Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 28/2022 de 30 de octubre del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso contencioso-administrativo y motivación.

El recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto contra la resolución del Secretario General Técnico del Ministerio del Interior, dictada por delegación del Ministro del Interior, que desestima la reclamación de indemnización formulada en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración para el resarcimiento de los daños causados por el fallecimiento del familiar de los recurrentes.

La resolución administrativa de 14 de abril de 2021 resuelve declarar la extemporaneidad de la reclamación por prescripción al considerar que conforme al artículo 67 de la Ley 39/2015 el inicio del plazo prescriptivo es el 14 de abril de 2019 en que se produjo el fallecimiento y la reclamación se presentó el 3 de julio de 2020. Pese a dicha prescripción, analiza la invocada falta de asistencia médica, las fechas que constan en la historia clínica y la jurisprudencia sobre el criterio de la lex artis,rechazando que la asistencia médica durante la estancia en prisión la haya vulnerado.

En la resolución de 3 de noviembre de 2021, que desestima el recurso de reposición, se examina la suspensión de los plazos administrativos por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma por el COVID 19, y reanudación por Real Decreto 537/2020 a partir del 1 de junio de 2020, confirmando la extemporaneidad del recurso y reiterando en cuanto al fondo la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Argumentos de las partes

En la demanda, en cuanto a la prescripción alega que la disposición adicional cuarta del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo de 2020, dispuso una suspensión de los plazos de prescripción con efecto desde 14.03.20, que son reanudados el 04.06.20, mediante Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo de 2.020, por lo que le quedaba un mes para interponer la reclamación patrimonial que, presentada el 3.07.21 estaba dentro del plazo del año que finalizaba el 4.07.21 (por error debe entenderse de 2020). Entiende que no es de aplicación el plazo administrativo, que se reanudó el 1 de junio, sino el plazo de prescripción que se reanudó el 4 de junio.

Respecto al fondo alega indefensión por no aportarle la Administración el historial clínico completo del fallecido que fue reclamado en varias ocasiones, alegando falta de rigor y veracidad del resumen del expediente médico presentado por la Administración como complemento del expediente, que ha presentado varios informes médicos en oposición a los informes médicos aportados por la Administración, no habiendo practicado la testifical del compañero de celda solicitada, y aduce la mala fe de la Administración a lo largo de todo el proceso, la cual ha actuado con una latente "desviación de poder".

Tras ello alega que el fallecido sufrió una desatención por parte del Centro Penitenciario y de sus servicios sanitarios, al no prestar la debida atención médica, dado que la actuación médica prestada por los servicios sanitarios penitenciarios fue contraria a la "lex artis",alegando la relación causal y la pérdida de oportunidad. Si la prisión no tenía dispositivos necesarios para realizar el diagnostico, debió derivar el preso al hospital o a centro que dispusiera de tales medios y así pues los daños podrían haberse evitado o minorado realizando alguna prueba diagnóstica adecuada a las dolencias del paciente, DIRECCION001 atendiendo al estado de la ciencia en ese momento. Considera la existencia de un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas pues los médicos de la prisión no realizaron pruebas, comprobaciones ni examen alguno o, en su caso, los exigidos o exigibles, máxime dada la sintomatología duradera del paciente. Se da una relación de causa efecto por cuanto es competencia de la Administración penitenciaria, velar por la salud de los presos se hubiese procedido con mayor prontitud para realizar un tratamiento acorde con su enfermedad y realizar la intervención para descomprimir la médula, existiendo una alta probabilidad de que el paciente pudiera haber sobrevivido, o de que darse el fatal desenlace de no sobrevivir a la enfermedad, hubiera podido tener una mayor calidad de vida, con un tratamiento paliativo, sin sufrir dolores, fuera de prisión, en compañía de su familia, y con un pronóstico de vida más alto.

Se concluye que la resolución debe ser declarada nula, y contraria a derecho, pues en ella la administración ha incurrido en una nulidad de pleno derecho, tal y como dispone el artículo 47,1 a) y e) y 47.2 de la ley de procedimiento administrativo 39/2015, al haber prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecidos en la ley 39/2015 de procedimiento administrativo común, la ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Publico, la ley de enjuiciamiento civil, en cuanto a las pruebas en el procedimiento administrativo y vulnerar los artículos 9, 103 y 106 de la Constitución Española, al haber actuado esta con arbitrariedad, fuera de la ley, con desviación de poder y sin respetar los derechos de los ciudadanos a ser indemnizados por toda lesión sufrida en sus bienes o derechos.

