Sentencia Contencioso-Administrativo 204/2026 Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 1121/2020 de 09 de abril del 2026

1. Objeto de recurso y antecedentes relevantes.

Es objeto de impugnación la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, de 21 de julio de 2020, por la que se estimó parcialmente la reclamación económico-administrativa interpuesta frente al acuerdo de liquidación dictado con fecha 19 de diciembre de 2017 por la Delegación de Grandes Contribuyentes relativo al Impuesto sobre Sociedades de 2011 y derivado del acta de disconformidad que había suscrito la hoy recurrente, en su condición de entidad dominante del grupo de consolidación fiscal nº 555/11.

Son antecedentes relevantes para nuestra decisión los siguientes:

- En el ejercicio 2011 el Grupo Liberbank procedió a la venta del 76,90% de la Sociedad Promotora de las Telecomunicaciones de Asturias, S.A. (en adelante, TELECABLE).

- El Grupo ostentaba esa participación a través de Liberbank y Liberbank Capital, S.A., entidad constituida como Sociedad de Capital-Riesgo,y la venta se formalizó en escritura pública de 28 de diciembre de 2011.

- Como consecuencia de la transmisión de su participación en Telecable, Liberbank Capital registró contablemente un ingreso por importe de 110.626.830,11 eurospor la diferencia entre el valor de transmisión (164.485.950,88 euros) y el coste de la inversión (53.859.120,77 euros). A efectos del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, "IS"), Liberbank Capital aplicó sobre dicha plusvalía la exención parcial del 99%recogida en el artículo 55 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo (en adelante, "TRLIS"), en aplicación del régimen fiscal especial previsto para sociedades y fondos de capital-riesgo y sociedades de desarrollo industrial regional.

Adicionalmente, debe señalarse que Liberbank y Liberbank Capital, junto con las entidades que cumplen con los requisitos exigidos para ello, han venido aplicando, a efectos del IS, el régimen de consolidación fiscal tributando como un grupo fiscal del que Liberbank es la entidad dominante (en adelante, "Grupo fiscal Liberbank"), regulado en el Capítulo VI, Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante , "LIS"), y previamente en el Capítulo VII, Título VII del TRLIS. De esta forma, la referida exención sobre la plusvalía por la transmisión de Telecable aplicada por Liberbank Capital tuvo plenos efectos en la determinación de la base imponible del Grupo fiscal Liberbank.

- Con fecha 21 de junio de 2016, se iniciaron actuaciones inspectoras de carácter parcial frente a dicho Grupo con el siguiente alcance: en concreto, la Inspección disminuyó el ajuste negativo aplicado por Liberbank Capital por la exención del 99% aplicada sobre la plusvalía registrada por la venta de su participación en Telecable, sobre la base de la existencia de una comisión de éxitosatisfecha a otra entidad del Grupo fiscal Liberbank, Liberbank Gestión,Sociedad Gestora de Instituciones de Inversión Colectiva (en adelante, "Liberbank Gestión"), por importe de 8.569.216,10 eurosque, de acuerdo con el criterio del órgano inspector, debía minorar la renta derivada de la transmisión en ese importe y, por tanto, también la exención aplicada.

- El 19 de diciembre de 2017 se dictó acuerdo de liquidación por la Oficina Técnica frente al cual se interpuso reclamación económico-administrativa poniendo de relieve las siguientes cuestiones:

1º) Tratamiento contable de la comisión de éxito, que a juicio de la reclamante no tenía la condición contable de coste inherente a la transmisión y, por tanto, no debía minorar su resultado .

2º) Tratamiento de la comisión de éxito en el régimen de consolidación fiscal, considerando la reclamante que en la medida en que la comisión de éxito constituyó una operación realizada entre sociedades del Grupo, no debía ser objeto de eliminación a efectos de calcular la base imponible del Grupo.

- El Tribunal Económico-Administrativo Central en la resolución que ahora se impugna estimó en parte las pretensiones deducidas concluyendo, en lo que ahora intresa lo siguiente:

"A juicio de este Tribunal nos encontramos ante una comisión que sólo se satisface cuando se efectúa una operación de venta que genera una plusvalía, es decir, si no se hubiera realizado la operación de venta de TELECABLE no habría "Comisión de Éxito". En consecuencia se define claramente como un coste de transacción directamente atribuible a la venta del activo financiero.

De este modo, de acuerdo con lo Dispuesto en el Plan General de Contabilidad, para el cálculo de la plusvalía generada por la transmisión de las participaciones en TELECABLE, la "Comisión de éxito" debe deducirse del importe de la contraprestación obtenida por la operación de venta.

Por tanto, este Tribunal acuerda desestimar las alegaciones formuladas por el interesado y confirmar el Acuerdo de liquidación dictado por la Dependencia de Control Tributario y Aduanero de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes en lo que a esta cuestión se refiere."

- Tratamiento de la comisión de éxito en el régimen de consolidación fiscal:

"De este modo, a juicio de este Tribunal, la postura de la Inspección no es correcta en este punto. La "Comisión de éxito" por la operación de venta de las participaciones de TELECABLE genera una operación interna dentro del grupo (LIBERBANK GESTIÓN presta a LIBERBANK CAPITAL un servicio de "ejecución en compraventa de valores) que debería ser objeto de eliminación.

[...]

Por tanto, este Tribunal considera que la Inspección no regularizó correctamente la plusvalía obtenida de transmisión de participaciones de TELECABLE, acordando estimar en este punto las alegaciones formuladas por el obligado tributario."

Se ratificó así el criterio de la Inspección actuaria y se desestimó la reclamación en lo que a tal extremo se refiere.

2. Sobre la única cuestión suscitada.

La única cuestión suscitada en la presente controversia, tras la estimación por el Tribunal Económico Administrativo Central de aquella otra inicialmente discutida, se refiere a la naturaleza y consiguiente tratamiento fiscal de la comisión de éxito(" carried interest")a los efectos en este caso concreto de aplicar la exención del 99% de la renta derivada de la transmisión de las participaciones en Telecable que se regulan en el artículo 55 del TRLIS.

En la demanda se considera que la denominada comisión de éxito no puede calificarse contablemente como un coste de transacción, a incorporar en el coste de venta de la participación en Telecable y que pudiera afectar al resultado de la operación de venta, sino como un gasto relativo a la tenencia de la participación.

Considera la recurrente que, frente al criterio de la Inspección confirmado por el TEAC, dicha comisión fue un gasto ordinario correspondiente a la mera tenencia de la participación por la remuneración de los servicios de gestión y administración de los activos realizada por Liberbank Gestión, según lo pactado en el contrato de gestión, y ello, aunque su exigibilidad se produjera con ocasión de la transmisión de la participación. A juicio de la recurrente la comisión de éxito se configura como retribución variable de los servicios de asesoramiento, gestión y administración, como un componente adicional a la comisión de gestión que, en conjunto, constituye el sistema de retribución acordado por los servicios prestados, según el contrato celebrado el 11 de diciembre de 2006 a cuyo tenor:

"Primera. - La GESTORA ejercerá la función de asesoramiento, gestión y administración de la SCR.

