Sentencia Contencioso-Adm...o del 2026

Última revisión
16/07/2026

Sentencia Contencioso-Administrativo 376/2026 Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 227/2023 de 05 de junio del 2026

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Tiempo de lectura: 36 min

Orden: Administrativo

Fecha: 05 de Junio de 2026

Tribunal: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava

Ponente: EVA MARIA ALFAGEME ALMENA

Nº de sentencia: 376/2026

Núm. Cendoj: 28079230082026100341

Núm. Ecli: ES:AN:2026:2743

Núm. Roj: SAN 2743:2026

Resumen:
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN OCTAVA

Núm. de Recurso: 0000227/2023

Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General: 02623/2023

Demandante: EUROMED PHARMA SPAIN, S.L.

Procurador: DON DANIEL BUFALÁ BALMASEDA

Demandado: AGENCIA ESPAÑOLA DE MEDICAMENTO

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.: Dª. EVA MARIA ALFAGEME ALMENA

S E N T E N C I A Nº:

IIma. Sra. Presidenta:

Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA

Ilmos./as. Sres./as. Magistrados/as:

D. EUGENIO FRIAS MARTINEZ

Dª. MARIA MERCEDES DELGADO LOPEZ

Dª. EVA MARIA ALFAGEME ALMENA

Madrid, a 5 de junio de 2026.

Vistos los autos del recurso contencioso administrativo núm. 227/2023,que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador Don Daniel Bufalá Balmaseda, en nombre y representación de Euromed Pharma Spain SL,frente a la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (AEMPS), asistida por la Abogacía del Estado, y contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 18 de julio de 2022, ante la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (AEMPS), por el perjuicio causado como consecuencia de la solicitud, por parte de la propia AEMPS, de la importación de grandes cantidades de medicación extranjera (los medicamentos Dexmedetomidina 100 microgramos/ml y Midazolam 5 mg/ml), como Medicamentos en Situaciones Especiales (MSE), durante el mes de abril de 2020, con ocasión de la emergencia sanitaria causada por la pandemia de Covid-19, sin que posteriormente se diese salida a la mercancía importada. Ha sido Ponente, la Magistrada Doña Eva María Alfageme Almena.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal indicada, interpuso recurso contencioso administrativo, frente a la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial.

La Letrado de esta Sala, dictó resolución acordando admitir a trámite el recurso y reclamar el expediente administrativo.

SEGUNDO.- En el momento procesal oportuno, la representación procesal de la parte actora, previo traslado del expediente administrativo, presentó escrito en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando que se dictase una sentencia por la que se estimase el recurso y se reconociera el derecho de la recurrente, a obtener una indemnización de cuatro millones cuatrocientos veintiún mil novecientos setenta y seis euros y noventa y cuatro céntimos (4.421.976,94 €), en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración, a lo que habrán de añadirse los intereses legales que se hubieren devengado hasta el momento en que se haga efectiva, condenando a la Administración demandada, al abono de dicha indemnización, así como, al pago de las costas del procedimiento.

TERCERO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda para oponerse a la misma, y con base en los fundamentos de hecho y de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando la desestimación del recurso.

CUARTO.- La Sala dictó Providencia señalando para votación y fallo del recurso, la fecha 3 de junio de 2026, en la que se deliberó y votó, habiéndose observado en su tramitación, las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .-El recurso contencioso-administrativo se interpone contra la desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados como consecuencia de la solicitud, por parte de la propia AEMPS, de la importación de grandes cantidades de medicación extranjera (los medicamentos Dexmedetomidina 100 microgramos/ml y Midazolam 5 mg/ml), como Medicamentos en Situaciones Especiales (MSE), durante el mes de abril de 2020, con ocasión de la emergencia sanitaria causada por la pandemia de Covid-19, sin que posteriormente se diese salida a la mercancía importada.

SEGUNDO.-Para resolver la cuestión objeto de esta litis, es preciso analizar los antecedentes acaecidos:

El 30 de enero de 2020, la Organización Mundial de la Salud (OMS), declaró la situación de Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional (ESPII), en aplicación del Reglamento Sanitario Internacional y el día 11 de marzo de 2020, la OMS declaró la situación de pandemia.