Finalmente, respecto a la cuantía, se valora conforme a la ley de responsabilidad civil del seguro del automóvil, al no existir otro medio para realizar la misma y ser este un criterio orientador objetivo para el cálculo de estos, siendo la cantidad para indemnizar de 399.310,74 euros, más los intereses legales correspondiente, que concreta e individualiza para cada recurrente.

Frente a ello, el Abogado del Estado se opone reiterando los argumentos de la Administración añadiendo los requisitos legales y jurisprudenciales de la responsabilidad patrimonial.

TERCERO.) Presupuestos de la responsabilidad patrimonial

El artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, proclama el derecho de los particulares a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

Lo resarcible por la vía de la responsabilidad patrimonial es la lesión, pero ésta solo puede ser apreciada si el daño que le sirve de presupuesto reúne los requisitos que declara la jurisprudencia en interpretación de estas normas.

Así, el Tribunal Supremo (entre las últimas, sentencias de 19 de febrero de 2016 (recurso 4056/2014) y 23 de mayo de 2014 (recurso 5998/2011), ha estimado que, para exigir responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de los servicios públicos, es necesario que concurran los siguientes requisitos o presupuestos: 1. hecho imputable a la Administración, 2. lesión o perjuicio antijurídico efectivo, económicamente evaluable e individualizado en relación a una persona o grupo de personas, 3. relación de causalidad entre hecho y perjuicio, y 4. que no concurra fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad. 5 que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

Junto a los presupuestos de la responsabilidad patrimonial, hay también unos requisitos para ejercitar la acción de reclamación que son:

1. la previa reclamación en vía administrativa a la Administración Pública correspondiente.

2. que la acción de responsabilidad indemnizatoria no haya prescrito, esto es, que sea ejercitada dentro del plazo de un año contado a partir del hecho que motivo la indemnización o se manifieste su efecto lesivo.

3. que no derive de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción.

4. su compatibilidad con las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer.

CUARTO.- Prescripción

En este caso, el hecho que motiva la reclamación es el funcionamiento de los servicios sanitarios penitenciarios de la prisión de DIRECCION002 recibida mientras estuvo interno Rosendo, desde el 5 de junio de 2018 hasta el 16 de octubre de 2018 que se decretó su libertad, habiendo fallecido el 14 de abril de 2019.

Conforme al artículo 67 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, «Los interesados sólo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, cuando no haya prescrito su derecho a reclamar. El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo.»

Tanto la Administración como los reclamantes consideran que el dies a quoes el fallecimiento del que había estado interno, el 14 de abril de 2019, hecho que se entiende manifiesta el efecto lesivo de la falta de atención médica por la que se reclama. No hay discusión al respecto.

Es «coherente con la que impone interpretar restrictivamente la prescripción, al no estar basada en principios de estricta justicia, sino de seguridad jurídica y de presunción de abandono del ejercicio del derecho ( SSTS de 14 de marzo de 2007, RC nº 262/2000 ; 6 de mayo de 2009, RC nº 292/2005 ; y 24 de mayo de 2010, RC nº 644/2006 ), y obedece, en atención al principio de indemnidad, a la necesidad de preservar el derecho del perjudicado a ser íntegramente resarcido en situaciones en que no ha podido hasta entonces conocer en su totalidad el alcance de su daño, por causas no imputables a su persona o comportamiento ( SSTS 2 de enero de 1991 , 6 de octubre de 1992 , 30 de noviembre de 1999 , 3 de marzo de 1998 , 12 de junio de 2009, RC nº 2287/2004 y 25 de mayo de 2010, RC nº 2036/2005 ).( SSTS de 4 de abril de 2019, casación 4399/2017).

La discrepancia está en cuanto al dies ad quem,en interpretación de las suspensiones procedimentales ocasionadas por la declaración de estado de alarma por la pandemia, en concreto los artículos 9 y 10 del Real Decreto 537/2020, en relación con el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo:

« Artículo 8. Plazos procesales suspendidos en virtud del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo .

Con efectos desde el 4 de junio de 2020, se alzará la suspensión de los plazos procesales.

Artículo 9. Plazos administrativos suspendidos en virtud del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo .

Con efectos desde el 1 de junio de 2020, el cómputo de los plazos administrativos que hubieran sido suspendidos se reanudará, o se reiniciará, si así se hubiera previsto en una norma con rango de ley aprobada durante la vigencia del estado de alarma y sus prórrogas.