(...) TERCERA. - Remuneración de la Gestora.

La GESTORA percibirá, por los servicios enumerados en la cláusula las siguientes comisiones:

a) Comisión anual de gestión:

La GESTORA percibirá de la SCR una comisión anual, que con carácter general se devengará el primer día hábil de cada trimestre natural y se pagará en el plazo de 30 días naturales a partir de la emisión de la correspondiente factura. [...]

b) Comisión de éxito:

La GESTORA percibirá de la SCR una comisión de éxito que ascenderá a un importe total equivalente al diez por ciento (10%) de las plusvalías que excedan de unos umbrales mínimos de rentabilidad (dos veces la TIR de los Bonos del Estado a 10 años enel momento de la inversión), obtenidas por la SCR en cada una de las inversiones realizadas, durante el período de gestión."

Dicho de otro modo, a pesar de que la recurrente no niega que la comisión de éxito se calcula en función de la plusvalía obtenida por la venta, considera que su finalidad no es otra que retribuir la prestación de servicios consistentes en la correcta gestión de las inversiones desde su inicio. Y ello vendría implícito en la forma de cálculo de la comisión de éxito, la cual no se determina exclusivamente en función del precio de venta, sino que únicamente tiene lugar cuando la rentabilidad de los valores supera unos umbrales mínimos determinados; es decir, cuando la entidad gestora con su labor de asesoramiento, mantenimiento y gestión de las inversiones consigue que se obtenga un determinado nivel de beneficio. Por ello la comisión de éxito no sería -a juicio de la actora- sino una forma de retribuir a la entidad gestora por su buena labor a lo largo de todo el período de gestión de la inversión que resulta exigible en el momento en que la plusvalía se materializa, es decir, con la venta de las participaciones y por ello, a su entender, el gasto derivado de la comisión de éxito no ha sido reconocido contablemente como menor valor de transmisión de la participación (figura en el epígrafe de "Comisiones de gestión")tal y como se prevé en la Circular 11/2008 de la CNMV para este tipo de comisiones de gestión. Y en ese sentido, las cuentas anuales tanto individuales como consolidades correspondientes al ejercicio 2011 fueron auditadas (Deloitte, S.L.) sin recoger ningún tipo de salvedad que indujese a pensar que el tratamiento contable seguido, contabilizando dicha comisión de gestión como un gasto de gestión corriente más de la cuenta de resultados, fuese erróneo.

Además del Informe de Auditoría, la recurrente pretende justificar el tratamiento contable aplicado a la comisión en cuestión en el informe de KPMG sobre el registro contable de la plusvalía generada por la venta de la participación que acompaña a su demanda (Memorándum contable realizado por KPMG Asesores, S.L.) y en el que se concluye que, aunque el devengo de la comisión variable se produzca en el momento de la desinversión, según lo pactado, dicha circunstancia no influye en la naturaleza misma de la comisión como una retribución variable percibida por la Gestora por los servicios de asesoramiento, gestión y administración y no un gasto de transacción inherente a la venta de la inversión que, por tanto, no se deduciría del resultado de la operación.

Frente al criterio de reconocimiento contable aplicado por la recurrente a la operación de desinversión, actuación avalada por el informe pericial aportado por la demanda, a juicio de la Inspección y del TEAC, seguido también en la contestación a la demanda, el reconocimiento contable no se ajusta a la realidad económica de la comisión devengada en cuanto que la misma -se dice en la contestación a la demanda- no se devenga periódicamente y está vinculada a la realización de una operación concreta, la desinversión; no se trata de un gasto periódico devengado con habitualidad sino que se devenga exclusivamente por cada operación de venta realizada.

Así en el informe de la AEAT que se incorpora a la propia contestación a la demanda se concluye que:

"1) Las comisiones que se reconocen como un coste de transacción minorando la ganancia reconocida imputada a la cuenta de pérdidas y ganancias son las directamente atribuibles a la operación mediante la que se enajena el activo y en los que no se hubiere incurrido de no haberse realizado la venta.

2) Las comisiones que se reconocen como gasto, son periódicas y se devengan con habitualidad por las operaciones realizadas en los ejercicios, con independencia de cómo se pacte su cuantificación mediante una retribución fija o variable."

Así las cosas, la cuestión a determinar se concreta en este caso en el tratamiento de la comisión de éxito en el cálculo de la plusvalía obtenida por la venta de participaciones por una entidad de capital-riesgo.

3. Decisión de la Sala.

El Régimen Especial de Sociedades y Fondos de Capital-Riesgo estaba regulado en el artículo 55 del TRLIS, aplicable al caso por razón del tiempo, que disponía en relación a la renta derivada de la transmisión de las participaciones lo siguiente:

"1. Las entidades de capital-riesgo, reguladas en la Ley 25/2005 reguladora de las entidades de capital-riesgo y de sus sociedades gestoras, estarán exentas en el 99 por ciento de las rentas que obtengan en la transmisión de valores representativos de la

participación en el capital o en fondos propios de las empresas o entidades de capital- riesgo a que se refiere el artículo 2 de la citada Ley, en que participen, siempre que la transmisión se produzca a partir del inicio del segundo año de tenencia computado desde el momento de adquisición o de la exclusión de cotización y hasta el decimoquinto, inclusive.

Excepcionalmente podrá admitirse una ampliación de este último plazo hasta el vigésimo año, inclusive. Reglamentariamente se determinarán los supuestos, condiciones y requisitos que habilitan para dicha ampliación.

Con excepción del supuesto previsto en el párrafo anterior, no se aplicará la exención en el primer año y a partir del decimoquinto.

No obstante, tratándose de rentas que se obtengan en la transmisión de valores representativos de la participación en el capital o en fondos propios de las empresas a que se refiere el segundo párrafo del apartado 1 del citado artículo 2, la aplicación de la exención quedará condicionada a que, al menos, los inmuebles que representen el 85 por 100 del valor contable total de los inmuebles de la entidad participada estén afectos, ininterrumpidamente durante el tiempo de tenencia de los valores, al desarrollo de una actividad económica en los términos previstos en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, distinta de la financiera, tal y como se define en la Ley reguladora de las entidades de capital-riesgo y de sus sociedades gestoras, o inmobiliaria.

En el caso de que la entidad participada acceda a la cotización en un mercado de valores regulado en la Directiva 2004/39/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004, la aplicación de la exención prevista en los párrafos anteriores quedará condicionada a que la entidad de capital-riesgo proceda a transmitir su participación en el capital de la empresa participada en un plazo no superior a tres años, contados desde la fecha en que se hubiera producido la admisión a cotización de esta última.

(...)