Como consecuencia de la declaración de pandemia por la OMS, y la rápida e inesperada propagación del virus en nuestro país, el 14 de marzo de 2020, se dictó el Real Decreto 463/2020 por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

La declaración del estado de alarma a través del Real Decreto 463/2020, introdujo un Derecho de necesidad, compuesto por una serie de normas de carácter extraordinario y temporal que vinieron a desplazar a la normativa ordinaria aplicable, entre otros ámbitos, a los medicamentos, para garantizar el acceso a aquellos que resultaban necesarios para hacer frente a la pandemia provocada por el COVID-19.

El Ministerio de Sanidad quedó facultado para adoptar las medidas necesarias para asegurar el abastecimiento de aquellos medicamentos que, como la dexmedetomidina y el midazolam, fueron declarados medicamentos esenciales para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, medidas que podían adoptar tanto de forma directa, como a través de organismos como la AEMPS y de otras Administraciones territoriales (autonómicas, como locales) que conservaban sus respectivas competencias.

En ejercicio de estos poderes extraordinarios, el Ministerio de Sanidad, dictó el 23 de marzo de 2020, la Orden SND/276/2020 por la que se establecieron obligaciones de suministro de información, abastecimiento y fabricación de determinados medicamentos en la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, y en la que la AEMPS, tenía un papel protagonista.

Según dispone la exposición de motivos de la Orden SND/276/2020, las autoridades competentes delegadas, como el Ministerio de Sanidad, estaban habilitadas para dictar las órdenes, resoluciones, disposiciones e instrucciones interpretativas que, en la esfera específica de su actuación, fuesen necesarios para garantizar la prestación de todos los servicios, ordinarios o extraordinarios, en orden a la protección de personas, bienes y lugares, mediante la adopción de cualquiera de las medidas previstas en el artículo once de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.

Asimismo, de acuerdo con el artículo 13.a) del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, el Ministro de Sanidad, como autoridad delegada competente, podía impartir las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento del mercado con los productos necesarios para la protección de la salud pública.

En el Anexo I de la indicada Orden SND/276/2020, se encontraba el medicamento dexmedetomidina 100 mg/ml 2 ml y el medicamento midazolam 5 mg/ml 3m.

De acuerdo con lo dispuesto en al anexo II, de cada uno de los medicamentos incluidos en el anexo I, el titular de la autorización de comercialización, debía comunicar diariamente por vía electrónica a la AEMPS, la siguiente información: stock disponible, cantidad suministrada en las últimas veinticuatro horas y la previsión de liberación y recepción de lotes (fechas y cantidades).

El 27 de marzo de 2020, se optó por establecer un sistema de distribución controlada a las Comunidades Autónomas para estos medicamentos declarados como esenciales.

La AEMPS contempló la posibilidad de importar medicamentos extranjeros no autorizados en España, de forma extraordinaria y excepcional, para el supuesto de que existiera desabastecimiento de algún medicamento (entre otros supuestos), y una vez importada la medicación extranjera, controlar su distribución a las CCAA.

La AEMPS gestionó las importaciones con los proveedores disponibles y luego centralizó su distribución. Dada la situación de emergencia no se siguieron los cauces habituales previstos para la importación de medicación extranjera y la AEMPS dirigió directamente estas importaciones y su posterior distribución a las CCAA.

De forma paralela, se dictaron otras medidas complementarias para la adquisición de medicamentos para hacer frente al COVID-19, como fue el Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptaron medidas urgentes para responder al impacto económico del Covid-19 (BOE de 13 de marzo de 2020). En su artículo 1, de contempló la concesión de un crédito extraordinario en el Ministerio de Sanidad, para atender gastos extraordinarios del Sistema Nacional de Salud.

En el artículo 16 de mismo Real Decreto-Ley 7/2020, se flexibilizaron las medidas para la contratación pública, prescindiéndose del procedimiento de contratación y demás requisitos previstos en la normativa de contratación pública contenida en la LCSP.