Artículo 10. Plazos de prescripción y caducidad de derechos y acciones suspendidos en virtud del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo .

Con efectos desde el 4 de junio de 2020, se alzará la suspensión de los plazos de prescripción y caducidad de derechos y acciones.»

Se corresponden con las disposiciones adicionales segunda, tercera y cuarta, respectivamente, del Real Decreto 462/2020.

La regulación del estado de alarma diferenció entre tres tipos de plazos distintos: procesales, administrativos y sustantivos. Todos se interrumpieron el 14 de marzo de 2020 en virtud de la declaración del estado de alarma por el Real Decreto 436/2020. En concreto los plazos sustantivos de prescripción y caducidad de los derechos y acciones se reanudaron desde el 4 de junio de 2020, de manera que los días entre ambas fechas no se computan, lo que implica que los plazos de prescripción y caducidad se entienden ampliados en 82 días naturales.

No se comparte la apreciación de la resolución recurrida puesto que no se había iniciado ningún procedimiento administrativo que procediere suspender o interrumpir y «reanudar en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo»,regulándose expresamente el supuesto de suspensión de plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos, que se reanudó desde el 4 de junio de 2020. Como calcula la demanda, desde el 14 de abril de 2019 al 14 de marzo de 2020 concurren 11 meses, por lo si que computamos el plazo conforme al artículo 30.4 de la Ley 39/2015, el derecho a reclamar la responsabilidad de la Administración no había prescrito el 3 de julio de 2020 en que se registró la reclamación, aunque llegara al órgano competente unos días después.

Debe, por tanto, anularse la resolución recurrida en cuanto acuerda la extemporaneidad de la reclamación, procediendo al examen de las cuestiones de fondo que también se examinan por la Administración.

QUINTO.- Sobre la nulidad de pleno derecho invocada

Se alega la nulidad radical del articulo 47.1 letras a) y e) de la Ley 39/2015, por omisión del procedimiento legalmente establecido al haber omitido la práctica de prueba testifical del compañero de celda, haber remitido un expediente incompleto, no haber entregado el historial clínico completo del fallecido, causando indefensión a la parte e incumpliendo la buena fe, confianza legítima y lealtad institucional que debe tener toda Administración.

Sobre los posibles defectos de forma que pueden concurrir en las actuaciones administrativas, esta Sección viene manteniendo que, a tenor de la Ley 39/2015, citada, la infracción de normas procedimentales puede graduarse de una triple forma, en cuanto que: i) puede dar lugar a un motivo de nulidad de pleno derecho por omisión total y absoluta de trámites esenciales [ artículo 47.1.e)], o por causar la indefensión prevista en el apartado 1 del artículo 24 de la Constitución, en relación con los diferentes contenidos de su apartado 2 del mismo artículo 24 [ artículo 47.1.a)]; ii) fuera de ese supuesto, la indefensión puede constituir un simple motivo de mera anulabilidad [ artículo 48.1 Ley 39/2015]; iii) o bien, como última manifestación, puede dar lugar a una mera irregularidad no invalidante [artículo 48.2], ya que, por tratarse de una simple infracción de tipo formal y no real o material, es susceptible de subsanación bien sea en vía administrativa previa o bien por los propios trámites del proceso judicial.

En consecuencia, más allá de los supuestos de nulidad de pleno derecho, sólo tienen alcance anulatorio aquellas infracciones del procedimiento que hayan dejado al interesado en una situación de indefensión real o material. En este último sentido, cabe recordar que constituye jurisprudencia reiterada la que mantiene que, en las infracciones procedimentales, sólo procede la anulación del acto cuando tales infracciones supongan una disminución efectiva, real y trascendente de garantías, incidiendo en la resolución de fondo, de forma que puedan alterar su sentido, sin que, en cambio, sea procedente la anulación del acto por omisión de un trámite preceptivo cuando, aún cumplido este trámite, se puede prever lógicamente que volvería a producirse un acto administrativo igual al que se pretende anular, o cuando la omisión de un trámite no cause indefensión al interesado, indefensión que no existe si, a pesar de la omisión de aquél, se ha tenido ocasión de alegar a lo largo del procedimiento administrativo, o en vía del recurso administrativo o jurisdiccional, todo lo que no se pudo alegar al omitirse dicho trámite (así, sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2012 -casación 2144/2009- y de 20 de enero de 2016 -casación 286/2014-).

