Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 87/2023 de 05 de mayo del 2025

PRIMERO-.Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo núm. 9 el día 28 de julio de 2023 en el procedimiento ordinario num. 43/2021 en materia relativa a imposición de penalizaciones, la reclamación de daños y perjuicios y la ejecución de la garantía definitiva, para responder de los daños causados, por importe de 9.462.600,67 euros, durante la ejecución del contrato Proyecto Construcción de Plataforma del Corredor Norte Noroeste de Alta Velocidad. Línea de Alta Velocidad Madrid-Galicia, Tramo: Lubián-Túnel de la Canda.

La sentencia estima el recurso con el siguiente fundamento: no cabe la imposición de penalidades, una vez finalizados los trabajos que pudieran haber justificado su imposición.

Considera la Juez de instancia que "La imposición de penalidades es utilizada en la contratación administrativa, como medio coercitivo o de presión al contratista, que se aplica para asegurar el cumplimiento regular de las obligaciones contractuales dentro del plazo prefijado, buscando así, la terminación de la obra en el tiempo previsto, por lo que necesariamente, tales penalidades pueden imponerse una vez que el contratista incurra en mora, durante la ejecución del contrato, pero no, una vez finalizada la obra, ya que si su finalidad es intimar el debido cumplimiento del contrato y corregir los eventuales incumplimientos contractuales, y no castigar conductas, al no tener esta penalidades naturaleza sancionadora, imponerlas una vez concluido, haría perder dicha finalidad."

Se debate la interpretación de la cláusula 28 de contrato.

Una vez establecido que no proceden las penalidades, procede la sentencia apelada a analizar a quién son imputables las demoras en la ejecución de las obras, no existiendo debate sobre la propia existencia de las demoras.

Se concluye que las prórrogas 5ª a 9ª litigiosas por un plazo total de 29 meses, no son imputables en exclusiva a la actora lo que acarrea la estimación del recurso.

SEGUNDO-.En la exposición de los motivos que sustentan el recurso de apelación el Abogado del Estado resumidamente señala:

1-. Infracción del ordenamiento jurídico sobre la imposición de penalidades.

2-. Errónea valoración de la prueba en relación con los daños y perjuicios reclamados por ADIF a la UTE.

Sobre la primera cuestión expone que las cuestiones litigiosas son las siguientes:

La Cláusula 28 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) expresamente dispone la posibilidad de imponer penalidades una vez terminado el plazo total de ejecución de los trabajos, cuestión ésta que pasa por alto la Sentencia.

- La naturaleza de la imposición de penalidades como una cláusula penal del contrato, no únicamente como multas coercitivas.

- El hecho de que las obras no estuviesen finalizadas, puesto que fueron formalmente recibidas el 9 abril de 2021, cuestión ésta expresamente reconocida por la Sentencia en su folio 9.

Sobre la segunda cuestión se alega que la Sentencia de la instancia no valora de forma suficiente la prueba practicada en la instancia.

En la sentencia se realiza el análisis de las prórrogas 5ª a 9ª, impugnado por entender que no es coherente con la prueba obrante en Autos.

Alega el Abogado del Estado que por la sentencia no se entra a valorar el impacto en el plan de trabajos global de la obra o en el camino crítico del uso del paso a nivel y del cambio de cimentación de la Pila-2- .

TERCERO-.En su escrito de oposición a la apelación, la representación procesal de la UTE alega lo siguiente: la Sentencia no infringe el régimen legal y contractual aplicable a la imposición de penalidades por incumplimiento del plazo del contrato.

Por otra parte, para tratar de justificar la responsabilidad que atribuye a la UTE en el retraso de la obra, ADIF se limita a afirmar que "Estos retrasos son debidos a la organización de los trabajos, los métodos de trabajos seleccionados y los medios dispuestos en las obras por el Contratista...".No consta en autos, ni en los informes-propuesta de concesión de las prórrogas nº 5 a nº 9, ni en ningún otro documento del expediente, otra justificación del retraso, ni ADIF ha concretado cuál fue la organización, los métodos y los medios que la UTE empleó y que ocasionaron el retraso, y cuál debió ser la organización, métodos y medios que debió emplear para que dicho retraso no se hubiera producido.

La UTE si ha identificado las causas del retraso en cada uno de los escritos de aceptación de las prórrogas nº 5 a nº 9 (documento 25_23 del expediente administrativo, hojas 33 a 64). Estas causan han sido principalmente dos: (i) la redacción del Proyecto Modificado nº 2 por la necesidad de ejecutar la cimentación del Viaducto de Porto vía izquierda de forma diferente a cómo fue concebida en el Proyecto, y (ii) dificultades en relación con la ejecución y entrada en servicio del paso a nivel del PK 133+522 de la línea de ferrocarril Zamora - La Coruña, necesario para la ejecución de dicha cimentación del Viaducto de Porto vía izquierda.

CUARTO-.Co nstituyen un antecedente de esta sentencia, las siguientes dictadas por esta Sala y Sección:

1-. Sentencia de 19 de abril de 2021. Recurso de apelación 31/2020, contra sentencia dictada por el Juzgado Central de lo contencioso-administrativo nº 4 en el procedimiento ordinario 9/2018, el día 2 de diciembre de 2019.