En este contexto, la AEMPS, se encargó de gestionar directamente, por sí misma, la importación de los medicamentos declarados esenciales encargándose de: (i) realizar las previsiones de las necesidades estimadas de estos medicamentos (lo cual se dice que se realizará utilizando un índice de cama de UCI diaria en relación con la incidencia por 100.000 habitantes de los últimos 7-10 días, como predictor de cama de UCI futura); (ii) contactar con los proveedores disponibles para gestionar la importación de dichos medicamentos; (iii) autorizar tales importaciones y; (iv) distribuir de forma controlada las cantidades importadas a las CCAA.

La AEMPS, adscrita al Ministerio de Sanidad, desarrolló un papel fundamental en las tareas de garantizar el adecuado suministro y abastecimiento de medicamentos, en particular aquellos que fueron declarados medicamentos esenciales para hacer frente al Covid-19.

La recurrente, a instancia de la AEMPS, procedió a la compra masiva de medicamentos, para garantizar el abastecimiento. Constan en autos, numerosas comunicaciones a través de correo electrónico, entre la AEMPS y la actora, sobre estas adquisiciones.

El sistema de salud pública, sin embargo, no adquirió una gran parte de los productos sanitarios importados por EUROMED PHARMA SPAIN SL, e identificados en los párrafos anteriores, viéndose obligada a venderlos con importantes rebajas en otros países y perdiéndose otros, por caducidad.

Además, tuvo que hacer frente al coste derivado de la financiación para su adquisición.

La suma que reclama por todos los daños y perjuicios sufridos asciende a cuatro millones cuatrocientos veintiún mil novecientos setenta y seis euros y noventa y cuatro céntimos (4.421.976,94 €).

EUROMED presentó ante la AEMPS, una reclamación de responsabilidad patrimonial por el importe referido, más los intereses devengados, que fue desestimada y frente a la que se recurre a esta vía jurisdiccional.

TERCERO .-La parte actora pretende que se condene a la Administración demandada, a abonarle 4.421.976,94 €, a lo que deben sumarse los intereses correspondientes de dichas cantidades que se hubieren devengado hasta el momento en que se haga efectiva, alegando que concurren todos los requisitos exigidos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, pues la AEMPS, encargó la adquisición de los medicamentos y asumió, o dio a entender, su adquisición en caso de que no se consumiesen durante la pandemia.

Funda su pretensión, en la actuación de la AEMPS, que, durante la crisis del Covid-19, utilizó de forma irregular e irresponsable, el sistema de importación de medicamentos extranjeros, como un instrumento para prevenir posibles situaciones de desabastecimientos de medicamentos esenciales... y con dicha actuación la AEMPS, ha vulnerado el principio de confianza legítima que se reconoce en el artículo 3.1 b ) LRJSP y que ha desarrollado la jurisprudencia.

La actuación de la AEMPS, resulta contradictoria, pues se había comprometido a la adquisición completa de los medicamentos... vulnerando así la confianza legítima y generado un daño que no tenía obligación de soportar.

La defensa de la Administración demandada solicita la desestimación de la demanda, al considerar que la acción para reclamar ha prescrito, que no concurre relación de causalidad y que, en todo caso, habría que apreciar fuerza mayor excluyente de cualquier responsabilidad.

TERCERO.-La acción jurídica de exigencia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas se corresponde con el ejercicio del derecho conferido a los ciudadanos por el artículo 106.2 de la Constitución para verse resarcidos de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, salvo en los casos de fuerza mayor.

En el momento de la resolución administrativa que ahora se sujeta a control jurisdiccional, el régimen de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas aparece regulado en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015.

Una nutrida jurisprudencia (reiterada en las SSTS -3ª- 29 de enero, 10 de febrero y 9 de marzo de 1998) ha definido los requisitos de éxito de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración en torno a las siguientes proposiciones:

a) La acreditación de la realidad del resultado dañoso -«en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas»-;

b) La antijuridicidad de la lesión producida por no concurrir en la persona afectada el deber jurídico de soportar el perjuicio patrimonial producido;

c) La imputabilidad a la Administración demandada de la actividad, entendiéndose la referencia al «funcionamiento de los servicios públicos» como comprensiva de toda clase de actividad pública, tanto en sentido jurídico como material e incluida la actuación por omisión o pasividad; y entendiéndose la fórmula de articulación causal como la apreciación de que el despliegue de poder público haya sido determinante en la producción del efecto lesivo; debiéndose de precisar que para la apreciación de esta imputabilidad resulta indiferente el carácter lícito o ilícito de la actuación administrativa que provoca el daño, o la culpa subjetiva de la autoridad o Agente que lo causa;

d) La salvedad exonerante en los supuestos de fuerza mayor; y

e) La sujeción del ejercicio del derecho al requisito temporal de que la reclamación se cause antes del transcurso del año desde el hecho motivador de la responsabilidad.

