpliendo los criterios de eficiencia y economía que establece el artículo 31 de la Ley General de Subvenciones .".

Pues bien, en la resolución de reintegro de fecha 13 de octubre de 2017, en respuesta a las alegaciones formuladas, se hace constar, en particular referido a la entidad beneficiaria GESTOR EX SOC. COOP, lo siguiente:

"Se ha constatado un cumplimiento del 16% de los objetivos técnicos y un incumplimiento total de los objetivos de innovación del proyecto, no aproximándose, por tanto, de modo significativo al cumplimiento total de los objetivos que motivaron la concesión de la ayuda.

(...)

Tras revisar las alegaciones presentadas por el beneficiario se comprueba que no se aportan evidencias nuevas que apoyen o sostengan las alegaciones presentadas, ya que no se incluyen evidencias como capturas de pantalla, vídeos detallados, etc. que demuestren que efectivamente cada objetivo técnico ha sido realizado en su totalidad, cubriendo las carencias detectadas en la revisión técnica llevada a cabo del proyecto.

Además, se ha comprobado que el beneficiario apoya su alegación en diversos documentos entregables aportados a lo largo de la vida del proyecto y que ya fueron revisados de forma previa a la Certificación Final emitida el 15 de diciembre de 2016. Destacar que los entregables documentales presentados sirven como apoyo para comprobar posteriormente el cumplimiento o no de esos objetivos técnicos en la revisión física a llevar a cabo en las dependencias del beneficiario.

Sin embargo, si durante la misma no se verifica el correcto desarrollo y cumplimiento de los objetivos técnicos, se considera que no suponen evidencia sólida de haber cumplido con el objetivo propuesto.

A pesar de lo alegado por el beneficiario, no se ha conseguido acreditar mediante evidencias nuevas que la plataforma hardware sea modular y con posibilidades de extensión e interfaz multimodal y háptica con una batería de sensores, siendo lo probado durante la visita física una plataforma comercial, no cumpliéndose así el objetivo del desarrollo de una plataforma hardware.

Asimismo, tampoco se ha conseguido acreditar con evidencias nuevas lo especificado en referencia al cumplimiento del objetivo 2. Finalmente, tampoco se ha conseguido acreditar en las alegaciones presentadas la integración con objetos del mundo real o el uso de RFID, ya que como se ha comentado, las evidencias aportadas por el beneficiario (publicaciones) datan de anualidades muy posteriores al desarrollo del proyecto, 2015 y 2016.

Por tanto y tras lo expuesto, se desestima la alegación presentada al respecto y se decide mantener lo reflejado en la Certificación Final, habiéndose acreditado un total del 16% de cumplimiento de los objetivos técnicos y un incumplimiento total de los objetivos de innovación asociados a dichos objetivos técnicos.

Añade la resolución que "Respecto al incumplimiento total de los objetivos de innovación, (...)

"Tras revisar las alegaciones presentadas por el beneficiario, se comprueba que no se aportan evidencias nuevas que permitan acreditar el desarrollo y cumplimiento de los objetivos de innovación asociados a los objetivos técnicos. Asimismo, se comprueba que las fechas de los artículos mencionados por el beneficiario como evidencia del total cumplimiento de los objetivos de innovación, son muy posteriores a las fechas de desarrollo del proyecto GADE4ALL, ya que se tratan de publicaciones en los años 2015 y 2016. Por tanto y tras lo expuesto, se desestima la alegación presentada al respecto".

En cuanto a la alegación de que, se ha incumplido la normativa reguladora para la subcontratación de las actividades subvencionadas, la resolución señala que "El beneficiario expone que en la memoria técnica de solicitud se explicaban las tareas que iban a asumir las empresas subcontratadas con cargo al proyecto, no solicitando el Ministerio en ningún momento pormenorización de las tareas realizadas por las empresas subcontratadas. Además, el beneficiario expone que la información sobre los trabajos llevados a cabo, están integrados en las respectivas memorias técnicas anuales y entregables.

Tras revisar las alegaciones presentadas por el beneficiario se comprueba que no se aporta nueva información sobre las tareas acometidas por cada entidad participante en el proyecto que no fuese aportada de manera previa a la certificación final emitida el 15 de diciembre de 2016. De este modo, se considera mantener lo reflejado en ésta ya que, si bien es cierto que dentro de las memorias se ve en qué paquetes de trabajo participan las subcontratas, las tareas subcontratadas de Vector Information Technologies no se diferencian de las realizadas por Gestor.Ex en el paquete de trabajo 3, ni tampoco se diferencian las tareas realizadas por Vector con respecto a las correspondientes a Fidesol. Además, a pesar de que todas las empresas presentan contrato, no se detallan las actividades concretas a realizar, tan solo se indican los paquetes en los que trabajarán. Por tanto y tras lo expuesto, se desestima la alegación presentada al respecto".

Asimismo, la resolución, al examinar las alegaciones presentadas por la UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID, presentadas el 13 de febrero de 2017, resuelve que:

"El beneficiario presenta un escrito donde apoya las alegaciones presentadas por GESTOR EX. SOC.COOP.

Para dar respuesta a las alegaciones presentadas por el beneficiario Universidad Carlos III de Madrid, se remite a la respuesta facilitada en este mismo documento a las alegaciones presentadas por Gestor Ex. Soc. Coop".

Pues bien, como hemos podido comprobar del amplio escrito de demanda antes expuesto, los motivos de impugnación de la parte demandante se refieren principalmente a la disconformidad con las conclusiones alcanzadas en cuanto al grado de cumplimiento de los objetivos antes referidos y que la resolución impugnada sitúa en torno al 16% de cumplimiento de los objetivos técnicos y un incumplimiento total de los objetivos de innovación asociados a dichos objetivos técnicos, sustentado en un informe elaborado por quién carece de la necesaria cualificación técnica, como es la del auditor que firma el informe de control técnico, Jose Daniel (CISA).

SEXTO. -Esta Sala ha tenido ocasión de examinar esta misma controversia en el recurso 750/2022, con ocasión del recurso promovido por la coordinadora de la agrupación beneficiaria de la subvención, de la que participa la ahora demandante, planteándose esa controversia en los mismos términos que la ahora examinada y que ha sido resuelta mediante sentencia de fecha 14 de marzo de 2025, cuyos razonamientos reproducimos a continuación, por ser de aplicación también para resolver el presente recurso, al estar fundada, como decimos, en los mismos hechos y fundamentos que fueron objeto de análisis en nuestra anterior sentencia.

Decíamos en esa sentencia:

"Las alegaciones de la parte actora giran como centro de su impugnación en la disconformidad a derecho de la conclusión relativa al cumplimiento únicamente del 16% y a que esa conclusión se sustenta en un informe elaborado por quién a su juicio, carece de la necesaria cualificación técnica. Se debate la del auditor que firma el informe de control técnico, Jose Daniel (CISA).