El Juzgado Central de lo contencioso-administrativo nº 4 ha conocido del recurso interpuesto por la Procuradora Dª, María de la Plata Dolores Corbacho, en representación de UTE AVE LUBIAN-TUNEL DE LA CANDA, frente a resolución de ADIF, de 29 de diciembre de 2017, por la que se estima parcialmente reclamación por sobrecostes en la ejecución del contrato de obras "Tramo Lubián-Túnel de La Canda, de la Plataforma de Línea de Alta Velocidad Madrid-Galicia", (ON 030/11) provincia de Zamora.

El citado Juzgado Central, dicta sentencia en fecha 2 de diciembre de 2019, en la que resuelve desestimar el recurso interpuesto, confirmando la resolución impugnada, con imposición de costas procesales a la parte recurrente con el límite que se fija en la misma. La Sala confirma la sentencia.

2-. Sentencia de 31 de mayo de 2023, recurso de apelacion 41/2022, promovido por ADIF contra Auto de fecha 3 de febrero de 2022, dictado por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo número 9, en el procedimiento Ordinario 43/2021.

El auto recurrido accede a la medida cautelar, fundamentalmente, por cuanto entiende que la cuantía del importe de la reclamación "si puede tener repercusión en la situación económica y financiera de la recurrente, constando garantía prestada ante la Administración demandada por cuantía de 3.984.755,34 euros, que supone una parte de la cantidad reclamada"

La Sala confirma el auto.

QUINTO-.La propia sentencia apelada resume las cuestiones debatidas como sigue:

- Si cabe imponer penalidades por demora en la ejecución de los trabajos, una vez finalizados estos.

- Quien fue el responsable de la demora en la ejecución del contrato, en concreto, quien fue el responsable de las prórrogas 5ª, 6ª, 7ª, 8ª y 9ª

- Si procede o no, el pago de sobrecostes derivados de esos incrementos de plazo.

La Sala considera que es procedente examinar esta segunda cuestión en primer lugar, pues las consideraciones sobre la responsabilidad en las prórrogas del contrato tienen consecuencias en la resolución de la procedencia de la imposición de penalidades litigiosa.

SEXTO-.La resolución de ADIF que se encuentra en el origen del recurso establece un importe a satisfacer por la contratista a ADIF en concepto de daños y perjuicios por los incumplimientos de la UTE contratista.

Se determinan en los siguientes conceptos e importes:

1-. gastos de la Asistencia Técnica y Control de Obra generados a ADIF- AV por el incremento de plazo de la obra, imputables a la UTE, ascienden a 1.388.842,04 €.

2-. gastos en Dirección de Obra generados a ADIF- AV por el incremento de plazo de la obra, imputables a la UTE, ascienden a 315.409,54 €.

3-. gastos en Dirección Ambiental de Obra, ascienden a 42.077,39 €.

4-. gastos en Coordinación de Seguridad y Salud, ascienden a 41.128,44 €.

Por lo tanto, ADIF determina que el daño causado a la Administración, con motivo del aumento del plazo de obra correspondiente a las prórrogas 5ª, 6ª, 7ª, 8ª y 9ª, es de 9.462.600,67 €.

Procede abordar entonces a continuación la cuestión relativa a a quien son imputables las demoras en la ejecución de las obras, demoras que como concreta la sentencia son admitidas por ambas partes.

El punto de partida de la apelación debe ser que es al juzgador de instancia a quién le corresponde la valoración de la prueba practicada en autos, valoración que ha de llevarse a cabo conforme a los criterios de la sana crítica, según lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, arts. 316.2, 326 pfo. último, 334, 348, y 376. Esto implica que, en principio, ha de respetarse la valoración efectuada por el Juez Central, máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o cuando conculque principios generales del Derecho, sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte.

Por eso, aun cuando la apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, se viene manteniendo que en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación.

Con este fundamento debe abordar esta Sala el enjuiciamiento de la cuestión relativa a la responsabilidad por las demoras.

SÉPTIMO-.Es relevante para resolver el recurso recordar determinados antecedentes de este litigio:

1-. Con fecha 28 de octubre de 2011 ADIF adjudica el contrato administrativo para la ejecución de las obras correspondientes al denominado "Proyecto de construcción de plataforma del corredor Norte- Noroeste de Alta Velocidad. Línea de Alta Velocidad Madrid- Galicia. Tramo: Lubián- Túnel de la Canda", a la UTE AVE LUBIÁN- TÚNEL DE LA CANDA.

El contrato se formaliza el 21 de noviembre de 2011, por un importe de 79.695.106,74 € (IVA no incluido), con un plazo de ejecución de 29 meses.

2-. El día 21 de diciembre de 2011 se ordena el inicio de las obras y se establece como fecha prevista de finalización el 22 de mayo de 2014.

3-. Se aprueban los siguientes modificados:

-. A) Proyecto Modificado nº 1: el día 12 de diciembre de 2017 ADIF aprueba técnicamente el Proyecto Modificado, que no supone incremento de plazo respecto al vigente, con conformidad del contratista de fecha 14 de diciembre de 2017. ADIF aprueba económicamente el dia 26 de diciembre de 2017. El 27 de diciembre de 2017 se firma el contrato del Proyecto Modificado nº 1.