Guarda, también, una evidente importancia la identificación de los criterios de aplicación a estos supuestos de los principios generales de distribución de la carga de la prueba. Cabe recordar, a este efecto, que, en aplicación de la remisión normativa establecida en los artículos 74.4 y Disposición Adicional Sexta de la Ley Jurisdiccional de 1956 ( artículo 60.4 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio), rige en el proceso Contencioso-Administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 de Código Civil, ( art. 217 LEC) que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho («semper necesitas probandi incumbit illi qui agit») así como los principios consecuentes recogidos en los brocardos que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega (ei incumbit probatio qui dicit non qui negat) y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios (notoria non egent probatione) y los hechos negativos indefinidos (negativa no sunt probanda).

En cuya virtud, en la administración del principio sobre la carga de la prueba, ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS de 27.11.1985, 9.6.1986, 22.9.1986, 29 de enero y 19 de febrero de 1990, 13 de enero, 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997, 21 de septiembre de 1998).

Ello, sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( sentencias TS (3ª) de 29 de enero, 5 de febrero y 19 de febrero de 1990, y 2 de noviembre de 1992, entre otras.

CUARTO.-En primer lugar, debe rechazarse que la AEMPS, llevase a cabo una actuación irregular e irresponsable , porque las autorizaciones de importación y comercialización de medicamentos tenían como único objetivo, la atención a los enfermos de COVID, necesidad y objetivo de muy difícil cálculo en aquellos momentos, tal y como se desprende de la rápida y profusa regulación dictada en aquellas fechas para hacerle frente.

En el preámbulo del RD 463/2020, se dice que: "...La Organización Mundial de la Salud elevó el pasado 11 de marzo de 2020 la situación de emergencia de salud pública ocasionada por el COVID-19 a pandemia internacional. La rapidez en la evolución de los hechos, a escala nacional e internacional, requiere la adopción de medidas inmediatas y eficaces para hacer frente a esta coyuntura. Las circunstancias extraordinarias que concurren constituyen, sin duda, una crisis sanitaria sin precedentes y de enorme magnitud tanto por el muy elevado número de ciudadanos afectados como por el extraordinario riesgo para sus derechos. El artículo cuarto, apartado b), de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, habilita al Gobierno para, en el ejercicio de las facultades que le atribuye el artículo 116.2 de la Constitución, declarar el estado de alarma, en todo o parte del territorio nacional, cuando se produzcan crisis sanitarias que supongan alteraciones graves de la normalidad. En este marco, las medidas previstas en la presente norma se encuadran en la acción decidida del Gobierno para proteger la salud y seguridad de los ciudadanos, contener la progresión de la enfermedad y reforzar el sistema de salud pública. Las medidas temporales de carácter extraordinario que ya se han adoptado por todos los niveles de gobierno deben ahora intensificarse sin demora para prevenir y contener el virus y mitigar el impacto sanitario, social y económico...", de donde se desprende la imposibilidad de realizar cálculos, siquiera aproximados, de las necesidades concretas de los medicamentos objeto de este recurso, ni de su evolución próxima o remota, como lo evidencia el hecho de que su texto fue objeto de seis prórrogas acordadas mediante Reales Decretos, que llevaron a cabo otras tantas modificaciones del originariamente dictado.

En definitiva, la actora, "especialista en el mercado del medicamento", a la vista de la información que le fue facilitando la AEMPS y la que pudo adquirir de otras fuentes, tomó una decisión comercial, consistente en la adquisición de los medicamentos para su distribución por el sistema sanitario español, con sus previsiones de beneficios. La evolución de la situación, en concreto, del mercado de medicamentos y las necesidades derivadas de la pandemia por el COVID 19, no le fue favorable y no pudo colocar sus productos en la forma y precio que había previsto, pero ello no puede sino considerarse como un riesgo empresarial que no se puede imputar a la Administración, cuya actuación, se ejerció dentro del marco de sus competencias.