Es preciso recordar los antecedentes de este informe:

a) Informe de PWC de fecha 30 de septiembre de 2013. Con acta de visita. Se ha comprobado: que los gastos son elegibles y se han realizado dentro del periodo de elegibilidad de acuerdo con la documentación administrativa que consta en el expediente; que están relacionados efectiva y directamente con la operación aprobada; que a través de la verificación física realizada, los productos o servicios cofinanciados se han suministrado; que se cumple con las medidas de información y publicidad nacional y comunitaria en su caso de acuerdo con lo previsto en la convocatoria; que existe una pista de auditoria suficiente en relación con los gastos efectivamente realizados para cada operación cofinanciada; que sean contabilizado las inversiones y de las subvenciones mediante un sistema de contabilidad separado o un código contable específico.

En el acta de la visita si cabe destacar lo siguiente:

A. en cuanto a la ejecución del proyecto se han podido verificar las actuaciones realizadas "En la visita se ha comprobado la plataforma y se han probado alguno de los juegos lanzados durante la Eurocopa de 2012".

B. Verificación de las tareas realizadas con respecto a la planificación. Observaciones "en la visita hemos tenido acceso a demostraciones y productos generados".

C. Verificación de los resultados del proyecto Observaciones "El software en España no se puede patentar. La empresa ha llevado a cabo estudios y ha registrado su desarrollo".

D. En cuanto a los gastos justificados. Observaciones

Personal "El Convenio aplicado por la empresa establece una jornada laboral de 35 horas semanales 8art. 16 pag. 65.857 BOE fecha 01/08/09). Para realizar el cálculo de la jornada laboral anual se establecen un total de 46 semanas laborables. Se ha comprobado mediante contrato de la trabajadora con DNI NUM000 que inicia su actividad con la empresa el 16 de agosto de 2012. No tiene jornada reducida, sino que el tiempo que trabajó para el proyecto corresponde únicamente a la mitad del mes de agosto y los meses de septiembre a diciembre de dicho año."

Otras Partidas "Ambas facturas corresponden al proveedor VECTOR INFORMATION TECHNOLOGIES S.L. Se han aportado los 3 presupuestos por los siguientes importes.

Presupuesto 1 por importe de 465.000 euros

Presupuesto 2 por importe de 424.ooo euros

Presupuesto 3 por importe de 393.000 euros correspondiente este último a Vector Information Technologies, verificándose así que sea contratado la oferta económicamente más ventajosa".

b) Informe PWC de verificaciones in situ, de fecha 26 de junio de 2015. En idéntico sentido que el anterior.

En el acta de la visita si cabe destacar lo siguiente:

A. Ejecución del proyecto

"Se han podido verificar las actuaciones realizadas?" Respuesta No. "Indican que la plataforma desarrollada fue creada por personal que ya no trabaja en la empresa por lo que no hay nadie actualmente que sepa utilizarla. Muestran varios juegos de prueba instalados en una Tablet, que fueron desarrollados con la plataforma. Los juegos poseen gráficos básicos y tampoco saben utilizarlos. Alegan que el proyecto fue realizado y que en estos momentos se encuentran buscando financiación para poder mejorarlo dando el paso al 3D".

B. Verificación de las tareas realizadas con respecto a la planificación. Observaciones "Mostrados en una Tablet videojuegos realizados con la plataforma y manuales de instrucciones sobre su manejo".

C. Verificación de la documentación justificativa original de los gastos declarados que se relacionan a continuación:

D. Otras partidas: observaciones. "se aportan presupuestos de Vector Tecnologis S.L (12/12/2011) Biceu Consulting (16/02/2010) y de Anova IT Consulting (04/12/2011) El presupuesto más bajo es de Vector y es el adjudicatario del contrato. Se aporta contrato firmado a 19 de diciembre de 2011. No quedan claras las tareas desarrolladas por el proveedor".

El informe de control técnico es de fecha 24 de noviembre de 2016. En el informe se incluyen las conclusiones en cuanto:

* Acreditación del cumplimiento de los objetivos técnicos del proyecto

* * Acreditación del cumplimiento de los objetivos de innovación del proyecto

* * Aplicación de las cantidades recibidas a los fines para los que la ayuda fue concedida

* * Irregularidades graves en la documentación aportada y/o en las visitas de control técnico y económico (si existiesen).

El resumen es que:

a) No hay evidencias suficientes del desarrollo de la plataforma hardware abierta software de entretenimiento "PHASE".

b) No hay evidencias suficientes del desarrollo de la plataforma software para el desarrollo de videojuegos y software de entretenimiento.

c) No hay evidencias suficientes de la integración con objetos del mundo real y otras plataformas.

Se especifican los extremos que no se han podido comprobar:

1-. Objetivo 1, al que se concede carácter crítico, con una ponderación del 30%, un cumplimiento del 20% y por tanto un cumplimiento ponderado del 6%. Se concreta:

"Tras el proceso de revisión llevado a cabo tanto documental como en la visita física, se concluye que no hay evidencias suficientes del cumplimiento de este objetivo, ya que no se pudo verificar lo siguiente:

- En los documentos aportados no se presenta ningún tipo de esquema, diagrama, etc. sobre el diseño de la plataforma HW.

- De todos los requisitos indicados en la memoria inicial página 4, no se cumplen dos de ellos: La plataforma no es modular y no tiene posibilidades de extensión. Tampoco tiene interfaz multimodal y háptica con una batería de sensores.

- En la memoria inicial se indica que se construirá una plataforma de hardware abierta. No existe un diseño del hardware y lo que se probó en la visita física fue una plataforma Hardware abierta escogida entre diversas plataformas hardware comerciales.

- No hay evidencias del código fuente de la adaptación de Android a la plataforma Hardware escogida. En la visita física indican que todo el código fuente lo tiene VECTOR INFORMATION TECNHOLOGIES, una de las subcontrataciones del proyecto.

Por lo expuesto anteriormente, se concluye que no hay evidencias suficientes del desarrollo de la plataforma hardware abierta software de entretenimiento "PHASE".

2. Objetivo 2. al que se concede carácter crítico, con una ponderación del 50%, un cumplimiento del 20% y por tanto un cumplimiento ponderado del 10%. Se concreta:

"Tras el proceso de revisión llevado a cabo tanto documental como en la visita física, se concluye que no hay evidencias suficientes del cumplimiento de este objetivo, ya que no se pudo verificar lo siguiente:

- No hay evidencias de disponer de un mecanismo ligero de conexión a servicios Web. La propia herramienta es una aplicación que se ejecuta en Windows y no hay evidencias de acceso a la red para obtener los servicios web disponibles.

- No hay evidencias de disponer servicios de descubrimiento adecuados. Los servicios o características están parametrizados según la tipología de juego.

- No hay evidencias de la escalabilidad del servicio. Al no haber evidencias de servicios web no ha sido posible verificar la escalabilidad del servicio.

- No hay evidencias de extensibilidad y capacidad para el uso de componentes adhoc. No se presentan evidencias de mecanismos de extensión del framework ni plugins. Es posible extender la funcionalidad de los videojuegos con nuevos niveles.