-. B) Proyecto Modificado nº 2: Con fecha 25 de marzo de 2019 ADIF aprueba técnicamente el Proyecto Modificado, que no supone variación respecto al plazo vigente, con conformidad de la UTE de 3 de abril de 2020. ADIF aprueba económicamente el Proyecto Modificado nº 2 con fecha 8 de mayo de 2020, y el día 14 de mayo de 2020 se firma el contrato.

Tuvieron lugar sucesivas prórrogas. Son litigiosas las prórrogas 5 a 9.

PRORROGA 5Incremento de plazo: 9 meses. ADIF considera que es responsabilidad de la contratista, y esta, lo que es aceptado por el Juzgado de instancia, que es responsabilidad de ADIF.

Aquí ADIF hizo constar que "Durante el desarrollo de los trabajos previstos, diferentes retrasos acaecidos en el transcurso de los mismos, debidos a la organización de los trabajos, los métodos de trabajos seleccionados y los medios dispuestos en las obras por el Contratista, hechos puestos de manifiesto durante las reuniones de obra, han ido poniendo de manifiesto la imposibilidad de alcanzar el objetivo deseado. Estas causas obligan a actualizar la fecha de finalización prevista; y por ello, se solicita esta prórroga debido al retraso acumulado en la ejecución de las obras, no siendo el mismo causa imputable al Adif."

Por su parte la UTE señalo: "Se hace notar que existen motivos para esta ampliación, por causas ajenas a esta UTE, entre otras, las condiciones climatológicas adversas tal y como se ha venido comunicando y por carecer, a la fecha, de autorización para la ejecución del paso a nivel necesario para la ejecución del Viaducto del Porto."

Las condiciones climatológicas son consideradas por la sentencia como pertenecientes al riesgo y ventura del contratista.

La sentencia ha tomado en consideración el informe pericial de la parte actora en la instancia según el cual "Dentro de las obras definidas en el Proyecto a ejecutar por el Contratista está la ejecución de un viaducto en la vía izquierda, entre los PKs 100+780 y 100+960, para salvar a distinto nivel la intersección sobre el FFCC convencional en servicio, a la altura de su PK 133+945, y la vaguada del río Porto.

Las pilas P1 y P2 de dicho viaducto de Porto se encuentran situadas entre el FFCC convencional y el río Porto. El acceso a sus emplazamientos para su ejecución (cimentaciones y fustes) sólo es posible cruzando la vía del FFCC convencional, por lo pronunciado de la vaguada del río y su protección medioambiental, por lo que el Proyecto incluyó la ejecución de un paso a nivel provisional en el PK133+945 de la vía.."

Respecto del paso a nivel, se alega en el recurso de apelación que desde el año 2016, se usaba por la noche para trabajar en las pilas 1 y 2 del viaducto Porto VI, que no pertenecía al camino crítico de la obra y, por tanto, tenía holguras de tiempo.

El Abogado del Estado alega que ya en la planificación de marzo de 2018, "los tajos críticos son: Viaducto del Tuela VI, y los túneles de Hedroso VI y Lubián VI. Los trabajos estaban previstos acabarse en diciembre/2018, en el final de la prórroga nº 4. El Viaducto de Porto VI no era crítico para la globalidad de la obra".

- En la planificación de septiembre de 2018, "el contratista plantea una ejecución del Viaducto de Porto VI con finalización en junio/2019".

- Y finalmente, en la planificación de diciembre de 2018 (análisis de la anualidad), "el contratista prevé un final de obra en septiembre/2019, con el Viaducto de Porto VI acabando en julio/2019. En este programa de trabajos el camino crítico sólo viene determinado por el Viaducto del Tuela VI (ver ANEJO 2), con final previsto en septiembre/2019:

[...]

Vemos que en diciembre/2018, en el momento de hacer la propuesta de prórroga nº5, efectivamente la UTE preveía una dilación de 9 meses (hasta septiembre/2019), y desde luego no se observa que el paso a nivel sea la causa de haberse alargado el plazo total de la obra, pues éste depende del ritmo de ejecución del Viaducto del Tuela VI.

En definitiva, no observamos que haya ningún motivo para considerar responsable a ADIF de esta 5ª prórroga; y a la vista del análisis de las actas de obra en el período de abril a diciembre/2018, entendemos que los retrasos se han debido a la propia organización de la obra."

Por otra parte, su Señoría menciona en la sentencia el argumento expuesto por los peritos de la parte actora, que indicaban que "dicho Paso a nivel, sí, que formaba parte del camino crítico de la obra, al tiempo de iniciarse la ejecución del Modificado n.º 1 y los Modificados n.º 1 y 2, se llevaron a cabo bajo la premisa de su disponibilidad".

Del examen de las pruebas practicadas la Sala alcanza la misma conclusión que la sentencia: la relevancia del viaducto ha sido analizada de forma coherente y detallada en el informe pericial de la parte actora, y no contradicho suficientemente por la parte demandada y ahora apelante. En el informe pericial de la UTE se establece como durante el proceso de redacción y aprobación del Proyecto Modificado nº2, "no se pueden ejecutar las obras afectadas por él y en consecuencia se paralizan las obras de las Pilas P1 y P2 del Viaducto de Porto. La paralización de las obras se formaliza en julio de 2019, pero se produce fácticamente desde la puesta de manifiesto de la realidad geotécnica del terreno en el que ha de cimentarse la Pila 2, en marzo de 2019."