QUINTO.-Las previsiones de la AEMPS, no eran gratuitas, ni claramente erróneas, pues en el inicio de la crisis sanitaria por el Covid-19, se determinaron una serie de medicamentos sobre los que había que tener una especial vigilancia. Entre ellos, se encontraban los medicamentos objeto de esta litis.

Los primeros problemas de suministro aparecieron el 20 de marzo de 2020, siendo así que, apenas días después, se publicó la Orden SND/276/2020, de 23 de marzo, por la que se establecieron obligaciones de suministro de información, abastecimiento y fabricación de determinados medicamentos en la situación de crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19. La planificación de las camas de UCI totales por parte de las CCAA superaba las 12.000 camas en dicha fecha. En las tres semanas siguientes, la ocupación de camas de UCI (y por lo tanto la demanda de medicamentos críticos para mantener los pacientes en ellas) fue incrementándose cada día...las necesidades de los centros hospitalarios fluctúan tanto por la demanda como por la capacidad de oferta, de manera que algunos de los medicamentos eran de primera elección en algunos centros, siendo así que la ausencia de éstos hacía que la demanda del resto se disparase en cascada...

El día 27 de marzo 2020, se activó el mecanismo habitual de información a los importadores autorizados de la existencia de problemas de suministro, con el fin de anticiparse a la demanda, optándose por establecer una distribución controlada a las CCAA con el fin de asegurar eficientemente que el stock disponible se distribuyera de forma equilibrada a las necesidades de cada una de ellas y sus hospitales..., datos que constan en el informe al recurso obrante en el expediente administrativo.

La imposibilidad de determinar con una mínima precisión las necesidades reales de los medicamentos en aquellos momentos era tal, que, incluso en el caso de que se apreciase la existencia de una relación de causalidad entre la actuación de la AEMPS y el daño por el que reclama EUROMED, habría de apreciarse la concurrencia de fuerza mayor excluyente de la responsabilidad de la primera, tal y como recoge el Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, entre otras, en la sentencia 1360/2023, de 31 de octubre 2023, dictada en el recurso 453/2022, donde leemos: "Pese a considerarse presupuesto de exclusión de la responsabilidad patrimonial del Estado en ambos preceptos, no existe ninguna norma administrativa que nos defina la fuerza mayor, lo que nos obliga a acudir en primer lugar a la definición contenida en el art. 1.105 del Código Civil , que exige imprevisibilidad de la causa del daño e inevitabilidad del resultado, aunque en el caso de las Administraciones Públicas ese evento caracterizado por la imprevisibilidad e irresistibilidad que exime de responsabilidad debe ser, además, ajeno al funcionamiento del servicio, a la actividad administrativa.

A juicio de la Sala, la pandemia producida por el virus denominado técnicamente SARS-COV-2 se ajusta a esa definición de fuerza mayor porque constituyó un acontecimiento insólito e inesperado en el momento en el que surgió y por la forma en la que se extendió por todo el planeta en sus primeros momentos, inicio y desarrollo completamente ajeno a la actividad de las Administraciones Públicas.

Aunque algunas pandemias son previsibles y permiten actuaciones preventivas por parte de las autoridades sanitarias, como ocurre anualmente con la de la gripe, la provocada por el virus SARS-COV-2, no pudo serlo por tener unas características totalmente desconocidas en el momento de su aparición, como sus efectos sobre la salud humana, los mecanismos de propagación y la rapidez con la que esta se producía. También ese desconocimiento la hizo inevitable e incontrolable inicialmente, fuera del círculo de actividad de las Administraciones Públicas.

Queremos decir con esto que en los primeros momentos los daños producidos directamente por la pandemia en la salud de las personas fueron imprevisibles en su producción e irresistibles e inevitables en su resultado sin que tuviera en ello ninguna intervención la Administración.

En relación con esos daños la fuerza mayor operaría como causa de exclusión de la responsabilidad administrativa ya que guardarían la necesaria relación de causalidad con un acontecimiento ajeno a la Administración y de carácter imprevisible e inevitable.