4. Las rentas positivas puestas de manifiesto en la transmisión o reembolso de acciones o participaciones representativas del capital o los fondos propios de las entidades de capital-riesgo tendrán el siguiente tratamiento:

a) Darán derecho a la deducción prevista en el artículo 30.5 de esta Ley, cualquiera que sea el porcentaje de participación y el tiempo de tenencia de las acciones o participaciones cuando su perceptor sea un sujeto pasivo de este impuesto o un contribuyente del Impuesto sobre la Renta de no Residentes con establecimiento permanente en España.

b) No se entenderán obtenidas en territorio español cuando su perceptor sea una persona física o entidad contribuyente del Impuesto sobre la Renta de no Residentes sin establecimiento permanente en España.

5. Lo dispuesto en la letra b) de los apartados 3 y 4 anteriores no será de aplicación cuando la renta se obtenga a través de un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal.

6. La exención prevista en el apartado 1 anterior no resultará de aplicación cuando la persona o entidad adquirente de los valores esté vinculada con la entidad de capital- riesgo o con sus socios o partícipes, o cuando se trate de un residente en un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal, salvo que el adquirente sea alguna de las siguientes personas o entidades:

a) La propia entidad participada.

b) Alguno de los socios o administradores de la entidad participada, y no esté, o haya estado, vinculado en los términos del artículo 16 de esta Ley, con la entidad de capital- riesgo por causa distinta de la que deriva de su propia vinculación con la entidad participada.

c) Otra entidad de capital-riesgo.

7. La exención prevista en el apartado 1 anterior no resultará de aplicación a la renta generada por la transmisión de los valores que hubieran sido adquiridos, directa o indirectamente, por la entidad de capital-riesgo a una persona o entidad vinculada con la misma o con sus socios o partícipes siempre que con anterioridad a la referida adquisición exista vinculación entre los socios o partícipes de la entidad y la empresa participada.

8. Cuando los valores se transmitan a otra entidad de capital-riesgo vinculada, ésta se subrogará en el valor y en la fecha de adquisición de la transmitente a efectos del cómputo de los plazos previstos en el apartado 1 anterior.

9. A efectos de lo dispuesto en los apartados 6, 7 y 8 anteriores se entenderá por vinculación la participación, directa o indirecta en, al menos, el 25 por ciento del capital social o de los fondos propios."

La exención del 99% de las rentas obtenidas en la transmisión se mantiene actualmente en el artículo 50 de la LIS, siguiendo con el objetivo primordial incentivar que el capital privado fluya hacia empresas que no tienen fácil acceso a los mercados de valores (pymes y empresas no financieras), compensando esa exención parcial (casi total) del 99%el mayor riesgo y la falta de liquidez de estas inversiones.

La cuestión aquí y ahora es determinar cómo debe calcularse la plusvalía a la que se ha de aplicar el referido beneficio fiscal; o, dicho de otro modo, como cuantificar la ganancia patrimonial (plusvalía) derivada de la transmisión de esas participaciones por la referida entidad de capital riesgo y que ha de quedar exenta en el 99%.

No ha sido objeto de discusión la concurrencia de los requisitos necesarios para la aplicación de la exención del 99% sobre la plusvalía generada, sino únicamente cuál es la base de cálculo de esa exención casi total.

Tampoco lo ha sido los términos en que la comisión en cuestión fue pactada en el contrato, ni su devengo en el momento de la transmisión de las participaciones, ni tampoco su cuantía a tenor de su facturación. Ni tampoco propiamente su consideración de gasto, sino únicamente su vinculación a la venta/transmisión de las participaciones que la recurrente pretende negar afirmando que estamos ante una retribución variable por la gestión a lo largo del tiempo de la inversión y por la venta superando determinados umbrales de rentabilidad.

Lo que, en definitiva, se pretende en la demanda es una mayor exención ya que el valor de transmisión y, por ello de la plusvalía generada por la venta, es mayor si no se resta la comisión de éxito satisfecha.

Sin embargo la configuración legal del beneficio fiscal y el propio sentido y finalidad de la exención del 99% en el régimen especial de la entidades de capital riesgo, ha de llevarnos a considerar que para calcular esa "renta" (la ganancia o plusvalía) deben restarse del precio de venta no sólo el valor de adquisición, sino también todos los gastos inherentes a la operación y, por tanto, también la comisión de éxito del gestor, para llegar al resultado neto; otra cosa, tributar sobre el importe bruto de la ganancia sin considerar los gastos necesarios para obtenerla, es decir calcular en este caso la base de la exención sin deducir el gasto inherente y directamente vinculado a la transmisión de las participaciones vulneraría el espíritu del beneficio fiscal y resultaría contrario al principio de capacidad económica.

De lo anterior deriva la desestimación del recurso y la paralela confirmación de la resolución impugnada por su conformidad a Derecho.

4. Costas.

Las costas se impondrán, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA, a la recurrente.

1. Objeto de recurso y antecedentes relevantes.

Es objeto de impugnación la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, de 21 de julio de 2020, por la que se estimó parcialmente la reclamación económico-administrativa interpuesta frente al acuerdo de liquidación dictado con fecha 19 de diciembre de 2017 por la Delegación de Grandes Contribuyentes relativo al Impuesto sobre Sociedades de 2011 y derivado del acta de disconformidad que había suscrito la hoy recurrente, en su condición de entidad dominante del grupo de consolidación fiscal nº 555/11.

Son antecedentes relevantes para nuestra decisión los siguientes:

- En el ejercicio 2011 el Grupo Liberbank procedió a la venta del 76,90% de la Sociedad Promotora de las Telecomunicaciones de Asturias, S.A. (en adelante, TELECABLE).

- El Grupo ostentaba esa participación a través de Liberbank y Liberbank Capital, S.A., entidad constituida como Sociedad de Capital-Riesgo,y la venta se formalizó en escritura pública de 28 de diciembre de 2011.

- Como consecuencia de la transmisión de su participación en Telecable, Liberbank Capital registró contablemente un ingreso por importe de 110.626.830,11 eurospor la diferencia entre el valor de transmisión (164.485.950,88 euros) y el coste de la inversión (53.859.120,77 euros). A efectos del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, "IS"), Liberbank Capital aplicó sobre dicha plusvalía la exención parcial del 99%recogida en el artículo 55 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo (en adelante, "TRLIS"), en aplicación del régimen fiscal especial previsto para sociedades y fondos de capital-riesgo y sociedades de desarrollo industrial regional.

Adicionalmente, debe señalarse que Liberbank y Liberbank Capital, junto con las entidades que cumplen con los requisitos exigidos para ello, han venido aplicando, a efectos del IS, el régimen de consolidación fiscal tributando como un grupo fiscal del que Liberbank es la entidad dominante (en adelante, "Grupo fiscal Liberbank"), regulado en el Capítulo VI, Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante , "LIS"), y previamente en el Capítulo VII, Título VII del TRLIS. De esta forma, la referida exención sobre la plusvalía por la transmisión de Telecable aplicada por Liberbank Capital tuvo plenos efectos en la determinación de la base imponible del Grupo fiscal Liberbank.