Se ha establecido por la UTE que la disponibilidad del Paso a Nivel se encontraba en el camino crítico de la obra al tiempo de ejecución de los Modificado 1 y 2, que se elaboraron sobre la base de que el paso a nivel estaría disponible. Como se especifica En otras palabras, no es que el Paso a Nivel no perteneciera al camino crítico, sino que era una condición necesaria para su cumplimiento. Sin el Paso a Nivel los plazos de ejecución de los Modificados se convierten en incumplibles al no poder ejecutarse las obras de acuerdo a sus previsiones."

PRORROGA 6.Incremento de plazo: 7 meses. Nueva fecha fin de obra: 22 de abril de 2020.

Dice ADIF que estuvo motivada por la organización de los trabajos por parte de la UTE.

Según ADIF "De lo expuesto en el Informe Propuesta de concesión de la prórroga nº 6, es evidente que las causas de la misma son imputables al contratista. "con referencia a la programación de los trabajos.

Por su parte, la UTE prestó conformidad a la prórroga el 18 de septiembre de 2019, con la siguiente consideración: "Se hace notar que existen motivos para esta ampliación, por causas ajenas a esta UTE, entre otras, carecer a la fecha, de autorización para la continuidad de las obras del Viaducto del Porto vía izquierda, cuya cimentación de la plia nº 2 está siendo objeto de un proyecto modificado nº 2, la imposibilidad de entrada en servicio del paso a niveL del P.K. 133+522 de la Línea Zamora- La Coruña, así como las condiciones climatológicas adversas."

La Sala, por las razones expuestas más arriba, coincide con la valoración realizada por la sentencia de instancia: las condiciones climatológicas se incluyen dentro del riesgo y ventura del contratista, pero el paso a nivel que no pudo utilizarse no era utilizable por causas ajenas al contratista

Nuevamente con relación a las condiciones climatológicas adversas, las mismas se incluyen dentro de riesgo y ventura.

Por lo que se refiere al uso del Paso a Nivel, baste reiterar lo ya manifestado para la prórroga 5ª, en el sentido de que dicho Paso, no se utilizó y las causas de ello, no son imputables al contratista en exclusiva.

En la contestación a la demanda se señalo que "lo cierto es que de acuerdo con la planificación de los trabajos de la parte actora, el contratista debía haber advertido la roca de la Pila-2 en junio-julio de 2018, sin embargo, no es hasta la sexta prórroga cuando lo advierte, circunstancia ésta que denota la excesiva lentitud y el desfase respecto de la planificación de los trabajos"

La sentencia acertadamente argumenta que la aparición de roca a nivel superior, en cualquier caso, detectada antes o detectada más tarde, tenía que resolverse acudiendo a una modificación de la cimentación, cambio que suponía la aprobación de un modificado, por lo que este hecho objetivo, no imputable a nadie, sino a las circunstancias del suelo, hubiera paralizado la obra o bien en 2018, o más tarde, como al final ocurrió.

Todos los peritos, reconocen además, que el cambio de cimentación, afectó a la duración de la obra, como no podía ser de otro modo."

PRORROGA 7In cremento de plazo: 5 meses. Nueva fecha fin de obra: 22 de septiembre de 2020.

Dice ADIF para motivar la prórroga: "debido a la organización de los trabajos por parte de la UTE. Como se indica en el Informe de Concesión de Prórroga nº 7: "2.- Causas que motivan la solicitud durante el desarrollo de los trabajos previstos en el Proyecto vigente, se han registrado diferentes retrasos acaecidos en el transcurso de los mismos. Estos retrasos son debidos a la organización de los trabajos, los métodos de trabajos seleccionados y los medios dispuestos en las obras por el Contratista, hechos puestos de manifiesto durante las reuniones de obra, han ido poniendo en evidencia la imposibilidad de alcanzar el objetivo deseado. Estas causas obligan a actualizar la fecha de finalización prevista, y por ello se solicita esta ampliación de plazo, debido al retraso acumulado en la ejecución de las obras, no siendo el mismo causa imputable a ADIF- AV. Esta prórroga no implica una variación presupuestaria."

La UTE prestó conformidad a la prórroga con fecha 6 de abril de 2020, con la siguiente consideración: "Se hace notar que existen motivos para esta ampliación, por causas ajenas a esta UTE, entre otras, carecer a la fecha de autorización para la entrada en servicio del paso a nivel del P.K. 133+522 de la Línea Zamora- La Coruña, lo cual afecta a las labores de movimiento de tierras y restauración ambiental, así como las condiciones climatológicas adversas. Igualmente hemos de indicar que, a partir de la entrada de otras técnicas, contratadas por Adif, con sus correspondientes contratas y subcontratas, en el ámbito de esta Obra, obliga a compartir accesos, lo cual en muchos casos está dificultando la finalización de las Obras Complementarias y la Reposición de Servidumbres."

La sentencia rechaza el argumento de la parte actora.

En cuanto a la alegación de la parte apelante, es el siguiente:

"[...] Digamos simplemente que el Viaducto de Porto VI quedó prácticamente terminado a finales de la 6ª prórroga (abril/2020), mientras que el Viaducto de Tuela VI se terminó 5 meses después, a finales de esta 7ª prórroga (septiembre/2020). Por tanto, se corroboró lo que se previó en la planificación asociada a esta prórroga y que viene expresándose en las prórrogas anteriores: que el camino crítico, el plazo total de ejecución de la obra, correspondía al Viaducto de Tuela VI; y, por tanto, el mayor o menor rendimiento en la ejecución de Porto VI no ha influido en el total de meses de trabajo en la obra".