Esto es, para que la indefensión tenga la eficacia invalidante es preciso que no se trate de meras irregularidades procedimentales, sino de defectos que causen una situación de indefensión de carácter material, no meramente formal, originando por tanto un menoscabo real del derecho de defensa, por lo que no cabe solo citar las normas reguladoras, sino que debe acreditarse tal indefensión y la imposibilidad de completar el relato y los argumentos de defensa en sede judicial.

En otro caso, los defectos de forma pueden comportar la anulabilidad de los actos administrativos, pero, como dispone el artículo 48 de la mencionada Ley, se requieren dos condiciones; o bien que se haya ocasionado indefensión a los interesados o bien que haya impedido al acto alcanzar su fin. Fuera de esos supuestos, los vicios de forma no afectan a la eficacia de los actos.

Además, en cuanto a la causa de nulidad de pleno derecho prevista en la letra e) del artículo 47.1 de la Ley 39/2015, consistente en que los actos de las Administraciones Públicas se hayan dictado «prescindiendo total y absolutamente de procedimiento legalmente establecido [...]»también es reiterada la jurisprudencia que declara que se trata de una causa que está reservada para los supuestos de omisión absoluta de procedimiento ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2010 (casación 3533/2007) y de 14 de febrero de 2012 (casación 567/2008), ya que «requiere que se haya prescindido totalmente de los trámites de procedimiento, no bastando la omisión de alguno de ellos por importante que pudiera resultar, de suerte que la omisión procedimental ocasionada debe ser no solo manifiesta, sino también total y absoluta, esto es, que denote una inobservancia de las normas de procedimiento que afecte en su conjunto a la sustanciación del mismo, de manera global y no meramente parcial o accidental»(por todas, sentencia del Tribunal Supremo 7 de noviembre de 2011 (casación 82/2008)).

En cuanto a la nulidad del artículo 47.1, letra a), dispone el precepto que «los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.»Si la lesión, como se aduce, tiene que ver con el artículo 24 de la Constitución, se refiere a la tutela judicial efectiva, que, como es sabido, no puede producirse en los procedimientos administrativos, salvo en el sancionador ( SSTC 18/1981, 2/1987, 229/1993, 56/1998 y 3/1999, entre otras), que no es el caso.

Dicho lo anterior, se han propuesto en la demanda la práctica de las pruebas que no se practicaron en sede administrativa, habiéndose admitido en sede judicial algunas y rechazadas otras, sin que pueda ampararse un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, pudiendo rechazarse medios de prueba que pudieran ser superfluos, inútiles, impertinentes, innecesario o inidóneos, como así ha sucedido.

De lo que se sigue que se desestima la pretensión de que se anulen y se dejen sin efecto los actos impugnados al no estimar que existe una nulidad de pleno derecho o anulabilidad, en los términos alegados.

SEXTO.- Responsabilidad patrimonial por defectuosa prestación de asistencia sanitaria

A este respecto, en los supuestos en los que la responsabilidad se sitúa en el ámbito sanitario, se ha hecho necesario fijar un criterio para diferenciar aquellos en los que el resultado lesivo es imputable a la actividad administrativa de los que es consecuencia de la evolución natural de la enfermedad o de la imposibilidad de garantizar la salud en términos absolutos.

Este criterio es el de la lex artis ad hoc,que responde a la idea que la Administración y sus agentes a lo que están obligados es a que la asistencia sanitaria que se preste sea la correcta y la adecuada en atención a las circunstancias de espacio y de tiempo concurrentes, pero no impone una determinada asistencia ni la obtención del resultado favorable en todo caso. Mediante este criterio se ha de valorar la corrección de los actos médicos y la observancia por el profesional del deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. A os servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. Son obligaciones de medios, no de resultados. ( STS, Sala Tercera, Sección Sexta, de 19 de julio de 2004 (recurso 2794/2000) , 14 de octubre de 2002 (recurso 5294/1998), 7 de junio de 2001 (recurso 538/1997) y 22 de diciembre de 2001 (recurso 8406/1997) , «de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible»-entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 16 de mayo de 2005-.

En esta línea de razonamiento, puede citarse la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección Sexta, de 4 de abril de 2000 (recurso 8065/1995) que enseña: «El criterio fundamental para determinar si concurre responsabilidad patrimonial en materia de asistencia sanitaria es el de la adecuación objetiva del servicio prestado, independientemente de que existan o no conductas irregulares por parte de los agentes de la Administración y del buen o mal éxito de los actos terapéuticos, cuyo buen fin no siempre puede quedar asegurado».Lo contrario convertiría a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria. ( STS de 11 de abril de 2014 (ECLI:ES:TS: 2014:1638 ).

Conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles. Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)» así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/08, con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).

A lo expuesto cabe añadir las peculiaridades de la asistencia sanitaria en centros penitenciarios, pues si bien el artículo 3.4 la Ley Orgánica 1/1979, General Penitenciaria contempla el deber de la Administración Penitenciaria de velar por la vida, integridad y salud de los internos, deber que la Administración Penitenciaria asume en el marco de la «relación especial de sujeción» que vincula a los internos con la Administración, ello no debe suponer la asunción de cualquier riesgo de modo que se deba imputar a la Administración penitenciaria todos los padecimientos físicos o psíquicos que pudieran sufrir las personas privadas de libertad. Al igual que en el resto del ámbito sanitario público, la obligación de la Administración penitenciaria no es una obligación de resultado, y quedaría exenta de responsabilidad por los daños físicos o psíquicos, incluidas las muertes de reclusos, cuando haya prestado la asistencia sanitaria exigida. El marco normativo de la responsabilidad patrimonial es el mismo.

Frente a ello, o junto a ello, la «pérdida de oportunidad terapéutica» implica la incertidumbre acerca de si una actuación médica que se omite pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente. Esto exige valorar dos elementos o sumandos de difícil concreción, el grado de probabilidad de que la actuación omitida hubiera producido un efecto beneficioso, así como el grado, entidad o alcance del daño ocasionado.

La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artisque permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.

Podemos citar, las sentencias del Tribunal Supremo, de 19 de octubre de 2011 (casación 5893/2006); 22 de mayo de 2012 (casación 2755/2010); de 3 de julio de 2012 (casación 6787/2010); de 14 de octubre de 2014 (casación 1121/2011); y de 15 de marzo de 2018 (casación 1016/2016), entre otras. Como razona la sentencia de 25 de mayo de 2016 (casación 2396/2014), «la doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética».

SÉPTIMO.- Examen de las circunstancias concretas

La demanda considera que hubo responsabilidad por no detectar los servicios sanitarios del centro penitenciario los síntomas graves que padecía lo que ocasionó la demora en la remisión del paciente al centro hospitalario y el diagnóstico de la afección padecida por el fallecido, el DIRECCION001, no compensables, según la defensa, con el internamiento del paciente en el ala de enfermería de la prisión, lo que causó una pérdida de oportunidad, y una pérdida de tiempo en el diagnóstico de un DIRECCION001 y posterior metástasis con compresión medular, que produjo como resultado el sufrimiento del paciente, la agravación de la enfermedad y su posterior fallecimiento.

Primero.La pretensión indemnizatoria se basa, en primer lugar, en la desatención médica al no haber advertido como graves los signos de dolor lumbar con compresión medular, dolor abdominal, pérdida de apetito y pérdida de ambulación y, debido a ello, se considera que no realizaron la adecuada atención medica al tardar tres o cuatro meses en derivar el paciente al hospital y omitir pruebas necesarias, lo que no es acorde a la " lex artis".

Para comenzar, el interno ingresó en el centro penitenciario de Madrid IV el 5 de junio de 2018, realizando analítica para el ingreso. Transcurridos cuatro meses, el 15 de octubre de 2018 se le derivó al Hospital Universitario DIRECCION003 donde se le dio de alta al día siguiente, procediendo ese mismo día a ponerle en libertad por resolución del Juzgado de lo Penal, tras la celebración de juicio el mismo día 16 de octubre.

De los documentos y prueba pericial practicada en autos y de la información médica del expediente administrativo, se aprecian los siguientes datos:

1. El sr. Rosendo fue atendido en el Hospital Universitario DIRECCION003 el 15 de octubre de 2018, un día antes de su excarcelación, donde se le hace análisis de sangre y de orina y se examina la radiografía de abdomen que aporta el paciente, que le habían realizado en el centro penitenciario, apreciando el servicio de urgencias: «Evolución y comentarios: Paciente acude por dolor abdominal asociado con estreñimiento y distensión post-prandial. A la exploración física no presenta alteraciones que sugieran gravedad y las pruebas realizadas no muestran datos patológicos, Se decide por tanto alta para control de síntomas en domicilio y estudio digestivo de forma ambulatoria.