- Con fecha 21 de junio de 2016, se iniciaron actuaciones inspectoras de carácter parcial frente a dicho Grupo con el siguiente alcance: en concreto, la Inspección disminuyó el ajuste negativo aplicado por Liberbank Capital por la exención del 99% aplicada sobre la plusvalía registrada por la venta de su participación en Telecable, sobre la base de la existencia de una comisión de éxitosatisfecha a otra entidad del Grupo fiscal Liberbank, Liberbank Gestión,Sociedad Gestora de Instituciones de Inversión Colectiva (en adelante, "Liberbank Gestión"), por importe de 8.569.216,10 eurosque, de acuerdo con el criterio del órgano inspector, debía minorar la renta derivada de la transmisión en ese importe y, por tanto, también la exención aplicada.

- El 19 de diciembre de 2017 se dictó acuerdo de liquidación por la Oficina Técnica frente al cual se interpuso reclamación económico-administrativa poniendo de relieve las siguientes cuestiones:

1º) Tratamiento contable de la comisión de éxito, que a juicio de la reclamante no tenía la condición contable de coste inherente a la transmisión y, por tanto, no debía minorar su resultado .

2º) Tratamiento de la comisión de éxito en el régimen de consolidación fiscal, considerando la reclamante que en la medida en que la comisión de éxito constituyó una operación realizada entre sociedades del Grupo, no debía ser objeto de eliminación a efectos de calcular la base imponible del Grupo.

- El Tribunal Económico-Administrativo Central en la resolución que ahora se impugna estimó en parte las pretensiones deducidas concluyendo, en lo que ahora intresa lo siguiente:

"A juicio de este Tribunal nos encontramos ante una comisión que sólo se satisface cuando se efectúa una operación de venta que genera una plusvalía, es decir, si no se hubiera realizado la operación de venta de TELECABLE no habría "Comisión de Éxito". En consecuencia se define claramente como un coste de transacción directamente atribuible a la venta del activo financiero.

De este modo, de acuerdo con lo Dispuesto en el Plan General de Contabilidad, para el cálculo de la plusvalía generada por la transmisión de las participaciones en TELECABLE, la "Comisión de éxito" debe deducirse del importe de la contraprestación obtenida por la operación de venta.

Por tanto, este Tribunal acuerda desestimar las alegaciones formuladas por el interesado y confirmar el Acuerdo de liquidación dictado por la Dependencia de Control Tributario y Aduanero de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes en lo que a esta cuestión se refiere."

- Tratamiento de la comisión de éxito en el régimen de consolidación fiscal:

"De este modo, a juicio de este Tribunal, la postura de la Inspección no es correcta en este punto. La "Comisión de éxito" por la operación de venta de las participaciones de TELECABLE genera una operación interna dentro del grupo (LIBERBANK GESTIÓN presta a LIBERBANK CAPITAL un servicio de "ejecución en compraventa de valores) que debería ser objeto de eliminación.

[...]

Por tanto, este Tribunal considera que la Inspección no regularizó correctamente la plusvalía obtenida de transmisión de participaciones de TELECABLE, acordando estimar en este punto las alegaciones formuladas por el obligado tributario."

Se ratificó así el criterio de la Inspección actuaria y se desestimó la reclamación en lo que a tal extremo se refiere.

2. Sobre la única cuestión suscitada.

La única cuestión suscitada en la presente controversia, tras la estimación por el Tribunal Económico Administrativo Central de aquella otra inicialmente discutida, se refiere a la naturaleza y consiguiente tratamiento fiscal de la comisión de éxito(" carried interest")a los efectos en este caso concreto de aplicar la exención del 99% de la renta derivada de la transmisión de las participaciones en Telecable que se regulan en el artículo 55 del TRLIS.

En la demanda se considera que la denominada comisión de éxito no puede calificarse contablemente como un coste de transacción, a incorporar en el coste de venta de la participación en Telecable y que pudiera afectar al resultado de la operación de venta, sino como un gasto relativo a la tenencia de la participación.

Considera la recurrente que, frente al criterio de la Inspección confirmado por el TEAC, dicha comisión fue un gasto ordinario correspondiente a la mera tenencia de la participación por la remuneración de los servicios de gestión y administración de los activos realizada por Liberbank Gestión, según lo pactado en el contrato de gestión, y ello, aunque su exigibilidad se produjera con ocasión de la transmisión de la participación. A juicio de la recurrente la comisión de éxito se configura como retribución variable de los servicios de asesoramiento, gestión y administración, como un componente adicional a la comisión de gestión que, en conjunto, constituye el sistema de retribución acordado por los servicios prestados, según el contrato celebrado el 11 de diciembre de 2006 a cuyo tenor:

"Primera. - La GESTORA ejercerá la función de asesoramiento, gestión y administración de la SCR.

(...) TERCERA. - Remuneración de la Gestora.

La GESTORA percibirá, por los servicios enumerados en la cláusula las siguientes comisiones:

a) Comisión anual de gestión:

La GESTORA percibirá de la SCR una comisión anual, que con carácter general se devengará el primer día hábil de cada trimestre natural y se pagará en el plazo de 30 días naturales a partir de la emisión de la correspondiente factura. [...]

b) Comisión de éxito:

La GESTORA percibirá de la SCR una comisión de éxito que ascenderá a un importe total equivalente al diez por ciento (10%) de las plusvalías que excedan de unos umbrales mínimos de rentabilidad (dos veces la TIR de los Bonos del Estado a 10 años enel momento de la inversión), obtenidas por la SCR en cada una de las inversiones realizadas, durante el período de gestión."

Dicho de otro modo, a pesar de que la recurrente no niega que la comisión de éxito se calcula en función de la plusvalía obtenida por la venta, considera que su finalidad no es otra que retribuir la prestación de servicios consistentes en la correcta gestión de las inversiones desde su inicio. Y ello vendría implícito en la forma de cálculo de la comisión de éxito, la cual no se determina exclusivamente en función del precio de venta, sino que únicamente tiene lugar cuando la rentabilidad de los valores supera unos umbrales mínimos determinados; es decir, cuando la entidad gestora con su labor de asesoramiento, mantenimiento y gestión de las inversiones consigue que se obtenga un determinado nivel de beneficio. Por ello la comisión de éxito no sería -a juicio de la actora- sino una forma de retribuir a la entidad gestora por su buena labor a lo largo de todo el período de gestión de la inversión que resulta exigible en el momento en que la plusvalía se materializa, es decir, con la venta de las participaciones y por ello, a su entender, el gasto derivado de la comisión de éxito no ha sido reconocido contablemente como menor valor de transmisión de la participación (figura en el epígrafe de "Comisiones de gestión")tal y como se prevé en la Circular 11/2008 de la CNMV para este tipo de comisiones de gestión. Y en ese sentido, las cuentas anuales tanto individuales como consolidades correspondientes al ejercicio 2011 fueron auditadas (Deloitte, S.L.) sin recoger ningún tipo de salvedad que indujese a pensar que el tratamiento contable seguido, contabilizando dicha comisión de gestión como un gasto de gestión corriente más de la cuenta de resultados, fuese erróneo.