Estas valoraciones deben ser tomadas en consideración en el marco del conjunto de las circunstancias en que se estaba desarrollando entonces el proyecto.

El modificado num. afectaba a los trabajos de las pilas P1 y P2 del viaducto de Porto, vía izquierda. Según el programa de trabajo previsto el plazo de ejecución de los trabajos afectados por el modificado era de 8 meses de duración, entre agosto de 2019 y abril de 2020. Hubo dos meses de retraso porque no se aprobó la continuación provisional de las obras hasta finales el mes de septiembre lo que aumentó el retraso, y trasladó el fin del plazo de abril a junio de 2020. Además existía el problema del paso a nivel provisional sobre el ferrocarril cuya falta de puesta en servicio trajo las consecuencias más arriba comentadas.

PRORROGA 8. In cremento de plazo: 2 meses. Nueva fecha fin de obra: 22 de noviembre de 2020.

Motivación de la prórroga: por ADIF " debido a la organización de los trabajos por parte de la UTE."Nu evamente se señala que "Durante el desarrollo de los trabajos previstos en el Proyecto vigente, se ha registrado diferentes retrasos acaecidos en el transcurso de los mismos. Estos retrasos son debidos a la organización de los trabajos, los métodos de trabajo seleccionados y los medios dispuestos en las obras por el Contratista, hechos puestos de manifiesto durante las reuniones de obra, y que han ido poniendo en evidencia la imposibilidad de alcanzar el objetivo deseado."

Por su parte nuevamente la UTEpr estó conformidad a la prórroga con fecha 1 de octubre de 2020, con la siguiente consideración: "Se hace notar que existen motivos para esta ampliación, por causas ajenas a esta UTE, entre otras, la imposibilidad de entrada en servicio del paso a nivel del P.K. 133+522 de la Línea Zamora- La Coruña, las condiciones laborales especiales motivadas por la afección del covid-19, así como climatológicas adversas. Igualmente, hemos de indicar que, a partir de la entrada de otras técnicas, contratadas por Adif, con sus correspondientes contratas y subcontratas, en el ámbito de esta Obra, obliga a compartir accesos, lo cual está dificultando la finalización de las Obras Complementarias y la Reposición de Servidumbres".

La Sala considera que las conclusiones alcanzadas por la sentencia de instancia no han sido eficazmente contradichas: las dificultades alegadas ligadas al Covid-19, y en concreto al hecho de que parte de los trabajadores residían en Portugal y esto perjudicó los desplazamientos, de la documentación obrante en el expediente resulta que tal afectación fue de muy escasa entidad y no justifica por si sola los retrasos habidos en la ejecución del contrato en este periodo.

PRORROGA 9.In cremento de plazo: 1 mes. Nueva fecha fin de obra: 22 de diciembre de 2020.

Motivación de la prórroga según ADIF: debido a la organización de los trabajos por parte de la UTE. Nuevamente se dice que "Durante el desarrollo de los trabajos previstos en el Proyecto vigente, se han registrado diferentes retrasos acaecidos en el transcurso de los mismos. Estos retrasos son debidos a la organización de los trabajos, los métodos de trabajos seleccionados y los medios dispuestos en las obras por el Contratista, hechos puestos de manifiesto durante las reuniones de obra, y que han ido poniendo en evidencia la imposibilidad de alcanzar el objetivo deseado. Estas causas obligan a actualizar la fecha de finalización prevista, y por ello se solicita esta ampliación de plazo, debido al retraso acumulado en la ejecución de las obras, siendo el mismo causa imputable a la empresa adjudicataria. Esta prórroga no implica una variación presupuestaria.

Igualmente la UTEprestó conformidad a la prórroga con fecha 18 de noviembre de 2020, con la siguiente consideración: "Se hace constar que existen motivos para esta ampliación, por causas ajenas a esta UTE, entre otras, la imposibilidad de entrada en servicio del paso a nivel del P.K. 133+522 de la Línea Zamora-La Coruña, así como las condiciones climatológicas adversas. Igualmente, hemos de indicar que, a partir de la entrada de otras técnicas, contratadas por Adif, con sus correspondientes contratas y subcontratas, en el ámbito de esta Obra, obliga a compartir accesos, lo cual en muchos casos está dificultando la finalización de las Obras Complementarias y la Reposición de Servidumbres.".

La sentencia se remite a las anteriores consideraciones realizadas respecto de las justificaciones de la contratista para oponer la pretensión de la Administración.

OCTAVO.-La sentencia resume la cuestión señalando que las causas que motivaron las ampliaciones de plazo son:

-Errores, imprecisiones y omisiones en el Proyecto constructivo.

-Falta de disponibilidad de terrenos, accesos y vertederos.

-Paralización de los trabajos correspondientes a una de las vías proyectadas.

-Afección, no prevista, a un túnel de la línea de FFCC Zamora- La Coruña, en servicio.

-Interferencia de una línea eléctrica de alta tensión cuya reposición no dependía del contrato.