Diagnósticoprincipal: Dolor abdominal inespecífico en probable relación con estreñimiento».Se le da el alta con la advertencia de que acuda al servicio de digestivo.

2. Según la hoja de evolución clínica aportada por el centro penitenciario de DIRECCION002, constan las siguientes anotaciones pertinentes al caso: el 29 de septiembre de 2018 dolor abdominal; el 1 de octubre, urgencia, dolor abdominal, refiere lumbalgia crónica y estreñimiento; el 4 de octubre lumbalgia mecánica; el 6 de octubre, urgencia, vuelve a venir con lumbalgia; el 8 de octubre se le prescribe dulcolaxo; el 10 de octubre refiere dolor intenso en hipocondrio dcho e izdo, justo en ambos rebordes costales, también en columna dorso lumbar, refiere dolor de características similares a los episodios que ha tenido los últimos días. Plan; ingreso en enfermería y medicación; el 11 de octubre la exploración abdominal es similar a la de anoche, sin náuseas ni vómitos, sin diarrea, añade medicación; el 15 de octubre persiste dolor que ahora parece más abdominal. El interno lleva 6 días sin hacer deposición. Realizada Rx de abdomen se objetiva por un lado escoliosis, y por otro llama la atención la presencia de heces abundantes en hemiabdomen derecho y asas dilatadas y abundante aire (y sin heces) en hemiabdomen izqdo. No calcificaciones, no niveles. Línea de Psoas en lado izqdo no se visualiza No clínica urinaria Se decide derivación a Hospital para valoración: el 16 de octubre, informe Hospital: Dolor abdominal inespecífico en probable relación con estreñimiento.

No se aprecia una dilación temporal desde las primeras anotaciones de dolor abdominal y la derivación al hospital, dos semanas, sin que se acredite que los síntomas comenzaran en el mes de julio.

3. El informe del perito, doctor Pedro Miguel, de 2 de julio de 2020, oncólogo médico, que se acompaña a la demanda afirma al respecto: «Al parecer, según información verbal que me aporta el despacho de abogados Emilio Broncano y Asociados, los síntomas de D. Rosendo comenzaron el mes de julio de 2018, con dolor lumbar. No dispongo de ningún informe al respecto».

No hay, por tanto, una información médica que avale la información que se le da al perito sobre el inicio del dolor lumbar meses antes de su derivación desde el centro penitenciario al hospital, además de ser contrario a la información médica disponible.

4. El informe de alta de la doctora Frida, del servicio de oncología del Hospital DIRECCION004, de 28 de noviembre de 2018, indica que se inicia el estudio por dolor lumbar en octubre de 2018, siendo diagnosticado de DIRECCION001 iniciando tratamiento quimioterápico. En resumen, del ingreso se indica que ingresa el 3 de noviembre por «cuadro intermitente de rectorragia y dolor abdominal de unos tres meses de evolución».

Consta en dicho informe de alta practicada una laminectomía en T9 y artrodesis el 23 de octubre «comprensión medular por fractura patológica» y una biopsia en relación con comprensión medular D9 en paciente sin diagnóstico oncológico conocido.

5. El informe de ingreso de 22 de octubre de 2018, de neurocirugía del Hospital DIRECCION004 indica: «varón de 50 años que desde hace aproximadamente dos semanas presenta dolor en región lumbar que se irradia al abdomen [...] No traumatismo ni sobreesfuerzo los días previos. Refiere pérdida de peso de hasta 14 kilos que el paciente achaca al estreñimiento que presenta desde hace unas tres semanas» [..] RM: Comprensión medular por fractura patológica a nivel T9 que impresiona de metástasis osteolítica [...] Se sospecha tumoración en riñón izquierdo».

Se alude al inicio del dolor en tiempo coincidente con la hoja de evolución clínica del centro penitenciario, siendo en dicho momento la primera indicación de DIRECCION001.

6. El informe de la Subdirección de Análisis e Inspección sanitaria de 17 de noviembre de 2020 sobre el expediente de reclamación indemnizatoria, explica que al ingreso en el centro penitenciario el juicio clínico es hipertensión arterial prescribiendo medicación y controles de tensión arterial. El 27 de junio de 2018 acude a consulta por dolor de dientes o de muelas. Pasados tres meses acude a consulta el 25 de septiembre por dolor abdominal, acudiendo en varias ocasiones con dolor lumbar o abdominal, el 10 de octubre se le ingresa en la enfermería del centro para observación hasta que el 15 de octubre, ante la persistencia de síntomas, se le realiza radiografía de abdomen apreciando presencia de abundantes heces y se le deriva ese mismo día al servicio de urgencias del Hospital DIRECCION003, siendo dado de alta al día siguiente al no presentar alteraciones que sugieran gravedad y las pruebas realizadas no muestran datos patológicos.