No obstante, cabe recordar que uno de los principios a los que deben someter su actuación las Administraciones públicas en materia de salud colectiva es el de precaución, artículo 3 d) de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública , y que con base a este principio la mera existencia de indicios fundados de una posible afectación grave de la salud de la población, aun cuando hubiera incertidumbre científica sobre el carácter del riesgo, determinará la cesación, prohibición o limitación de la actividad sobre la que concurran...cuando surge un acontecimiento imprevisible que puede ser calificado de fuerza mayor, ajeno completamente a la actividad administrativa, estamos obligados a hacer un juicio de valor sobre el comportamiento de la Administración en relación con ese acontecimiento, sobre si pudo o no prever determinados sucesos y sobre si, en su caso, adoptó las medidas necesarias para evitarlo o, al menos, para minimizar sus posibles efectos lesivos.

Esa valoración ha de efectuarse, en cada caso, desde la base ofrecida por las reglas propias de la actividad en la que tiene lugar el acontecimiento generador del daño. No debemos olvidar que la Administración Pública sirve con objetividad a los intereses generales ( artículo 103 CE ), y entre estos se hallan el que se eviten o atenúen, dentro de lo posible, las situaciones de riesgo, de las que puedan derivarse daños para las personas o las cosas.

Por ese motivo el juicio sobre esas medidas no puede quedar descartado por el hecho de calificar la pandemia con las características de la fuerza mayor en relación con determinados daños.

No habrá ruptura del nexo causal y nacerá la responsabilidad patrimonial cuando los daños no fueren directamente imputables a la enfermedad sino a las medidas adoptadas para hacerla frente, medidas que pueden ser juzgadas desde la perspectiva de la responsabilidad por su razonabilidad, grado de intensidad, proporcionalidad o duración...Ahora bien, para juzgar el acierto o desacierto de las medidas adoptadas por los poderes públicos en los primeros meses de pandemia, entre ellas las contempladas en los Reales Decretos de estado de alarma, no podemos estar a los conocimientos científicos actuales sino a los existentes cuando la pandemia comienza a desplegar sus efectos. Así lo ha sostenido el Tribunal Constitucional en la STC 148/2021 , al señalar que las medidas que se tomaron lo fueron de acuerdo con el conocimiento científico de la epidemia habido entonces, no resultando desproporcionadas esas medidas a la vista de la situación existente. Añadiendo el Tribunal que su procedencia o eventual desacierto no pueden ni deben considerarse o enjuiciarse conforme a lo conocido con posterioridad -la denominada cláusula hindsight o sesgo retrospectivo de la jurisprudencia anglosajona-, ni genera responsabilidad incluso cuando fueren mejorables a la vista de los conocimientos adquiridos luego. Mismo criterio de no retrospección mantenido por nuestro Tribunal Supremo cuando ha declarado la prohibición del regreso lógico desde acontecimientos futuros ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fechas 14 y 15 de febrero de 2006 ; 7 de mayo de 2007 y 10 de junio de 2008 y Sala Tercera en Sentencia de fecha 14 de noviembre de 2001, Rec. 8397/1997 ) - contagios de Hepatitis C- y otras muchas, como se encarga de recordar el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda....".

A lo dicho ha de añadirse que no consta en la documentación aportada, como prueba en este proceso, especialmente en los correos electrónicos cruzados entre las partes y los internos de la AEMPS, un solo acto firme y concluyente en que ésta manifestase a EUROMED, su decisión de adquirir el stock que pudiera resultar de la atención a los afectados por el COVID 19.

SEXTO. -Por último, procede analizar si concurre en este caso la prescripción de la acción como sostiene la Abogacía del Estado.

El artículo 67.1 de la Ley 39/2015 dispone: "Los interesados sólo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, cuando no haya prescrito su derecho a reclamar. El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo...".

El daño cuya indemnización se reclama, viene constituido por el gasto en que incurrió la actora al adquirir los medicamentos y que posteriormente, no pudo recuperar, con la venta del excedente al sistema público de salud.