Además del Informe de Auditoría, la recurrente pretende justificar el tratamiento contable aplicado a la comisión en cuestión en el informe de KPMG sobre el registro contable de la plusvalía generada por la venta de la participación que acompaña a su demanda (Memorándum contable realizado por KPMG Asesores, S.L.) y en el que se concluye que, aunque el devengo de la comisión variable se produzca en el momento de la desinversión, según lo pactado, dicha circunstancia no influye en la naturaleza misma de la comisión como una retribución variable percibida por la Gestora por los servicios de asesoramiento, gestión y administración y no un gasto de transacción inherente a la venta de la inversión que, por tanto, no se deduciría del resultado de la operación.

Frente al criterio de reconocimiento contable aplicado por la recurrente a la operación de desinversión, actuación avalada por el informe pericial aportado por la demanda, a juicio de la Inspección y del TEAC, seguido también en la contestación a la demanda, el reconocimiento contable no se ajusta a la realidad económica de la comisión devengada en cuanto que la misma -se dice en la contestación a la demanda- no se devenga periódicamente y está vinculada a la realización de una operación concreta, la desinversión; no se trata de un gasto periódico devengado con habitualidad sino que se devenga exclusivamente por cada operación de venta realizada.

Así en el informe de la AEAT que se incorpora a la propia contestación a la demanda se concluye que:

"1) Las comisiones que se reconocen como un coste de transacción minorando la ganancia reconocida imputada a la cuenta de pérdidas y ganancias son las directamente atribuibles a la operación mediante la que se enajena el activo y en los que no se hubiere incurrido de no haberse realizado la venta.

2) Las comisiones que se reconocen como gasto, son periódicas y se devengan con habitualidad por las operaciones realizadas en los ejercicios, con independencia de cómo se pacte su cuantificación mediante una retribución fija o variable."

Así las cosas, la cuestión a determinar se concreta en este caso en el tratamiento de la comisión de éxito en el cálculo de la plusvalía obtenida por la venta de participaciones por una entidad de capital-riesgo.

3. Decisión de la Sala.

El Régimen Especial de Sociedades y Fondos de Capital-Riesgo estaba regulado en el artículo 55 del TRLIS, aplicable al caso por razón del tiempo, que disponía en relación a la renta derivada de la transmisión de las participaciones lo siguiente:

"1. Las entidades de capital-riesgo, reguladas en la Ley 25/2005 reguladora de las entidades de capital-riesgo y de sus sociedades gestoras, estarán exentas en el 99 por ciento de las rentas que obtengan en la transmisión de valores representativos de la

participación en el capital o en fondos propios de las empresas o entidades de capital- riesgo a que se refiere el artículo 2 de la citada Ley, en que participen, siempre que la transmisión se produzca a partir del inicio del segundo año de tenencia computado desde el momento de adquisición o de la exclusión de cotización y hasta el decimoquinto, inclusive.

Excepcionalmente podrá admitirse una ampliación de este último plazo hasta el vigésimo año, inclusive. Reglamentariamente se determinarán los supuestos, condiciones y requisitos que habilitan para dicha ampliación.

Con excepción del supuesto previsto en el párrafo anterior, no se aplicará la exención en el primer año y a partir del decimoquinto.

No obstante, tratándose de rentas que se obtengan en la transmisión de valores representativos de la participación en el capital o en fondos propios de las empresas a que se refiere el segundo párrafo del apartado 1 del citado artículo 2, la aplicación de la exención quedará condicionada a que, al menos, los inmuebles que representen el 85 por 100 del valor contable total de los inmuebles de la entidad participada estén afectos, ininterrumpidamente durante el tiempo de tenencia de los valores, al desarrollo de una actividad económica en los términos previstos en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, distinta de la financiera, tal y como se define en la Ley reguladora de las entidades de capital-riesgo y de sus sociedades gestoras, o inmobiliaria.

En el caso de que la entidad participada acceda a la cotización en un mercado de valores regulado en la Directiva 2004/39/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004, la aplicación de la exención prevista en los párrafos anteriores quedará condicionada a que la entidad de capital-riesgo proceda a transmitir su participación en el capital de la empresa participada en un plazo no superior a tres años, contados desde la fecha en que se hubiera producido la admisión a cotización de esta última.

(...)

4. Las rentas positivas puestas de manifiesto en la transmisión o reembolso de acciones o participaciones representativas del capital o los fondos propios de las entidades de capital-riesgo tendrán el siguiente tratamiento:

a) Darán derecho a la deducción prevista en el artículo 30.5 de esta Ley, cualquiera que sea el porcentaje de participación y el tiempo de tenencia de las acciones o participaciones cuando su perceptor sea un sujeto pasivo de este impuesto o un contribuyente del Impuesto sobre la Renta de no Residentes con establecimiento permanente en España.

b) No se entenderán obtenidas en territorio español cuando su perceptor sea una persona física o entidad contribuyente del Impuesto sobre la Renta de no Residentes sin establecimiento permanente en España.

5. Lo dispuesto en la letra b) de los apartados 3 y 4 anteriores no será de aplicación cuando la renta se obtenga a través de un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal.

6. La exención prevista en el apartado 1 anterior no resultará de aplicación cuando la persona o entidad adquirente de los valores esté vinculada con la entidad de capital- riesgo o con sus socios o partícipes, o cuando se trate de un residente en un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal, salvo que el adquirente sea alguna de las siguientes personas o entidades:

a) La propia entidad participada.

b) Alguno de los socios o administradores de la entidad participada, y no esté, o haya estado, vinculado en los términos del artículo 16 de esta Ley, con la entidad de capital- riesgo por causa distinta de la que deriva de su propia vinculación con la entidad participada.

c) Otra entidad de capital-riesgo.

7. La exención prevista en el apartado 1 anterior no resultará de aplicación a la renta generada por la transmisión de los valores que hubieran sido adquiridos, directa o indirectamente, por la entidad de capital-riesgo a una persona o entidad vinculada con la misma o con sus socios o partícipes siempre que con anterioridad a la referida adquisición exista vinculación entre los socios o partícipes de la entidad y la empresa participada.

8. Cuando los valores se transmitan a otra entidad de capital-riesgo vinculada, ésta se subrogará en el valor y en la fecha de adquisición de la transmitente a efectos del cómputo de los plazos previstos en el apartado 1 anterior.

9. A efectos de lo dispuesto en los apartados 6, 7 y 8 anteriores se entenderá por vinculación la participación, directa o indirecta en, al menos, el 25 por ciento del capital social o de los fondos propios."

La exención del 99% de las rentas obtenidas en la transmisión se mantiene actualmente en el artículo 50 de la LIS, siguiendo con el objetivo primordial incentivar que el capital privado fluya hacia empresas que no tienen fácil acceso a los mercados de valores (pymes y empresas no financieras), compensando esa exención parcial (casi total) del 99%el mayor riesgo y la falta de liquidez de estas inversiones.