- No hay evidencias de un sistema de identificación de usuarios implementado. Solo se identifican dispositivos en base a unas plataformas definidas (iOS, android y web). En el documento 918 de la herramienta electrónica PROFIT hay evidencias de un sistema de identificación de usuarios único, pero no hay evidencias de su uso e implementación en la plataforma.

- No hay evidencias de implementación de inteligencia colectiva. No hay ejemplos ni desarrollos que muestren juegos en que se generen reglas simples para cada individuo de un grupo y que ese grupo tenga comportamientos avanzados. En el documento 918 de la herramienta electrónica PROFIT se habla de la generación de números únicos que identifiquen usuarios, pero en este documento se esperaba que trataran temas sobre generación de reglas simples y comportamientos avanzados en juegos con elementos grupales.

- No hay evidencias de la estructura social. No se identifica que la plataforma permita la publicación y compartición de videojuegos. Esta plataforma exporta los juegos para cada sistema y después es necesario desplegarlos manualmente.

En el caso de Android e iOS es necesario compilarlos con sus respectivas plataformas de desarrollo.

Por lo expuesto anteriormente, se concluye que no hay evidencias suficientes del desarrollo de la Plataforma Software para Desarrollo de Videojuegos y Software de entretenimiento."

3-. Objetivo 3, al que se concede carácter crítico, con una ponderación del 20%, un cumplimiento del 0% y por tanto un cumplimiento ponderado del 0%. Se concreta:

"Tras el proceso de revisión llevado a cabo tanto documental como en la visita física, se concluye que no hay evidencias suficientes del cumplimiento de este objetivo, ya que no se pudo verificar lo siguiente:

- No hay evidencias de integración con objetos del mundo real.

- No hay evidencias del uso de RFID para la identificación de objetos del entorno que permitan extender o complementar el juego o aplicación desarrollada.

Por lo expuesto anteriormente, se concluye que no hay evidencias suficientes de la Integración con objetos del mundo real y otras plataformas."

En resumen: capacidad de interacción con elementos del mundo real 0% cumplimiento, integración de estos objetos gracias a dispositivos móviles 0% de cumplimiento, tecnologías de etiquetado por radiofrecuencia que permitiría ejecutar videojuegos de forma contextual de forma que puedan ayudar al usuario a complementar al objeto del mundo real cumplimiento 0%.

SÉPTIMO-.A fin de resolver el primer motivo de recurso, sobre la base de los datos recogidos en el fundamento jurídico anterior es preciso puntualizar con carácter previo varias cuestiones.

La primera, obran en el expediente administrativo los documentos de formalización de contrato de servicio de apoyo al seguimiento técnico y económico de proyectos financiados en convocatorias de ayuda. El primer lote, 1, suscrito con Deloitte Advisory en diciembre de 2015. El segundo suscrito con Price Waterhouse Coopers Asesores de Negocios SL y Price Waterhouse Coopers Auditores S.L UTE en febrero de 2013, para "Servicio e apoyo a la gestión de los programas de I+D formación, ciudadanía digital contenidos digitales y servicios públicos digitales".

Figuran en ambos casos los Pliegos de Cláusulas Administrativas particulares de los respectivos contratos.

La resolución de reintegro se fundamenta en lo siguiente:

I-. Se ha constatado un cumplimiento del 16% de los objetivos técnicos y un incumplimiento total de los objetivos de innovación del proyecto, no aproximándose, por tanto, de modo significativo al cumplimiento total de los objetivos que motivaron la concesión de la ayuda.

II-. Se ha incumplido la normativa reguladora para la subcontratación de las actividades subvencionadas:

- Los beneficiarios no han acreditado, ni han aportado evidencias, que permitan determinar qué tareas han sido realizadas por las entidades subcontratadas y cuáles por los beneficiarios, constatándose solapamientos entre las actividades realizadas por el beneficiario y dichas entidades subcontratadas.

III. Se ha constatado que no existe un vínculo que de manera indubitada permita relacionar los gastos justificados con las actividades subvencionadas y permita verificar el empleo dado a los fondos percibidos.

- El beneficiario no ha aportado la documentación solicitada respecto a la trazabilidad del personal con las actividades realizadas, por lo que no está acreditado el trabajo realizado por el beneficiario.

IV Se han detectado las siguientes irregularidades graves:

1. La entidad inicialmente subcontratada por el beneficiario FUNDACIÓN SOFTWARE LIBRE, de acuerdo con la memoria inicial, era la Fundación Universidad de Oviedo, entidad vinculada con otro de los beneficiarios, la Universidad de Oviedo.

2. En dicha memoria inicial, la Fundación Universidad de Oviedo tenía encomendada la tarea Interacción humano-objeto inteligente, correspondiente al paquete de trabajo 04. Esta tarea no fue realizada, según se detalla en la comprobación técnica efectuada.

3. En fecha 14-08-2013 se autorizó la sustitución de la Fundación Universidad de Oviedo por las entidades Pyro Studios S.L. y Vector Information Technologies S.L. Esta última entidad ya figuraba en el proyecto como entidad subcontratada por el solicitante, GESTOR EX SOC. COOP., por un importe de 393.200. La nueva subcontratación representó una participación en el proyecto por parte de Vector Information Technologies S.L por un importe de 604.000 €.

Cabe señalar que en la visita física no se encontraron evidencias del código fuente de la adaptación de Android a la plataforma hardware escogida. En la visita indicaron que todo el código fuente lo tenía el mencionado subcontratado Vector Information Technologies S.L

4. En la justificación de estas últimas subcontrataciones no se han aportado las tres ofertas que garantizan que la selección del proveedor se ha realizado cumpliendo los criterios de eficiencia y economía que establece el artículo 31 de la Ley General de Subvenciones .

Frente a las conclusiones de la Administración, en relación con el objeto fundamental de debate en este litigio, si se ha producido o no un cumplimiento de solo el 16% de los objetivos técnicos y un incumplimiento total de los objetivos de innovación del proyecto, se han alzado una serie de informes periciales aportados por la recurrente.

El primer informe titulado "Estudio de corrección de trabajos de auditoría de control técnico sobre el proyecto GADE4ALL".

Elaborado para Fundación I+D del Software Libre por Blas. Se señala que "El presente dictamen tiene por objeto examinar la adecuación y corrección del informe de control técnico titulado "Proyecto GADE4ALL: Plataforma genérica para facilitar el desarrollo de videojuegos y software de entretenimiento multiplataforma", cuyo autor es D. Jose Daniel."

Se trata por tanto de un informe sobre el informe del auditor que firma el de control técnico a su vez base de la resolución de reintegro.

"A la vista de todo lo que antecede y de conformidad con el artículo 335.2 de la ley de Enjuiciamiento Civil, en consonancia con el 348 de la misma Ley , el perito llega a las siguientes conclusiones:

Que el proyecto GADE4ALL, que sufre el control técnico examinado, tiene como objetivo general acelerar, abaratar costes y facilitar el desarrollo de videojuegos.