Sostiene la Abogacía del Estado, que cuando la actora ejercitó la acción de responsabilidad patrimonial, el 18 de julio de 2022, el plazo de un año había sido superado ampliamente y su derecho a reclamar por este concepto, estaba prescrito.

Analizados los autos, se entiende que, en efecto, en el presente caso, concurre prescripción.

En el propio escrito de demanda (páginas 56 a 58) se indica:

"5.4. Toda la compra de los medicamentos desabastecidos y solicitados fue realizada por EUROMED PHARMA SPAIN en los términos requeridos por la AEMPS. Sin embargo, después de haber realizado dichas adquisiciones, ni la AEMPS ni los centros sanitarios supuestamente desabastecidos de medicamentos esenciales para hacer frente a la pandemia, compraron las unidades de medicamentos importados por mi representada a solicitud de la AEMPS. Es entonces cuando la AEMPS comunica a mi representada algo sorprendente: que no existía ningún compromiso de compra del stock importado.

Con dicho proceder la AEMPS se desdijo y obvió tanto los términos de sus propias comunicaciones, en los que con claridad meridiana se solicitaba la búsqueda urgente del mayor stock posible de los medicamentos mencionados, se validaban y aceptaban todas y cada una de las ofertas planteadas por esta parte y se afirmaba que la AEMPS iba a hacerse cargo de las cantidades importadas; como del hecho de que tanto ella misma como el Ministerio de Sanidad habían sido dotados de competencias extraordinarias para asumir el mando centralizado y podían suscribir contratos públicos sin atender a formalismo alguno; así como de que había utilizado un procedimiento de autorización de importación excepcional de medicamentos no autorizados en España que sólo sirve a la Administración (y no al laboratorio) para cubrir una necesidad previamente identificada y valorada, una vez concluida la cual no se puede dar salida al producto.

5.5. En el momento de presentar este escrito, más de tres años después de que la AEMPS instase a mi representada a adquirir e importar las mencionadas unidades de los medicamentos previa autorización de la propia AEMPS, la mayoría de ellas siguen sin tener salida.

De los 467.000 viales del medicamento Dexmedetomidine 100 mcg/ml 2 ml que mi representada compró siguiendo concretas y especificas instrucciones de la AEMPS, tan solo 4.700 viales fueron vendidos por mi representada entre los días 9 de abril y 21 de mayo de 2020:

(...)

5.6. Desde entonces (21 de mayo de 2020), pese a las necesidades de suministro urgente confirmadas por la AEMPS, mi representada no vendió ningún vial del medicamento Dexmedetomidine 100 mcg/ml 2 ml declarado esencial para la gestión de la crisis sanitaria provocada por el Covid-19.

Con dichas afirmaciones, como advierte la demandada, la parte actora está reconociendo que desde el 21 de mayo de 2020, tenía conocimiento cierto del hecho de que la AEMPS, no le iba a comprar el stock importado y no vendido, por lo que desde ese mismo momento, estaba en condiciones de ejercitar la acción de responsabilidad patrimonial, la cual, sin embargo, no se ejercitó hasta el 18 de julio de 2022, es decir, cuando ya había transcurrido el plazo de prescripción de un año previsto en el citado art. 67.1 LPAC.

Por todo lo expuesto, no ha lugar a estimar las pretensiones indemnizatorias de la parte actora.

SÉPTIMO.-En virtud de lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA, en la redacción posterior a la reforma operadas por la Ley 37/2011, procede condenar al pago de las costas procesales a la parte recurrente. Y haciendo uso de la facultad prevista en el número tercero de precepto citado, habida cuenta del alcance y la dificultad de las cuestiones suscitadas en el recurso, se fija en 2.000 euros, la cantidad máxima que, por todos los conceptos, puede alcanzar la fijación de las costas procesales.

Vistoslos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosel recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Don Daniel Bufalá Balmaseda, en nombre y representación de Euromed Pharma Spain SL,frente a la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (AEMPS), asistida por la Abogacía del Estado, y contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 18 de julio de 2022, ante la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (AEMPS). Condenando a la parte actora al pago de las costas, con la limitación de su importe establecida en el fundamento jurídico último.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casaciónque deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación, en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la ley de la Jurisdicción, justificando el interés casacional objetivo que presenta.

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