La cuestión aquí y ahora es determinar cómo debe calcularse la plusvalía a la que se ha de aplicar el referido beneficio fiscal; o, dicho de otro modo, como cuantificar la ganancia patrimonial (plusvalía) derivada de la transmisión de esas participaciones por la referida entidad de capital riesgo y que ha de quedar exenta en el 99%.

No ha sido objeto de discusión la concurrencia de los requisitos necesarios para la aplicación de la exención del 99% sobre la plusvalía generada, sino únicamente cuál es la base de cálculo de esa exención casi total.

Tampoco lo ha sido los términos en que la comisión en cuestión fue pactada en el contrato, ni su devengo en el momento de la transmisión de las participaciones, ni tampoco su cuantía a tenor de su facturación. Ni tampoco propiamente su consideración de gasto, sino únicamente su vinculación a la venta/transmisión de las participaciones que la recurrente pretende negar afirmando que estamos ante una retribución variable por la gestión a lo largo del tiempo de la inversión y por la venta superando determinados umbrales de rentabilidad.

Lo que, en definitiva, se pretende en la demanda es una mayor exención ya que el valor de transmisión y, por ello de la plusvalía generada por la venta, es mayor si no se resta la comisión de éxito satisfecha.

Sin embargo la configuración legal del beneficio fiscal y el propio sentido y finalidad de la exención del 99% en el régimen especial de la entidades de capital riesgo, ha de llevarnos a considerar que para calcular esa "renta" (la ganancia o plusvalía) deben restarse del precio de venta no sólo el valor de adquisición, sino también todos los gastos inherentes a la operación y, por tanto, también la comisión de éxito del gestor, para llegar al resultado neto; otra cosa, tributar sobre el importe bruto de la ganancia sin considerar los gastos necesarios para obtenerla, es decir calcular en este caso la base de la exención sin deducir el gasto inherente y directamente vinculado a la transmisión de las participaciones vulneraría el espíritu del beneficio fiscal y resultaría contrario al principio de capacidad económica.

De lo anterior deriva la desestimación del recurso y la paralela confirmación de la resolución impugnada por su conformidad a Derecho.

4. Costas.

Las costas se impondrán, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA, a la recurrente.

1. Objeto de recurso y antecedentes relevantes.

Es objeto de impugnación la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, de 21 de julio de 2020, por la que se estimó parcialmente la reclamación económico-administrativa interpuesta frente al acuerdo de liquidación dictado con fecha 19 de diciembre de 2017 por la Delegación de Grandes Contribuyentes relativo al Impuesto sobre Sociedades de 2011 y derivado del acta de disconformidad que había suscrito la hoy recurrente, en su condición de entidad dominante del grupo de consolidación fiscal nº 555/11.

Son antecedentes relevantes para nuestra decisión los siguientes:

- En el ejercicio 2011 el Grupo Liberbank procedió a la venta del 76,90% de la Sociedad Promotora de las Telecomunicaciones de Asturias, S.A. (en adelante, TELECABLE).

- El Grupo ostentaba esa participación a través de Liberbank y Liberbank Capital, S.A., entidad constituida como Sociedad de Capital-Riesgo,y la venta se formalizó en escritura pública de 28 de diciembre de 2011.

- Como consecuencia de la transmisión de su participación en Telecable, Liberbank Capital registró contablemente un ingreso por importe de 110.626.830,11 eurospor la diferencia entre el valor de transmisión (164.485.950,88 euros) y el coste de la inversión (53.859.120,77 euros). A efectos del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, "IS"), Liberbank Capital aplicó sobre dicha plusvalía la exención parcial del 99%recogida en el artículo 55 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo (en adelante, "TRLIS"), en aplicación del régimen fiscal especial previsto para sociedades y fondos de capital-riesgo y sociedades de desarrollo industrial regional.

Adicionalmente, debe señalarse que Liberbank y Liberbank Capital, junto con las entidades que cumplen con los requisitos exigidos para ello, han venido aplicando, a efectos del IS, el régimen de consolidación fiscal tributando como un grupo fiscal del que Liberbank es la entidad dominante (en adelante, "Grupo fiscal Liberbank"), regulado en el Capítulo VI, Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante , "LIS"), y previamente en el Capítulo VII, Título VII del TRLIS. De esta forma, la referida exención sobre la plusvalía por la transmisión de Telecable aplicada por Liberbank Capital tuvo plenos efectos en la determinación de la base imponible del Grupo fiscal Liberbank.

- Con fecha 21 de junio de 2016, se iniciaron actuaciones inspectoras de carácter parcial frente a dicho Grupo con el siguiente alcance: en concreto, la Inspección disminuyó el ajuste negativo aplicado por Liberbank Capital por la exención del 99% aplicada sobre la plusvalía registrada por la venta de su participación en Telecable, sobre la base de la existencia de una comisión de éxitosatisfecha a otra entidad del Grupo fiscal Liberbank, Liberbank Gestión,Sociedad Gestora de Instituciones de Inversión Colectiva (en adelante, "Liberbank Gestión"), por importe de 8.569.216,10 eurosque, de acuerdo con el criterio del órgano inspector, debía minorar la renta derivada de la transmisión en ese importe y, por tanto, también la exención aplicada.

- El 19 de diciembre de 2017 se dictó acuerdo de liquidación por la Oficina Técnica frente al cual se interpuso reclamación económico-administrativa poniendo de relieve las siguientes cuestiones:

1º) Tratamiento contable de la comisión de éxito, que a juicio de la reclamante no tenía la condición contable de coste inherente a la transmisión y, por tanto, no debía minorar su resultado .

2º) Tratamiento de la comisión de éxito en el régimen de consolidación fiscal, considerando la reclamante que en la medida en que la comisión de éxito constituyó una operación realizada entre sociedades del Grupo, no debía ser objeto de eliminación a efectos de calcular la base imponible del Grupo.

- El Tribunal Económico-Administrativo Central en la resolución que ahora se impugna estimó en parte las pretensiones deducidas concluyendo, en lo que ahora intresa lo siguiente:

"A juicio de este Tribunal nos encontramos ante una comisión que sólo se satisface cuando se efectúa una operación de venta que genera una plusvalía, es decir, si no se hubiera realizado la operación de venta de TELECABLE no habría "Comisión de Éxito". En consecuencia se define claramente como un coste de transacción directamente atribuible a la venta del activo financiero.

De este modo, de acuerdo con lo Dispuesto en el Plan General de Contabilidad, para el cálculo de la plusvalía generada por la transmisión de las participaciones en TELECABLE, la "Comisión de éxito" debe deducirse del importe de la contraprestación obtenida por la operación de venta.

Por tanto, este Tribunal acuerda desestimar las alegaciones formuladas por el interesado y confirmar el Acuerdo de liquidación dictado por la Dependencia de Control Tributario y Aduanero de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes en lo que a esta cuestión se refiere."