-Paralización de los trabajos por falta de redacción y aprobación del Proyecto Modificado n.º 1.

-Falta de disponibilidad de un Paso a Nivel en el P.K. 133+522, sobre la línea de FFCC, ya citada.

-Paralización de los trabajos correspondientes a la ejecución del Viaducto de Porto, vía izquierda, por la redacción de un Proyecto Modificado n.º 2.

-Entrada de otras técnicas contratadas por Adif, con sus correspondientes contratas y subcontratas, en el ámbito de la obra.

-Condiciones meteorológicas adversas.

-Condiciones laborales especiales, motivadas por la pandemia del Covid-19.

De la valoración conjunta de la prueba practicada la Sala concluye que las conclusiones alcanzadas por la sentencia de instancia son conformes a derecho. No se ha acreditado, que las causas del retraso de las obras que motivaron la aprobación de las prórrogas 5ª a 9ª, fuera culpa exclusivadel contratista.

Como señala la sentencia, para alcanzar esa conclusión es relevante el siguiente conjunto de hechos:

-. Se aprobó un total de 10 prórrogas, por un total de 80 meses más de los 29 meses inicialmente previstos.

-. La inespecífica referencia que efectua ADIF en cada una de las prórrogas litigiosas a la organización de los trabajos por la contratista no justifica la atribución de responsabilidad por los retrasos que fundamenta la reclamación.

-. El Director de la Obra reiteró en múltiples ocasiones, que los trabajos se estaban realizando con mucha lentitud y consta en autos, la relación de todos los trabajos que quedaban pendientes, al acordarse cada una de las prórrogas.

-. Fueron determinantes en las prórrogas el paso a nivel litigioso y el cambio de cimentación de las Pilas 1 y 2 del Viaducto de Porto.

El paso a nivel no pudo ser utilizado en la forma prevista en el proyecto y en el contrato, con las obvias consecuencias en el desarrollo de este, siendo irrelevante que se le califique o no de crítico para la obra.

El cambio de cimentación se refiere, se ha establecido que apareció un suelo rocoso a un nivel superior al previsto en el Proyecto original y esto, con independencia de que cuando se comprobó y de cuando podría haberse comprobado, tuvo consecuencias en el desarrollo de la obra. Como señala la sentencia "debido a esa roca en una zona más próxima a la superficie, se hacía preciso cambiar la cimentación y aunque el sistema elegido fuera más sencillo que el proyectado en un principio, ello, conllevaba unos trámites y unos retrasos, por lo cual, esta circunstancia, no puede ni aprovechar, ni perjudicar a ninguna a las partes."

-. Las circunstancias esgrimidas por la UTE para neutralizar las penalidades y las indemnizaciones por daños y perjuicios que le han sido exigidos por la demandada, y que fundamentalmente serían, las condiciones meteorológicas adversar, la incidencia del Covid-19 y la necesidad de compartir el espacio de trabajo con otros contratistas, estas circunstancias no han quedado probadas.

NOVENO-.Procede entrar a valorar ahora la cuestión relativa a las penalizaciones. Y dentro de esta cuestión a su vez pueden distinguirse otras dos: si procede la imposición de penalidades una vez finalizada la obra, o no procede. Y en segundo lugar, a tales efectos exclusivamente, cuando cabe entender finalizada la obra, si cuando se ha ejecutado o cuando se firma el acta de recepción.

El artículo 196 de la Ley de Contratos del Sector Público, de aplicación al caso, establece en su párrafo 4:

"4. Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total, la Administración podrá optar indistintamente por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades diarias en la proporción de 0,20 euros por cada 1.000 euros del precio del contrato.

El órgano de contratación podrá acordar la inclusión en el pliego de cláusulas administrativas particulares de unas penalidades distintas a las enumeradas en el párrafo anterior cuando, atendiendo a las especiales características del contrato, se considere necesario para su correcta ejecución y así se justifique en el expediente."

La cláusula 28 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares establece:

"d) Por demora.

Si llegado el término de cualquiera de los plazos parciales o total, el contratista hubiera incurrido en demora por causas imputables al mismo, ADIF podrá optar indistintamente, en la forma y condiciones establecidas en el art. 197 LCSP , por la resolución del contrato con pérdida de la garantía o por la imposición de las penalidades establecidas en el art. 196.4 de la Ley.

La pérdida de la garantía o los importes de las penalidades no excluyen la indemnización de daños y perjuicios a que pueda tener derecho ADIF, originados por la demora del contratista...."

El Tribunal supremo en la sentencia de 21 de mayo de 2019 recurso de casación 1372/2017 señala lo siguiente:

" (...) Es punto común y pacífico que en lo sustantivo tales penalidades no responden al ejercicio de una potestad sancionadora, luego para su imposición no se sigue un procedimiento específico de naturaleza sancionadora ni éste es aplicable supletoriamente. Al respecto es jurisprudencia de esta Sala que responden al ejercicio de una facultad de coerción sobre el contratista para la correcta ejecución del contrato, facultad que implica poderes de dirección, inspección y control que, en garantía del interés público, se atribuye a la Administración (cf. sentencia de esta Sala, Sección Quinta, de 6 de marzo de 1997, recurso de apelación 4318/1991 ).