EL OBJETIVO ES EL QUE MARCA EL PROYECTO

Que el proyecto GADE4ALL está compuesto por 14 Paquetes de Trabajo, 35 Objetivos, 45 Tareas y 49 elementos entregables y asume 3 retos de innovación, todo ello a realizar en un total de 51780 horas y con un coste medio total de 39,10€/hora trabajada, incluyendo beneficiarios y subcontratas.

Que el informe de control técnico objeto de este estudio no ha estudiado ni evaluado la totalidad de los Paquetes de Trabajo, Objetivos, Tareas y Elementos Entregables que componen el proyecto GADE4ALL, a la vista de la Metodología expresada.

Que el informe de control técnico objeto de este estudio no ha estudiado paquete de trabajo alguno, sino únicamente 3 objetivos. Además, su peso en el cómputo total de horas del proyecto no es el expresado:

a) El Objetivo 1 examinado supone el 0% del total de horas de trabajo del proyecto, frente al 30% indicado en el informe.

b) El Objetivo 2 examinado supone el 0,7% del total de horas de trabajo del proyecto, frente al 50% indicado en el informe.

c) El Objetivo 3 examinado supone el 14% del total de horas de trabajo del proyecto, frente al 20% indicado en el informe.

Que el informe de control técnico objeto de este estudio no ha evaluado reto de innovación alguno, sino 3 objetivos de innovación de origen desconocido.

Que la Memoria Técnica Inicial del proyecto GADE4ALL expresa claramente que se desarrollarían prototipos hardware de los dispositivos integrando componentes de bajo coste ya existentes en el mercado, frente a la exigencia del auditor de un hardware diseñado "exprofeso".

Que, a lo largo de todo el informe, el auditor lo único que hace es expresar que "no hay evidencias de" cuando su deber es acreditar, con la no superación de los correspondientes juegos de prueba diseñados por él y especificados en la metodología de su análisis, que el proyecto no cumple las características examinadas y cuál es el grado de incumplimiento.

Que el informe de control técnico objeto de este estudio ha obviado de forma flagrante la razón de ser de este tipo de informes: concluir de forma contrastable, precisa y argumentable el grado de completitud de los Paquetes de Trabajo del proyecto a examen, es decir, de sus objetivos, tareas y elementos resultantes y su correspondencia con el coste económico y en horas de trabajo declarados.

Que a la vista de todo lo anterior no está fundado ni acreditado que el proyecto GADE4ALL haya cumplido únicamente un 16% de lo esperado.

En Almería a 23 de Noviembre de 2017".

El segundo informe pericial, sobre la "SITUACIÓN ECONÓMICO-FINANCIERA DE LA ENTIDAD GESTOR.EX SOC. COOP.".

Este informe carece de relevancia a los efectos que ahora se analizan, pues va dirigido fundamentalmente a exponer las consecuencias económico-empresariales para la parte actora del reintegro.

El tercer informe pericial suscrito por Rubén en Informática. Expone que procede a "realizar un informe pericial para determinar la fecha de finalización del Software Gade4All, demostrando técnicamente, en cualquier caso, la fecha en la que el desarrollo del citado software Gade4All fue concluido y en todo caso, poder aportar pruebas fehacientes de un fichero ejecutable con el contenido de la funcionalidad de Gade4All antes de la fecha arriba indicada.

En base a este criterio, y para realizar los puntos de pericia requeridos, la siguiente documentación solicitada me ha sido suministrada por la Fundación I+D del Software Libre:

Análisis de fichero ejecutable Gade4All.

Funcionalidad del fichero ejecutable Gade4All.

Videojuegos publicados en Google Play y Play Store."

El perito alcanza las siguientes conclusiones en junio de 2022:

"Que habiendo analizado el fichero ejecutable "Gade4All.exe" y la aplicación "Regateo Extremo" publicada en Google Play y Play Store, se puede afirmar lo siguiente:

El fichero ejecutable de la aplicación Gade4All suministrado, no fue modificado tras la compilación de su código fuente, y su fecha de compilación corresponde a Lunes, 15 de julio de 2013 18:03:42 GMT+02:00.

Que la APP "Regateo Extremo" fue subida a: o Plataforma App Store de a fecha 15 de junio del año 2012 a las 19:32 la Versión 1.0. o Plataforma Play Store de Google, siendo la última versión subida el 9 de febrero de 2017 a las 13:19 pudiendo determinar las estadísticas de la misma en entre el 1 y el 30 de junio de 2014."

El cuarto informe pericial, elaborado por Rubén, Doctor en Informática, fechado el 5 de agosto de 2022 versa sobre "ACCESO A VIDEOS".

Señala el perito que "El objeto del presente informe, solicitado por la Fundación I+D del Software Libre (Fidesol) con NIF G18799874 y Domicilio social en Parque Tecnológico Ciencias de la Salud, Avenida de la Innovación 1, Edificio BIC-CEEI Nave 10 e Inscrita en el Registro de Fundaciones Andaluces Número GR-1072, es realizar un informe pericial para determinar el número de visualizaciones de los videos de demostración de funcionalidad de la aplicación Gade4All entre las fechas 1 de diciembre de 2017 y 23 de julio de 2018."

La conclusión del "Acceso y Visionado de Videos 18" es definida como "5.- Certificación de Resultados" y el perito Certifica e Informa que "Que, habiendo analizado las estadísticas de visualización de los 8 videos de demostración de funcionalidad de la aplicación Gade4All a través de la Plataforma Youtube, y con la certificación de la documentación obtenida ante notario, se concluye que los videos analizados NO HAN RECIBIDO VISUALIZACIONES ENTRE LAS FECHAS 1 DE DICIEMBRE DE 2017 Y 23 JULIO DE 2018, tal y como se demuestra en el presente informe pericial."

El quinto informe pericial titulado "Auditoría GADE4ALL (evaluación de la consecución de objetivos y el grado de cumplimiento)" elaborado por el Dr. Rogelio Auditor CISA recoge las conclusiones, así como la documentación y evidencias en las que se soportan, relativas a la evaluación del grado de consecución de objetivos del proyecto GADE4ALL (TSI-090302-2011-11).

Las conclusiones son las siguientes:

". Desde el punto de vista técnico y de innovación, el principal resultado del proyecto no es un conjunto de videojuegos, sino como el propio nombre del proyecto indica, una plataforma genérica para facilitar el desarrollo de videojuegos y software de entretenimiento multiplataforma, para lo cual "se han implementado técnicas novedosas de la ingeniería del software como pueden ser el desarrollo dirigido por modelos (MDE) y los lenguajes específicos de dominio (DSL)"; y se ha implementado la interacción con los objetos del mundo real.