- Tratamiento de la comisión de éxito en el régimen de consolidación fiscal:

"De este modo, a juicio de este Tribunal, la postura de la Inspección no es correcta en este punto. La "Comisión de éxito" por la operación de venta de las participaciones de TELECABLE genera una operación interna dentro del grupo (LIBERBANK GESTIÓN presta a LIBERBANK CAPITAL un servicio de "ejecución en compraventa de valores) que debería ser objeto de eliminación.

[...]

Por tanto, este Tribunal considera que la Inspección no regularizó correctamente la plusvalía obtenida de transmisión de participaciones de TELECABLE, acordando estimar en este punto las alegaciones formuladas por el obligado tributario."

Se ratificó así el criterio de la Inspección actuaria y se desestimó la reclamación en lo que a tal extremo se refiere.

2. Sobre la única cuestión suscitada.

La única cuestión suscitada en la presente controversia, tras la estimación por el Tribunal Económico Administrativo Central de aquella otra inicialmente discutida, se refiere a la naturaleza y consiguiente tratamiento fiscal de la comisión de éxito(" carried interest")a los efectos en este caso concreto de aplicar la exención del 99% de la renta derivada de la transmisión de las participaciones en Telecable que se regulan en el artículo 55 del TRLIS.

En la demanda se considera que la denominada comisión de éxito no puede calificarse contablemente como un coste de transacción, a incorporar en el coste de venta de la participación en Telecable y que pudiera afectar al resultado de la operación de venta, sino como un gasto relativo a la tenencia de la participación.

Considera la recurrente que, frente al criterio de la Inspección confirmado por el TEAC, dicha comisión fue un gasto ordinario correspondiente a la mera tenencia de la participación por la remuneración de los servicios de gestión y administración de los activos realizada por Liberbank Gestión, según lo pactado en el contrato de gestión, y ello, aunque su exigibilidad se produjera con ocasión de la transmisión de la participación. A juicio de la recurrente la comisión de éxito se configura como retribución variable de los servicios de asesoramiento, gestión y administración, como un componente adicional a la comisión de gestión que, en conjunto, constituye el sistema de retribución acordado por los servicios prestados, según el contrato celebrado el 11 de diciembre de 2006 a cuyo tenor:

"Primera. - La GESTORA ejercerá la función de asesoramiento, gestión y administración de la SCR.

(...) TERCERA. - Remuneración de la Gestora.

La GESTORA percibirá, por los servicios enumerados en la cláusula las siguientes comisiones:

a) Comisión anual de gestión:

La GESTORA percibirá de la SCR una comisión anual, que con carácter general se devengará el primer día hábil de cada trimestre natural y se pagará en el plazo de 30 días naturales a partir de la emisión de la correspondiente factura. [...]

b) Comisión de éxito:

La GESTORA percibirá de la SCR una comisión de éxito que ascenderá a un importe total equivalente al diez por ciento (10%) de las plusvalías que excedan de unos umbrales mínimos de rentabilidad (dos veces la TIR de los Bonos del Estado a 10 años enel momento de la inversión), obtenidas por la SCR en cada una de las inversiones realizadas, durante el período de gestión."

Dicho de otro modo, a pesar de que la recurrente no niega que la comisión de éxito se calcula en función de la plusvalía obtenida por la venta, considera que su finalidad no es otra que retribuir la prestación de servicios consistentes en la correcta gestión de las inversiones desde su inicio. Y ello vendría implícito en la forma de cálculo de la comisión de éxito, la cual no se determina exclusivamente en función del precio de venta, sino que únicamente tiene lugar cuando la rentabilidad de los valores supera unos umbrales mínimos determinados; es decir, cuando la entidad gestora con su labor de asesoramiento, mantenimiento y gestión de las inversiones consigue que se obtenga un determinado nivel de beneficio. Por ello la comisión de éxito no sería -a juicio de la actora- sino una forma de retribuir a la entidad gestora por su buena labor a lo largo de todo el período de gestión de la inversión que resulta exigible en el momento en que la plusvalía se materializa, es decir, con la venta de las participaciones y por ello, a su entender, el gasto derivado de la comisión de éxito no ha sido reconocido contablemente como menor valor de transmisión de la participación (figura en el epígrafe de "Comisiones de gestión")tal y como se prevé en la Circular 11/2008 de la CNMV para este tipo de comisiones de gestión. Y en ese sentido, las cuentas anuales tanto individuales como consolidades correspondientes al ejercicio 2011 fueron auditadas (Deloitte, S.L.) sin recoger ningún tipo de salvedad que indujese a pensar que el tratamiento contable seguido, contabilizando dicha comisión de gestión como un gasto de gestión corriente más de la cuenta de resultados, fuese erróneo.

Además del Informe de Auditoría, la recurrente pretende justificar el tratamiento contable aplicado a la comisión en cuestión en el informe de KPMG sobre el registro contable de la plusvalía generada por la venta de la participación que acompaña a su demanda (Memorándum contable realizado por KPMG Asesores, S.L.) y en el que se concluye que, aunque el devengo de la comisión variable se produzca en el momento de la desinversión, según lo pactado, dicha circunstancia no influye en la naturaleza misma de la comisión como una retribución variable percibida por la Gestora por los servicios de asesoramiento, gestión y administración y no un gasto de transacción inherente a la venta de la inversión que, por tanto, no se deduciría del resultado de la operación.

Frente al criterio de reconocimiento contable aplicado por la recurrente a la operación de desinversión, actuación avalada por el informe pericial aportado por la demanda, a juicio de la Inspección y del TEAC, seguido también en la contestación a la demanda, el reconocimiento contable no se ajusta a la realidad económica de la comisión devengada en cuanto que la misma -se dice en la contestación a la demanda- no se devenga periódicamente y está vinculada a la realización de una operación concreta, la desinversión; no se trata de un gasto periódico devengado con habitualidad sino que se devenga exclusivamente por cada operación de venta realizada.

Así en el informe de la AEAT que se incorpora a la propia contestación a la demanda se concluye que:

"1) Las comisiones que se reconocen como un coste de transacción minorando la ganancia reconocida imputada a la cuenta de pérdidas y ganancias son las directamente atribuibles a la operación mediante la que se enajena el activo y en los que no se hubiere incurrido de no haberse realizado la venta.

2) Las comisiones que se reconocen como gasto, son periódicas y se devengan con habitualidad por las operaciones realizadas en los ejercicios, con independencia de cómo se pacte su cuantificación mediante una retribución fija o variable."

Así las cosas, la cuestión a determinar se concreta en este caso en el tratamiento de la comisión de éxito en el cálculo de la plusvalía obtenida por la venta de participaciones por una entidad de capital-riesgo.