Su naturaleza ciertamente se acerca a la lógica de la multa coercitiva como instrumento cuyo fin es forzar, mediante su reiteración y hasta lograr el cumplimiento de determinada obligación contractual (...)

... En lo procedimental la imposición de penalidades se ubica sistemáticamente en la LCSP 2007 en sede de ejecución contractual, sin que se prevea para su ejercicio un procedimiento especifico y diferenciado, lo que no es el caso de esos otros supuestos del artículo 194 de la LCSP de 2007 en los que sí prevé que la Administración contratante ejerza ciertas potestades mediante concretos procedimientos: es el caso de los supuestos de interpretación, modificación, resolución, reclamación de deudas, cesión o subcontratación (cf. artículo 195.1 de la LCSP 2007 .

.... Esto no quita que para su adopción haya una regulación mínima en el artículo 196.8 de la LCSP 2007 , lo que evita la idea de imposición de plano: se prevé así que haya propuesta y decisión y que haya trámite de audiencia o alegaciones es una exigencia no expresamente prevista, sino que responde a un cabal entendimiento del principio de proscripción de la indefensión, exigencia común a todo acto mediante el cual el poder público imponga un gravamen.

7º Las previsiones del citado artículo 196.8 de las LCSP lleva a la idea cierta de que hay un expediente, pero no un procedimiento (...)

8º. De esta manera como ya la denominó la sentencia de esta Sala, Sección Quinta, de 30 de octubre de 1995 (recurso de apelación 5203/1991 ) con la imposición de penalidades se está ante una "decisión ejecutiva", si bien acordada en el curso del procedimiento de ejecución de un contrato, prevista en los contratos a modo de estipulación accesoria cuya regulación mínima se agota, en este caso, en el artículo 196.8 de la LCSP 2007 . No precisa, por tanto, la aplicación supletoria de la Ley 30/1992 -hoy Ley 39/2015- para su regulación.".

El Tribunal Supremo venía señalando tradicionalmente en su jurisprudencia que la imposición de penalidades es utilizada en la contratación administrativa como medio coercitivo o de presión al contratista, que se aplica para asegurar el cumplimiento regular de las obligaciones contractuales dentro del plazo prefijado, buscando así la terminación de la obra en el tiempo previsto, por ejemplo en sentencias de 16 de Septiembre del 2009 y 11 de Junio del 2010. Tales penalidades pueden imponerse una vez que el contratista incurra en mora durante la ejecución del contrato, pero no una vez finalizada la obra, dado que su finalidad es intimar el debido cumplimiento del contrato y corregir los eventuales incumplimientos contractuales y no castigar conductas, al no tener estas penalidades naturaleza estrictamente sancionadora, por lo que perderían dicha finalidad.

Resulta en consecuencia que, tal y como concluye la sentencia de instancia, la imposición de penalidades, tal y como están previstas en la normativa de aplicación, carece de sentido una vez finalizada la ejecución del contrato, pues están configuradas como un medio para lograr la correcta ejecución por el contratista de las obligaciones asumidas en el contrato de obras.

La interpretación de la cláusula 28 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares no puede efectuarse contra legem, y de su tenor cabe concluir, con la sentencia apelada, que no está alterando la previsión relativa a la penalidad como forma de evitar incumplimientos contractuales, pues hace referencia a una alternativa, la resolución del contrato, que no es viable una vez que está ejecutado como es el caso, y además hace referencia al artículo 197 de la ley, que regula la resolución por demora.

La sentencia recuerda que la demora se imputa a las prórrogas 5ª a 9ª, comprendiendo el periodo que va desde el 22 de diciembre de 2018, hasta el 22 de diciembre de 2020, y la imposición de penalidades se lleva a cabo mediante la incoación de un expediente de resarcimiento de los daños y perjuicios, en fecha 25 de febrero de 2021, más de un año después, a la realización de las actuaciones a las que se imputan los retrasos.

La tercera cuestión es la relativa a si estaba o no estaba finalizado el contrato. La Administración apelante sostiene que si bien se entregaron las obras en enero de 2021, el acta de recepción no se levantó hasta abril de 2021.

En este caso, si bien es el acta de recepción la que supone legalmente la "terminación" del contrato, lo cierto es que la obra litigiosa no estaba en la fecha de la resolución administrativa impugnada "recepcionada" pero si estaba ejecutada.

La regulación del acta de recepción del contrato se encuentra en el artículo 218 de la ley de contratos del sector público aplicable al caso, la del año 2007.

En este precepto se establece:

"1. A la recepción de las obras a su terminación y a los efectos establecidos en el artículo 205.2 concurrirá el responsable del contrato a que se refiere el artículo 41 de esta Ley, si se hubiese nombrado, o un facultativo designado por la Administración representante de ésta, el facultativo encargado de la dirección de las obras y el contratista asistido, si lo estima oportuno, de su facultativo.

Dentro del plazo de tres meses contados a partir de la recepción, el órgano de contratación deberá aprobar la certificación final de las obras ejecutadas, que será abonada al contratista a cuenta de la liquidación del contrato.

2. Si se encuentran las obras en buen estado y con arreglo a las prescripciones previstas, el funcionario técnico designado por la Administración contratante y representante de ésta, las dará por recibidas, levantándose la correspondiente acta y comenzando entonces el plazo de garantía.