2. Tras análisis exhaustivo del proyecto Gade4All, partiendo de la memoria de solicitud del proyecto registrada y aprobada por el Ministerio y de los objetivos establecidos en la misma, tanto tecnológicos como de innovación, con una ponderación medible y objetivable basándose en un análisis de la implicación de cada uno de los objetivos tecnológicos con los entregables y la relación de éstos a su vez con los paquetes de trabajo (es decir en base al esfuerzo y a la importancia de cada uno de ellos) y realizando una auditoría completa utilizando el "cuaderno de auditoría" de la SGFSI para la verificación de cumplimiento del proyecto y realizando las pruebas exigidas en el citado cuaderno y siguiendo las buenas prácticas CISA (ISACA) y PMP (PMI) y en base siempre a evidencias, este perito puede aseverar que el grado de cumplimiento del Gade4all es de 97,618% para los objetivos tecnológicos y 100% para los objetivos de innovación.

3. De forma complementaria, este perito recorre y completa también el cuaderno de auditoría en base a los objetivos propuestos por la empresa auditora externa al Ministerio, realizando las pruebas pertinentes recogidas en el citado cuaderno de auditoría y en base siempre a evidencias, lo que permite aseverar que el grado de cumplimiento de Gade4all en relación al cumplimiento de los objetivos tecnológicos es del 96,214% y del 100% en relación al cumplimiento de los objetivos de innovación.

4. Se han conseguido los resultados de transferencia tecnológica que se plantean en la memoria: se ha logrado publicaciones en revistas científicas internacionales relevantes y un grado importante de difusión del proyecto, además -como estaba previsto- se han desarrollado juegos tanto para el entorno educativo como para el social."

Y finaliza su análisis con esta conclusión: "el consorcio del proyecto Gade4All llevó a cabo el proyecto según las especificaciones recogidas en la memoria de la solicitud aprobada por el Ministerio con un grado muy elevado de consecución de objetivos tanto tecnológicos (superior al 96%) como de innovación (del 100%)."

Estos informes periciales se complementan con un informe del Colegio Profesional de Ingenieros Técnicos en Informática de Andalucía sobre el marco regulatorio para el ejercicio de la actividad de auditor informático. Del mismo resulta que la colegiación es obligatoria en Andalucía, Castilla-La Mancha, Comunidad Valenciana, Islas Canarias y Galicia.

Por último, la actora aporta un informe elaborado por la Asociación de Auditores y Auditoría y control de sistemas y tecnologías de la información y las comunicaciones, que tiene el objetivo declarado de "constituirse en sostén en la mejora de los elementos de control interno y fortalecer los conocimientos de los profesionales". Gira sobre los aspectos generales de la Auditoría en Tecnología de la Información, soporte al gobierno de IT y procesos de revisión específicos.

Sobre este conjunto de informes periciales, que la Sala no estimó necesario se ratificaran ante la misma dada su claridad, sustenta la actora sus conclusiones.

En el informe al recurso de reposición, la Administración analiza las conclusiones expuestas por la interesada en dicho escrito y las desestima, básicamente, por la fecha de las comprobaciones, en concreto porque considera que "Estas evidencias nuevas se presentan en virtud de pruebas y verificaciones realizadas con posterioridad a la visita técnica presencial del día 20/07/2016 y no se acredita que los desarrollos analizados sean el resultado del proyecto a fecha de finalización del plazo de ejecución, ni que correspondan con los productos y servicios mostrados en la comprobación in situ de la realidad del proyecto. Por consiguiente, los videos aportados deben considerarse pruebas nulas, ya que no se han realizado sobre la herramienta en ejecución que fue auditada en la visita técnica efectuada por la Subdirección General de Fomento de la Sociedad de la Información con fecha 20/07/2016."

La Sala considera que si bien, como no podía ser de otra manera, las comprobaciones periciales se realizan cuando se ha dictado la resolución de incumplimiento, las apreciaciones de los informes de la parte contienen referencias siempre que ello es posible, a lo ocurrido con anterioridad al día 20 de julio de 2016.

La revisión de la memoria descriptiva revela que los objetivos del proyecto eran los siguientes:

"El proyecto pretende desarrollar una plataforma software-hardware genérica para facilitar el desarrollo de videojuegos y software de entretenimiento. La plataforma implementa un conjunto de servicios que permitirán acelerar y abaratar los procesos de desarrollo de los videojuegos, mejorando dos escenarios posibles de desarrollo:

1. El entorno profesional donde una versión avanzada producto de la plataforma permitirá a los profesionales del sector generar videojuegos de calidad de forma mucho más rápida, económica y de calidad.

2. El entorno particular donde el propio usuario podrá mediante una versión simplificada del sistema construir sus propios juegos con unos conocimientos mínimos. Utilizando la plataforma para jugar y aprender.

El proyecto pretende desarrollar una plataforma software-hardware genérica para facilitar el desarrollo de videojuegos y software de entretenimiento, esto encaja con las nuevas realidades que vemos en los fenómenos como internet donde los propios usuarios son los generadores de contenidos.

Para lograr los objetivos, GADE4ALL acometerá el desarrollo de tres pilares fundamentales que son:

1. Plataforma Hardware Abierta Software de Entretenimiento "PHASE".

2. Plataforma Software para Desarrollo de Videojuegos y Software de entretenimiento.

3. Integración con objetos del mundo real y otras plataformas.

El proyecto GADE4ALL está alineado con los objetivos del subprograma Avanza Contenidos Digitales (I+D+i):"

Se describen los componentes del sistema, el interés del proyecto, las tecnologías relacionadas con la Plataforma de servicios y videojuegos para dispositivos móviles, y los resultados previsibles.

OCTAVO-. En relación con la valoración de la prueba pericial practicada en estas actuaciones, el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tras la reforma operada por la Ley 1/2000, que coincide en lo esencial con el antiguo artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , establece que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica", lo que no significa otra cosa que establecer que la prueba pericial no es una prueba tasada, sino de libre apreciación por el Tribunal según las reglas de la sana crítica. El Juez es libre a la hora de valorar los dictámenes periciales, estando limitado únicamente, a tenor del citado artículo 348 de la Ley procesal civil , por las reglas de la sana crítica, que no están recogidas en precepto alguno pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común, y que le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos los siguientes: la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados.

Son especialmente relevantes los antecedentes del informe (reconocimientos, periodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Juez, etc.). La sentencia debe exponer en todo caso las razones que subyacen en la decisión del juzgador de aceptar o no hacerlo las conclusiones de la pericia, además de la especial relevancia que cobra, cuando comparece ante el Juez o Tribunal el perito para ampliar o aclarar el informe, la apreciación por e l juzgador de sus declaraciones.

Con este fundamento, la Sala considera que deben primar las conclusiones periciales recogidas en los informes de la parte actora sobre las recogidas en el Informe de Control Técnico que sustenta las conclusiones de la Administración. Específicamente la Sala valora el informe del Sr. Rogelio: los detallados y extensos antecedentes, explicando detalles técnicos en forma comprensible, con soporte documental igualmente extenso, este informe contiene los criterios de análisis de la memoria del proyecto, la ampliación de la misma, el desarrollo técnico y los resultados alcanzados.