7. Realizada prueba pericial judicial por el doctor Onesimo, Doctor en Medicina, especialista en Medicina Interna y en Oncología Médica, emite las siguientes conclusiones:

«Del análisis de la documentación clínica que obra en el expediente administrativo cabe extraer las siguientes conclusiones:

1. El enfermo fue diagnosticado en el mes de octubre de 2018 de un carcinoma renal en estadio avanzado con metástasis múltiple

2. No parece que ninguno de los antecedentes sintomáticos pudiera interpretarse como específicos de dicha neoplasia renal. Y aun cuando se pensara que pudieran estar en relación, ello solo significaría que dicha neoplasia ya se encontraba en un estadio avanzado, y por tanto, sin variar el pronóstico. Adicionalmente hay que señalar que la "posible demora diagnóstica" será intrascendente también por el hecho de ser aproximadamente de un mes.

3. En suma, con los datos que disponemos, no interpretamos que se produjo una quiebra de la práctica clínica habitual, ni por acción ni por omisión, que pudiera modificar el curso evolutivo de la enfermedad».

A la vista de tales datos, no se aprecia falta de diligencia en la asistencia médica prestada en el centro hospitalario, sin que sea dable imputar a los servicios médicos de la prisión una actuación contraria a la lex artis.No se ha acreditado en autos que no actuaran con la diligencia debida, pues ni se ha probado que las dolencias comenzaran a manifestarse desde el ingreso en prisión, ni, aun admitiendo que la tardanza en enviarle al hospital desde la primera vez que acude a consulta médica refiriendo dolor abdominal, desde el 25 de septiembre hasta el 15 de octubre, unas tres semanas, fuera determinante de una demora de diagnóstico de DIRECCION001 que hubiera tenido consecuencias en la salud o vida del enfermo.

La actuación de los servicios sanitarios a quienes se imputa la actuación contraria a la "lex artis", deben valorarse conforme a las circunstancias del momento en que se suceden los hechos, no cómo han discurrido posteriormente con el diagnóstico del servicio de oncología y el tratamiento prestado al paciente en un examen a posteriori de dichas actuaciones. Es más, tampoco en el servicio de urgencias del Hospital a que fue derivado, en donde se le hicieron las pruebas pertinentes, además de la radiografía de abdomen que se le había realizado en el centro penitenciario, se apreció gravedad, ni datos patológicos ninguno.

Segundo.En segundo lugar se alude a la pérdida de oportunidad pues de haber podido hacer una detección con mayor antelación de la enfermedad padecida, y un tratamiento terapéutico más acorde a los síntomas que ofrecía el paciente, se hubiese remitido a un Centro donde pudieran haberle detectado con más antelación el cáncer, ya manifestado con síntomas evidentes, y se hubiese procedido con mayor prontitud para realizar un tratamiento acorde con su enfermedad y realizar la intervención para descomprimir la médula, que fue necesaria practicar, existiendo una alta probabilidad de que el paciente pudiera haber sobrevivido, o de que darse el fatal desenlace de no sobrevivir a la enfermedad, hubiera podido tener una mayor calidad de vida, sin sufrir dolores, con cuidados paliativos, fuera de prisión, en compañía de su familia, y con un pronóstico de vida más alto, tal y como ha dispuesto el Tribunal Supremo en STS 169/2018 de fecha 06.02.2018.

El informe del perito, doctor Pedro Miguel, de 2 de julio de 2020, que se acompaña a la demanda afirma: «si los síntomas se inician en el mes de julio de 2018, en ese momento ya existía un DIRECCION001 en situación avanzada (estadio IV). Muy probablemente con afectación vertebral. Por lo tanto, no creo que existiera una pérdida de oportunidad en cuanto al diagnóstico del estadio de la enfermedad».

Si aprecia que pudo haber una pérdida de oportunidad respecto de la comprensión medular que se realizó en octubre, si es que los síntomas comenzaron en julio de 2018, que pudo evitar una situación de sufrimiento y un control paliativo más adecuado de la enfermedad. No obstante, como indica, y hemos recogido anteriormente, no dispone de información médica que avale que los síntomas comenzaron en el mes de julio, tratándose de información verbal del abogado defensor, que no acredita. La opinión médica va referida únicamente al alivio de la comprensión medular y no sirve para apoyar conjeturas sobre probabilidad de supervivencia o de pronóstico de vida más alto.