3. Decisión de la Sala.

El Régimen Especial de Sociedades y Fondos de Capital-Riesgo estaba regulado en el artículo 55 del TRLIS, aplicable al caso por razón del tiempo, que disponía en relación a la renta derivada de la transmisión de las participaciones lo siguiente:

"1. Las entidades de capital-riesgo, reguladas en la Ley 25/2005 reguladora de las entidades de capital-riesgo y de sus sociedades gestoras, estarán exentas en el 99 por ciento de las rentas que obtengan en la transmisión de valores representativos de la

participación en el capital o en fondos propios de las empresas o entidades de capital- riesgo a que se refiere el artículo 2 de la citada Ley, en que participen, siempre que la transmisión se produzca a partir del inicio del segundo año de tenencia computado desde el momento de adquisición o de la exclusión de cotización y hasta el decimoquinto, inclusive.

Excepcionalmente podrá admitirse una ampliación de este último plazo hasta el vigésimo año, inclusive. Reglamentariamente se determinarán los supuestos, condiciones y requisitos que habilitan para dicha ampliación.

Con excepción del supuesto previsto en el párrafo anterior, no se aplicará la exención en el primer año y a partir del decimoquinto.

No obstante, tratándose de rentas que se obtengan en la transmisión de valores representativos de la participación en el capital o en fondos propios de las empresas a que se refiere el segundo párrafo del apartado 1 del citado artículo 2, la aplicación de la exención quedará condicionada a que, al menos, los inmuebles que representen el 85 por 100 del valor contable total de los inmuebles de la entidad participada estén afectos, ininterrumpidamente durante el tiempo de tenencia de los valores, al desarrollo de una actividad económica en los términos previstos en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, distinta de la financiera, tal y como se define en la Ley reguladora de las entidades de capital-riesgo y de sus sociedades gestoras, o inmobiliaria.

En el caso de que la entidad participada acceda a la cotización en un mercado de valores regulado en la Directiva 2004/39/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004, la aplicación de la exención prevista en los párrafos anteriores quedará condicionada a que la entidad de capital-riesgo proceda a transmitir su participación en el capital de la empresa participada en un plazo no superior a tres años, contados desde la fecha en que se hubiera producido la admisión a cotización de esta última.

(...)

4. Las rentas positivas puestas de manifiesto en la transmisión o reembolso de acciones o participaciones representativas del capital o los fondos propios de las entidades de capital-riesgo tendrán el siguiente tratamiento:

a) Darán derecho a la deducción prevista en el artículo 30.5 de esta Ley, cualquiera que sea el porcentaje de participación y el tiempo de tenencia de las acciones o participaciones cuando su perceptor sea un sujeto pasivo de este impuesto o un contribuyente del Impuesto sobre la Renta de no Residentes con establecimiento permanente en España.

b) No se entenderán obtenidas en territorio español cuando su perceptor sea una persona física o entidad contribuyente del Impuesto sobre la Renta de no Residentes sin establecimiento permanente en España.

5. Lo dispuesto en la letra b) de los apartados 3 y 4 anteriores no será de aplicación cuando la renta se obtenga a través de un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal.

6. La exención prevista en el apartado 1 anterior no resultará de aplicación cuando la persona o entidad adquirente de los valores esté vinculada con la entidad de capital- riesgo o con sus socios o partícipes, o cuando se trate de un residente en un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal, salvo que el adquirente sea alguna de las siguientes personas o entidades:

a) La propia entidad participada.

b) Alguno de los socios o administradores de la entidad participada, y no esté, o haya estado, vinculado en los términos del artículo 16 de esta Ley, con la entidad de capital- riesgo por causa distinta de la que deriva de su propia vinculación con la entidad participada.

c) Otra entidad de capital-riesgo.

7. La exención prevista en el apartado 1 anterior no resultará de aplicación a la renta generada por la transmisión de los valores que hubieran sido adquiridos, directa o indirectamente, por la entidad de capital-riesgo a una persona o entidad vinculada con la misma o con sus socios o partícipes siempre que con anterioridad a la referida adquisición exista vinculación entre los socios o partícipes de la entidad y la empresa participada.

8. Cuando los valores se transmitan a otra entidad de capital-riesgo vinculada, ésta se subrogará en el valor y en la fecha de adquisición de la transmitente a efectos del cómputo de los plazos previstos en el apartado 1 anterior.

9. A efectos de lo dispuesto en los apartados 6, 7 y 8 anteriores se entenderá por vinculación la participación, directa o indirecta en, al menos, el 25 por ciento del capital social o de los fondos propios."

La exención del 99% de las rentas obtenidas en la transmisión se mantiene actualmente en el artículo 50 de la LIS, siguiendo con el objetivo primordial incentivar que el capital privado fluya hacia empresas que no tienen fácil acceso a los mercados de valores (pymes y empresas no financieras), compensando esa exención parcial (casi total) del 99%el mayor riesgo y la falta de liquidez de estas inversiones.

La cuestión aquí y ahora es determinar cómo debe calcularse la plusvalía a la que se ha de aplicar el referido beneficio fiscal; o, dicho de otro modo, como cuantificar la ganancia patrimonial (plusvalía) derivada de la transmisión de esas participaciones por la referida entidad de capital riesgo y que ha de quedar exenta en el 99%.

No ha sido objeto de discusión la concurrencia de los requisitos necesarios para la aplicación de la exención del 99% sobre la plusvalía generada, sino únicamente cuál es la base de cálculo de esa exención casi total.

Tampoco lo ha sido los términos en que la comisión en cuestión fue pactada en el contrato, ni su devengo en el momento de la transmisión de las participaciones, ni tampoco su cuantía a tenor de su facturación. Ni tampoco propiamente su consideración de gasto, sino únicamente su vinculación a la venta/transmisión de las participaciones que la recurrente pretende negar afirmando que estamos ante una retribución variable por la gestión a lo largo del tiempo de la inversión y por la venta superando determinados umbrales de rentabilidad.

Lo que, en definitiva, se pretende en la demanda es una mayor exención ya que el valor de transmisión y, por ello de la plusvalía generada por la venta, es mayor si no se resta la comisión de éxito satisfecha.

Sin embargo la configuración legal del beneficio fiscal y el propio sentido y finalidad de la exención del 99% en el régimen especial de la entidades de capital riesgo, ha de llevarnos a considerar que para calcular esa "renta" (la ganancia o plusvalía) deben restarse del precio de venta no sólo el valor de adquisición, sino también todos los gastos inherentes a la operación y, por tanto, también la comisión de éxito del gestor, para llegar al resultado neto; otra cosa, tributar sobre el importe bruto de la ganancia sin considerar los gastos necesarios para obtenerla, es decir calcular en este caso la base de la exención sin deducir el gasto inherente y directamente vinculado a la transmisión de las participaciones vulneraría el espíritu del beneficio fiscal y resultaría contrario al principio de capacidad económica.

De lo anterior deriva la desestimación del recurso y la paralela confirmación de la resolución impugnada por su conformidad a Derecho.

4. Costas.

Las costas se impondrán, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA, a la recurrente.