De forma ordenada se detallan por el perito cuales fueron los objetivos de innovación, el tipo de metodología necesaria para que las comprobaciones sean idóneas, y finalmente como concluye dicho informe de parte "desde el punto de vista técnico y de innovación, el principal resultado del proyecto no es un conjunto de videojuegos, sino como el propio nombre del proyecto indica, una plataforma genérica para facilitar el desarrollo de videojuegos y software de entretenimiento multiplataforma, para lo cual se han implementado técnicas novedosas de la ingeniería del software como pueden ser el desarrollo dirigido por modelos y los lenguajes específicos de dominio; y se ha implementado la interacción con los objetos del mundo real".

Es igualmente razonable la conclusión de este informe sobre la circunstancia de que, ante un proyecto de gran complejidad, con muchos objetivos, es necesario ponderar el peso específico de cada uno de los objetivos en el conjunto del proyecto, ponderación que no se ha efectuado en ningún momento por parte de la Administración ni en la resolución de incumplimiento, ni en la resolución del recurso de reposición ni en los escritos ante la Sala. Por el contrario, el perito Sr. Rogelio detalla en su informe los objetivos, distinguiendo con claridad la ponderación de cada elemento en el conjunto.

Frente a la exhaustividad de los informes de la actora, los informes administrativos no recogen ni el iter de comprobación, ni los medios utilizados al respecto ni la metodología utilizada y el porqué de esta utilización.

De la valoración conjunta de estos informes periciales, la Sala llega a la conclusión de que se han cumplido los objetivos del proyecto subvencionado.

Se han tenido en consideración para llegar a esta conclusión, sobre la base de las circunstancias que, como se indicó más arriba, deben ser tenidas en cuenta para valorar los informes periciales, la identificación de los hechos relevantes, la lógica de los referidos informes, y la coherencia de sus conclusiones con los documentos obrantes en el expediente administrativo.

Se estima en consecuencia el principal motivo de recurso.

NOVENO-.La Administración considera que se ha incumplido la normativa reguladora para la subcontratación de las actividades subvencionadas: los beneficiarios no han acreditado, ni han aportado evidencias, que permitan determinar qué tareas han sido realizadas por las entidades subcontratadas y cuáles por los beneficiarios, constatándose solapamientos entre las actividades realizadas por el beneficiario y dichas entidades subcontratadas.

El art. 29.1 de la Ley 38/2003 , General de Subvenciones dispone:

"A los efectos de esta Ley, se entiende que un beneficiario subcontrata cuando concierta con terceros la ejecución total o parcial de la actividad que constituye el objeto de la subvención. Queda fuera de este concepto la contratación de aquellos gastos en que tenga que incurrir el beneficiario para la realización por sí mismo de la actividad subvencionada".

El apartado 7 establece:

"En ningún caso podrá concertarse por el beneficiario la ejecución total o parcial de las actividades subvencionadas con:

(..) d) Personas o entidades vinculadas con el beneficiario, salvo que concurran las siguientes circunstancias:

1.ª Que se obtenga la previa autorización expresa del órgano concedente.

2.ª Que el importe subvencionable no exceda del coste incurrido por la entidad vinculada.

La acreditación del coste se realizará en la justificación en los mismos términos establecidos para la acreditación de los gastos del beneficiario"

La Administración dice en concreto lo siguiente:

"En fecha 14-08-2013 se autorizó la sustitución de la Fundación Universidad de Oviedo por las entidades Pyro Studios S.L. y Vector Information Technologies S.L. Esta última entidad ya figuraba en el proyecto como entidad subcontratada por el solicitante, GESTOR EX SOC. COOP., por un importe de 393.200 €. La nueva subcontratación representó una participación en el proyecto por parte de Vector Information Technologies S.L. por un importe de 604.000 €. Cabe señalar que en la visita física no se encontraron evidencias del código fuente de la adaptación de Android a la plataforma hardware escogida. En la visita indicaron que todo el código fuente lo tenía el mencionado subcontratado Vector Information Technologies S.L.

En la justificación de estas últimas subcontrataciones no se han aportado las tres ofertas que garantizan que la selección del proveedor se ha realizado cumpliendo los criterios de eficiencia y economía que establece el artículo 31 de la Ley General de Subvenciones ."

Se añade que "Todas las empresas subcontratadas presentan el contrato, pero no se detallan las actividades a realizar, tan solo se indican los paquetes en los que van a trabajar.

- Vector

- PYRO STUDIOS

Facturas de las subcontrataciones

Se aportan las facturas de las subcontrataciones. No contienen ningún detalle de las tareas desarrolladas, tan solo el nombre del proyecto."

En la memoria del proyecto, dentro del apartado "Medios necesarios para llevar a cabo el proyecto" se señala lo siguiente sobre las Subcontrataciones:

"A continuación se muestran las subcontrataciones realizadas por los participantes de GADE4ALL. Se subcontratarán varias entidades. Esto enriquecerá a su vez el consorcio y la cooperación existente y ayudará a mejorar y fortalecer al proyecto y a la industria en el sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

* FIDESOL subcontrata a la Fundación Universidad de Oviedo (FUO) para el desarrollo de parte del paquete de interacción humana con los dispositivos móviles. La elección de la FUO se basa en la buena relación existente entre ambas fundaciones, sumada a la amplia experiencia de la FUO en proyectos de Interacción Hombre Máquina (HCI). La Fundación Universidad de Oviedo (FUO) es una institución sin ánimo de lucro cuyo objetivo es fomentar y promover todo tipo de estudios e investigaciones, así como cualesquiera otras actividades de carácter científico y cultural de interés social, y canalizar las relaciones entre la sociedad y la Universidad de Oviedo. Algunos de dichos expertos han participado o colaborado en el proyecto TIC4BOT y en el proyecto eInkPlusPlus ambos proyectos del Plan Avanza financiado por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, en los que la Universidad de Oviedo actúo como partner.

* La Fundación Universidad de Oviedo será la encargada de realizar el paquete de trabajo número 4 (PT04), es decir, interacción humano-dispositivo móvil. Como ya se ha comentado esta subcontratación aportará al proyecto el grupo de expertos con el que cuenta la FUO que ya han hecho diversas investigaciones en interacción humano-máquina.

* Gestorex subcontrata a Vector Information Technologies para que colabore y preste su experiencia en el campo del desarrollo de hardware y diseño de dispositivos embebidos y dispositivos para videojuegos. La elección de Vector Information Technologies viene dada por la larga experiencia de Vector en el campo (más de 9 años). Vector es una empresa que representa una nueva forma de pensar en cuanto a trato y atención al cliente. Basa la totalidad de su trabajo en los resultados, y garantiza una dedicación completamente personalizada.

* Vector Information Technologies será la empresa encargada de colaborar el paquete de trabajo número 3 (PT03), es decir, Arquitectura de la Plataforma hardware para dispositivos móviles. Vector ha realizado importantes proyectos en los que hay que desarrollar tanto hardware como software y cuenta con recursos altamente cualificados en esta materia."