El Sr. Rosendo fallece por insuficiencia multiorgánica tras el último ingreso el 14 de abril de 2019 cuando estaba recibiendo tratamiento de radioterapia, tras la quimioterapia pautada. El perito judicial, el oncólogo Onesimo, informa que de la información médica de la Fundación DIRECCION005, donde ingresa procedente de DIRECCION004 el 12 de abril, se desprende que el enfermo fallece el día 14 de abril de 2019 tras un "brusco empeoramiento clínico" por "insuficiencia multiorgánica" y «se precisa la evolución fatal del caso, a pesar de los tratamientos administrados, que nos parecen propios de la situación clínica. No se precisa con exactitud los datos del "empeoramiento clínico" si bien en un enfermo en tales circunstancias cabe pensar que es la enfermedad diseminada la causa de la fatal evolución».

Se reitera que ni en el informe de urgencias de 15 de octubre de 2018, ni en la radiografía de abdomen se aprecia gravedad más allá del dolor abdominal inespecífico y se le da el alta, y no es hasta unos días después, el 21 de octubre, que se realiza embolización por metástasis vertebral y el día 23 se le realiza cirugía, laminectomía descompresiva. Por tanto, no puede aventurarse que la actuación de los servicios médicos penitenciarios demoró la intervención para descomprimir la medula, pues se derivó al hospital donde tampoco se apreció ningún dato patológico que precisara inmediata intervención. En cualquier caso, como aprecia el perito judicial, la posible demora diagnóstica es intrascendente también por el hecho de ser aproximadamente de un mes -ocho días desde que se deriva al hospital hasta que le practican la cirugía descompresiva-.

De cualquier modo, la indemnización se solicita por el fallecimiento del familiar de los reclamantes, por la relación de convivencia y perjuicio patrimonial por ser el sustento con su trabajo, sin que pueda considerarse el dolor físico del fallecido por cáncer como daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado de sus parientes.

En todo caso, el principio general probatorio marcado por el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exige, para la estimación de la demanda, la prueba de la conducta negligente del adversario procesal, la existencia del nexo de causalidad, así como la culpa que se imputa a los servicios médicos.

En el presente caso hay varias circunstancias para tener en cuenta que se mueven en el campo de la hipótesis o de la conjetura al no poder afirmar de modo tajante su existencia, ni tampoco la contraria, o sólo mediante un conocimiento retrospectivo pueden plantearse como consecuencia posible.

Hay incertidumbre acerca de si una actuación médica que se omite pudiera haber evitado o minorado los efectos dañosos sufridos. Esto exige valorar el grado de probabilidad de que la actuación omitida hubiera producido un efecto beneficioso, así como el grado, entidad o alcance de éste mismo, como especula la demanda, haber sobrevivido o tener mayor calidad de vida, sin sufrir dolores, con cuidados paliativos, con un pronóstico de vida más alto.

En definitiva, con los elementos de juicio descritos, no alcanzamos nosotros tampoco una razonable certeza de que el diagnóstico precoz del carcinoma renal de células claras localmente extendido y con metástasis a distancia en hígado, pulmón, y esqueleto, hubiera evitado el resultado dañoso final. Es imposible saber en qué concreta medida o porcentaje se hubiera disminuido el progresivo deterioro y la incidencia probable en la evolución posterior del paciente. No se olvide que el artículo 139 de la Ley 30/1992 no permite la indemnización de verdaderos daños hipotéticos.

Como hemos recordado en ocasiones ( sentencia de 5 de julio de 2017 (recurso 118/2016), la responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma. Está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible, pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual.

Por tanto, no se ha probado ninguna relación causal entre la actuación de los servicios médicos penitenciarios por el diagnóstico tardío de la enfermedad o pérdida de un tratamiento que lo hubiera salvado o mejorado la calidad de vida o alargado la misma, lo que supone la ausencia de los requisitos exigidos para el nacimiento de la responsabilidad patrimonial.

OCTAVO.- Conclusión y costas

De cuanto antecede procede estimar en parte el recurso contencioso-administrativo en cuanto se anula la declaración de extemporaneidad del recurso y se desestiman el resto de las pretensiones.

En cuanto a las costas, a tenor del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al estimarse parcialmente el recurso no procede su expresa imposición.