Cuando las obras no se hallen en estado de ser recibidas se hará constar así en el acta y el Director de las mismas señalará los defectos observados y detallará las instrucciones precisas fijando un plazo para remediar aquéllos. Si transcurrido dicho plazo el contratista no lo hubiere efectuado, podrá concedérsele otro nuevo plazo improrrogable o declarar resuelto el contrato...."

A su vez el artículo 205 del referido texto legal, la ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público:

Artículo 205. Cumplimiento de los contratos y recepción de la prestación.

1. El contrato se entenderá cumplido por el contratista cuando éste haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración, la totalidad de la prestación.

2. En todo caso, su constatación exigirá por parte de la Administración un acto formal y positivo de recepción o conformidad dentro del mes siguiente a la entrega o realización del objeto del contrato, o en el plazo que se determine en el pliego de cláusulas administrativas particulares por razón de sus características. A la Intervención de la Administración correspondiente le será comunicado, cuando ello sea preceptivo, la fecha y lugar del acto, para su eventual asistencia en ejercicio de sus funciones de comprobación de la inversión.

3. En los contratos se fijará un plazo de garantía a contar de la fecha de recepción o conformidad, transcurrido el cual sin objeciones por parte de la Administración, salvo los supuestos en que se establezca otro plazo en esta Ley o en otras normas, quedará extinguida la responsabilidad del contratista. Se exceptúan del plazo de garantía aquellos contratos en que por su naturaleza o características no resulte necesario, lo que deberá justificarse debidamente en el expediente de contratación, consignándolo expresamente en el pliego.

4. Excepto en los contratos de obras, que se regirán por lo dispuesto en el artículo 218, dentro del plazo de un mes, a contar desde la fecha del acta de recepción o conformidad, deberá acordarse y ser notificada al contratista la liquidación correspondiente del contrato y abonársele, en su caso, el saldo resultante. Si se produjera demora en el pago del saldo de liquidación, el contratista tendrá derecho a percibir los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales."

Resulta en consecuencia que si tomamos en consideración el hecho de que, como señala la sentencia y resulta del expediente, en la propia acta de recepción se señala que los trabajos finalizaron en enero de 2021, la obra estaba terminada pero no recepcionada.

La imposición de penalidades se lleva a cabo en ese periodo de tiempo que transcurre entre la finalización y el levantamiento del acta de recepción, siendo así que, como igualmente pone de relieve la sentencia de instancia, los retrasos que justifican la imposición de penalidades había tenido lugar con anterioridad, en los periodos más arriba analizados, concediendo la Administración las sucesivas prórrogas sin hacer referencia a la procedencia de imposición de penalidades.

En la resolución de ADIF se señala literalmente:

"Por lo anteriormente expuesto, en base a las motivaciones de las prórrogas contenidas en los párrafos anteriores, resultando imputable a la UTE el incremento de plazo referente a las prórrogas 5ª, 6ª, 7ª, 8ª y 9ª, debido a la organización de los trabajos por parte del Contratista y que ha quedado debidamente mostrado en el cuerpo del presente escrito, se procede a realizar una valoración económica de los daños y perjuicios producidos."

Y continúa diciendo:

"Pues bien, como ha quedado expuesto en el apartado 3 del presente informe, las ampliaciones de plazo imputables a la UTE son las referentes a las prórrogas 5ª, 6ª, 7ª, 8ª y 9ª, es decir, desde que concluyó el plazo vigente de la prórroga nº 4, esto es, desde el 22 de diciembre de 2018.

Al no haber finalizado aún la obra, que está prevista para el próximo día 22 de diciembre de 2020, a continuación, se presenta un cálculo de los daños y perjuicios ocasionados al ADIF, considerando que la obra se finaliza agotando el plazo vigente. No obstante, lo detallado en el presente informe debe ser objeto de revisión, pues el periodo indicado en un principio debe ampliarse hasta la fecha real en que finalicen las obras.

....

De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 196 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público , "Ejecución defectuosa y demora", en su punto 1, especifica que la cuantía de la penalidad no podrá ser superior al 10% del presupuesto del contrato, esto es, a 7.675.143,26 € si tomamos el presupuesto vigente. Dado que el cálculo de la penalidad es superior a ese 10%, el importe a reclamar al Contratista asciende a 7.675.143,26 €."

Teniendo en cuenta que como se ha determinado más arriba, las prórrogas no fueron responsabilidad exclusiva de la contratista, que una gran parte del plazo de 24 meses al que se aplican las penalidades había quedado regularizado mediante la aprobación del modificado num. 2, cuya aprobación técnica tuvo lugar el día 25 de marzo de 2019, la aprobación económica por la Presidencia de ADIF el día 8 de mayo de 2020, y la firma del contrato el día 14 de mayo de 2020, la imposición de penalidades por incremento del plazo impugnada es contraria a derecho.

Por el conjunto de razones expuestas procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada por su conformidad a derecho.

DÉCIMO-.Por aplicación de lo dispuesto en el art. 139 de la ley jurisdiccional procede la condena al pago de las costas a la parte apelante que ha visto desestimado su recurso. Y haciendo uso de la facultad prevista en el número tercero del precepto citado, habida cuenta del alcance y la dificultad de las cuestiones suscitadas en el recurso, se fija en 2.000 euros la cantidad máxima que, por todos los conceptos, puede alcanzar la fijación de las costas procesales.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,