Se producen sucesivas modificaciones.

En una de ellas, solicitada el 23 de enero de 2013, se requiere por la Administración aclaración de "La entidad que va a ser subcontratada en lugar de la prevista Fundación Universidad de Oviedo, el importe de dicha subcontratación y el objetivo de la misma, así como la presentación de tres ofertas si el importe de dicha subcontratación supera los 12.000€.

Así mismo se solicita la aclaración de las medidas que se van a adoptar para que la no contratación de la Fundación Universidad de Oviedo no afecte a la consecución de los objetivos del proyecto."

La modificación es informada positivamente al considerar que "los cambios propuestos posibilitan la consecución de los objetivos del proyecto permitiendo adaptar los desarrollos a los cambios en el entorno tecnológico sin que estos cambios supongan un incremento de la ayuda, ni dañen derechos de terceros. Se informan, por tanto, favorablemente."

Por el contrario, la solicitud de aumento del porcentaje de subcontratación de FIDESOL es denegada al concluir la Administración que "no se puede garantizar que la no ejecución de las actividades pendientes por personal propio de la entidad Fundación I+D del Software Libre no vaya a afectar al cumplimiento de los objetivos del proyecto."

En vía administrativa la recurrente expuso que en la memoria técnica de solicitud se explicaban las tareas que iban a asumir las empresas subcontratadas con cargo al proyecto, no solicitando el Ministerio en ningún momento pormenorización de las tareas realizadas por las empresas subcontratadas. Y que la información sobre los trabajos llevados a cabo está integrada en las respectivas memorias técnicas anuales y entregadas.

A esta alegación contestó la Administración lo siguiente:

"Tras revisar las alegaciones presentadas por el beneficiario se comprueba que no se aporta nueva información sobre las tareas acometidas por cada entidad participante en el proyecto que no fuese aportada de manera previa a la certificación final emitida el 15 de diciembre de 2016.

De este modo, se considera mantener lo reflejado en ésta ya que, si bien es cierto que dentro de las memorias se ve en qué paquetes de trabajo participan las subcontratas, las tareas subcontratadas de Vector Information Technologies no se diferencian de las realizadas por Gestor.Ex en el paquete de trabajo 3, ni tampoco se diferencian las tareas realizadas por Vector con respecto a las correspondientes a Fidesol. Además, a pesar de que todas las empresas presentan contrato, no se detallan las actividades concretas a realizar, tan solo se indican los paquetes en los que trabajarán."

La ahora actora señala que no se ha motivado debidamente esta falta de "diferenciación" que concluye la Administración. Por el contrario, considera que de los contratos aportados a la Administración resulta sin ninguna duda cuales han de ser las tareas que llevar a cabo, además del precio y el plazo. Igualmente incide en que dada la naturaleza de los proyectos implicados es habitual en el sector que se identifiquen "paquetes de trabajo", alegando que "No tiene sentido que en un contrato donde se identifica con claridad el proyecto en el que se va a trabajar y en qué paquetes de trabajo y que también explícitamente se recoge que el indicado proyecto se desarrolla en el marco de una convocatoria ministerial, con una "memoria" aprobada por el ministerio, detallar además en el mismo contrato las acciones de cada paquete de trabajo, pues el elemento regulador una vez indicado en que áreas del proyecto van a trabajar, es la memoria aprobada por el propio ministerio".

Y en relación con la cuestión del paquete 3 y la diferencia de trabajos entre Gestorex y la subcontrata con Fidesol alega que se realizaron trabajos en equipo, cuestión que es fomentada por el Ministerio en este tipo de convocatorias.

En la memoria se expuso literalmente:

"1.4 Plan de trabajo

El proyecto sigue un tradicional ciclo de vida en cascada con las suficientes relaciones entre los paquetes de trabajo que componen el proyecto como para que todas las actividades de investigación puedan realimentarse de otras partes que se encuentren en ejecución o hayan sido finalizadas.

El proyecto tiene una duración de 20 meses debido a que se ha considerado esta duración como idónea para cumplir con los objetivos del proyecto.

Debido a la magnitud del proyecto, y con la finalidad de hacer una eficiente división de las partes del mismo, se ha decidido diferenciar una serie de paquetes de trabajo, los cuales a su vez se descomponen en tareas. A continuación, se muestra los siguientes documentos de gestión del proyecto:

x Tabla resumen de tiempos y actividades

x Detalle de los paquetes de trabajo en los que se descompone el proyecto en orden cronológico de realización

x Cronograma a través de un Diagrama de Gantt asociado al proyecto."

A continuación, se describen detalladamente los paquetes, la descripción del trabajo, quién realizará cada parte distinguiendo entre responsable y participantes.

En el apartado "Subcontrataciones" se ha reproducido más arriba como se recogían en la memoria del proyecto, dentro del apartado "Medios necesarios para llevar a cabo el proyecto" las Subcontrataciones:

Respecto de la subcontratación de Vector Information Technologies S.L. la Administración autorizó la subcontratación. La duda se encuentra en si el porcentaje de subcontratación debe calcularse sobre el total del proyecto o sobre el importe subvencionado.

Como se expone en la demanda, si los cálculos se realizan sobre el volumen total del proyecto, el importe de subcontratación de Vector por parte de Fundación I+D del Software Libre y por parte de Gestor Ex Soc Cop, es decir, por las dos entidades que subcontratan, asciende a un 30% muy por debajo del importe que permite la Ley de Subvenciones y el R.D. 887/2006.normativa.

Estos argumentos de la parte actora igualmente deben prosperar: además de las subcontrataciones autorizadas por la Administración, se comprueba que la ley de subvenciones, en su artículo 29 sobre la "Subcontratación de las actividades subvencionadas por los beneficiarios" dice:

"La actividad subvencionada que el beneficiario subcontrate con terceros no excederá del porcentaje que se fije en las bases reguladoras de la subvención. En el supuesto de que tal previsión no figure, el beneficiario podrá subcontratar hasta un porcentaje que no exceda del 50 por ciento del importe de la actividad subvencionada

3. Cuando la actividad concertada con terceros exceda del 20 por ciento del importe de la subvención y dicho importe sea superior a 60.000 euros, la subcontratación estará sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Que el contrato se celebre por escrito.

b) Que la celebración del mismo se autorice previamente por la entidad concedente de la subvención en la forma que se determine en las bases reguladoras.....

6. A efectos de lo previsto en el apartado anterior, los beneficiarios serán responsables de que en la ejecución de la actividad subvencionada concertada con terceros se respeten los límites que se establezcan en la normativa reguladora de la subvención en cuanto a la naturaleza y cuantía de gastos subvencionables, y los contratistas estarán sujetos al deber de colaboración previsto en el artículo 46 de esta ley para permitir la adecuada verificación del cumplimiento de dichos límites."

Y el artículo 68 del Real Decreto 887/2006 de 21 de julio que aprueba el Reglamento de la ley 38/2003:

"1. La realización de la actividad subvencionada es obligación personal del beneficiario sin otras excepciones que las establecidas en las bases reguladoras, dentro de los límites fijados en el artículo 29 de la Ley General de Subvenciones y en este Reglamento. Si las bases reguladoras permitieran la subcontratación sin establecer límites cuantitativos el beneficiario no podrá subcontratar más del 50 por 100 del importe de la actividad subvencionada, sumando los precios de todos los subcontratos."

La orden de concesión en este caso recoge un presupuesto financiable de 1.964.542 euros, proponiéndose un porcentaje de subvención del 12,94 % equivalente a 254.116,87 euros.

Además, un préstamo de 1.689.809,88 euros, equivalente al 86,02%.

No se ha establecido por la Administración que se hayan sobrepasado los límites establecidos por dichas normas.

Se ha resuelto por la Administración, en relación con las subcontrataciones que "En la justificación de estas últimas subcontrataciones no se han aportado las tres ofertas que garantizan que la selección del proveedor se ha realizado cumpliendo los criterios de eficiencia y economía que establece el artículo 31 de la Ley General de Subvenciones ."

En el expediente, figura lo siguiente: en la carpeta 2 "Seguimiento ejecutivo. Justificación" en el documento 018.004 aparecen las ofertas de Anova it. Consulting, Bizeu Consulting y Vector Technologies. Igualmente, la oferta de Fundación Universidad de Oviedo, todas con sus respectivos presupuestos.

En la misma carpeta aparece el documento 028.008/01 y 02 que recoge tres ofertas: Anova It Consulting, con presupuesto, presupuesto de Vector Technologies S.L.

presupuesto de Bizeu Consulting,.

Por este conjunto de razones la Sala concluye que no se han producido los incumplimientos señalados por la Administración en materia de subcontrataciones. Debe estimarse igualmente este motivo de recurso.

DÉCIMO-.La Administración por último señala que se ha constatado que no existe un vínculo que de manera indubitada permita relacionar los gastos justificados con las actividades subvencionadas y permita verificar el empleo dado a los fondos percibidos: el beneficiario no ha aportado la documentación solicitada respecto a la trazabilidad del personal con las actividades realizadas, por lo que no está acreditado el trabajo realizado por el beneficiario.

La Administración el día 5 de febrero de 2016 requirió subsanación de la cuenta justificativa 2013. La interesada remite tabla de trazabilidad del personal con horas por actividad el día 17 de febrero de 2016.

La Administración requiere el día 3 de mayo de 2016 justificación adicional que es remitida el día 16 de mayo de 2016.

Nueva justificación adicional se solicita el 13 de junio de 2016 que es remitida el día 24 de junio de 2016.

La actora pone de manifiesto que solo el 8% del proyecto fue subvencionado, y que la trazabilidad no se solicita por la Administración de forma que la empresa pueda acreditar lo requerido.

En el informe al recurso de reposición la Administración señaló respecto de la cuestión relativa a la trazabilidad del personal lo siguiente:

"en el requerimiento de subsanación de fecha 03/05/2016, se solicita la tabla de trazabilidad de esta manera:

- TRAZABILIDAD DEL PERSONAL CON LAS ACTIVIDADES REALIZADAS PARA LA TOTALIDAD DEL PROYECTO:

A fin de verificar una trazabilidad directa entre todas las actividades realizadas en el proyecto (de todas las anualidades), perfiles implicados en el desarrollo de cada actividad y el esfuerzo dedicado a cada una de ellas. En la página web del Portal de Ayudas, apartado de Justificación de la Ayuda, se adjuntan instrucciones, así como una plantilla que incluye dos tablas en formato Excel. El link es el siguiente:

- Proyecto de Avanza Competitividad (I+D+I)

http://www.minetur.gob.es/PortalAyudas/AvanzaCompetitividad/ju stificacion/2011/Paginas/anualidad-2013.aspx

- Proyecto de Avanza Contenidos Digitales

http://www.minetur.gob.es/PortalAyudas/AvanzaContenidosDig itales- 2011/Justificacion/2011/Paginas/anualidad-2013.aspx

- Proyecto Avanza TIC Verdes

http://www.minetur.gob.es/PortalAyudas/AvanzaTICVerdes/Jus tificacion/ 2011/Paginas/anualidad-2013.aspx

La primera tabla incluye el detalle de horas de trabajo empleadas en el proyecto y la otra el coste en euros. El beneficiario debe cumplimentarlas y subirlas al expediente electrónico.

En las tablas se delimitará el trabajo realizado, las personas que lo han ejecutado y las tareas que se han desarrollado. Esta información se detallará en horas de trabajo empleadas y coste de cada actividad. En el caso de proyectos en cooperación se presentará un único juego de tablas por proyectos (una de horas y otra de costes) que recogerá la información de todos los participantes.

Es responsabilidad del beneficiario la veraz y correcta cumplimentación de la información de las dos tablas, incluidos los datos acumulados."

En la memoria, Gestorex se compromete a aportar al proyecto 2 investigadores, y considera necesaria la contratación de 11 ingenieros a tiempo completo. La Universidad de Oviedo, 3 investigadores y 1 ingeniero. La Universidad Carlos II 2 investigadores y 1 ingeniero. FIDESOL 2 investigadores y 8 tecnólogos. Online&Offline, 2 investigadores.

En la carpeta 2 del expediente aparecen decenas de documentos relativos a los gastos de personal, los contratos, con especificación de horas de trabajo. Se aportaron comprobantes de la Seguridad Social a requerimiento de la Administración en las comprobaciones de la cuenta justificativa de las anualidades.

Se individualizan con nombres y apellidos las personas que son consideradas "personal clave del proyecto".

En la resolución de concesión se establece el carácter vinculante de la Memoria.

En el expediente obran en la carpeta de seguimiento num. 2, referencias 041.002, 043.002, 049.002 tablas de trazabilidad del personal con la actividad realizada.

La respuesta a las alegaciones de la actora se da por la Administración en el informe al recurso de reposición reproducido más arriba.

No existe motivación complementaria sobre este incumplimiento, ni las consecuencias que tiene en la resolución de devolución de la subvención litigiosa".

Por tanto, acogiendo los argumentos anteriormente expuestos, debemos estimar parcialmente el recurso en el sentido de que, debe anularse la resolución impugnada, al haber concluido este Tribunal que, se alcanzaron los objetivos del proyecto subvencionado y, que no se han infringido las obligaciones en materia de subcontratación.

Asimismo, la Administración deberá dictar nueva resolución en relación con la falta de trazabilidad de los trabajadores, motivando el alcance de este incumplimiento y las consecuencias porcentuales en el importe de la devolución a realizar por la ahora actora.

UNDÉCIMO-A tenor de lo dispuesto en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional no procede efectuar condena al pago de las costas.

En atención a lo expuesto, la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido: