Sentencia Contencioso-Administrativo 385/2026 Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Sexta, Rec. 1993/2021 de 10 de julio del 2026

PRIMERO.-A través de este proceso impugna la entidad actora la resolución dictada con fecha 11 de mayo de 2021 por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el expediente NUM000 CONSULTORAS, cuya parte dispositiva era del siguiente tenor literal:

"Primero. Declarar que en el presente expediente se ha acreditado la existencia de dos infracciones muy graves de los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , constitutivas de cártel, en los términos establecidos en el fundamento de derecho quinto.

Segundo. De conformidad con el fundamento de derecho quinto declarar responsables de dichas infracciones a las siguientes entidades:

(...)

b) En la red de colaboración nacional:

(...)

- FACTOR IDEAS INTEGRAL SERVICES, S.L.

(...)

Tercero. De conformidad con la responsabilidad de cada empresa en las infracciones, procede imponer las siguientes sanciones:

(...)

b) En la red de colaboración nacional:

(...)

- FACTOR IDEAS INTEGRAL SERVICES, S.L.: 20.000 €.

(...)

Noveno. Intimar a las empresas infractoras para que en el futuro se abstengan de realizar conductas semejantes a la tipificada y sancionada en la presente resolución.

(...)

Undécimo. Remitir esta resolución a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado de acuerdo con lo previsto en el fundamento de derecho octavo.

Duodécimo. Instar a la Dirección de Competencia para que vigile el cumplimiento íntegro de esta resolución".

Como antecedentes de dicha resolución pueden destacarse, a la vista de los documentos que integran el expediente administrativo, los siguientes:

1. Con fecha 5 de octubre de 2017 tuvo entrada en la CNMC un escrito de la Autoridad Vasca de la Competencia (AVC) por el que se remitía documentación obtenida en el marco de una investigación abierta por un posible reparto de contratos de servicios de consultoría licitados por la Administración autonómica, que excedería del ámbito del País Vasco. La AVC había llevado a cabo inspecciones los días 11 y 12 de enero de 2017 en las sedes de las empresas 97S&F, S.L GESTIONA XXI

CONSULTING, S.L. y tres empresas del GRUPO DELOITTE ubicadas en la misma sede (DELOITTE, S.L., DELOITTE ADVISORY, S.L. y DELOITTE CONSULTING, S.L.U.).

2. Con fecha 20 de noviembre de 2017 la Dirección de Competencia (DC) inició una información reservada con el fin de determinar, con carácter preliminar, la concurrencia de circunstancias que justificasen la incoación de un expediente sancionador, y acordó incorporar a la investigación lo actuado por la AVC.

3. Los días 23, 24 y 25 de octubre de 2018 la DC realizó inspecciones simultáneas en las empresas del GRUPO DELOITTE (DELOITTE, S.L., DELOITTE ADVISORY, S.L., DELOITTE FINANCIAL ADVISORY, S.L.U. y DELOITTE CONSULTING, S.L.U.) ubicadas en la misma sede de Madrid; en la sede de Bilbao de IDOM, S.A. y de IDOM CONSULTING, ENGINEERING, ARCHITECTURE, S.A.U. (IDOM); en las sedes de Madrid y Bilbao de PRICEWATERHOUSECOOPERS ASESORES DE NEGOCIOS, S.L. (PWC) y PRICEWATERHOUSECOOPERS COMPLIANCE SERVICES, S.L. (PWC COMPLIANCE); así, como en la sede de Madrid de REGIOPLUS CONSULTING, S.L. (REGIO PLUS).

4. El 6 de febrero de 2019 la DC acordó la incoación de expediente sancionador NUM000 CONSULTORAS contra las empresas ABAY ANALISTAS ECONÓMICOS, S.L. (ABAY); ALTIA y su matriz BOXLEO TIC, S.L. (BOXLEO); BMASI y el directivo de dicha empresa D. Alexis; CDI CONSULTING; CONSULTORES DE POLITICAS COMUNITARIAS, S.L. (CPC); DELOITTE

CONSULTING, S.L.U. y la directiva de dicha empresa Dª. Nieves, DELOITTE FINANCIAL ADVISORY, S.L.U., y la matriz de ambas sociedades DELOITTE ADVISORY, S.L.; GESTIONA XXI; GIZARPRO; IDOM CONSULTING, el directivo de dicha empresa D. Abelardo y su matriz IDOM, S.A.U. (IDOM); INDRA SISTEMAS, S.A. (INDRA); INNOVISIONS y el directivo de dicha empresa D. Vidal; OESÍA NETWORKS, S.L. (OESÍA) y su matriz HEISENBERG 2014, S.L. (HEISENBERG); PA CONSULTING ESPAÑA y su matriz PA CONSULTING SERVICES LIMITED; PWC ADN y la directiva de dicha empresa Dª. Belinda; RED2RED y el directivo de

dicha empresa D. Alfonso; REGIO PLUS y la directiva de dicha empresa Dª Vicenta; T-SYSTEMS IBERIA y su matriz TSYSTEMS INTERNATIONAL GmbH (T-SYSTEMS INTERNATIONAL), y 97S&F, S.L. y los directivos de dicha empresa D. Joaquín y D. Vidal.

5. Por escrito de 1 de mayo de 2019 PA CONSULTING ESPAÑA presentó ante la CNMC una solicitud de exención del pago de la multa y, subsidiariamente, de reducción de su importe, en beneficio de la citada empresa, de su matriz (PA CONSULTING SERVICES Ltd. ), de las demás entidades que forman parte del grupo PA CONSULTING, así como de los directivos y empleados

del grupo PA CONSULTING. Una vez examinada la solicitud, la DC rechazó la exención de PA CONSULTING ESPAÑA por haberse presentado tras la incoación de dicha empresa en el expediente sancionador de referencia y no cumplirse por tanto las condiciones establecidas en el artículo 65.1 de la LDC, acordándose examinar la solicitud de conforme al artículo 66 de la LDC.

6. Los días 16 y 17 de julio de 2019 la DC llevó a cabo inspecciones en la sede de Barcelona de HIDRIA, CIENCIA, AMBIENTE y DESARROLLO (HIDRIA) (folios 37.207 a 37.235) y en la sede de Bilbao de KPMG ASESORES, S.L. (KPMG).

7. Con fecha 30 de julio de 2019, y a la vista de la documentación obrante en el expediente, la DC acordó ampliar la incoación contra EVERIS SPAIN, S.L. y su matriz, EVERIS

PARTICIPACIONES, S.L., FACTOR IDEAS INTEGRAL SERVICES, S.L.,

GAPS POLITICA I SOCIETAT, S.L., THE CITY TRANSFORMATION AGENCY, S.L., HIDRIA, CIENCIA, AMBIENTE Y DESARROLLO, S.L.,

INDRA BUSINESS CONSULTING, S.L.U., KPMG ASESORES, S.L., y su

matriz KPMG, S.A., y ULIKER, S.L. y su matriz PKF ATTEST ITC, S.L., así como dos directivos de la empresa ya incoada PA CONSULTING.

8. El 26 de febrero de 2020 la DC acordó asimismo la ampliación del acuerdo de incoación a Ricardo y cuatro personas físicas en su condición de representantes o directivos de las empresas incoadas en el sentido del artículo 63.2 de la LDC, en concreto, Doña Victoria, de 97S&F; Don Pedro Antonio, de CPC; Doña Rebeca, de IDOM CONSULTING, y Doña Serafina, de ABAY ANALISTAS.

9. El 12 de marzo de 2020 la DC adoptó el pliego de concreción de hechos (PCH), que fue oportunamente notificado a las partes.

10. Realizados por la DC los requerimientos de información que constan en el expediente, el 3 de agosto de 2020 acordó el cierre de la fase de instrucción y el 4 de agosto siguiente adoptó la propuesta de resolución, que fue elevada al Consejo, junto con las alegaciones de las empresas y directivos incoados.

11. Acordada por la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC la remisión de información a la Comisión Europea, prevista por el artículo 11.4 del Reglamento (CE) n° 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, dispuso asimismo suspender el plazo para resolver el procedimiento sancionador con fecha de efectos de 3 de noviembre de 2020, y hasta que se diera respuesta por la Comisión Europea a la información remitida o transcurriera el término a que hace referencia el citado artículo 11.4 del Reglamento (CE) n° 1/2003. El plazo de suspensión fue levantado mediante acuerdo de fecha 17 de diciembre de 2020.

12. El 19 de enero de 2021 la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC adoptó acuerdo de recalificación, que fue notificado a la DC y a todas las partes interesadas para que, en el plazo de 15 días, formularan alegaciones. En el citado acuerdo dispuso la suspensión del plazo de resolución del procedimiento sancionador.

13. Presentadas las alegaciones que constan en el expediente, y requerida información a las empresas incoadas acerca de la cifra de negocios correspondiente a los mercados de prestación de servicios de consultoría al sector público y la cifra de negocios correspondiente a la prestación de servicios de consultoría al sector, y del volumen de negocios total correspondiente al año 2020, con fecha 23 de marzo de 2021 la Sala acordó someter a la consideración de las partes la conjunción de los hechos ilícitos que habían sido apreciados, su individualización respecto de cada una de las empresas y directivos incoados, y una nueva propuesta de sanción asociada a las infracciones, concediéndoles un plazo de 15 días para presentar alegaciones. Con suspensión del plazo de resolución del procedimiento sancionador.

14. Incorporadas al expediente las alegaciones presentadas, y levantado la suspensión del plazo para resolver mediante acuerdo de fecha 6 de mayo de 2021, con el efecto de situar la nueva fecha máxima de resolución del procedimiento en el día 20 de mayo de 2021, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC adoptó la resolución que se impugna el 11 de mayo de 2021.

SEGUNDO.-Al tratar de los hechos determinantes del acuerdo sancionador, y cuando alude a la cuestión relativa a las partes intervinientes, la resolución recurrida describe a FACTOR IDEAS INTEGRAL SERVICES, S.L. (FACTOR IDEAS), como una empresa domiciliada en Bilbao, que presta servicios de consultoría especializada en materia de cambio climático y que desarrolla, aunque en menor medida, también servicios de consultoría en energía y sostenibilidad, y que cuenta con clientes públicos y privados.

Tras referirse al marco normativo, con especial mención a los procedimientos de adjudicación de los contratos del sector público, identifica el mercado de producto con el de los servicios de consultoría como parte del mercado de servicios profesionales, destacando que, por las características propias de los servicios que comprende, puede catalogarse como un mercado de producto diferente del mercado de servicios de auditoría y contabilidad, del de asesoría y tramitación fiscal, o del mercado de servicios de asesoría financiera para empresas.

Advierte que, en este caso, no es imprescindible cerrar una delimitación exacta del mercado dadas las características diferenciadoras en lo referente a los recursos necesarios a destinar por parte de las empresas de consultoría y al procedimiento y cuantía de las licitaciones, y considera que el mercado de producto afectado es el de "... los servicios profesionales de consultoría prestados a las administraciones públicas y otros entes públicos mediante los contratos licitados y adjudicados por éstos a través de procedimientos negociados sin publicidad o contratos menores".

Por último, y desde el punto de vista geográfico, la CNMC entiende que el mercado afectado abarcaría todo el territorio nacional por cuanto las prácticas detectadas habrían afectado a las condiciones de competencia en todo él, así como en el mercado interior de la UE.

No obstante, y como veremos después, las pruebas acopiadas en el expediente le llevan a distinguir la existencia de una red de colaboración norte, que habría operado en las regiones de Asturias, Cantabria, Castilla y León, La Rioja, Navarra, y País Vasco; y la red de colaboración nacional, cuyo ámbito de operaciones se extendería a determinadas zonas de Andalucía, Baleares, Canarias, Castilla-La Mancha, Castilla y León, Cataluña, Ceuta y Melilla, Comunidad Valenciana, Extremadura, La Rioja, Madrid, Murcia, y Navarra.

TERCERO.-Delimitado de este modo el mercado afectado, la CNMC aborda la relación de hechos acreditados mencionando las principales fuentes de información que le han permitido constatarlos, y que sitúa en cuatro orígenes.

En primer lugar, en la documentación obtenida en la sede de las empresas tras las inspecciones practicadas por el órgano de instrucción de la AVC -los días 11 y 12 de enero de 2017-, y por la DC -los días 23, 24 y 25 de octubre de 2018 y 16 y 17 de julio de 2019-.

En segundo lugar, en la información facilitada por el solicitante de clemencia.

En tercer lugar, también habría obtenido información sobre determinadas licitaciones a partir de bases de datos públicas.

Y en cuarto y último lugar, se refiere a los hechos constatados a partir de las respuestas a las solicitudes de información proporcionadas por las autoridades contratantes.

Sobre la base de todo ello la CNMC describe, como decíamos, dos redes de colaboración, que denomina red de colaboración norte y red de colaboración nacional.

Puesto que a la entidad actora, FACTOR IDEAS, la resolución impugnada solo le atribuye haber participado en esta última, nos centraremos ahora en las conductas descritas respecto de la misma.

La resolución contiene una relación de hechos acreditados que obtiene de las fuentes antes indicadas, que se documentan en los distintos folios del expediente que asimismo identifica y que acreditarían la existencia de contactos, comunicaciones e intercambios de información comercial sensible relacionados con determinadas licitaciones entre las empresas ABAY ANALISTAS, Ricardo, CTA, FACTOR IDEAS, GAPS, HIDRIA, IDOM CONSULTING72, RED2RED, REGIO PLUS, CPC, 97S&F, durante los años 2008 a 2018, que conformarían la red de colaboración nacional.

Alude a la existencia de "... numerosos correos electrónicos intercambiados por las empresas y conversaciones por mensajería móvil, para solicitarse o prestarse colaboración mediante lo que ellas mismas denominan "ofertas de cobertura", en los contratos públicos a los que concurrían aparentemente como empresas competidoras",precisando que "En numerosas ocasiones, estas comunicaciones contienen y se utilizan adicionalmente para compartir información sobre las ofertas a presentar por las empresas en las distintas licitaciones".

Destaca que se analizaron un total de 93 licitaciones en la red nacional referidas a servicios de consultoría tramitadas por procedimientos negociados sin publicidad, así como también, aunque en más limitada medida, contratos menores y algunos contratos privados. Y que la información recabada de las administraciones licitantes o de bases de datos públicas habría permitido "... vincular los mencionados contactos previos bidireccionales -confirmando el resultado ilícito pretendido- con las terceras empresas participantes de la correspondiente red".

Todo lo cual lleva a la CNMC a comprobar que existía un elevado nivel de coordinación entre los grupos de empresas con el objetivo de eludir, siempre que les fuera posible, la necesidad de competir para ser adjudicatarias de las licitaciones.

En particular, y respecto de la conducta de la entidad actora, la concreta en la participación en una cobertura en julio de 2017, prueba de la cual la constituiría el correo electrónico que FACTOR IDEAS le remite a HIDRIA el 7 de julio de ese año, que evidenciaría la misma dinámica de comportamiento reiterada en el cártel, y en el que se comunicaba lo siguiente:

"Ya hemos montado la propuesta para la Estrategia de Aragón, te la adjunto. Lo único que nos quedaría pendiente es añadir los CCV V de las personas que van en la propuesta y darle vuestro formato. Si me lo envías, lo hacemos nosotros, la idea es que perdáis el menor tiempo posible con esto. Hemos dejado en la propuesta a las personas que estaban en la propuesta de Galicia. Además, necesitaríamos que rellenaseis una carta de compromiso, la adjunto, hemos puesto ya vuestro logo. Si te puedo apoyar en alguna cuestión, no dudes en deci?rmelo".

La respuesta de HIDRIA fue "No hay problema".

Dicha licitación, cuyo presupuesto base era de 17.800 euros, fue adjudicada a FACTOR IDEAS por un precio de 17.700.

Los otros participantes en la misma fueron la propia HIDRIA, que ofertó 17.780 euros, y otra empresa no incoada (folio 45.071).

A partir de esta prueba la resolución recurrida aprecia, tras las modificaciones operadas en los acuerdos de 19 de enero y 23 de marzo de 2021, la comisión de una infracción única y continuada constitutiva de cártel y consistente en la coordinación de estrategias competitivas entre competidores en el mercado de prestación de servicios de consultoría adjudicados mediante el procedimiento negociado sin publicidad y de contratos menores, y en menor medida licitaciones privadas, con incidencia en gran parte del territorio nacional no incluido en el cártel denominado plan norte (en concreto, en Cataluña, Andalucía, Murcia, Baleares, Comunidad Valenciana, Madrid, Castilla-La Mancha, La Rioja, Canarias, Castilla y León, Navarra, Extremadura e incluso Ceuta y Melilla), al menos desde julio de 2008 hasta enero de 2018, mediante la presentación de coberturas ficticias habituales y reiteradas, prohibida por los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC) y 101 del TFUE.

Infracción que sanciona, en el caso de FACTOR IDEAS, con una multa de 20.000 euros.

CUARTO.-De entre los distintos motivos de impugnación, razones de sistemática procesal aconsejan que nos pronunciemos en primer lugar sobre la posible caducidad del procedimiento al haberse excedido en este caso el plazo máximo de duración previsto en la LDC pues, de prosperar, haría innecesario el análisis de los restantes. Teniendo en cuenta que dicho motivo ha sido aducido por la entidad recurrente en su demanda, además de hacerlo también con ocasión del trámite de alegaciones conferido por providencia de 22 de abril de 2026.

Argumenta FACTOR IDEAS en este sentido que "La caducidad del expediente tiene su origen en el Tercer Acuerdo del Consejo y, muy particularmente, en su errónea consideración como un acuerdo de recalificación, junto a las improcedentes actuaciones que lo acompañaron: por un lado, un trámite de alegaciones (en supuesta garantía del derecho de defensa de los incoados) y, por el otro, la suspensión del plazo máximo para resolver el Expediente hasta una vez concluido dicho trámite de alegaciones (con presunto amparo en el artículo 37.1 f) de la LDC )".

A su juicio, ese acuerdo de 23 de marzo de 2021 no implicaba una recalificación de las previstas en el artículo 51.4 de la LDC pues, si bien advierte que la Ley de Defensa de la Competencia no define qué se entiende por recalificación jurídica, este concepto habría sido delimitado por los pronunciamientos judiciales que cita.

Conforme con esa delimitación, el referido acuerdo se habría limitado a "... ajustar las sanciones de acuerdo con una nueva calificación jurídica previamente efectuada, sin alterar los términos de la imputación de las empresas ni efectuar una nueva calificación jurídica".

Admite que sí existe una recalificación jurídica cuando se transforman diversas infracciones en un infracción única y continuada, como hizo la CNMC en el acuerdo de 19 de enero de 2021. Pero niega que el tercer acuerdo tuviera ese alcance, pues se habría limitado, dice, a "... reiterar resumidamente la recalificación ya efectuada con ocasión del Primer Acuerdo del Consejo, que consistió en integrar las coberturas puntuales (como la imputada a Factor Ideas) en las infracciones únicas y continuadas de las redes de colaboración (la red nacional, en el caso de Factor Ideas), y concretar (o, según la literalidad del propio acuerdo, "individualizar") el importe de las sanciones de conformidad con dicha recalificación (...) En otras palabras, el Tercer Acuerdo del Consejo vino simplemente a ajustar las sanciones de acuerdo con una nueva calificación jurídica previamente efectuada, sin alterar los términos de la imputación de las empresas ni efectuar una nueva calificación jurídica".

De este modo, no estaría justificada la suspensión del procedimiento que acordó la CNMC al amparo del artículo 37.1.f) de la LDC al no concurrir el presupuesto del artículo 51.4, es decir, la existencia de una verdadera recalificación jurídica. Con la consecuencia de que se excedió el plazo máximo de resolución del procedimiento previsto en el artículo 36.1 de la misma LDC, entonces de dieciocho meses.

Este planteamiento reconduce la cuestión a determinar si se produjo o no una recalificación jurídica en el acuerdo de 23 de marzo de 2021 por cuanto el repetido artículo 51.4 de la LDC establece que "Cuando el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia estime que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido calificada debidamente en la propuesta de la Dirección de Investigación, someterá la nueva calificación a los interesados y a ésta para que en el plazo de quince días formulen las alegaciones que estimen oportunas"; y el artículo 37.1.f) dispone, por su parte, que "1. El transcurso de los plazos máximos previstos legalmente para resolver un procedimiento se podrá suspender, mediante resolución motivada, en los siguientes casos: (...) f) Cuando se produzca un cambio en la calificación jurídica de la cuestión sometida al Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, en los términos establecidos en el artículo 51".

La propia recurrente admite que la sustitución de la calificación de infracción única por la de única y continuada sí implica una recalificación jurídica.

Así se sigue de la interpretación asumida por el Tribunal Supremo en sentencias de 20 de diciembre de 2018, recurso casación núm. 5627/17, o de 21 de enero de 2019, recurso de casación núm. 5616/17.

En esta última declara lo siguiente:

"La cuestión sobre la que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo debe pronunciarse con el objeto de la formación de jurisprudencia se centra en dilucidar si, a los efectos de la correcta aplicación del artículo 51.4 de la Ley 15/2007 de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , resulta pertinente que la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia deba proceder a otorgar un trámite de audiencia para no causar indefensión en aquellos supuestos en que la resolución sancionadora se aparta de la calificación jurídica efectuada en la propuesta de resolución al entender que los hechos son constitutivos de una infracción única y continuada de carácter complejo en vez de ser considerados constitutivos de dos infracciones independientes".

Si bien en ese caso el pronunciamiento gravitaba sobre la necesidad de otorgar el trámite de audiencia, lo que interesa a nuestros efectos es que el Tribunal Supremo entiende que el cambio consistente en sustituir la calificación contenida en la propuesta de resolución, que contemplaba varias infracciones independientes, por la de una infracción única y continuada, que es lo que finalmente se sanciona, está comprendido dentro del supuesto del artículo 51.4, e implica por tanto un cambio de calificación jurídica.

Y al considerarse que se trata de un cambio de esa naturaleza ello determina, a su vez, la legalidad del acuerdo de suspensión del plazo máximo de resolución conforme a lo dispuesto en el artículo 37.1 de la LDC pues, como decíamos, su apartado f) prevé tal consecuencia cuando se produzca un cambio en la calificación jurídica de la cuestión sometida al Consejo de la CNMC, en los términos establecidos en el artículo 51.

Resta de este modo comprobar si en el acuerdo de 23 de marzo de 2021 se produjo, en efecto, un cambio de calificación jurídica.

Y ha de concluirse que existió sin duda un cambio de esa naturaleza por cuanto a la empresa RED2RED, a la cual se atribuía inicialmente intervención en la denominada red nacional, se le imputa también la comisión de una infracción única y continuada en la red norte, tal y como "... se constata en los hechos 48, 53 y 83".

Ello implica no solo una extensión geográfica de su actividad, sino la atribución de una conducta distinta al conectarla con otras empresas cuya concertación constituye, en los términos en que lo describe la CNMC, una nueva infracción única y continuada, autónoma y diferente de la descrita en relación a la red norte. Y que requiere por ello del conocimiento del concreto plan común que vincula a las empresas de esta otra red y del modus operandique les permitiría actuar de manera concertada.

Consecuencia obligada es que la suspensión del plazo máximo para resolver el procedimiento era entonces conforme a la previsión del artículo 37.1.f) de la LDC, por lo que no se habría consumado la caducidad al notificarse la resolución sancionadora dentro del plazo previsto en su artículo 36.1.

A lo anterior no puede oponerse que la entidad afectada no sea la propia recurrente toda vez que, por un lado, el procedimiento sancionador es único para todas las empresas expedientadas, que han de verse por ello afectadas por su suspensión, aunque se produzca por hechos que se refieran tan solo a una o a algunas de ellas; y, por otro, porque la incorporación de una nueva empresa (en este caso, RED2RED) a la infracción única y continuada que se atribuye a la red norte puede incidir también en la responsabilidad de las demás, teniendo en cuenta la actividad desarrollada por dicha empresa y las relaciones acreditadas con otras de las participantes en la infracción única y continuada. Calificación que, como sabemos, exige el conocimiento de la existencia de un plan común dirigido a la consecución de un mismo objetivo, evidenciando con ello la interrelación y la necesaria complementariedad de las conductas.

QUINTO.-Considera FACTOR IDEAS se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva y el artículo 88.1 de la Ley 39/2015 "... en la medida en que la resolución impugnada omite pronunciarse sobre alegaciones debidamente planteadas y fundamentadas por esta parte en los distintos escritos de alegaciones presentados durante la tramitación del Expediente".

En concreto, se refiere a la "alegación primera del escrito de alegaciones de 26 de febrero de 2021 frente al Primer Acuerdo del Consejo (folios 61.841 a 61.855): ha quedado sin respuesta la alegación relacionada con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en la medida en que no se permitió a Factor Ideas conocer: por qué motivos la infracción puntual que se le atribuyó por la Dirección de Competencia debía pasar a formar parte de una infracción única y continuada, ni siquiera se le dio a conocer en qué red debía considerarse integrada su infracción puntual".

A la "... alegación primera del escrito de alegaciones de 26 de abril de 2021 frente al Tercer Acuerdo del Consejo (folios 63.888 a 63.918): nada se dice en la Resolución acerca de la concreta alegación realizada por esta parte en relación con que el Acuerdo de 23 de marzo de 2021 no es un verdadero acuerdo de recalificación, lo que supone la caducidad del expediente y la consecuente prescripción de la infracción imputada a Factor Ideas".

Y, por último, a la "... la alegación segunda del escrito de alegaciones de 26 de abril de 2021 frente al Tercer Acuerdo del Consejo (folios 63.888 a 63.918): ha quedado sin respuesta la denuncia de infracción del artículo 64.1 f) de la LDC relacionado con que, a la hora de determinar la sanción, se debe tener en cuenta: el ínfimo beneficio ilícito obtenido por Factor Ideas mediante la conducta que se le atribuye y que el correspondiente departamento del Gobierno de Aragón amparó y fomentó las conductas atribuidas a Factor Ideas".

Entiende que con ello se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva que, recuerda, es de aplicación al procedimiento sancionador, y el artículo 88.1 de la Ley 39/2015, en relación con el artículo 90.1 del mismo texto, en la medida en que exige que la resolución sancionadora decida sobre "todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo".

Además, denuncia la incongruencia de la resolución al faltar un pronunciamiento sobre cuestiones oportunamente planteadas, de todo lo cual deduce que la resolución recurrida es nula de pleno derecho conforme a lo previsto en el artículo 47.1.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

Pues bien, ha de decirse que, con carácter general, la falta de pronunciamiento sobre determinadas alegaciones planteadas por las partes en el procedimiento administrativo, también en el sancionador, no determinan la nulidad de la resolución que finalmente recaiga salvo que se haya generado indefensión, y que esta sea originada, precisamente, por la presunta incongruencia de la resolución sancionadora.

En el caso de FACTOR IDEAS, consta en el expediente que pudo formular alegaciones frente a la propuesta de resolución, así como frente a los acuerdos de recalificación de 19 de enero y 23 de marzo de 2021.

En concreto, en el de 19 de enero de 2021 se transforma la imputación inicial formulada por la DC en la propuesta de resolución que le atribuía participación "... en una cobertura puntual en una licitación manipulada con una empresa ajena a las redes de colaboración, HIDRIA, en julio de 2017",en la imputación de una infracción única y continuada en los términos en que lo describe el referido acuerdo, que le fue oportunamente notificado (folio 60465) y frente al que pudo realizar las alegaciones que tuvo por conveniente.

Otro tanto sucede con el acuerdo de 23 de marzo de 2021, igualmente notificado a la actora, a quien asimismo se confirió trámite de alegaciones.

El hecho de que no se diera respuesta a todas y cada una de las alegaciones de la empresa no determina, como pretende ahora, la nulidad del acuerdo sancionador a la vista de la doctrina fijada al respecto por el Tribunal Supremo y de la que es exponente la sentencia de 22 de febrero de 2017, recurso de casación núm. 147/2014, que aborda la cuestión en relación a los pronunciamientos judiciales, pero que tiene sin duda traslación al procedimiento sancionador tal y como hace ver la misma demandante por cuanto lo que está en juego son las garantías del artículo 24 de la Constitución.

Pues bien, dice el Tribunal Supremo en esa sentencia lo siguiente:

"Conforme a la doctrina de esta Sala (Cfr. SSTS de 28 de septiembre de 2015, rec. de cas. 2042/2013 y de 9 de noviembre de 2015, rec. de cas. 1866/2013 , 18 de enero de 2017, rec. de cas. 1087/2016 , ad exemplum), se incurre en incongruencia, tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda "incongruencia omisiva o por defecto" como cuando resuelve ultra petita partium (más allá de las peticiones de las partes) sobre pretensiones no formuladas "incongruencia positiva o por exceso" (...)

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en múltiples ocasiones sobre el significado de la incongruencia omisiva en las sentencias. Su jurisprudencia, como la doctrina del Tribunal Constitucional, proclama que dicho vicio constituye, en todo caso, infracción de las normas reguladoras de las sentencia, contenidas en la LJCA, LEC y LOPJ, y que, incluso, tiene trascendencia constitucional en determinados casos en que constituye vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva residenciable en amparo ante el Tribunal Constitucional.

B) Ahora bien, como se recuerda en la STC 210/2000, de 18 de septiembre , es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, desde su STC 20/1982, de 5 de mayo , que si bien es cierto que la ausencia de respuesta expresa a las cuestiones suscitadas por las partes puede generar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; sin embargo no todos los supuestos son susceptibles de una solución unívoca, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial constituye una auténtica lesión del artículo 24.1 CE , o si, por el contrario, puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 175/1990, de 12 de noviembre ; 88/1992, de 8 de junio ; 26/1997, de 11 de febrero ; y 83/1998, de 20 de abril , entre otras muchas).

Según la referida doctrina constitucional, ha de diferenciarse entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas; de manera que si bien respecto de las primeras no es necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, siendo suficiente, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global y genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales, la exigencia de congruencia, referida a la pretensión misma, es más rigurosa. (...) Pues, en este caso, para poder apreciar la existencia de una respuesta tácita y una mera omisión sin trascendencia constitucional, es necesario que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente, no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de ella ( SSTC 26/1997, de 11 de febrero ; 129/1998, de 16 de junio ; 181/1998, de 17 de septiembre ; 15/1999, de 22 de febrero ; 74/1999, de 26 de abril ; y 94/1999, de 31 de mayo , entre otras muchas).

(...) Impone, por tanto, la congruencia de la decisión comparándola con las pretensiones y con las alegaciones que constituyan motivos del recurso y no meros argumentos jurídicos. (...)

No así sucede con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso" En todo caso, el respeto al principio de congruencia no alcanza a limitar la libertad de razonamiento jurídico del Tribunal de instancia, ni tampoco le obliga a seguir el orden de alegaciones de las partes, bastando con que establezca los hechos relevantes para decidir el pleito y aplicar la norma del ordenamiento jurídico que sea procedente.

D) El requisito de la congruencia, en fin, no supone que la sentencia tenga que dar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, siempre que exteriorice, tomando en consideración las pretensiones y alegaciones de aquéllas, los razonamientos jurídicos que, en el sentir del Tribunal, justifican el fallo (Cfr. SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 11 de julio de 1997 , entre otras muchas).

(...)

En definitiva, la exigencia de congruencia opera con menor intensidad cuando no se la contempla desde la perspectiva de las pretensiones sino desde la propia de las alegaciones esgrimidas en su apoyo. En este segundo caso aquella intensidad se debilita, de modo que no es necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación pormenorizada y explicita a todas y a cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de líneas de defensa concretas no sustanciales ( sentencias del Tribunal Constitucional 26/1997, FJ 4 º; 101/1998, fj2 º, y 132/1999 , FJ 4º). (...) y STS 7 de marzo de 2014 (rec. de cas. 3276/2011 ).(...) ... la incongruencia es relevante, incluso, desde la perspectiva del derecho a la tutela efectiva y del derecho de defensa constitucionalmente reconocidos ( art. 24.1 y 2 CE ), cuando como consecuencia de ella se produce una modificación de los términos del debate procesal, con quiebra del principio de contradicción y menoscabo del fundamental derecho de defensa".

En nuestro caso, la actora ha tenido plenas posibilidades de defensa a lo largo de la tramitación del expediente, ha sido puntualmente notificada de los acuerdos que pudieran afectarla, y se le ha conferido el oportuno trámite de alegaciones en lo supuestos legalmente previstos.

Además, su pretensión, dirigida a ser exonerada de responsabilidad en la comisión de la infracción, ha sido convenientemente abordada en la resolución sancionadora, que la ha rechazado de manera motivada al justificar la comisión de una infracción única y continuada en los términos en que lo describe.

Frente a ello, la alegación de incongruencia por no haber dado respuesta a los argumentos o alegaciones a que se refiere FACTOR IDEAS en su demanda, es insuficiente para dar lugar a la nulidad del artículo 47.1.a) de la Ley 39/2015 que invoca y que exigiría acreditar que con ello se le ha generado indefensión, lo que en modo alguno ha hecho.

Y es que, como pone de manifiesto el Tribunal Constitucional en su sentencia 63/2021, de 15 de marzo, "... las garantías contenidas en el art. 24 CE son de aplicación al procedimiento administrativo sancionador (por todas, véase las SSTC 9/2018, de 5 de febrero, FJ 2 , o la 54/2015, de 16 de marzo , FJ 7)". Pero es también doctrina de este Tribunal, reflejada en su sentencia 210/1999, de 29 de noviembre , que "la indefensión constitucionalmente relevante es la situación en que, en general, tras la infracción de una norma procesal, se impide a alguna de las partes el derecho a la defensa, eliminando o limitando su potestad, bien de alegar derechos e intereses para que le sean reconocidos, o bien de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del principio de contradicción (por todas SSTC 89/1986, fundamento jurídico 2 º o 145/1990 , fundamento jurídico 3º), y que esta indefensión ha de tener un carácter material y no meramente formal, lo que implica que no es suficiente con la existencia de un defecto o infracción procesal, sino que debe haberse producido un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa (...)" .

Criterio reiterado en numerosos pronunciamientos también por el Tribunal Supremo, y que resulta de plena aplicación al procedimiento administrativo sancionador.

Pues bien, en el caso que nos ocupa hemos de insistir en que la invocación de indefensión por no haberse resuelto determinadas alegaciones es meramente formal o apariencial, pues no se precisa en qué medida esa falta de resolución ha mermado las posibilidades de defensa de la entidad expedientada, lo que obliga a rechazar el motivo.

SEXTO.-Aduce por otra parte la recurrente que se ha infringido el artículo 18.2 de la Constitución y el artículo 13.2 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia, pues la orden de investigación autorizó el registro en la sede de la empresa HIDRIA, siendo así que la propia comisión que llevó a cabo la inspección advirtió que en realidad se trataba del domicilio particular de su administrador único, D. Carlos Miguel.

La demandante esgrime diversos argumentos para justificar por ello la ilegalidad de la entrada y la nulidad a efectos probatorios del material inculpatorio recabado en la misma.

La Sala, sin embargo, entiende que resulta inequívoca la actitud del propio titular del domicilio, quien accedió a la entrada de manera expresa y conocidos los términos y el objeto de la inspección que había de llevarse a cabo.

En realidad, FACTOR IDEAS pretende hacer valer el derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio de un tercero cuando es lo cierto que el titular del derecho constitucional accedió, como decimos, a la entrada, sin objeción alguna.

Lo que obliga a desestimar también este motivo.

SÉPTIMO.-Considera la recurrente que no concurre, por otra parte, el requisito subjetivo de la culpabilidad en la comisión de la infracción pues fue el Gobierno de Aragón el que impulsó su conducta.

Invoca lo dispuesto en el artículo 28.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, y la jurisprudencia existente sobe la cuestión, para concluir que "Los signos externos del Gobierno de Aragón fueron lo suficientemente concluyentes para inducir a Factor Ideas a confiar en la legalidad de la actuación administrativa" y "... fue el que, apoyándose en Factor Ideas, buscó la presentación de las ofertas de cobertura (por parte de Hidria y la otra empresa, llamada CIMAS)".

Se remite a los artículos 111 y 138.3 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público e invoca, en fin, el principio de confianza legítima, argumentando que "En ningún momento pensó que una actuación no exigida por Ley (esto es, la concurrencia competitiva en la adjudicación de contratos menores) podría traducirse en una infracción, por lo que confió en que se trataba de un mero formalismo o de una práctica habitual de dicha Administración".

La sentencia del Tribunal Supremo de 28 marzo 2025, recurso de casación núm. 482/2022, se pronuncia sobre el principio de confianza legítima en estos términos:

"Como indicábamos en la sentencia de esta Sección de 26 de febrero de 2021, recurso 1060/18 , al enjuiciar un recurso contra una sanción por los mismos hechos:

"La jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, recogida en las sentencias de 10 de mayo de 1999 (RCA 594/1995 ), 17 de junio de 2003 (RCA 492/1999 ) 6 de julio de 2012 (RCA 288/2011 ), 22 de enero de 2013 (RCA 470/2011 ), y 21 de septiembre de 2015 (RCA 721/2013 ), sostiene que el principio de protección de la confianza legítima, relacionado con los más tradicionales en nuestro ordenamiento de la seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, comporta "el que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones".

Este principio de confianza legítima encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y el deber de coherencia de dicho comportamiento y en el principio de buena fe que rige la actuación administrativa, pues como afirma las sentencias de 15 de abril de 2005 (recurso 2900/2002 ) y de 20 de septiembre de 2012 del Alto Tribunal, "si la Administración desarrolla una actividad de tal naturaleza que pueda inducir razonablemente a los ciudadanos a esperar determinada conducta por su parte, su ulterior decisión adversa supondría quebrantar la buena fe en que ha de inspirarse la actuación de la misma y defraudar las legítimas expectativas que su conducta hubiese generado en el administrado". Ahora bien, la protección de la confianza legítima no abarca cualquier tipo de convicción psicológica subjetiva en el particular, sino que se refiere a "la creencia racional y fundada de que por actos anteriores", la Administración habría de adoptar una determinada decisión con fundamento en que hubo una serie de signos concluyentes".

En el caso que enjuiciamos, la posibilidad de exonerar de toda culpa a FACTOR IDEAS por la intervención del Gobierno de Aragón en los términos que describe en su demanda, una vez acreditado que su conducta es constitutiva de una infracción del artículo 1 de la LDC, requeriría constatar que dicha intervención había generado en la empresa la creencia racional y fundada de que su conducta estaba autorizada por la Administración misma.

La Sala, sin embargo, no encuentra motivos suficientes para llegar a esa conclusión a la vista de la concreta actuación de FACTOR IDEAS y, en particular, del correo que la incrimina y en el que se prueba su participación en el cártel.

Se trata del correo electrónico que la entidad actora le remite a HIDRIA el 7 de julio de 2017, cuyo tenor literal es el siguiente:

"Ya hemos montado la propuesta para la Estrategia de Aragón, te la adjunto. Lo único que nos quedaría pendiente es añadir los CCV V de las personas que van en la propuesta y darle vuestro formato. Si me lo envías, lo hacemos nosotros, la idea es que perdáis el menor tiempo posible con esto. Hemos dejado en la propuesta a las personas que estaban en la propuesta de Galicia. Además, necesitaríamos que rellenaseis una carta de compromiso, la adjunto, hemos puesto ya vuestro logo. Si te puedo apoyar en alguna cuestión, no dudes en deci?rmelo".

En su texto se evidencia la elaboración de una estrategia para conformar la licitación y eliminar cualquier atisbo de competencia, facilitando las cosas hasta el punto de que FACTOR IDEAS redacta una carta de compromiso instando a HIDRIA a que rellene los datos que faltan, carta en la cual habían ya puesto el logo de HIDRIA.

Desde luego, la actuación del Gobierno de Aragón que la recurrente relata en su demanda, refiriendo que le había instado "... a que le proporcionara los nombre de otras dos empresas a las que invitar",no determina que hubiera de organizar lo que la propia empresa califica de "Estrategia de Aragón", y en la que la FACTOR IDEAS era la encargada de redactar las propuestas de otras empresas hasta el punto de consignar el logo de HIDRIA en la carta de compromiso redactada por la propia FACTOR IDEAS.

Actuación que va mucho más allá, por tanto, de lo que habilitarían los escritos que aporta del Gobierno de Aragón.

Resulta esclarecedora en este punto la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006, recurso de casación núm. 3658/2004, en la que razona lo siguiente:

"Quinto.- Respecto del motivo segundo de casación, relativo al principio de confianza legítima, en la sentencia resolutoria del recurso 4628/2002 reiteramos la respuesta dada en la de la misma fecha (14 de febrero de 2006 ) correspondiente al recurso de casación número 4629/2003 que, a su vez, desestimó tres de los motivos casacionales en este último esgrimidos. Dijimos en ésta y reiteramos en aquélla lo siguiente:

"[...] Sobre el motivo cuarto, relativo al principio de confianza legítima.

Se alega por la parte actora la infracción del artículo 1 del Código Civil , en la medida en que se habría infringido

el principio de confianza legítima en los actos de la Administración y la doctrina de los actos propios.

Argumenta la empresa recurrente que la actuación de las sancionadas a partir de 1.992 ha estado basada en la confianza que tenían en que su conducta era conocida y admitida por la Administración.

(...)

Concluye la actora que el comportamiento del Inserso creaba la apariencia de legalidad del comportamiento de las empresas licitadoras, infringiendo así la Sentencia impugnada el mencionado principio de confianza legítima al descartar su aplicación en virtud del principio de legalidad y de la falta de atribuciones del Inserso en materia de defensa de la competencia.

Tampoco puede aceptase la anterior alegación. Primero, porque de los propios hechos narrados por la actora se deducen conclusiones bien contrarias a las que formula en su argumentación. Y luego porque en un supuesto como el presente sin duda prevalece el principio de legalidad frente a un comportamiento manifiestamente contrario a la propia legalidad, aun cuando la conducta de la Administración pueda haber sido equívoca.

(...)

Ha de tenerse en cuenta que una práctica como la sancionada estaba ya comprendida en la anterior Ley de Represión de Prácticas Restrictivas de la Competencia (110/1963, de 20 de julio) y que la vigente Ley de Defensa de la Competencia había entrado en vigor ya en 1.989. No podían desconocer por tanto, empresas importantes del sector como lo eran las sancionadas, las exigencias del derecho de la competencia, ni ser llamadas a engaño por una actuación de la Administración más o menos equívoca en cuanto a la admisibilidad del comportamiento de las empresas sancionadas.

Por lo demás no es posible dejar de lado, a la hora de considerar el peso que pudiera tener el principio de

confianza legítima que se aduce, todo lo señalado en el fundamento anterior en el sentido de que la conducta de las empresas afectadas no se limitaba a un acuerdo de colaboración para ejecutar el programa, sino que se trataba de un entramado de acuerdos encaminado a hacer irrelevante el resultado del concurso que se completaba con pactos con otras empresas para evitar la concurrencia de estas a la licitación. No puede pues la actora alegar el principio de confianza legítima para dar cobertura a un conjunto de acuerdos y decisiones que, por su propia naturaleza, iban mucho más allá de una concurrencia conjunta para la realización de un programa: acuerdos entre ellas para que fuese cual fuese el resultado del concurso repartirse su ejecución de acuerdo con sus propios criterios.

(...)

Así pues, aun cuando la reacción inicial de la Administración en 1.992 pudiera haber alentado a las empresas actoras a actuar conjuntamente, su conducta excedía con mucho la de una colaboración para la ejecución de un programa, sino que comprendió toda una serie de acuerdos y pactos objetivamente encaminados a suprimir la competencia y por lo tanto directamente incursos en una prohibición legal. Debe pues primar el principio de legalidad, tal como afirma la Sala de instancia, sin que la actora pueda amparase en el principio de confianza legítima como causa de justificación de su conducta".

OCTAVO.-A juicio de FACTOR IDEAS, el Consejo de la CNMC no ha justificado la concurrencia de los requisitos a los que la jurisprudencia nacional y europea condiciona la posibilidad de atribuir a una empresa la comisión de una infracción única y continuada.

Recuerda que, inicialmente, la DC en su propuesta de resolución consideró que la conducta de FACTOR IDEAS y de otras empresas expedientadas había incurrido "... en una práctica de cártel en el marco de esa concreta licitación pero sin que se observe una sistemática en su actuación que sí se ha acreditado en el caso de las redes de colaboración, de ahí que en este caso (el de las coberturas puntuales) quepa hablar de infracciones constitutivas de cártel pero no de infracciones únicas y continuadas conforme a la jurisprudencia".

Fue en el acuerdo de 19 de enero de 2021 donde se llevó a cabo la recalificación de esas conductas, entre ellas la de FACTOR IDEAS, para concluir que se trataba de "Una infracción única y continuada constitutiva de cártel, consistente en la coordinación de estrategias competitivas entre competidores en el mercado de prestación de servicios de consultoría adjudicados mediante el procedimiento negociado sin publicidad y de contratos menores, y en menor medida licitaciones privadas, con incidencia en gran parte del territorio nacional no incluido en el cártel anteriormente mencionado...".

A juicio de la actora, el único acto que se le atribuye no permitiría afirmar, como hace la resolución recurrida, que FACTOR IDEAS estuviera integrada en un plan global. Rechaza además haber contribuido a dicho plan, y afirma que desconocía el comportamiento infractor del resto de los partícipes.

Sobre la naturaleza y requisitos de la infracción única y continuada en el derecho de defensa de la competencia se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la reciente sentencia de 24 de marzo de 2026, recurso de casación núm. 782/2023, que recoge la doctrina jurisprudencial sobre la cuestión y también su configuración en el derecho de la competencia de la Unión Europea, sintetizando la doctrina del Tribunal General.

Nos remitimos a dicha sentencia, y de su contenido y del resto de pronunciamientos del Tribunal Supremo, así como del Tribunal de Justicia y del Tribunal General, cabe destacar como presupuestos que permiten identificar una infracción única y continuada los que menciona la propia resolución recurrida, es decir, la identidad de determinados elementos (como puede ser el ámbito geográfico de actuación, o, especialmente, la de las formas de ejecución de las conductas); la existencia de un plan global que persigue un objetivo común; y el conocimiento de dicho plan por parte de las empresas infractoras que permite una contribución intencional a su consecución.

Es importante anticipar que puede generarse responsabilidad por la comisión de una infracción de esa naturaleza aun cuando la conducta de la empresa infractora se materialice en un único acto, si concurren los requisitos a los que nos hemos referido.

Pues bien, la operativa acreditada en este caso evidencia sin duda la comisión de una infracción única y continuada. Coincide la Sala en que existía un plan global, cuyo objetivo común era alterar el normal desarrollo de las licitaciones y eliminar la competencia efectiva y la concurrencia real entre las empresas, asegurando el resultado de los concursos.

Además, es igualmente asumido por esta Sala que las empresas que participaban en la operativa común desplegada por el cártel conocían dicha operativa, sustentada básicamente en la presentación de ofertas de cobertura previamente pactadas. Lo que pone de manifiesto, como destaca la resolución, la existencia de entendimiento entre ellas pues la base del sistema era la reciprocidad. De tal forma que la empresa que solicitaba la colaboración de otra tenía la certeza de que esta no le haría la competencia en la licitación correspondiente.

Si esta era, en síntesis, la operativa del cártel, y el objetivo común era la eliminación de la competencia en las licitaciones de servicios profesionales de consultoría prestados a las administraciones públicas y otros entes públicos mediante los contratos licitados y adjudicados por éstos a través de procedimientos negociados sin publicidad, o contratos menores, tal y como se define el mercado de producto en la misma resolución, cabe preguntarse si, como sostiene la CNMC, cada una de las empresas sancionadas conocía la existencia del plan global de actuación, y habría además contribuido intencionalmente entonces al logro del objetivo común.

En cuanto ahora interesa, ha de plantearse dicha cuestión en relación con FACTOR IDEAS, empresa aquí recurrente, que niega de manera expresa el conocimiento del plan global y su participación, por tanto, en la infracción única y continuada que se le atribuye.

Una primera conclusión es, a nuestro juicio, irrefutable: la empresa conocía que su comportamiento estaba encaminado a alterar la concurrencia competitiva en el procedimiento de licitación al que se refiere el correo de 7 de julio de 2017.

Pero, además, los términos del mismo revelan el conocimiento de una operativa antes repetida pues basta la referencia a una estrategia (la de Aragón) para que la empresa destinataria identificase la solicitud de colaboración, que conocía desde luego dados los sobrentendidos del texto. Operativa que la remitente, FACTOR IDEAS, estaba dispuesta a facilitar hasta el punto de poner ella misma en la carta de compromiso el logo de la otra empresa, concluyendo que "Si te puedo apoyar en alguna cuestión, no dudes en deci?rmelo".

La reiteración de ese modus operandi solo puede explicarse desde el conocimiento del plan global pues, como señala la resolución, que relaciona en los hechos probados las pruebas acopiadas frente a cada una de las empresas sancionadas, estas habrían asumido con naturalidad ese papel de acompañante ficticio en la presentación de ofertas a los contratos, aceptando que fuera la empresa que sería ganadora la que les presentase sus propias ofertas, poniéndoles los logos correspondientes (como acontece en el caso de FACTOR IDEAS e HIDRIA) para simular la existencia de competencia.

Y es que, como también concluye la resolución, únicamente la intención de contribuir al plan podría explicar "... que una empresa acepte que sean sus competidoras quienes les indiquen el precio y/o las condiciones que debe llevar su propia oferta".

La operativa, calcada a esta que describe la CNMC, que refleja el correo de 7 de julio de 2017, aboca a concluir que FACTOR IDEAS conocía el plan global y contribuyó de manera intencional a la consecución del objetivo común antes descrito, por lo que la calificación de su infracción como única y continuada se ajusta a Derecho.

NOVENO.-En cuanto la determinación de la sanción, entiende la recurrente que se ha vulnerado el artículo 63.1 de la LDC al tomarse en consideración para cuantificar la multa el volumen total de negocio de la empresa a nivel mundial, y no nacional como entiende debió hacerse.

El motivo no puede tampoco prosperar.

La actual redacción del artículo 63.1 de la LDC que invoca la demandante dispone que las infracciones muy graves serán sancionadas "... con multa de hasta el 10 por ciento del volumen de negocios total mundial de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa".

Si bien dicha redacción es resultado de la modificación operada por el artículo 1.12 del Real Decreto Ley 7/2021, de 27 de abril, y, por tanto, no resulta de aplicación al procedimiento sancionador controvertido, responde a la necesidad, expresada en el preámbulo de dicho Real Decreto Ley, de materializar el proceso de transposición y "... realizar otros ajustes en la normativa de competencia, como son la revisión del límite máximo de las multas para todas las infracciones de los artículos 101 y 102 del TFUE , la revisión de la regulación de las multas coercitivas, la introducción de determinados ajustes en el programa de clemencia o incluir de rechazar denuncias con base en criterios de priorización"

Antes de dicha modificación, el artículo 63.1 no establecía el límite del ámbito nacional al que se refiere FACTOR IDEAS, pues disponía que las infracciones muy graves serían sancionadas "... con multa de hasta el 10 por ciento del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa".

La interpretación favorable a considerar también antes de la modificación del Real Decreto Ley 7/2021 el volumen de negocios total mundial no resultaba, por tanto, contraria a la literalidad del precepto; y se encuentra por lo demás avalada por el hecho de que la normativa europea que es después transpuesta con la modificación acogía el criterio del volumen de negocios mundial.

A ello se suma el hecho de que la multa debe tener un efecto disuasorio, que solo se garantiza si se atiende a la totalidad del volumen de negocio de la empresa infractora, sin limitarlo al volumen de negocios nacional.

Por lo demás, este ha sido el criterio acogido en la sentencia de esta Sección de 24 de junio de 2024, recurso núm. 265572019, en el que decíamos que "La cifra de negocios que ha de tomarse como base para la determinación de la sanción, es decir, sobre la que debe aplicarse el tipo sancionador total fijado, es aquella que aparece reflejada en las cuentas anuales de la empresa sancionada, independientemente del lugar donde se produjo esa facturación. Por tanto, si la sociedad incoada tiene actividad en el extranjero o en otros sectores, el volumen de negocios total de la empresa incluirá también el volumen de negocio obtenido fuera de España y por esas actividades realizadas en otros sectores económicos. Así lo hemos declarado en sentencia de 10 de julio de 2018 en relación con el expediente NUM001, Compañías de Seguro Decenal, y en la de 22 de junio de 2018, rec. 344/2017 en la que hemos precisado que "el volumen de negocios total incluye el obtenido fuera de España." Se trata de un criterio general de conformidad con el criterio fijado en la sentencia de 29 de enero de 2015 por lo que no cabe acoger la alegación actora relativa a que la utilización de esta cifra perjudica a IMASA por ser una empresa internacional multiproducto y no estar estructurada en filiales."

DÉCIMO.-Denuncia la recurrente que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad pues no se ha tomado en consideración el beneficio ilícito obtenido por FACTOR IDEAS, que fue tan solo de 329,17 euros,

En su opinión, la aplicación de los criterios contenidos en las Indicaciones sobre determinación de las sancionespublicadas por la propia CNMC determina que la sanción, para resultar proporcionada, deberá ser "igual al beneficio ilícito estimado multiplicado por un factor entre 1 y 4 que varía en función de la duración de la infracción y del tamaño de la entidad infractora".Y en su caso, la multa impuesta en cuantía de 20.000 euros supone multiplicar el beneficio ilícito obtenido por sesenta.

Sin embargo, el método de cálculo que resulta de aplicar el artículo 64 de la LDC no conduce a esa interpretación.

En efecto, el beneficio ilícito obtenido es uno de los criterios de cuantificación y, desde luego, debe operar como límite inferior para que la multa resulte disuasoria.

Pero el límite superior no tiene que determinarse necesariamente, como supone la recurrente, por el resultado de multiplicar el beneficio ilícito por un factor máximo de 4.

Desde luego, ello no se sigue del tenor literal del artículo 64, que se refiere al beneficio ilícito como uno de los criterios a tener en cuenta.

Por lo demás, el método de cálculo llevado a cabo por la CNMC en este caso no es distinto del aplicado en otras ocasiones y que ha sido validado por esta Sala, si bien en este caso razona que, del conjunto de empresas responsables de la infracción, cabe diferenciar entre aquellas con una participación especialmente recurrente y prolongada en el tiempo (ABAY ANALISTAS, HIDRIA, REGIO PLUS -junto con CPC- y 97S&F), de aquellas que intervienen con actuaciones igualmente ilícitas, pero en número de ocasiones menor ( Ricardo, CTA, FACTOR IDEAS, GAPS, RED2RED).

Asimismo, y dentro de las cuatro empresas de mayor participación distingue diferentes niveles de intensidad en función de la duración de la conducta, número de licitaciones en el que intervienen y volumen de negocios en el mercado afectado. Y con arreglo a tales criterios, determina los tipos sancionadores con arreglo a la tabla que incorpora, y que van del 6,5% al 8%.

Sobre la base de todo ello, y puesto que la aplicación de ese porcentaje al volumen de negocios total de la empresa podría conducir a una sanción en euros que resultase desproporcionada en relación con la infracción cometida, especialmente en empresas marcadamente multiproducto, lleva a cabo una corrección en aplicación de los principios de proporcionalidad y disuasión que le permiten cuantificar la multa en los importes que refleja en el cuadro correspondiente.

Por lo que se refiere a las empresas del segundo grupo, entre las que se encuentra FACTOR IDEAS, supone que la duración de la conducta y su volumen de negocios en el mercado afectado no revisten entidad diferenciadora suficiente dentro del conjunto de elementos constitutivos de la infracción para modular la responsabilidad de cada una de ellas.

Partiendo de que la facturación en el mercado afectado de estas empresas es dispar, considera que todas ellas tienen "... un nivel de participación acreditado en la infracción sustancialmente equivalente. La participación de todas ellas responde a un mismo patrón necesario para el desarrollo de la infracción considerada muy grave",lo que lleva a aplicar, tras la ponderación de todo ello, un tipo sancionador del 4% de su volumen de negocios total en 2020.

No obstante, advierte que, por un lado, el valor obtenido debe modularse la facturación de la empresa, especialmente por ser empresa multiproducto, conduzca a una multa desproporcionada en relación con los hechos imputados; mientras que, por otro, y con el objeto de alcanzar un efecto disuasorio, el valor en el que finalmente se fije la sanción deberá también guardar cierta proporción con el volumen de negocios total de la empresa en 2020, como manifestación de su capacidad económica.

Y de este modo, en atención al número de licitaciones en que han participado, y aplicando un porcentaje del 4% al volumen de negocios, cuantifica la multa en los importes que recoge la tabla 22.

Así, la justificación que aduce la resolución recurrida no se aparta en realidad del criterio fijado por el Tribunal Supremo en sentencia de 29 de enero de 2015, recurso núm. 2872/2013, en la que se entiende que la expresión "volumen de negocios total" del artículo 63.1 de la LDC, como base sobre la que calcular el porcentaje de multa establecido para cada tipo de infracción (hasta un 10% para las muy graves, hasta un 5% para las graves y hasta un 1% para las leves), toma como referencia el volumen de negocios de todas las actividades de la empresa y no exclusivamente el correspondiente al mercado afectado por la conducta. Además de considerar el volumen de negocios mundial, y no nacional de manera justificada por lo que antes hemos razonado.

Entiende la Sala que estas pautas interpretativas son, en efecto, consecuencia de la doctrina del Tribunal Supremo, sin que en aplicación de la misma la resolución haya incurrido en falta de motivación o desproporción, como denuncia la parte recurrente.

En cuanto a la motivación insuficiente, baste lo que hemos expuesto sobre los parámetros tenidos en cuenta por la CNMC para cuantificar la sanción, que habría fijado sobre la base de graduación que proporcionan los criterios contemplados en el artículo 64.1 de la LDC, además de precisar que la infracción acreditada cometida por la entidad actora es una infracción muy grave prevista en el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia.

Hay una referencia expresa a la configuración del mercado afectado de tal modo que las pautas a las que se refiere el Tribunal Supremo -gravedad de la infracción, alcance de la conducta, participación en la comisión de la infracción de las empresas sancionadas, o ausencia de agravantes o atenuantes- llevan a la CNMC a valorar, dentro de la escala sancionadora que discurre hasta el 10% del volumen total de negocios, la gravedad de la conducta y a concretar el tipo sancionador que corresponde a cada empresa infractora.

Por tanto, no puede decirse que la determinación de la sanción no resulte motivada, ni se abstraiga de parámetros de proporcionalidad, pues ha de insistirse en que las razones expuestas en la resolución dan cumplida respuesta a la exigencia a que se refiere el Tribunal Supremo siendo así que indica, en aplicación estricta del artículo 64 de la Ley 15/2007, los criterios tenidos en cuenta para fijar el tipo sancionador.

En definitiva, ni hay falta de motivación, ni se han ignorado los artículos 63 y 64 de la LJCA al cuantificar la multa, ni se ha producido, en fin, infracción alguna de los principios de graduación y proporcionalidad a que se refiere la empresa demandante.

En cuanto a la exigencia de FACTOR IDEAS de que se le aplique una atenuante por causa de la participación y el conocimiento de la Administración en relación con las conductas sancionadas, baste remitirnos a lo ya dicho sobre la concurrencia del principio de confianza legítima.

A ello se suma que la entidad actora podría haber acreditado que, en su caso concreto, el comportamiento de la Administración, aquí el Gobierno de Aragón, fue de tal intensidad en cuanto a promover la concertación en las licitaciones que debiera atenuarse su responsabilidad.

Sin embargo, nada se ha acreditado al respecto, y la prueba propuesta se limitó a remitirse a la obrante en el expediente administrativo y a la documental aportada con la demanda, que no se refiere a este extremo.

DECIMOPRIMERO.-El último de los motivos de la demanda denuncia la infracción del artículo 29 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, "... como consecuencia de la vulneración del principio de proporcionalidad en relación con la medida impuesta a FACTOR IDEAS consistente en la prohibición de contratar".

Este motivo se sustenta en que la resolución recurrida impuso a la recurrente la prohibición de contratar con las Administraciones Públicas a la que se refiere el artículo 71 de la LCSP, pero no fijó la duración y el alcance de dicha prohibición, razón por la que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72.2 de la LCSP, el Consejo acordó su remisión a la JCCPE.

Recuerda que el artículo 71.1 b) de LCSP establece que no podrán contratar con las Administraciones Públicas aquellas personas que hayan sido "sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia [...] de falseamiento de la competencia".

Y critica que, partiendo de este tenor literal, el Consejo de la CNMC entienda que toda infracción muy grave en materia de defensa de la competencia debe dar lugar a la imposición, ope legis,de una prohibición de contratar, es decir, que exista un "automatismo en la prohibición de contratar derivada de infracciones en materia de falseamiento de la competencia".

A su juicio, la prohibición de contratar solo debiera ser impuesta tras una ponderación de las circunstancias y en los casos en los que exista un claro y evidente perjuicio al interés general ya que, de otro modo, se vulnera el principio de proporcionalidad.

Pues bien, sobre una alegación análoga nos hemos pronunciado en sentencia de esta misma Sección de fecha 24 de junio de 2024, recurso núm. 358/2020, en la que hemos dicho lo siguiente:

"NOVENO.- Denuncia finalmente (...) la infracción del art. 29 de la Ley 40/2015 por falta de proporcionalidad de la medida consistente en la prohibición de contratar.

A su juicio, la declaración de haberse cometido la infracción muy grave no da lugar ipso iure a la prohibición de contratar, sino que, antes, al contrario, puede dar lugar a esta prohibición en función de las circunstancias concurrentes en cada caso, las cuales deben ser apreciadas y ponderadas con objeto de determinar si procede, o no, imponer la prohibición.

(...)

El argumento no puede prosperar porque la resolución sancionadora, de conformidad con el art. 71.1.b) de la Ley 9/2017 , de Contratos del Sector Público, se limita a constatar la existencia de una infracción grave por falseamiento de la competencia que no requiere que la conducta colusoria se haya producido en el ámbito de la contratación pública y a remitir la resolución a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado para que determine su duración y alcance. Por tanto, será en relación a este pronunciamiento cuando podrá cuestionarse por (...) la proporcionalidad de esa medida...".

En todo caso, la literalidad del artículo 71.1.b) sugiere la declaración automática de la prohibición contratar al establecer de manera imperativa que "No podrán contratar con las entidades previstas en el artículo 3 de la presente Ley con los efectos establecidos en el artículo 73, las personas en quienes concurra alguna de las siguientes circunstancias: ... Haber sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia(...) de falseamiento de la competencia...";de tal forma que dicha declaración debe acompañar a la resolución sancionadora.

Por su parte, el artículo 72.2 dispone que "La prohibición de contratar por las causas previstas en las letras a) y b) del apartado 1 del artículo anterior se apreciará directamente por los órganos de contratación, cuando la sentencia o la resolución administrativa se hubiera pronunciado expresamente sobre su alcance y duración, subsistiendo durante el plazo señalado en las mismas.

En el caso de que la sentencia o la resolución administrativa no contengan pronunciamiento sobre el alcance o duración de la prohibición de contratar; en los casos de la letra e) del apartado primero del artículo anterior; y en los supuestos contemplados en el apartado segundo, también del artículo anterior, el alcance y duración de la prohibición deberá determinarse mediante procedimiento instruido al efecto, de conformidad con lo dispuesto en este artículo".

La conclusión que cabe extraer de esta norma es la misma: no hay margen de apreciación en el órgano sancionador para decidir si acuerda o no la prohibición de contratar, pues la declaración es obligada y actúa ope legis;y únicamente puede decidir si fija o no el alcance y duración de la medida, o remite esta determinación al órgano de contratación.

Así resulta, además, de lo resuelto por el Tribunal Supremo en sentencia de 26 de enero de 2026, recurso de casación núm. 20/2023, que declara que "... la prohibición de contratar no nace de un acto constitutivo de la autoridad administrativa sino que se produce ope legis, por ministerio del artículo 71.1.b) de la Ley de Contratos del Sector Público , una vez concurre el presupuesto habilitante consistente en la imposición firme de una sanción por falseamiento de la competencia, siendo objeto de intervención administrativa únicamente la determinación de

su alcance y duración en los términos previstos en el artículo 72 del mismo texto legal ".

Y, dando respuesta a la cuestión de interés casacional entonces planteada, concluye que "La prohibición de contratar prevista en el artículo 71.1.b) de la Ley 9/2017 , de Contratos del Sector Público, cuando trae causa de una sanción firme por falseamiento de la competencia, puede acordarse en la propia resolución sancionadora por la autoridad administrativa competente en materia de competencia, que podrá establecer su alcance y duración conforme a lo dispuesto en el artículo 72.2 de la misma ley ; cuando la resolución sancionadora no contenga dicha determinación, la fijación del alcance y la duración de la prohibición corresponde a la autoridad contractual mediante el procedimiento específico previsto en el artículo

72.3 LCSP".

DECIMOSEGUNDO.-Procede, de conformidad con lo hasta aquí razonado, la desestimación del recurso y la consiguiente imposición de las costas causadas a la empresa actora conforme a lo dispuesto para estos casos en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-A través de este proceso impugna la entidad actora la resolución dictada con fecha 11 de mayo de 2021 por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el expediente NUM000 CONSULTORAS, cuya parte dispositiva era del siguiente tenor literal:

"Primero. Declarar que en el presente expediente se ha acreditado la existencia de dos infracciones muy graves de los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , constitutivas de cártel, en los términos establecidos en el fundamento de derecho quinto.

Segundo. De conformidad con el fundamento de derecho quinto declarar responsables de dichas infracciones a las siguientes entidades:

(...)

b) En la red de colaboración nacional:

(...)

- FACTOR IDEAS INTEGRAL SERVICES, S.L.

(...)

Tercero. De conformidad con la responsabilidad de cada empresa en las infracciones, procede imponer las siguientes sanciones:

(...)

b) En la red de colaboración nacional:

(...)

- FACTOR IDEAS INTEGRAL SERVICES, S.L.: 20.000 €.

(...)

Noveno. Intimar a las empresas infractoras para que en el futuro se abstengan de realizar conductas semejantes a la tipificada y sancionada en la presente resolución.

(...)

Undécimo. Remitir esta resolución a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado de acuerdo con lo previsto en el fundamento de derecho octavo.

Duodécimo. Instar a la Dirección de Competencia para que vigile el cumplimiento íntegro de esta resolución".

Como antecedentes de dicha resolución pueden destacarse, a la vista de los documentos que integran el expediente administrativo, los siguientes:

1. Con fecha 5 de octubre de 2017 tuvo entrada en la CNMC un escrito de la Autoridad Vasca de la Competencia (AVC) por el que se remitía documentación obtenida en el marco de una investigación abierta por un posible reparto de contratos de servicios de consultoría licitados por la Administración autonómica, que excedería del ámbito del País Vasco. La AVC había llevado a cabo inspecciones los días 11 y 12 de enero de 2017 en las sedes de las empresas 97S&F, S.L GESTIONA XXI

CONSULTING, S.L. y tres empresas del GRUPO DELOITTE ubicadas en la misma sede (DELOITTE, S.L., DELOITTE ADVISORY, S.L. y DELOITTE CONSULTING, S.L.U.).

2. Con fecha 20 de noviembre de 2017 la Dirección de Competencia (DC) inició una información reservada con el fin de determinar, con carácter preliminar, la concurrencia de circunstancias que justificasen la incoación de un expediente sancionador, y acordó incorporar a la investigación lo actuado por la AVC.

3. Los días 23, 24 y 25 de octubre de 2018 la DC realizó inspecciones simultáneas en las empresas del GRUPO DELOITTE (DELOITTE, S.L., DELOITTE ADVISORY, S.L., DELOITTE FINANCIAL ADVISORY, S.L.U. y DELOITTE CONSULTING, S.L.U.) ubicadas en la misma sede de Madrid; en la sede de Bilbao de IDOM, S.A. y de IDOM CONSULTING, ENGINEERING, ARCHITECTURE, S.A.U. (IDOM); en las sedes de Madrid y Bilbao de PRICEWATERHOUSECOOPERS ASESORES DE NEGOCIOS, S.L. (PWC) y PRICEWATERHOUSECOOPERS COMPLIANCE SERVICES, S.L. (PWC COMPLIANCE); así, como en la sede de Madrid de REGIOPLUS CONSULTING, S.L. (REGIO PLUS).

4. El 6 de febrero de 2019 la DC acordó la incoación de expediente sancionador NUM000 CONSULTORAS contra las empresas ABAY ANALISTAS ECONÓMICOS, S.L. (ABAY); ALTIA y su matriz BOXLEO TIC, S.L. (BOXLEO); BMASI y el directivo de dicha empresa D. Alexis; CDI CONSULTING; CONSULTORES DE POLITICAS COMUNITARIAS, S.L. (CPC); DELOITTE

CONSULTING, S.L.U. y la directiva de dicha empresa Dª. Nieves, DELOITTE FINANCIAL ADVISORY, S.L.U., y la matriz de ambas sociedades DELOITTE ADVISORY, S.L.; GESTIONA XXI; GIZARPRO; IDOM CONSULTING, el directivo de dicha empresa D. Abelardo y su matriz IDOM, S.A.U. (IDOM); INDRA SISTEMAS, S.A. (INDRA); INNOVISIONS y el directivo de dicha empresa D. Vidal; OESÍA NETWORKS, S.L. (OESÍA) y su matriz HEISENBERG 2014, S.L. (HEISENBERG); PA CONSULTING ESPAÑA y su matriz PA CONSULTING SERVICES LIMITED; PWC ADN y la directiva de dicha empresa Dª. Belinda; RED2RED y el directivo de

dicha empresa D. Alfonso; REGIO PLUS y la directiva de dicha empresa Dª Vicenta; T-SYSTEMS IBERIA y su matriz TSYSTEMS INTERNATIONAL GmbH (T-SYSTEMS INTERNATIONAL), y 97S&F, S.L. y los directivos de dicha empresa D. Joaquín y D. Vidal.

5. Por escrito de 1 de mayo de 2019 PA CONSULTING ESPAÑA presentó ante la CNMC una solicitud de exención del pago de la multa y, subsidiariamente, de reducción de su importe, en beneficio de la citada empresa, de su matriz (PA CONSULTING SERVICES Ltd. ), de las demás entidades que forman parte del grupo PA CONSULTING, así como de los directivos y empleados

del grupo PA CONSULTING. Una vez examinada la solicitud, la DC rechazó la exención de PA CONSULTING ESPAÑA por haberse presentado tras la incoación de dicha empresa en el expediente sancionador de referencia y no cumplirse por tanto las condiciones establecidas en el artículo 65.1 de la LDC, acordándose examinar la solicitud de conforme al artículo 66 de la LDC.

6. Los días 16 y 17 de julio de 2019 la DC llevó a cabo inspecciones en la sede de Barcelona de HIDRIA, CIENCIA, AMBIENTE y DESARROLLO (HIDRIA) (folios 37.207 a 37.235) y en la sede de Bilbao de KPMG ASESORES, S.L. (KPMG).

7. Con fecha 30 de julio de 2019, y a la vista de la documentación obrante en el expediente, la DC acordó ampliar la incoación contra EVERIS SPAIN, S.L. y su matriz, EVERIS

PARTICIPACIONES, S.L., FACTOR IDEAS INTEGRAL SERVICES, S.L.,

GAPS POLITICA I SOCIETAT, S.L., THE CITY TRANSFORMATION AGENCY, S.L., HIDRIA, CIENCIA, AMBIENTE Y DESARROLLO, S.L.,

INDRA BUSINESS CONSULTING, S.L.U., KPMG ASESORES, S.L., y su

matriz KPMG, S.A., y ULIKER, S.L. y su matriz PKF ATTEST ITC, S.L., así como dos directivos de la empresa ya incoada PA CONSULTING.

8. El 26 de febrero de 2020 la DC acordó asimismo la ampliación del acuerdo de incoación a Ricardo y cuatro personas físicas en su condición de representantes o directivos de las empresas incoadas en el sentido del artículo 63.2 de la LDC, en concreto, Doña Victoria, de 97S&F; Don Pedro Antonio, de CPC; Doña Rebeca, de IDOM CONSULTING, y Doña Serafina, de ABAY ANALISTAS.

9. El 12 de marzo de 2020 la DC adoptó el pliego de concreción de hechos (PCH), que fue oportunamente notificado a las partes.

10. Realizados por la DC los requerimientos de información que constan en el expediente, el 3 de agosto de 2020 acordó el cierre de la fase de instrucción y el 4 de agosto siguiente adoptó la propuesta de resolución, que fue elevada al Consejo, junto con las alegaciones de las empresas y directivos incoados.

11. Acordada por la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC la remisión de información a la Comisión Europea, prevista por el artículo 11.4 del Reglamento (CE) n° 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, dispuso asimismo suspender el plazo para resolver el procedimiento sancionador con fecha de efectos de 3 de noviembre de 2020, y hasta que se diera respuesta por la Comisión Europea a la información remitida o transcurriera el término a que hace referencia el citado artículo 11.4 del Reglamento (CE) n° 1/2003. El plazo de suspensión fue levantado mediante acuerdo de fecha 17 de diciembre de 2020.

12. El 19 de enero de 2021 la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC adoptó acuerdo de recalificación, que fue notificado a la DC y a todas las partes interesadas para que, en el plazo de 15 días, formularan alegaciones. En el citado acuerdo dispuso la suspensión del plazo de resolución del procedimiento sancionador.

13. Presentadas las alegaciones que constan en el expediente, y requerida información a las empresas incoadas acerca de la cifra de negocios correspondiente a los mercados de prestación de servicios de consultoría al sector público y la cifra de negocios correspondiente a la prestación de servicios de consultoría al sector, y del volumen de negocios total correspondiente al año 2020, con fecha 23 de marzo de 2021 la Sala acordó someter a la consideración de las partes la conjunción de los hechos ilícitos que habían sido apreciados, su individualización respecto de cada una de las empresas y directivos incoados, y una nueva propuesta de sanción asociada a las infracciones, concediéndoles un plazo de 15 días para presentar alegaciones. Con suspensión del plazo de resolución del procedimiento sancionador.

14. Incorporadas al expediente las alegaciones presentadas, y levantado la suspensión del plazo para resolver mediante acuerdo de fecha 6 de mayo de 2021, con el efecto de situar la nueva fecha máxima de resolución del procedimiento en el día 20 de mayo de 2021, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC adoptó la resolución que se impugna el 11 de mayo de 2021.

SEGUNDO.-Al tratar de los hechos determinantes del acuerdo sancionador, y cuando alude a la cuestión relativa a las partes intervinientes, la resolución recurrida describe a FACTOR IDEAS INTEGRAL SERVICES, S.L. (FACTOR IDEAS), como una empresa domiciliada en Bilbao, que presta servicios de consultoría especializada en materia de cambio climático y que desarrolla, aunque en menor medida, también servicios de consultoría en energía y sostenibilidad, y que cuenta con clientes públicos y privados.

Tras referirse al marco normativo, con especial mención a los procedimientos de adjudicación de los contratos del sector público, identifica el mercado de producto con el de los servicios de consultoría como parte del mercado de servicios profesionales, destacando que, por las características propias de los servicios que comprende, puede catalogarse como un mercado de producto diferente del mercado de servicios de auditoría y contabilidad, del de asesoría y tramitación fiscal, o del mercado de servicios de asesoría financiera para empresas.

Advierte que, en este caso, no es imprescindible cerrar una delimitación exacta del mercado dadas las características diferenciadoras en lo referente a los recursos necesarios a destinar por parte de las empresas de consultoría y al procedimiento y cuantía de las licitaciones, y considera que el mercado de producto afectado es el de "... los servicios profesionales de consultoría prestados a las administraciones públicas y otros entes públicos mediante los contratos licitados y adjudicados por éstos a través de procedimientos negociados sin publicidad o contratos menores".

Por último, y desde el punto de vista geográfico, la CNMC entiende que el mercado afectado abarcaría todo el territorio nacional por cuanto las prácticas detectadas habrían afectado a las condiciones de competencia en todo él, así como en el mercado interior de la UE.

No obstante, y como veremos después, las pruebas acopiadas en el expediente le llevan a distinguir la existencia de una red de colaboración norte, que habría operado en las regiones de Asturias, Cantabria, Castilla y León, La Rioja, Navarra, y País Vasco; y la red de colaboración nacional, cuyo ámbito de operaciones se extendería a determinadas zonas de Andalucía, Baleares, Canarias, Castilla-La Mancha, Castilla y León, Cataluña, Ceuta y Melilla, Comunidad Valenciana, Extremadura, La Rioja, Madrid, Murcia, y Navarra.

TERCERO.-Delimitado de este modo el mercado afectado, la CNMC aborda la relación de hechos acreditados mencionando las principales fuentes de información que le han permitido constatarlos, y que sitúa en cuatro orígenes.

En primer lugar, en la documentación obtenida en la sede de las empresas tras las inspecciones practicadas por el órgano de instrucción de la AVC -los días 11 y 12 de enero de 2017-, y por la DC -los días 23, 24 y 25 de octubre de 2018 y 16 y 17 de julio de 2019-.

En segundo lugar, en la información facilitada por el solicitante de clemencia.

En tercer lugar, también habría obtenido información sobre determinadas licitaciones a partir de bases de datos públicas.

Y en cuarto y último lugar, se refiere a los hechos constatados a partir de las respuestas a las solicitudes de información proporcionadas por las autoridades contratantes.

Sobre la base de todo ello la CNMC describe, como decíamos, dos redes de colaboración, que denomina red de colaboración norte y red de colaboración nacional.

Puesto que a la entidad actora, FACTOR IDEAS, la resolución impugnada solo le atribuye haber participado en esta última, nos centraremos ahora en las conductas descritas respecto de la misma.

La resolución contiene una relación de hechos acreditados que obtiene de las fuentes antes indicadas, que se documentan en los distintos folios del expediente que asimismo identifica y que acreditarían la existencia de contactos, comunicaciones e intercambios de información comercial sensible relacionados con determinadas licitaciones entre las empresas ABAY ANALISTAS, Ricardo, CTA, FACTOR IDEAS, GAPS, HIDRIA, IDOM CONSULTING72, RED2RED, REGIO PLUS, CPC, 97S&F, durante los años 2008 a 2018, que conformarían la red de colaboración nacional.

Alude a la existencia de "... numerosos correos electrónicos intercambiados por las empresas y conversaciones por mensajería móvil, para solicitarse o prestarse colaboración mediante lo que ellas mismas denominan "ofertas de cobertura", en los contratos públicos a los que concurrían aparentemente como empresas competidoras",precisando que "En numerosas ocasiones, estas comunicaciones contienen y se utilizan adicionalmente para compartir información sobre las ofertas a presentar por las empresas en las distintas licitaciones".

Destaca que se analizaron un total de 93 licitaciones en la red nacional referidas a servicios de consultoría tramitadas por procedimientos negociados sin publicidad, así como también, aunque en más limitada medida, contratos menores y algunos contratos privados. Y que la información recabada de las administraciones licitantes o de bases de datos públicas habría permitido "... vincular los mencionados contactos previos bidireccionales -confirmando el resultado ilícito pretendido- con las terceras empresas participantes de la correspondiente red".

Todo lo cual lleva a la CNMC a comprobar que existía un elevado nivel de coordinación entre los grupos de empresas con el objetivo de eludir, siempre que les fuera posible, la necesidad de competir para ser adjudicatarias de las licitaciones.

En particular, y respecto de la conducta de la entidad actora, la concreta en la participación en una cobertura en julio de 2017, prueba de la cual la constituiría el correo electrónico que FACTOR IDEAS le remite a HIDRIA el 7 de julio de ese año, que evidenciaría la misma dinámica de comportamiento reiterada en el cártel, y en el que se comunicaba lo siguiente:

"Ya hemos montado la propuesta para la Estrategia de Aragón, te la adjunto. Lo único que nos quedaría pendiente es añadir los CCV V de las personas que van en la propuesta y darle vuestro formato. Si me lo envías, lo hacemos nosotros, la idea es que perdáis el menor tiempo posible con esto. Hemos dejado en la propuesta a las personas que estaban en la propuesta de Galicia. Además, necesitaríamos que rellenaseis una carta de compromiso, la adjunto, hemos puesto ya vuestro logo. Si te puedo apoyar en alguna cuestión, no dudes en deci?rmelo".

La respuesta de HIDRIA fue "No hay problema".

Dicha licitación, cuyo presupuesto base era de 17.800 euros, fue adjudicada a FACTOR IDEAS por un precio de 17.700.

Los otros participantes en la misma fueron la propia HIDRIA, que ofertó 17.780 euros, y otra empresa no incoada (folio 45.071).

A partir de esta prueba la resolución recurrida aprecia, tras las modificaciones operadas en los acuerdos de 19 de enero y 23 de marzo de 2021, la comisión de una infracción única y continuada constitutiva de cártel y consistente en la coordinación de estrategias competitivas entre competidores en el mercado de prestación de servicios de consultoría adjudicados mediante el procedimiento negociado sin publicidad y de contratos menores, y en menor medida licitaciones privadas, con incidencia en gran parte del territorio nacional no incluido en el cártel denominado plan norte (en concreto, en Cataluña, Andalucía, Murcia, Baleares, Comunidad Valenciana, Madrid, Castilla-La Mancha, La Rioja, Canarias, Castilla y León, Navarra, Extremadura e incluso Ceuta y Melilla), al menos desde julio de 2008 hasta enero de 2018, mediante la presentación de coberturas ficticias habituales y reiteradas, prohibida por los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC) y 101 del TFUE.

Infracción que sanciona, en el caso de FACTOR IDEAS, con una multa de 20.000 euros.

CUARTO.-De entre los distintos motivos de impugnación, razones de sistemática procesal aconsejan que nos pronunciemos en primer lugar sobre la posible caducidad del procedimiento al haberse excedido en este caso el plazo máximo de duración previsto en la LDC pues, de prosperar, haría innecesario el análisis de los restantes. Teniendo en cuenta que dicho motivo ha sido aducido por la entidad recurrente en su demanda, además de hacerlo también con ocasión del trámite de alegaciones conferido por providencia de 22 de abril de 2026.

Argumenta FACTOR IDEAS en este sentido que "La caducidad del expediente tiene su origen en el Tercer Acuerdo del Consejo y, muy particularmente, en su errónea consideración como un acuerdo de recalificación, junto a las improcedentes actuaciones que lo acompañaron: por un lado, un trámite de alegaciones (en supuesta garantía del derecho de defensa de los incoados) y, por el otro, la suspensión del plazo máximo para resolver el Expediente hasta una vez concluido dicho trámite de alegaciones (con presunto amparo en el artículo 37.1 f) de la LDC )".

A su juicio, ese acuerdo de 23 de marzo de 2021 no implicaba una recalificación de las previstas en el artículo 51.4 de la LDC pues, si bien advierte que la Ley de Defensa de la Competencia no define qué se entiende por recalificación jurídica, este concepto habría sido delimitado por los pronunciamientos judiciales que cita.

Conforme con esa delimitación, el referido acuerdo se habría limitado a "... ajustar las sanciones de acuerdo con una nueva calificación jurídica previamente efectuada, sin alterar los términos de la imputación de las empresas ni efectuar una nueva calificación jurídica".

Admite que sí existe una recalificación jurídica cuando se transforman diversas infracciones en un infracción única y continuada, como hizo la CNMC en el acuerdo de 19 de enero de 2021. Pero niega que el tercer acuerdo tuviera ese alcance, pues se habría limitado, dice, a "... reiterar resumidamente la recalificación ya efectuada con ocasión del Primer Acuerdo del Consejo, que consistió en integrar las coberturas puntuales (como la imputada a Factor Ideas) en las infracciones únicas y continuadas de las redes de colaboración (la red nacional, en el caso de Factor Ideas), y concretar (o, según la literalidad del propio acuerdo, "individualizar") el importe de las sanciones de conformidad con dicha recalificación (...) En otras palabras, el Tercer Acuerdo del Consejo vino simplemente a ajustar las sanciones de acuerdo con una nueva calificación jurídica previamente efectuada, sin alterar los términos de la imputación de las empresas ni efectuar una nueva calificación jurídica".

De este modo, no estaría justificada la suspensión del procedimiento que acordó la CNMC al amparo del artículo 37.1.f) de la LDC al no concurrir el presupuesto del artículo 51.4, es decir, la existencia de una verdadera recalificación jurídica. Con la consecuencia de que se excedió el plazo máximo de resolución del procedimiento previsto en el artículo 36.1 de la misma LDC, entonces de dieciocho meses.

Este planteamiento reconduce la cuestión a determinar si se produjo o no una recalificación jurídica en el acuerdo de 23 de marzo de 2021 por cuanto el repetido artículo 51.4 de la LDC establece que "Cuando el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia estime que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido calificada debidamente en la propuesta de la Dirección de Investigación, someterá la nueva calificación a los interesados y a ésta para que en el plazo de quince días formulen las alegaciones que estimen oportunas"; y el artículo 37.1.f) dispone, por su parte, que "1. El transcurso de los plazos máximos previstos legalmente para resolver un procedimiento se podrá suspender, mediante resolución motivada, en los siguientes casos: (...) f) Cuando se produzca un cambio en la calificación jurídica de la cuestión sometida al Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, en los términos establecidos en el artículo 51".

La propia recurrente admite que la sustitución de la calificación de infracción única por la de única y continuada sí implica una recalificación jurídica.

Así se sigue de la interpretación asumida por el Tribunal Supremo en sentencias de 20 de diciembre de 2018, recurso casación núm. 5627/17, o de 21 de enero de 2019, recurso de casación núm. 5616/17.

En esta última declara lo siguiente:

"La cuestión sobre la que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo debe pronunciarse con el objeto de la formación de jurisprudencia se centra en dilucidar si, a los efectos de la correcta aplicación del artículo 51.4 de la Ley 15/2007 de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , resulta pertinente que la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia deba proceder a otorgar un trámite de audiencia para no causar indefensión en aquellos supuestos en que la resolución sancionadora se aparta de la calificación jurídica efectuada en la propuesta de resolución al entender que los hechos son constitutivos de una infracción única y continuada de carácter complejo en vez de ser considerados constitutivos de dos infracciones independientes".

Si bien en ese caso el pronunciamiento gravitaba sobre la necesidad de otorgar el trámite de audiencia, lo que interesa a nuestros efectos es que el Tribunal Supremo entiende que el cambio consistente en sustituir la calificación contenida en la propuesta de resolución, que contemplaba varias infracciones independientes, por la de una infracción única y continuada, que es lo que finalmente se sanciona, está comprendido dentro del supuesto del artículo 51.4, e implica por tanto un cambio de calificación jurídica.

Y al considerarse que se trata de un cambio de esa naturaleza ello determina, a su vez, la legalidad del acuerdo de suspensión del plazo máximo de resolución conforme a lo dispuesto en el artículo 37.1 de la LDC pues, como decíamos, su apartado f) prevé tal consecuencia cuando se produzca un cambio en la calificación jurídica de la cuestión sometida al Consejo de la CNMC, en los términos establecidos en el artículo 51.

Resta de este modo comprobar si en el acuerdo de 23 de marzo de 2021 se produjo, en efecto, un cambio de calificación jurídica.

Y ha de concluirse que existió sin duda un cambio de esa naturaleza por cuanto a la empresa RED2RED, a la cual se atribuía inicialmente intervención en la denominada red nacional, se le imputa también la comisión de una infracción única y continuada en la red norte, tal y como "... se constata en los hechos 48, 53 y 83".

Ello implica no solo una extensión geográfica de su actividad, sino la atribución de una conducta distinta al conectarla con otras empresas cuya concertación constituye, en los términos en que lo describe la CNMC, una nueva infracción única y continuada, autónoma y diferente de la descrita en relación a la red norte. Y que requiere por ello del conocimiento del concreto plan común que vincula a las empresas de esta otra red y del modus operandique les permitiría actuar de manera concertada.

Consecuencia obligada es que la suspensión del plazo máximo para resolver el procedimiento era entonces conforme a la previsión del artículo 37.1.f) de la LDC, por lo que no se habría consumado la caducidad al notificarse la resolución sancionadora dentro del plazo previsto en su artículo 36.1.

A lo anterior no puede oponerse que la entidad afectada no sea la propia recurrente toda vez que, por un lado, el procedimiento sancionador es único para todas las empresas expedientadas, que han de verse por ello afectadas por su suspensión, aunque se produzca por hechos que se refieran tan solo a una o a algunas de ellas; y, por otro, porque la incorporación de una nueva empresa (en este caso, RED2RED) a la infracción única y continuada que se atribuye a la red norte puede incidir también en la responsabilidad de las demás, teniendo en cuenta la actividad desarrollada por dicha empresa y las relaciones acreditadas con otras de las participantes en la infracción única y continuada. Calificación que, como sabemos, exige el conocimiento de la existencia de un plan común dirigido a la consecución de un mismo objetivo, evidenciando con ello la interrelación y la necesaria complementariedad de las conductas.

QUINTO.-Considera FACTOR IDEAS se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva y el artículo 88.1 de la Ley 39/2015 "... en la medida en que la resolución impugnada omite pronunciarse sobre alegaciones debidamente planteadas y fundamentadas por esta parte en los distintos escritos de alegaciones presentados durante la tramitación del Expediente".

En concreto, se refiere a la "alegación primera del escrito de alegaciones de 26 de febrero de 2021 frente al Primer Acuerdo del Consejo (folios 61.841 a 61.855): ha quedado sin respuesta la alegación relacionada con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en la medida en que no se permitió a Factor Ideas conocer: por qué motivos la infracción puntual que se le atribuyó por la Dirección de Competencia debía pasar a formar parte de una infracción única y continuada, ni siquiera se le dio a conocer en qué red debía considerarse integrada su infracción puntual".

A la "... alegación primera del escrito de alegaciones de 26 de abril de 2021 frente al Tercer Acuerdo del Consejo (folios 63.888 a 63.918): nada se dice en la Resolución acerca de la concreta alegación realizada por esta parte en relación con que el Acuerdo de 23 de marzo de 2021 no es un verdadero acuerdo de recalificación, lo que supone la caducidad del expediente y la consecuente prescripción de la infracción imputada a Factor Ideas".

Y, por último, a la "... la alegación segunda del escrito de alegaciones de 26 de abril de 2021 frente al Tercer Acuerdo del Consejo (folios 63.888 a 63.918): ha quedado sin respuesta la denuncia de infracción del artículo 64.1 f) de la LDC relacionado con que, a la hora de determinar la sanción, se debe tener en cuenta: el ínfimo beneficio ilícito obtenido por Factor Ideas mediante la conducta que se le atribuye y que el correspondiente departamento del Gobierno de Aragón amparó y fomentó las conductas atribuidas a Factor Ideas".

Entiende que con ello se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva que, recuerda, es de aplicación al procedimiento sancionador, y el artículo 88.1 de la Ley 39/2015, en relación con el artículo 90.1 del mismo texto, en la medida en que exige que la resolución sancionadora decida sobre "todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo".

Además, denuncia la incongruencia de la resolución al faltar un pronunciamiento sobre cuestiones oportunamente planteadas, de todo lo cual deduce que la resolución recurrida es nula de pleno derecho conforme a lo previsto en el artículo 47.1.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

Pues bien, ha de decirse que, con carácter general, la falta de pronunciamiento sobre determinadas alegaciones planteadas por las partes en el procedimiento administrativo, también en el sancionador, no determinan la nulidad de la resolución que finalmente recaiga salvo que se haya generado indefensión, y que esta sea originada, precisamente, por la presunta incongruencia de la resolución sancionadora.

En el caso de FACTOR IDEAS, consta en el expediente que pudo formular alegaciones frente a la propuesta de resolución, así como frente a los acuerdos de recalificación de 19 de enero y 23 de marzo de 2021.

En concreto, en el de 19 de enero de 2021 se transforma la imputación inicial formulada por la DC en la propuesta de resolución que le atribuía participación "... en una cobertura puntual en una licitación manipulada con una empresa ajena a las redes de colaboración, HIDRIA, en julio de 2017",en la imputación de una infracción única y continuada en los términos en que lo describe el referido acuerdo, que le fue oportunamente notificado (folio 60465) y frente al que pudo realizar las alegaciones que tuvo por conveniente.

Otro tanto sucede con el acuerdo de 23 de marzo de 2021, igualmente notificado a la actora, a quien asimismo se confirió trámite de alegaciones.

El hecho de que no se diera respuesta a todas y cada una de las alegaciones de la empresa no determina, como pretende ahora, la nulidad del acuerdo sancionador a la vista de la doctrina fijada al respecto por el Tribunal Supremo y de la que es exponente la sentencia de 22 de febrero de 2017, recurso de casación núm. 147/2014, que aborda la cuestión en relación a los pronunciamientos judiciales, pero que tiene sin duda traslación al procedimiento sancionador tal y como hace ver la misma demandante por cuanto lo que está en juego son las garantías del artículo 24 de la Constitución.

Pues bien, dice el Tribunal Supremo en esa sentencia lo siguiente:

"Conforme a la doctrina de esta Sala (Cfr. SSTS de 28 de septiembre de 2015, rec. de cas. 2042/2013 y de 9 de noviembre de 2015, rec. de cas. 1866/2013 , 18 de enero de 2017, rec. de cas. 1087/2016 , ad exemplum), se incurre en incongruencia, tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda "incongruencia omisiva o por defecto" como cuando resuelve ultra petita partium (más allá de las peticiones de las partes) sobre pretensiones no formuladas "incongruencia positiva o por exceso" (...)

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en múltiples ocasiones sobre el significado de la incongruencia omisiva en las sentencias. Su jurisprudencia, como la doctrina del Tribunal Constitucional, proclama que dicho vicio constituye, en todo caso, infracción de las normas reguladoras de las sentencia, contenidas en la LJCA, LEC y LOPJ, y que, incluso, tiene trascendencia constitucional en determinados casos en que constituye vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva residenciable en amparo ante el Tribunal Constitucional.

B) Ahora bien, como se recuerda en la STC 210/2000, de 18 de septiembre , es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, desde su STC 20/1982, de 5 de mayo , que si bien es cierto que la ausencia de respuesta expresa a las cuestiones suscitadas por las partes puede generar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; sin embargo no todos los supuestos son susceptibles de una solución unívoca, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial constituye una auténtica lesión del artículo 24.1 CE , o si, por el contrario, puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 175/1990, de 12 de noviembre ; 88/1992, de 8 de junio ; 26/1997, de 11 de febrero ; y 83/1998, de 20 de abril , entre otras muchas).

Según la referida doctrina constitucional, ha de diferenciarse entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas; de manera que si bien respecto de las primeras no es necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, siendo suficiente, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global y genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales, la exigencia de congruencia, referida a la pretensión misma, es más rigurosa. (...) Pues, en este caso, para poder apreciar la existencia de una respuesta tácita y una mera omisión sin trascendencia constitucional, es necesario que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente, no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de ella ( SSTC 26/1997, de 11 de febrero ; 129/1998, de 16 de junio ; 181/1998, de 17 de septiembre ; 15/1999, de 22 de febrero ; 74/1999, de 26 de abril ; y 94/1999, de 31 de mayo , entre otras muchas).

(...) Impone, por tanto, la congruencia de la decisión comparándola con las pretensiones y con las alegaciones que constituyan motivos del recurso y no meros argumentos jurídicos. (...)

No así sucede con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso" En todo caso, el respeto al principio de congruencia no alcanza a limitar la libertad de razonamiento jurídico del Tribunal de instancia, ni tampoco le obliga a seguir el orden de alegaciones de las partes, bastando con que establezca los hechos relevantes para decidir el pleito y aplicar la norma del ordenamiento jurídico que sea procedente.

D) El requisito de la congruencia, en fin, no supone que la sentencia tenga que dar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, siempre que exteriorice, tomando en consideración las pretensiones y alegaciones de aquéllas, los razonamientos jurídicos que, en el sentir del Tribunal, justifican el fallo (Cfr. SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 11 de julio de 1997 , entre otras muchas).

(...)

En definitiva, la exigencia de congruencia opera con menor intensidad cuando no se la contempla desde la perspectiva de las pretensiones sino desde la propia de las alegaciones esgrimidas en su apoyo. En este segundo caso aquella intensidad se debilita, de modo que no es necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación pormenorizada y explicita a todas y a cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de líneas de defensa concretas no sustanciales ( sentencias del Tribunal Constitucional 26/1997, FJ 4 º; 101/1998, fj2 º, y 132/1999 , FJ 4º). (...) y STS 7 de marzo de 2014 (rec. de cas. 3276/2011 ).(...) ... la incongruencia es relevante, incluso, desde la perspectiva del derecho a la tutela efectiva y del derecho de defensa constitucionalmente reconocidos ( art. 24.1 y 2 CE ), cuando como consecuencia de ella se produce una modificación de los términos del debate procesal, con quiebra del principio de contradicción y menoscabo del fundamental derecho de defensa".

En nuestro caso, la actora ha tenido plenas posibilidades de defensa a lo largo de la tramitación del expediente, ha sido puntualmente notificada de los acuerdos que pudieran afectarla, y se le ha conferido el oportuno trámite de alegaciones en lo supuestos legalmente previstos.

Además, su pretensión, dirigida a ser exonerada de responsabilidad en la comisión de la infracción, ha sido convenientemente abordada en la resolución sancionadora, que la ha rechazado de manera motivada al justificar la comisión de una infracción única y continuada en los términos en que lo describe.

Frente a ello, la alegación de incongruencia por no haber dado respuesta a los argumentos o alegaciones a que se refiere FACTOR IDEAS en su demanda, es insuficiente para dar lugar a la nulidad del artículo 47.1.a) de la Ley 39/2015 que invoca y que exigiría acreditar que con ello se le ha generado indefensión, lo que en modo alguno ha hecho.

Y es que, como pone de manifiesto el Tribunal Constitucional en su sentencia 63/2021, de 15 de marzo, "... las garantías contenidas en el art. 24 CE son de aplicación al procedimiento administrativo sancionador (por todas, véase las SSTC 9/2018, de 5 de febrero, FJ 2 , o la 54/2015, de 16 de marzo , FJ 7)". Pero es también doctrina de este Tribunal, reflejada en su sentencia 210/1999, de 29 de noviembre , que "la indefensión constitucionalmente relevante es la situación en que, en general, tras la infracción de una norma procesal, se impide a alguna de las partes el derecho a la defensa, eliminando o limitando su potestad, bien de alegar derechos e intereses para que le sean reconocidos, o bien de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del principio de contradicción (por todas SSTC 89/1986, fundamento jurídico 2 º o 145/1990 , fundamento jurídico 3º), y que esta indefensión ha de tener un carácter material y no meramente formal, lo que implica que no es suficiente con la existencia de un defecto o infracción procesal, sino que debe haberse producido un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa (...)" .

Criterio reiterado en numerosos pronunciamientos también por el Tribunal Supremo, y que resulta de plena aplicación al procedimiento administrativo sancionador.

Pues bien, en el caso que nos ocupa hemos de insistir en que la invocación de indefensión por no haberse resuelto determinadas alegaciones es meramente formal o apariencial, pues no se precisa en qué medida esa falta de resolución ha mermado las posibilidades de defensa de la entidad expedientada, lo que obliga a rechazar el motivo.

SEXTO.-Aduce por otra parte la recurrente que se ha infringido el artículo 18.2 de la Constitución y el artículo 13.2 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia, pues la orden de investigación autorizó el registro en la sede de la empresa HIDRIA, siendo así que la propia comisión que llevó a cabo la inspección advirtió que en realidad se trataba del domicilio particular de su administrador único, D. Carlos Miguel.

La demandante esgrime diversos argumentos para justificar por ello la ilegalidad de la entrada y la nulidad a efectos probatorios del material inculpatorio recabado en la misma.

La Sala, sin embargo, entiende que resulta inequívoca la actitud del propio titular del domicilio, quien accedió a la entrada de manera expresa y conocidos los términos y el objeto de la inspección que había de llevarse a cabo.

En realidad, FACTOR IDEAS pretende hacer valer el derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio de un tercero cuando es lo cierto que el titular del derecho constitucional accedió, como decimos, a la entrada, sin objeción alguna.

Lo que obliga a desestimar también este motivo.

SÉPTIMO.-Considera la recurrente que no concurre, por otra parte, el requisito subjetivo de la culpabilidad en la comisión de la infracción pues fue el Gobierno de Aragón el que impulsó su conducta.

Invoca lo dispuesto en el artículo 28.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, y la jurisprudencia existente sobe la cuestión, para concluir que "Los signos externos del Gobierno de Aragón fueron lo suficientemente concluyentes para inducir a Factor Ideas a confiar en la legalidad de la actuación administrativa" y "... fue el que, apoyándose en Factor Ideas, buscó la presentación de las ofertas de cobertura (por parte de Hidria y la otra empresa, llamada CIMAS)".

Se remite a los artículos 111 y 138.3 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público e invoca, en fin, el principio de confianza legítima, argumentando que "En ningún momento pensó que una actuación no exigida por Ley (esto es, la concurrencia competitiva en la adjudicación de contratos menores) podría traducirse en una infracción, por lo que confió en que se trataba de un mero formalismo o de una práctica habitual de dicha Administración".

La sentencia del Tribunal Supremo de 28 marzo 2025, recurso de casación núm. 482/2022, se pronuncia sobre el principio de confianza legítima en estos términos:

"Como indicábamos en la sentencia de esta Sección de 26 de febrero de 2021, recurso 1060/18 , al enjuiciar un recurso contra una sanción por los mismos hechos:

"La jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, recogida en las sentencias de 10 de mayo de 1999 (RCA 594/1995 ), 17 de junio de 2003 (RCA 492/1999 ) 6 de julio de 2012 (RCA 288/2011 ), 22 de enero de 2013 (RCA 470/2011 ), y 21 de septiembre de 2015 (RCA 721/2013 ), sostiene que el principio de protección de la confianza legítima, relacionado con los más tradicionales en nuestro ordenamiento de la seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, comporta "el que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones".

Este principio de confianza legítima encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y el deber de coherencia de dicho comportamiento y en el principio de buena fe que rige la actuación administrativa, pues como afirma las sentencias de 15 de abril de 2005 (recurso 2900/2002 ) y de 20 de septiembre de 2012 del Alto Tribunal, "si la Administración desarrolla una actividad de tal naturaleza que pueda inducir razonablemente a los ciudadanos a esperar determinada conducta por su parte, su ulterior decisión adversa supondría quebrantar la buena fe en que ha de inspirarse la actuación de la misma y defraudar las legítimas expectativas que su conducta hubiese generado en el administrado". Ahora bien, la protección de la confianza legítima no abarca cualquier tipo de convicción psicológica subjetiva en el particular, sino que se refiere a "la creencia racional y fundada de que por actos anteriores", la Administración habría de adoptar una determinada decisión con fundamento en que hubo una serie de signos concluyentes".

En el caso que enjuiciamos, la posibilidad de exonerar de toda culpa a FACTOR IDEAS por la intervención del Gobierno de Aragón en los términos que describe en su demanda, una vez acreditado que su conducta es constitutiva de una infracción del artículo 1 de la LDC, requeriría constatar que dicha intervención había generado en la empresa la creencia racional y fundada de que su conducta estaba autorizada por la Administración misma.

La Sala, sin embargo, no encuentra motivos suficientes para llegar a esa conclusión a la vista de la concreta actuación de FACTOR IDEAS y, en particular, del correo que la incrimina y en el que se prueba su participación en el cártel.

Se trata del correo electrónico que la entidad actora le remite a HIDRIA el 7 de julio de 2017, cuyo tenor literal es el siguiente:

"Ya hemos montado la propuesta para la Estrategia de Aragón, te la adjunto. Lo único que nos quedaría pendiente es añadir los CCV V de las personas que van en la propuesta y darle vuestro formato. Si me lo envías, lo hacemos nosotros, la idea es que perdáis el menor tiempo posible con esto. Hemos dejado en la propuesta a las personas que estaban en la propuesta de Galicia. Además, necesitaríamos que rellenaseis una carta de compromiso, la adjunto, hemos puesto ya vuestro logo. Si te puedo apoyar en alguna cuestión, no dudes en deci?rmelo".

En su texto se evidencia la elaboración de una estrategia para conformar la licitación y eliminar cualquier atisbo de competencia, facilitando las cosas hasta el punto de que FACTOR IDEAS redacta una carta de compromiso instando a HIDRIA a que rellene los datos que faltan, carta en la cual habían ya puesto el logo de HIDRIA.

Desde luego, la actuación del Gobierno de Aragón que la recurrente relata en su demanda, refiriendo que le había instado "... a que le proporcionara los nombre de otras dos empresas a las que invitar",no determina que hubiera de organizar lo que la propia empresa califica de "Estrategia de Aragón", y en la que la FACTOR IDEAS era la encargada de redactar las propuestas de otras empresas hasta el punto de consignar el logo de HIDRIA en la carta de compromiso redactada por la propia FACTOR IDEAS.

Actuación que va mucho más allá, por tanto, de lo que habilitarían los escritos que aporta del Gobierno de Aragón.

Resulta esclarecedora en este punto la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006, recurso de casación núm. 3658/2004, en la que razona lo siguiente:

"Quinto.- Respecto del motivo segundo de casación, relativo al principio de confianza legítima, en la sentencia resolutoria del recurso 4628/2002 reiteramos la respuesta dada en la de la misma fecha (14 de febrero de 2006 ) correspondiente al recurso de casación número 4629/2003 que, a su vez, desestimó tres de los motivos casacionales en este último esgrimidos. Dijimos en ésta y reiteramos en aquélla lo siguiente:

"[...] Sobre el motivo cuarto, relativo al principio de confianza legítima.

Se alega por la parte actora la infracción del artículo 1 del Código Civil , en la medida en que se habría infringido

el principio de confianza legítima en los actos de la Administración y la doctrina de los actos propios.

Argumenta la empresa recurrente que la actuación de las sancionadas a partir de 1.992 ha estado basada en la confianza que tenían en que su conducta era conocida y admitida por la Administración.

(...)

Concluye la actora que el comportamiento del Inserso creaba la apariencia de legalidad del comportamiento de las empresas licitadoras, infringiendo así la Sentencia impugnada el mencionado principio de confianza legítima al descartar su aplicación en virtud del principio de legalidad y de la falta de atribuciones del Inserso en materia de defensa de la competencia.

Tampoco puede aceptase la anterior alegación. Primero, porque de los propios hechos narrados por la actora se deducen conclusiones bien contrarias a las que formula en su argumentación. Y luego porque en un supuesto como el presente sin duda prevalece el principio de legalidad frente a un comportamiento manifiestamente contrario a la propia legalidad, aun cuando la conducta de la Administración pueda haber sido equívoca.

(...)

Ha de tenerse en cuenta que una práctica como la sancionada estaba ya comprendida en la anterior Ley de Represión de Prácticas Restrictivas de la Competencia (110/1963, de 20 de julio) y que la vigente Ley de Defensa de la Competencia había entrado en vigor ya en 1.989. No podían desconocer por tanto, empresas importantes del sector como lo eran las sancionadas, las exigencias del derecho de la competencia, ni ser llamadas a engaño por una actuación de la Administración más o menos equívoca en cuanto a la admisibilidad del comportamiento de las empresas sancionadas.

Por lo demás no es posible dejar de lado, a la hora de considerar el peso que pudiera tener el principio de

confianza legítima que se aduce, todo lo señalado en el fundamento anterior en el sentido de que la conducta de las empresas afectadas no se limitaba a un acuerdo de colaboración para ejecutar el programa, sino que se trataba de un entramado de acuerdos encaminado a hacer irrelevante el resultado del concurso que se completaba con pactos con otras empresas para evitar la concurrencia de estas a la licitación. No puede pues la actora alegar el principio de confianza legítima para dar cobertura a un conjunto de acuerdos y decisiones que, por su propia naturaleza, iban mucho más allá de una concurrencia conjunta para la realización de un programa: acuerdos entre ellas para que fuese cual fuese el resultado del concurso repartirse su ejecución de acuerdo con sus propios criterios.

(...)

Así pues, aun cuando la reacción inicial de la Administración en 1.992 pudiera haber alentado a las empresas actoras a actuar conjuntamente, su conducta excedía con mucho la de una colaboración para la ejecución de un programa, sino que comprendió toda una serie de acuerdos y pactos objetivamente encaminados a suprimir la competencia y por lo tanto directamente incursos en una prohibición legal. Debe pues primar el principio de legalidad, tal como afirma la Sala de instancia, sin que la actora pueda amparase en el principio de confianza legítima como causa de justificación de su conducta".

OCTAVO.-A juicio de FACTOR IDEAS, el Consejo de la CNMC no ha justificado la concurrencia de los requisitos a los que la jurisprudencia nacional y europea condiciona la posibilidad de atribuir a una empresa la comisión de una infracción única y continuada.

Recuerda que, inicialmente, la DC en su propuesta de resolución consideró que la conducta de FACTOR IDEAS y de otras empresas expedientadas había incurrido "... en una práctica de cártel en el marco de esa concreta licitación pero sin que se observe una sistemática en su actuación que sí se ha acreditado en el caso de las redes de colaboración, de ahí que en este caso (el de las coberturas puntuales) quepa hablar de infracciones constitutivas de cártel pero no de infracciones únicas y continuadas conforme a la jurisprudencia".

Fue en el acuerdo de 19 de enero de 2021 donde se llevó a cabo la recalificación de esas conductas, entre ellas la de FACTOR IDEAS, para concluir que se trataba de "Una infracción única y continuada constitutiva de cártel, consistente en la coordinación de estrategias competitivas entre competidores en el mercado de prestación de servicios de consultoría adjudicados mediante el procedimiento negociado sin publicidad y de contratos menores, y en menor medida licitaciones privadas, con incidencia en gran parte del territorio nacional no incluido en el cártel anteriormente mencionado...".

A juicio de la actora, el único acto que se le atribuye no permitiría afirmar, como hace la resolución recurrida, que FACTOR IDEAS estuviera integrada en un plan global. Rechaza además haber contribuido a dicho plan, y afirma que desconocía el comportamiento infractor del resto de los partícipes.

Sobre la naturaleza y requisitos de la infracción única y continuada en el derecho de defensa de la competencia se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la reciente sentencia de 24 de marzo de 2026, recurso de casación núm. 782/2023, que recoge la doctrina jurisprudencial sobre la cuestión y también su configuración en el derecho de la competencia de la Unión Europea, sintetizando la doctrina del Tribunal General.

Nos remitimos a dicha sentencia, y de su contenido y del resto de pronunciamientos del Tribunal Supremo, así como del Tribunal de Justicia y del Tribunal General, cabe destacar como presupuestos que permiten identificar una infracción única y continuada los que menciona la propia resolución recurrida, es decir, la identidad de determinados elementos (como puede ser el ámbito geográfico de actuación, o, especialmente, la de las formas de ejecución de las conductas); la existencia de un plan global que persigue un objetivo común; y el conocimiento de dicho plan por parte de las empresas infractoras que permite una contribución intencional a su consecución.

Es importante anticipar que puede generarse responsabilidad por la comisión de una infracción de esa naturaleza aun cuando la conducta de la empresa infractora se materialice en un único acto, si concurren los requisitos a los que nos hemos referido.

Pues bien, la operativa acreditada en este caso evidencia sin duda la comisión de una infracción única y continuada. Coincide la Sala en que existía un plan global, cuyo objetivo común era alterar el normal desarrollo de las licitaciones y eliminar la competencia efectiva y la concurrencia real entre las empresas, asegurando el resultado de los concursos.

Además, es igualmente asumido por esta Sala que las empresas que participaban en la operativa común desplegada por el cártel conocían dicha operativa, sustentada básicamente en la presentación de ofertas de cobertura previamente pactadas. Lo que pone de manifiesto, como destaca la resolución, la existencia de entendimiento entre ellas pues la base del sistema era la reciprocidad. De tal forma que la empresa que solicitaba la colaboración de otra tenía la certeza de que esta no le haría la competencia en la licitación correspondiente.

Si esta era, en síntesis, la operativa del cártel, y el objetivo común era la eliminación de la competencia en las licitaciones de servicios profesionales de consultoría prestados a las administraciones públicas y otros entes públicos mediante los contratos licitados y adjudicados por éstos a través de procedimientos negociados sin publicidad, o contratos menores, tal y como se define el mercado de producto en la misma resolución, cabe preguntarse si, como sostiene la CNMC, cada una de las empresas sancionadas conocía la existencia del plan global de actuación, y habría además contribuido intencionalmente entonces al logro del objetivo común.

En cuanto ahora interesa, ha de plantearse dicha cuestión en relación con FACTOR IDEAS, empresa aquí recurrente, que niega de manera expresa el conocimiento del plan global y su participación, por tanto, en la infracción única y continuada que se le atribuye.

Una primera conclusión es, a nuestro juicio, irrefutable: la empresa conocía que su comportamiento estaba encaminado a alterar la concurrencia competitiva en el procedimiento de licitación al que se refiere el correo de 7 de julio de 2017.

Pero, además, los términos del mismo revelan el conocimiento de una operativa antes repetida pues basta la referencia a una estrategia (la de Aragón) para que la empresa destinataria identificase la solicitud de colaboración, que conocía desde luego dados los sobrentendidos del texto. Operativa que la remitente, FACTOR IDEAS, estaba dispuesta a facilitar hasta el punto de poner ella misma en la carta de compromiso el logo de la otra empresa, concluyendo que "Si te puedo apoyar en alguna cuestión, no dudes en deci?rmelo".

La reiteración de ese modus operandi solo puede explicarse desde el conocimiento del plan global pues, como señala la resolución, que relaciona en los hechos probados las pruebas acopiadas frente a cada una de las empresas sancionadas, estas habrían asumido con naturalidad ese papel de acompañante ficticio en la presentación de ofertas a los contratos, aceptando que fuera la empresa que sería ganadora la que les presentase sus propias ofertas, poniéndoles los logos correspondientes (como acontece en el caso de FACTOR IDEAS e HIDRIA) para simular la existencia de competencia.

Y es que, como también concluye la resolución, únicamente la intención de contribuir al plan podría explicar "... que una empresa acepte que sean sus competidoras quienes les indiquen el precio y/o las condiciones que debe llevar su propia oferta".

La operativa, calcada a esta que describe la CNMC, que refleja el correo de 7 de julio de 2017, aboca a concluir que FACTOR IDEAS conocía el plan global y contribuyó de manera intencional a la consecución del objetivo común antes descrito, por lo que la calificación de su infracción como única y continuada se ajusta a Derecho.

NOVENO.-En cuanto la determinación de la sanción, entiende la recurrente que se ha vulnerado el artículo 63.1 de la LDC al tomarse en consideración para cuantificar la multa el volumen total de negocio de la empresa a nivel mundial, y no nacional como entiende debió hacerse.

El motivo no puede tampoco prosperar.

La actual redacción del artículo 63.1 de la LDC que invoca la demandante dispone que las infracciones muy graves serán sancionadas "... con multa de hasta el 10 por ciento del volumen de negocios total mundial de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa".

Si bien dicha redacción es resultado de la modificación operada por el artículo 1.12 del Real Decreto Ley 7/2021, de 27 de abril, y, por tanto, no resulta de aplicación al procedimiento sancionador controvertido, responde a la necesidad, expresada en el preámbulo de dicho Real Decreto Ley, de materializar el proceso de transposición y "... realizar otros ajustes en la normativa de competencia, como son la revisión del límite máximo de las multas para todas las infracciones de los artículos 101 y 102 del TFUE , la revisión de la regulación de las multas coercitivas, la introducción de determinados ajustes en el programa de clemencia o incluir de rechazar denuncias con base en criterios de priorización"

Antes de dicha modificación, el artículo 63.1 no establecía el límite del ámbito nacional al que se refiere FACTOR IDEAS, pues disponía que las infracciones muy graves serían sancionadas "... con multa de hasta el 10 por ciento del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa".

La interpretación favorable a considerar también antes de la modificación del Real Decreto Ley 7/2021 el volumen de negocios total mundial no resultaba, por tanto, contraria a la literalidad del precepto; y se encuentra por lo demás avalada por el hecho de que la normativa europea que es después transpuesta con la modificación acogía el criterio del volumen de negocios mundial.

A ello se suma el hecho de que la multa debe tener un efecto disuasorio, que solo se garantiza si se atiende a la totalidad del volumen de negocio de la empresa infractora, sin limitarlo al volumen de negocios nacional.

Por lo demás, este ha sido el criterio acogido en la sentencia de esta Sección de 24 de junio de 2024, recurso núm. 265572019, en el que decíamos que "La cifra de negocios que ha de tomarse como base para la determinación de la sanción, es decir, sobre la que debe aplicarse el tipo sancionador total fijado, es aquella que aparece reflejada en las cuentas anuales de la empresa sancionada, independientemente del lugar donde se produjo esa facturación. Por tanto, si la sociedad incoada tiene actividad en el extranjero o en otros sectores, el volumen de negocios total de la empresa incluirá también el volumen de negocio obtenido fuera de España y por esas actividades realizadas en otros sectores económicos. Así lo hemos declarado en sentencia de 10 de julio de 2018 en relación con el expediente NUM001, Compañías de Seguro Decenal, y en la de 22 de junio de 2018, rec. 344/2017 en la que hemos precisado que "el volumen de negocios total incluye el obtenido fuera de España." Se trata de un criterio general de conformidad con el criterio fijado en la sentencia de 29 de enero de 2015 por lo que no cabe acoger la alegación actora relativa a que la utilización de esta cifra perjudica a IMASA por ser una empresa internacional multiproducto y no estar estructurada en filiales."

DÉCIMO.-Denuncia la recurrente que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad pues no se ha tomado en consideración el beneficio ilícito obtenido por FACTOR IDEAS, que fue tan solo de 329,17 euros,

En su opinión, la aplicación de los criterios contenidos en las Indicaciones sobre determinación de las sancionespublicadas por la propia CNMC determina que la sanción, para resultar proporcionada, deberá ser "igual al beneficio ilícito estimado multiplicado por un factor entre 1 y 4 que varía en función de la duración de la infracción y del tamaño de la entidad infractora".Y en su caso, la multa impuesta en cuantía de 20.000 euros supone multiplicar el beneficio ilícito obtenido por sesenta.

Sin embargo, el método de cálculo que resulta de aplicar el artículo 64 de la LDC no conduce a esa interpretación.

En efecto, el beneficio ilícito obtenido es uno de los criterios de cuantificación y, desde luego, debe operar como límite inferior para que la multa resulte disuasoria.

Pero el límite superior no tiene que determinarse necesariamente, como supone la recurrente, por el resultado de multiplicar el beneficio ilícito por un factor máximo de 4.

Desde luego, ello no se sigue del tenor literal del artículo 64, que se refiere al beneficio ilícito como uno de los criterios a tener en cuenta.

Por lo demás, el método de cálculo llevado a cabo por la CNMC en este caso no es distinto del aplicado en otras ocasiones y que ha sido validado por esta Sala, si bien en este caso razona que, del conjunto de empresas responsables de la infracción, cabe diferenciar entre aquellas con una participación especialmente recurrente y prolongada en el tiempo (ABAY ANALISTAS, HIDRIA, REGIO PLUS -junto con CPC- y 97S&F), de aquellas que intervienen con actuaciones igualmente ilícitas, pero en número de ocasiones menor ( Ricardo, CTA, FACTOR IDEAS, GAPS, RED2RED).

Asimismo, y dentro de las cuatro empresas de mayor participación distingue diferentes niveles de intensidad en función de la duración de la conducta, número de licitaciones en el que intervienen y volumen de negocios en el mercado afectado. Y con arreglo a tales criterios, determina los tipos sancionadores con arreglo a la tabla que incorpora, y que van del 6,5% al 8%.

Sobre la base de todo ello, y puesto que la aplicación de ese porcentaje al volumen de negocios total de la empresa podría conducir a una sanción en euros que resultase desproporcionada en relación con la infracción cometida, especialmente en empresas marcadamente multiproducto, lleva a cabo una corrección en aplicación de los principios de proporcionalidad y disuasión que le permiten cuantificar la multa en los importes que refleja en el cuadro correspondiente.

Por lo que se refiere a las empresas del segundo grupo, entre las que se encuentra FACTOR IDEAS, supone que la duración de la conducta y su volumen de negocios en el mercado afectado no revisten entidad diferenciadora suficiente dentro del conjunto de elementos constitutivos de la infracción para modular la responsabilidad de cada una de ellas.

Partiendo de que la facturación en el mercado afectado de estas empresas es dispar, considera que todas ellas tienen "... un nivel de participación acreditado en la infracción sustancialmente equivalente. La participación de todas ellas responde a un mismo patrón necesario para el desarrollo de la infracción considerada muy grave",lo que lleva a aplicar, tras la ponderación de todo ello, un tipo sancionador del 4% de su volumen de negocios total en 2020.

No obstante, advierte que, por un lado, el valor obtenido debe modularse la facturación de la empresa, especialmente por ser empresa multiproducto, conduzca a una multa desproporcionada en relación con los hechos imputados; mientras que, por otro, y con el objeto de alcanzar un efecto disuasorio, el valor en el que finalmente se fije la sanción deberá también guardar cierta proporción con el volumen de negocios total de la empresa en 2020, como manifestación de su capacidad económica.

Y de este modo, en atención al número de licitaciones en que han participado, y aplicando un porcentaje del 4% al volumen de negocios, cuantifica la multa en los importes que recoge la tabla 22.

Así, la justificación que aduce la resolución recurrida no se aparta en realidad del criterio fijado por el Tribunal Supremo en sentencia de 29 de enero de 2015, recurso núm. 2872/2013, en la que se entiende que la expresión "volumen de negocios total" del artículo 63.1 de la LDC, como base sobre la que calcular el porcentaje de multa establecido para cada tipo de infracción (hasta un 10% para las muy graves, hasta un 5% para las graves y hasta un 1% para las leves), toma como referencia el volumen de negocios de todas las actividades de la empresa y no exclusivamente el correspondiente al mercado afectado por la conducta. Además de considerar el volumen de negocios mundial, y no nacional de manera justificada por lo que antes hemos razonado.

Entiende la Sala que estas pautas interpretativas son, en efecto, consecuencia de la doctrina del Tribunal Supremo, sin que en aplicación de la misma la resolución haya incurrido en falta de motivación o desproporción, como denuncia la parte recurrente.

En cuanto a la motivación insuficiente, baste lo que hemos expuesto sobre los parámetros tenidos en cuenta por la CNMC para cuantificar la sanción, que habría fijado sobre la base de graduación que proporcionan los criterios contemplados en el artículo 64.1 de la LDC, además de precisar que la infracción acreditada cometida por la entidad actora es una infracción muy grave prevista en el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia.

Hay una referencia expresa a la configuración del mercado afectado de tal modo que las pautas a las que se refiere el Tribunal Supremo -gravedad de la infracción, alcance de la conducta, participación en la comisión de la infracción de las empresas sancionadas, o ausencia de agravantes o atenuantes- llevan a la CNMC a valorar, dentro de la escala sancionadora que discurre hasta el 10% del volumen total de negocios, la gravedad de la conducta y a concretar el tipo sancionador que corresponde a cada empresa infractora.

Por tanto, no puede decirse que la determinación de la sanción no resulte motivada, ni se abstraiga de parámetros de proporcionalidad, pues ha de insistirse en que las razones expuestas en la resolución dan cumplida respuesta a la exigencia a que se refiere el Tribunal Supremo siendo así que indica, en aplicación estricta del artículo 64 de la Ley 15/2007, los criterios tenidos en cuenta para fijar el tipo sancionador.

En definitiva, ni hay falta de motivación, ni se han ignorado los artículos 63 y 64 de la LJCA al cuantificar la multa, ni se ha producido, en fin, infracción alguna de los principios de graduación y proporcionalidad a que se refiere la empresa demandante.

En cuanto a la exigencia de FACTOR IDEAS de que se le aplique una atenuante por causa de la participación y el conocimiento de la Administración en relación con las conductas sancionadas, baste remitirnos a lo ya dicho sobre la concurrencia del principio de confianza legítima.

A ello se suma que la entidad actora podría haber acreditado que, en su caso concreto, el comportamiento de la Administración, aquí el Gobierno de Aragón, fue de tal intensidad en cuanto a promover la concertación en las licitaciones que debiera atenuarse su responsabilidad.

Sin embargo, nada se ha acreditado al respecto, y la prueba propuesta se limitó a remitirse a la obrante en el expediente administrativo y a la documental aportada con la demanda, que no se refiere a este extremo.

DECIMOPRIMERO.-El último de los motivos de la demanda denuncia la infracción del artículo 29 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, "... como consecuencia de la vulneración del principio de proporcionalidad en relación con la medida impuesta a FACTOR IDEAS consistente en la prohibición de contratar".

Este motivo se sustenta en que la resolución recurrida impuso a la recurrente la prohibición de contratar con las Administraciones Públicas a la que se refiere el artículo 71 de la LCSP, pero no fijó la duración y el alcance de dicha prohibición, razón por la que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72.2 de la LCSP, el Consejo acordó su remisión a la JCCPE.

Recuerda que el artículo 71.1 b) de LCSP establece que no podrán contratar con las Administraciones Públicas aquellas personas que hayan sido "sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia [...] de falseamiento de la competencia".

Y critica que, partiendo de este tenor literal, el Consejo de la CNMC entienda que toda infracción muy grave en materia de defensa de la competencia debe dar lugar a la imposición, ope legis,de una prohibición de contratar, es decir, que exista un "automatismo en la prohibición de contratar derivada de infracciones en materia de falseamiento de la competencia".

A su juicio, la prohibición de contratar solo debiera ser impuesta tras una ponderación de las circunstancias y en los casos en los que exista un claro y evidente perjuicio al interés general ya que, de otro modo, se vulnera el principio de proporcionalidad.

Pues bien, sobre una alegación análoga nos hemos pronunciado en sentencia de esta misma Sección de fecha 24 de junio de 2024, recurso núm. 358/2020, en la que hemos dicho lo siguiente:

"NOVENO.- Denuncia finalmente (...) la infracción del art. 29 de la Ley 40/2015 por falta de proporcionalidad de la medida consistente en la prohibición de contratar.

A su juicio, la declaración de haberse cometido la infracción muy grave no da lugar ipso iure a la prohibición de contratar, sino que, antes, al contrario, puede dar lugar a esta prohibición en función de las circunstancias concurrentes en cada caso, las cuales deben ser apreciadas y ponderadas con objeto de determinar si procede, o no, imponer la prohibición.

(...)

El argumento no puede prosperar porque la resolución sancionadora, de conformidad con el art. 71.1.b) de la Ley 9/2017 , de Contratos del Sector Público, se limita a constatar la existencia de una infracción grave por falseamiento de la competencia que no requiere que la conducta colusoria se haya producido en el ámbito de la contratación pública y a remitir la resolución a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado para que determine su duración y alcance. Por tanto, será en relación a este pronunciamiento cuando podrá cuestionarse por (...) la proporcionalidad de esa medida...".

En todo caso, la literalidad del artículo 71.1.b) sugiere la declaración automática de la prohibición contratar al establecer de manera imperativa que "No podrán contratar con las entidades previstas en el artículo 3 de la presente Ley con los efectos establecidos en el artículo 73, las personas en quienes concurra alguna de las siguientes circunstancias: ... Haber sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia(...) de falseamiento de la competencia...";de tal forma que dicha declaración debe acompañar a la resolución sancionadora.

Por su parte, el artículo 72.2 dispone que "La prohibición de contratar por las causas previstas en las letras a) y b) del apartado 1 del artículo anterior se apreciará directamente por los órganos de contratación, cuando la sentencia o la resolución administrativa se hubiera pronunciado expresamente sobre su alcance y duración, subsistiendo durante el plazo señalado en las mismas.

En el caso de que la sentencia o la resolución administrativa no contengan pronunciamiento sobre el alcance o duración de la prohibición de contratar; en los casos de la letra e) del apartado primero del artículo anterior; y en los supuestos contemplados en el apartado segundo, también del artículo anterior, el alcance y duración de la prohibición deberá determinarse mediante procedimiento instruido al efecto, de conformidad con lo dispuesto en este artículo".

La conclusión que cabe extraer de esta norma es la misma: no hay margen de apreciación en el órgano sancionador para decidir si acuerda o no la prohibición de contratar, pues la declaración es obligada y actúa ope legis;y únicamente puede decidir si fija o no el alcance y duración de la medida, o remite esta determinación al órgano de contratación.

Así resulta, además, de lo resuelto por el Tribunal Supremo en sentencia de 26 de enero de 2026, recurso de casación núm. 20/2023, que declara que "... la prohibición de contratar no nace de un acto constitutivo de la autoridad administrativa sino que se produce ope legis, por ministerio del artículo 71.1.b) de la Ley de Contratos del Sector Público , una vez concurre el presupuesto habilitante consistente en la imposición firme de una sanción por falseamiento de la competencia, siendo objeto de intervención administrativa únicamente la determinación de

su alcance y duración en los términos previstos en el artículo 72 del mismo texto legal ".

Y, dando respuesta a la cuestión de interés casacional entonces planteada, concluye que "La prohibición de contratar prevista en el artículo 71.1.b) de la Ley 9/2017 , de Contratos del Sector Público, cuando trae causa de una sanción firme por falseamiento de la competencia, puede acordarse en la propia resolución sancionadora por la autoridad administrativa competente en materia de competencia, que podrá establecer su alcance y duración conforme a lo dispuesto en el artículo 72.2 de la misma ley ; cuando la resolución sancionadora no contenga dicha determinación, la fijación del alcance y la duración de la prohibición corresponde a la autoridad contractual mediante el procedimiento específico previsto en el artículo

72.3 LCSP".

DECIMOSEGUNDO.-Procede, de conformidad con lo hasta aquí razonado, la desestimación del recurso y la consiguiente imposición de las costas causadas a la empresa actora conforme a lo dispuesto para estos casos en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-A través de este proceso impugna la entidad actora la resolución dictada con fecha 11 de mayo de 2021 por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el expediente NUM000 CONSULTORAS, cuya parte dispositiva era del siguiente tenor literal:

"Primero. Declarar que en el presente expediente se ha acreditado la existencia de dos infracciones muy graves de los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , constitutivas de cártel, en los términos establecidos en el fundamento de derecho quinto.

Segundo. De conformidad con el fundamento de derecho quinto declarar responsables de dichas infracciones a las siguientes entidades:

(...)

b) En la red de colaboración nacional:

(...)

- FACTOR IDEAS INTEGRAL SERVICES, S.L.

(...)

Tercero. De conformidad con la responsabilidad de cada empresa en las infracciones, procede imponer las siguientes sanciones:

(...)

b) En la red de colaboración nacional:

(...)

- FACTOR IDEAS INTEGRAL SERVICES, S.L.: 20.000 €.

(...)

Noveno. Intimar a las empresas infractoras para que en el futuro se abstengan de realizar conductas semejantes a la tipificada y sancionada en la presente resolución.

(...)

Undécimo. Remitir esta resolución a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado de acuerdo con lo previsto en el fundamento de derecho octavo.

Duodécimo. Instar a la Dirección de Competencia para que vigile el cumplimiento íntegro de esta resolución".

Como antecedentes de dicha resolución pueden destacarse, a la vista de los documentos que integran el expediente administrativo, los siguientes:

1. Con fecha 5 de octubre de 2017 tuvo entrada en la CNMC un escrito de la Autoridad Vasca de la Competencia (AVC) por el que se remitía documentación obtenida en el marco de una investigación abierta por un posible reparto de contratos de servicios de consultoría licitados por la Administración autonómica, que excedería del ámbito del País Vasco. La AVC había llevado a cabo inspecciones los días 11 y 12 de enero de 2017 en las sedes de las empresas 97S&F, S.L GESTIONA XXI

CONSULTING, S.L. y tres empresas del GRUPO DELOITTE ubicadas en la misma sede (DELOITTE, S.L., DELOITTE ADVISORY, S.L. y DELOITTE CONSULTING, S.L.U.).

2. Con fecha 20 de noviembre de 2017 la Dirección de Competencia (DC) inició una información reservada con el fin de determinar, con carácter preliminar, la concurrencia de circunstancias que justificasen la incoación de un expediente sancionador, y acordó incorporar a la investigación lo actuado por la AVC.

3. Los días 23, 24 y 25 de octubre de 2018 la DC realizó inspecciones simultáneas en las empresas del GRUPO DELOITTE (DELOITTE, S.L., DELOITTE ADVISORY, S.L., DELOITTE FINANCIAL ADVISORY, S.L.U. y DELOITTE CONSULTING, S.L.U.) ubicadas en la misma sede de Madrid; en la sede de Bilbao de IDOM, S.A. y de IDOM CONSULTING, ENGINEERING, ARCHITECTURE, S.A.U. (IDOM); en las sedes de Madrid y Bilbao de PRICEWATERHOUSECOOPERS ASESORES DE NEGOCIOS, S.L. (PWC) y PRICEWATERHOUSECOOPERS COMPLIANCE SERVICES, S.L. (PWC COMPLIANCE); así, como en la sede de Madrid de REGIOPLUS CONSULTING, S.L. (REGIO PLUS).

4. El 6 de febrero de 2019 la DC acordó la incoación de expediente sancionador NUM000 CONSULTORAS contra las empresas ABAY ANALISTAS ECONÓMICOS, S.L. (ABAY); ALTIA y su matriz BOXLEO TIC, S.L. (BOXLEO); BMASI y el directivo de dicha empresa D. Alexis; CDI CONSULTING; CONSULTORES DE POLITICAS COMUNITARIAS, S.L. (CPC); DELOITTE

CONSULTING, S.L.U. y la directiva de dicha empresa Dª. Nieves, DELOITTE FINANCIAL ADVISORY, S.L.U., y la matriz de ambas sociedades DELOITTE ADVISORY, S.L.; GESTIONA XXI; GIZARPRO; IDOM CONSULTING, el directivo de dicha empresa D. Abelardo y su matriz IDOM, S.A.U. (IDOM); INDRA SISTEMAS, S.A. (INDRA); INNOVISIONS y el directivo de dicha empresa D. Vidal; OESÍA NETWORKS, S.L. (OESÍA) y su matriz HEISENBERG 2014, S.L. (HEISENBERG); PA CONSULTING ESPAÑA y su matriz PA CONSULTING SERVICES LIMITED; PWC ADN y la directiva de dicha empresa Dª. Belinda; RED2RED y el directivo de

dicha empresa D. Alfonso; REGIO PLUS y la directiva de dicha empresa Dª Vicenta; T-SYSTEMS IBERIA y su matriz TSYSTEMS INTERNATIONAL GmbH (T-SYSTEMS INTERNATIONAL), y 97S&F, S.L. y los directivos de dicha empresa D. Joaquín y D. Vidal.

5. Por escrito de 1 de mayo de 2019 PA CONSULTING ESPAÑA presentó ante la CNMC una solicitud de exención del pago de la multa y, subsidiariamente, de reducción de su importe, en beneficio de la citada empresa, de su matriz (PA CONSULTING SERVICES Ltd. ), de las demás entidades que forman parte del grupo PA CONSULTING, así como de los directivos y empleados

del grupo PA CONSULTING. Una vez examinada la solicitud, la DC rechazó la exención de PA CONSULTING ESPAÑA por haberse presentado tras la incoación de dicha empresa en el expediente sancionador de referencia y no cumplirse por tanto las condiciones establecidas en el artículo 65.1 de la LDC, acordándose examinar la solicitud de conforme al artículo 66 de la LDC.

6. Los días 16 y 17 de julio de 2019 la DC llevó a cabo inspecciones en la sede de Barcelona de HIDRIA, CIENCIA, AMBIENTE y DESARROLLO (HIDRIA) (folios 37.207 a 37.235) y en la sede de Bilbao de KPMG ASESORES, S.L. (KPMG).

7. Con fecha 30 de julio de 2019, y a la vista de la documentación obrante en el expediente, la DC acordó ampliar la incoación contra EVERIS SPAIN, S.L. y su matriz, EVERIS

PARTICIPACIONES, S.L., FACTOR IDEAS INTEGRAL SERVICES, S.L.,

GAPS POLITICA I SOCIETAT, S.L., THE CITY TRANSFORMATION AGENCY, S.L., HIDRIA, CIENCIA, AMBIENTE Y DESARROLLO, S.L.,

INDRA BUSINESS CONSULTING, S.L.U., KPMG ASESORES, S.L., y su

matriz KPMG, S.A., y ULIKER, S.L. y su matriz PKF ATTEST ITC, S.L., así como dos directivos de la empresa ya incoada PA CONSULTING.

8. El 26 de febrero de 2020 la DC acordó asimismo la ampliación del acuerdo de incoación a Ricardo y cuatro personas físicas en su condición de representantes o directivos de las empresas incoadas en el sentido del artículo 63.2 de la LDC, en concreto, Doña Victoria, de 97S&F; Don Pedro Antonio, de CPC; Doña Rebeca, de IDOM CONSULTING, y Doña Serafina, de ABAY ANALISTAS.

9. El 12 de marzo de 2020 la DC adoptó el pliego de concreción de hechos (PCH), que fue oportunamente notificado a las partes.

10. Realizados por la DC los requerimientos de información que constan en el expediente, el 3 de agosto de 2020 acordó el cierre de la fase de instrucción y el 4 de agosto siguiente adoptó la propuesta de resolución, que fue elevada al Consejo, junto con las alegaciones de las empresas y directivos incoados.

11. Acordada por la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC la remisión de información a la Comisión Europea, prevista por el artículo 11.4 del Reglamento (CE) n° 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, dispuso asimismo suspender el plazo para resolver el procedimiento sancionador con fecha de efectos de 3 de noviembre de 2020, y hasta que se diera respuesta por la Comisión Europea a la información remitida o transcurriera el término a que hace referencia el citado artículo 11.4 del Reglamento (CE) n° 1/2003. El plazo de suspensión fue levantado mediante acuerdo de fecha 17 de diciembre de 2020.

12. El 19 de enero de 2021 la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC adoptó acuerdo de recalificación, que fue notificado a la DC y a todas las partes interesadas para que, en el plazo de 15 días, formularan alegaciones. En el citado acuerdo dispuso la suspensión del plazo de resolución del procedimiento sancionador.

13. Presentadas las alegaciones que constan en el expediente, y requerida información a las empresas incoadas acerca de la cifra de negocios correspondiente a los mercados de prestación de servicios de consultoría al sector público y la cifra de negocios correspondiente a la prestación de servicios de consultoría al sector, y del volumen de negocios total correspondiente al año 2020, con fecha 23 de marzo de 2021 la Sala acordó someter a la consideración de las partes la conjunción de los hechos ilícitos que habían sido apreciados, su individualización respecto de cada una de las empresas y directivos incoados, y una nueva propuesta de sanción asociada a las infracciones, concediéndoles un plazo de 15 días para presentar alegaciones. Con suspensión del plazo de resolución del procedimiento sancionador.

14. Incorporadas al expediente las alegaciones presentadas, y levantado la suspensión del plazo para resolver mediante acuerdo de fecha 6 de mayo de 2021, con el efecto de situar la nueva fecha máxima de resolución del procedimiento en el día 20 de mayo de 2021, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC adoptó la resolución que se impugna el 11 de mayo de 2021.

SEGUNDO.-Al tratar de los hechos determinantes del acuerdo sancionador, y cuando alude a la cuestión relativa a las partes intervinientes, la resolución recurrida describe a FACTOR IDEAS INTEGRAL SERVICES, S.L. (FACTOR IDEAS), como una empresa domiciliada en Bilbao, que presta servicios de consultoría especializada en materia de cambio climático y que desarrolla, aunque en menor medida, también servicios de consultoría en energía y sostenibilidad, y que cuenta con clientes públicos y privados.

Tras referirse al marco normativo, con especial mención a los procedimientos de adjudicación de los contratos del sector público, identifica el mercado de producto con el de los servicios de consultoría como parte del mercado de servicios profesionales, destacando que, por las características propias de los servicios que comprende, puede catalogarse como un mercado de producto diferente del mercado de servicios de auditoría y contabilidad, del de asesoría y tramitación fiscal, o del mercado de servicios de asesoría financiera para empresas.

Advierte que, en este caso, no es imprescindible cerrar una delimitación exacta del mercado dadas las características diferenciadoras en lo referente a los recursos necesarios a destinar por parte de las empresas de consultoría y al procedimiento y cuantía de las licitaciones, y considera que el mercado de producto afectado es el de "... los servicios profesionales de consultoría prestados a las administraciones públicas y otros entes públicos mediante los contratos licitados y adjudicados por éstos a través de procedimientos negociados sin publicidad o contratos menores".

Por último, y desde el punto de vista geográfico, la CNMC entiende que el mercado afectado abarcaría todo el territorio nacional por cuanto las prácticas detectadas habrían afectado a las condiciones de competencia en todo él, así como en el mercado interior de la UE.

No obstante, y como veremos después, las pruebas acopiadas en el expediente le llevan a distinguir la existencia de una red de colaboración norte, que habría operado en las regiones de Asturias, Cantabria, Castilla y León, La Rioja, Navarra, y País Vasco; y la red de colaboración nacional, cuyo ámbito de operaciones se extendería a determinadas zonas de Andalucía, Baleares, Canarias, Castilla-La Mancha, Castilla y León, Cataluña, Ceuta y Melilla, Comunidad Valenciana, Extremadura, La Rioja, Madrid, Murcia, y Navarra.

TERCERO.-Delimitado de este modo el mercado afectado, la CNMC aborda la relación de hechos acreditados mencionando las principales fuentes de información que le han permitido constatarlos, y que sitúa en cuatro orígenes.

En primer lugar, en la documentación obtenida en la sede de las empresas tras las inspecciones practicadas por el órgano de instrucción de la AVC -los días 11 y 12 de enero de 2017-, y por la DC -los días 23, 24 y 25 de octubre de 2018 y 16 y 17 de julio de 2019-.

En segundo lugar, en la información facilitada por el solicitante de clemencia.

En tercer lugar, también habría obtenido información sobre determinadas licitaciones a partir de bases de datos públicas.

Y en cuarto y último lugar, se refiere a los hechos constatados a partir de las respuestas a las solicitudes de información proporcionadas por las autoridades contratantes.

Sobre la base de todo ello la CNMC describe, como decíamos, dos redes de colaboración, que denomina red de colaboración norte y red de colaboración nacional.

Puesto que a la entidad actora, FACTOR IDEAS, la resolución impugnada solo le atribuye haber participado en esta última, nos centraremos ahora en las conductas descritas respecto de la misma.

La resolución contiene una relación de hechos acreditados que obtiene de las fuentes antes indicadas, que se documentan en los distintos folios del expediente que asimismo identifica y que acreditarían la existencia de contactos, comunicaciones e intercambios de información comercial sensible relacionados con determinadas licitaciones entre las empresas ABAY ANALISTAS, Ricardo, CTA, FACTOR IDEAS, GAPS, HIDRIA, IDOM CONSULTING72, RED2RED, REGIO PLUS, CPC, 97S&F, durante los años 2008 a 2018, que conformarían la red de colaboración nacional.

Alude a la existencia de "... numerosos correos electrónicos intercambiados por las empresas y conversaciones por mensajería móvil, para solicitarse o prestarse colaboración mediante lo que ellas mismas denominan "ofertas de cobertura", en los contratos públicos a los que concurrían aparentemente como empresas competidoras",precisando que "En numerosas ocasiones, estas comunicaciones contienen y se utilizan adicionalmente para compartir información sobre las ofertas a presentar por las empresas en las distintas licitaciones".

Destaca que se analizaron un total de 93 licitaciones en la red nacional referidas a servicios de consultoría tramitadas por procedimientos negociados sin publicidad, así como también, aunque en más limitada medida, contratos menores y algunos contratos privados. Y que la información recabada de las administraciones licitantes o de bases de datos públicas habría permitido "... vincular los mencionados contactos previos bidireccionales -confirmando el resultado ilícito pretendido- con las terceras empresas participantes de la correspondiente red".

Todo lo cual lleva a la CNMC a comprobar que existía un elevado nivel de coordinación entre los grupos de empresas con el objetivo de eludir, siempre que les fuera posible, la necesidad de competir para ser adjudicatarias de las licitaciones.

En particular, y respecto de la conducta de la entidad actora, la concreta en la participación en una cobertura en julio de 2017, prueba de la cual la constituiría el correo electrónico que FACTOR IDEAS le remite a HIDRIA el 7 de julio de ese año, que evidenciaría la misma dinámica de comportamiento reiterada en el cártel, y en el que se comunicaba lo siguiente:

"Ya hemos montado la propuesta para la Estrategia de Aragón, te la adjunto. Lo único que nos quedaría pendiente es añadir los CCV V de las personas que van en la propuesta y darle vuestro formato. Si me lo envías, lo hacemos nosotros, la idea es que perdáis el menor tiempo posible con esto. Hemos dejado en la propuesta a las personas que estaban en la propuesta de Galicia. Además, necesitaríamos que rellenaseis una carta de compromiso, la adjunto, hemos puesto ya vuestro logo. Si te puedo apoyar en alguna cuestión, no dudes en deci?rmelo".

La respuesta de HIDRIA fue "No hay problema".

Dicha licitación, cuyo presupuesto base era de 17.800 euros, fue adjudicada a FACTOR IDEAS por un precio de 17.700.

Los otros participantes en la misma fueron la propia HIDRIA, que ofertó 17.780 euros, y otra empresa no incoada (folio 45.071).

A partir de esta prueba la resolución recurrida aprecia, tras las modificaciones operadas en los acuerdos de 19 de enero y 23 de marzo de 2021, la comisión de una infracción única y continuada constitutiva de cártel y consistente en la coordinación de estrategias competitivas entre competidores en el mercado de prestación de servicios de consultoría adjudicados mediante el procedimiento negociado sin publicidad y de contratos menores, y en menor medida licitaciones privadas, con incidencia en gran parte del territorio nacional no incluido en el cártel denominado plan norte (en concreto, en Cataluña, Andalucía, Murcia, Baleares, Comunidad Valenciana, Madrid, Castilla-La Mancha, La Rioja, Canarias, Castilla y León, Navarra, Extremadura e incluso Ceuta y Melilla), al menos desde julio de 2008 hasta enero de 2018, mediante la presentación de coberturas ficticias habituales y reiteradas, prohibida por los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC) y 101 del TFUE.

Infracción que sanciona, en el caso de FACTOR IDEAS, con una multa de 20.000 euros.

CUARTO.-De entre los distintos motivos de impugnación, razones de sistemática procesal aconsejan que nos pronunciemos en primer lugar sobre la posible caducidad del procedimiento al haberse excedido en este caso el plazo máximo de duración previsto en la LDC pues, de prosperar, haría innecesario el análisis de los restantes. Teniendo en cuenta que dicho motivo ha sido aducido por la entidad recurrente en su demanda, además de hacerlo también con ocasión del trámite de alegaciones conferido por providencia de 22 de abril de 2026.

Argumenta FACTOR IDEAS en este sentido que "La caducidad del expediente tiene su origen en el Tercer Acuerdo del Consejo y, muy particularmente, en su errónea consideración como un acuerdo de recalificación, junto a las improcedentes actuaciones que lo acompañaron: por un lado, un trámite de alegaciones (en supuesta garantía del derecho de defensa de los incoados) y, por el otro, la suspensión del plazo máximo para resolver el Expediente hasta una vez concluido dicho trámite de alegaciones (con presunto amparo en el artículo 37.1 f) de la LDC )".

A su juicio, ese acuerdo de 23 de marzo de 2021 no implicaba una recalificación de las previstas en el artículo 51.4 de la LDC pues, si bien advierte que la Ley de Defensa de la Competencia no define qué se entiende por recalificación jurídica, este concepto habría sido delimitado por los pronunciamientos judiciales que cita.

Conforme con esa delimitación, el referido acuerdo se habría limitado a "... ajustar las sanciones de acuerdo con una nueva calificación jurídica previamente efectuada, sin alterar los términos de la imputación de las empresas ni efectuar una nueva calificación jurídica".

Admite que sí existe una recalificación jurídica cuando se transforman diversas infracciones en un infracción única y continuada, como hizo la CNMC en el acuerdo de 19 de enero de 2021. Pero niega que el tercer acuerdo tuviera ese alcance, pues se habría limitado, dice, a "... reiterar resumidamente la recalificación ya efectuada con ocasión del Primer Acuerdo del Consejo, que consistió en integrar las coberturas puntuales (como la imputada a Factor Ideas) en las infracciones únicas y continuadas de las redes de colaboración (la red nacional, en el caso de Factor Ideas), y concretar (o, según la literalidad del propio acuerdo, "individualizar") el importe de las sanciones de conformidad con dicha recalificación (...) En otras palabras, el Tercer Acuerdo del Consejo vino simplemente a ajustar las sanciones de acuerdo con una nueva calificación jurídica previamente efectuada, sin alterar los términos de la imputación de las empresas ni efectuar una nueva calificación jurídica".

De este modo, no estaría justificada la suspensión del procedimiento que acordó la CNMC al amparo del artículo 37.1.f) de la LDC al no concurrir el presupuesto del artículo 51.4, es decir, la existencia de una verdadera recalificación jurídica. Con la consecuencia de que se excedió el plazo máximo de resolución del procedimiento previsto en el artículo 36.1 de la misma LDC, entonces de dieciocho meses.

Este planteamiento reconduce la cuestión a determinar si se produjo o no una recalificación jurídica en el acuerdo de 23 de marzo de 2021 por cuanto el repetido artículo 51.4 de la LDC establece que "Cuando el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia estime que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido calificada debidamente en la propuesta de la Dirección de Investigación, someterá la nueva calificación a los interesados y a ésta para que en el plazo de quince días formulen las alegaciones que estimen oportunas"; y el artículo 37.1.f) dispone, por su parte, que "1. El transcurso de los plazos máximos previstos legalmente para resolver un procedimiento se podrá suspender, mediante resolución motivada, en los siguientes casos: (...) f) Cuando se produzca un cambio en la calificación jurídica de la cuestión sometida al Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, en los términos establecidos en el artículo 51".

La propia recurrente admite que la sustitución de la calificación de infracción única por la de única y continuada sí implica una recalificación jurídica.

Así se sigue de la interpretación asumida por el Tribunal Supremo en sentencias de 20 de diciembre de 2018, recurso casación núm. 5627/17, o de 21 de enero de 2019, recurso de casación núm. 5616/17.

En esta última declara lo siguiente:

"La cuestión sobre la que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo debe pronunciarse con el objeto de la formación de jurisprudencia se centra en dilucidar si, a los efectos de la correcta aplicación del artículo 51.4 de la Ley 15/2007 de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , resulta pertinente que la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia deba proceder a otorgar un trámite de audiencia para no causar indefensión en aquellos supuestos en que la resolución sancionadora se aparta de la calificación jurídica efectuada en la propuesta de resolución al entender que los hechos son constitutivos de una infracción única y continuada de carácter complejo en vez de ser considerados constitutivos de dos infracciones independientes".

Si bien en ese caso el pronunciamiento gravitaba sobre la necesidad de otorgar el trámite de audiencia, lo que interesa a nuestros efectos es que el Tribunal Supremo entiende que el cambio consistente en sustituir la calificación contenida en la propuesta de resolución, que contemplaba varias infracciones independientes, por la de una infracción única y continuada, que es lo que finalmente se sanciona, está comprendido dentro del supuesto del artículo 51.4, e implica por tanto un cambio de calificación jurídica.

Y al considerarse que se trata de un cambio de esa naturaleza ello determina, a su vez, la legalidad del acuerdo de suspensión del plazo máximo de resolución conforme a lo dispuesto en el artículo 37.1 de la LDC pues, como decíamos, su apartado f) prevé tal consecuencia cuando se produzca un cambio en la calificación jurídica de la cuestión sometida al Consejo de la CNMC, en los términos establecidos en el artículo 51.

Resta de este modo comprobar si en el acuerdo de 23 de marzo de 2021 se produjo, en efecto, un cambio de calificación jurídica.

Y ha de concluirse que existió sin duda un cambio de esa naturaleza por cuanto a la empresa RED2RED, a la cual se atribuía inicialmente intervención en la denominada red nacional, se le imputa también la comisión de una infracción única y continuada en la red norte, tal y como "... se constata en los hechos 48, 53 y 83".

Ello implica no solo una extensión geográfica de su actividad, sino la atribución de una conducta distinta al conectarla con otras empresas cuya concertación constituye, en los términos en que lo describe la CNMC, una nueva infracción única y continuada, autónoma y diferente de la descrita en relación a la red norte. Y que requiere por ello del conocimiento del concreto plan común que vincula a las empresas de esta otra red y del modus operandique les permitiría actuar de manera concertada.

Consecuencia obligada es que la suspensión del plazo máximo para resolver el procedimiento era entonces conforme a la previsión del artículo 37.1.f) de la LDC, por lo que no se habría consumado la caducidad al notificarse la resolución sancionadora dentro del plazo previsto en su artículo 36.1.

A lo anterior no puede oponerse que la entidad afectada no sea la propia recurrente toda vez que, por un lado, el procedimiento sancionador es único para todas las empresas expedientadas, que han de verse por ello afectadas por su suspensión, aunque se produzca por hechos que se refieran tan solo a una o a algunas de ellas; y, por otro, porque la incorporación de una nueva empresa (en este caso, RED2RED) a la infracción única y continuada que se atribuye a la red norte puede incidir también en la responsabilidad de las demás, teniendo en cuenta la actividad desarrollada por dicha empresa y las relaciones acreditadas con otras de las participantes en la infracción única y continuada. Calificación que, como sabemos, exige el conocimiento de la existencia de un plan común dirigido a la consecución de un mismo objetivo, evidenciando con ello la interrelación y la necesaria complementariedad de las conductas.

QUINTO.-Considera FACTOR IDEAS se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva y el artículo 88.1 de la Ley 39/2015 "... en la medida en que la resolución impugnada omite pronunciarse sobre alegaciones debidamente planteadas y fundamentadas por esta parte en los distintos escritos de alegaciones presentados durante la tramitación del Expediente".

En concreto, se refiere a la "alegación primera del escrito de alegaciones de 26 de febrero de 2021 frente al Primer Acuerdo del Consejo (folios 61.841 a 61.855): ha quedado sin respuesta la alegación relacionada con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en la medida en que no se permitió a Factor Ideas conocer: por qué motivos la infracción puntual que se le atribuyó por la Dirección de Competencia debía pasar a formar parte de una infracción única y continuada, ni siquiera se le dio a conocer en qué red debía considerarse integrada su infracción puntual".

A la "... alegación primera del escrito de alegaciones de 26 de abril de 2021 frente al Tercer Acuerdo del Consejo (folios 63.888 a 63.918): nada se dice en la Resolución acerca de la concreta alegación realizada por esta parte en relación con que el Acuerdo de 23 de marzo de 2021 no es un verdadero acuerdo de recalificación, lo que supone la caducidad del expediente y la consecuente prescripción de la infracción imputada a Factor Ideas".

Y, por último, a la "... la alegación segunda del escrito de alegaciones de 26 de abril de 2021 frente al Tercer Acuerdo del Consejo (folios 63.888 a 63.918): ha quedado sin respuesta la denuncia de infracción del artículo 64.1 f) de la LDC relacionado con que, a la hora de determinar la sanción, se debe tener en cuenta: el ínfimo beneficio ilícito obtenido por Factor Ideas mediante la conducta que se le atribuye y que el correspondiente departamento del Gobierno de Aragón amparó y fomentó las conductas atribuidas a Factor Ideas".

Entiende que con ello se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva que, recuerda, es de aplicación al procedimiento sancionador, y el artículo 88.1 de la Ley 39/2015, en relación con el artículo 90.1 del mismo texto, en la medida en que exige que la resolución sancionadora decida sobre "todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo".

Además, denuncia la incongruencia de la resolución al faltar un pronunciamiento sobre cuestiones oportunamente planteadas, de todo lo cual deduce que la resolución recurrida es nula de pleno derecho conforme a lo previsto en el artículo 47.1.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

Pues bien, ha de decirse que, con carácter general, la falta de pronunciamiento sobre determinadas alegaciones planteadas por las partes en el procedimiento administrativo, también en el sancionador, no determinan la nulidad de la resolución que finalmente recaiga salvo que se haya generado indefensión, y que esta sea originada, precisamente, por la presunta incongruencia de la resolución sancionadora.

En el caso de FACTOR IDEAS, consta en el expediente que pudo formular alegaciones frente a la propuesta de resolución, así como frente a los acuerdos de recalificación de 19 de enero y 23 de marzo de 2021.

En concreto, en el de 19 de enero de 2021 se transforma la imputación inicial formulada por la DC en la propuesta de resolución que le atribuía participación "... en una cobertura puntual en una licitación manipulada con una empresa ajena a las redes de colaboración, HIDRIA, en julio de 2017",en la imputación de una infracción única y continuada en los términos en que lo describe el referido acuerdo, que le fue oportunamente notificado (folio 60465) y frente al que pudo realizar las alegaciones que tuvo por conveniente.

Otro tanto sucede con el acuerdo de 23 de marzo de 2021, igualmente notificado a la actora, a quien asimismo se confirió trámite de alegaciones.

El hecho de que no se diera respuesta a todas y cada una de las alegaciones de la empresa no determina, como pretende ahora, la nulidad del acuerdo sancionador a la vista de la doctrina fijada al respecto por el Tribunal Supremo y de la que es exponente la sentencia de 22 de febrero de 2017, recurso de casación núm. 147/2014, que aborda la cuestión en relación a los pronunciamientos judiciales, pero que tiene sin duda traslación al procedimiento sancionador tal y como hace ver la misma demandante por cuanto lo que está en juego son las garantías del artículo 24 de la Constitución.

Pues bien, dice el Tribunal Supremo en esa sentencia lo siguiente:

"Conforme a la doctrina de esta Sala (Cfr. SSTS de 28 de septiembre de 2015, rec. de cas. 2042/2013 y de 9 de noviembre de 2015, rec. de cas. 1866/2013 , 18 de enero de 2017, rec. de cas. 1087/2016 , ad exemplum), se incurre en incongruencia, tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda "incongruencia omisiva o por defecto" como cuando resuelve ultra petita partium (más allá de las peticiones de las partes) sobre pretensiones no formuladas "incongruencia positiva o por exceso" (...)

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en múltiples ocasiones sobre el significado de la incongruencia omisiva en las sentencias. Su jurisprudencia, como la doctrina del Tribunal Constitucional, proclama que dicho vicio constituye, en todo caso, infracción de las normas reguladoras de las sentencia, contenidas en la LJCA, LEC y LOPJ, y que, incluso, tiene trascendencia constitucional en determinados casos en que constituye vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva residenciable en amparo ante el Tribunal Constitucional.

B) Ahora bien, como se recuerda en la STC 210/2000, de 18 de septiembre , es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, desde su STC 20/1982, de 5 de mayo , que si bien es cierto que la ausencia de respuesta expresa a las cuestiones suscitadas por las partes puede generar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; sin embargo no todos los supuestos son susceptibles de una solución unívoca, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial constituye una auténtica lesión del artículo 24.1 CE , o si, por el contrario, puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 175/1990, de 12 de noviembre ; 88/1992, de 8 de junio ; 26/1997, de 11 de febrero ; y 83/1998, de 20 de abril , entre otras muchas).

Según la referida doctrina constitucional, ha de diferenciarse entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas; de manera que si bien respecto de las primeras no es necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, siendo suficiente, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global y genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales, la exigencia de congruencia, referida a la pretensión misma, es más rigurosa. (...) Pues, en este caso, para poder apreciar la existencia de una respuesta tácita y una mera omisión sin trascendencia constitucional, es necesario que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente, no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de ella ( SSTC 26/1997, de 11 de febrero ; 129/1998, de 16 de junio ; 181/1998, de 17 de septiembre ; 15/1999, de 22 de febrero ; 74/1999, de 26 de abril ; y 94/1999, de 31 de mayo , entre otras muchas).

(...) Impone, por tanto, la congruencia de la decisión comparándola con las pretensiones y con las alegaciones que constituyan motivos del recurso y no meros argumentos jurídicos. (...)

No así sucede con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso" En todo caso, el respeto al principio de congruencia no alcanza a limitar la libertad de razonamiento jurídico del Tribunal de instancia, ni tampoco le obliga a seguir el orden de alegaciones de las partes, bastando con que establezca los hechos relevantes para decidir el pleito y aplicar la norma del ordenamiento jurídico que sea procedente.

D) El requisito de la congruencia, en fin, no supone que la sentencia tenga que dar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, siempre que exteriorice, tomando en consideración las pretensiones y alegaciones de aquéllas, los razonamientos jurídicos que, en el sentir del Tribunal, justifican el fallo (Cfr. SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 11 de julio de 1997 , entre otras muchas).

(...)

En definitiva, la exigencia de congruencia opera con menor intensidad cuando no se la contempla desde la perspectiva de las pretensiones sino desde la propia de las alegaciones esgrimidas en su apoyo. En este segundo caso aquella intensidad se debilita, de modo que no es necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación pormenorizada y explicita a todas y a cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de líneas de defensa concretas no sustanciales ( sentencias del Tribunal Constitucional 26/1997, FJ 4 º; 101/1998, fj2 º, y 132/1999 , FJ 4º). (...) y STS 7 de marzo de 2014 (rec. de cas. 3276/2011 ).(...) ... la incongruencia es relevante, incluso, desde la perspectiva del derecho a la tutela efectiva y del derecho de defensa constitucionalmente reconocidos ( art. 24.1 y 2 CE ), cuando como consecuencia de ella se produce una modificación de los términos del debate procesal, con quiebra del principio de contradicción y menoscabo del fundamental derecho de defensa".

En nuestro caso, la actora ha tenido plenas posibilidades de defensa a lo largo de la tramitación del expediente, ha sido puntualmente notificada de los acuerdos que pudieran afectarla, y se le ha conferido el oportuno trámite de alegaciones en lo supuestos legalmente previstos.

Además, su pretensión, dirigida a ser exonerada de responsabilidad en la comisión de la infracción, ha sido convenientemente abordada en la resolución sancionadora, que la ha rechazado de manera motivada al justificar la comisión de una infracción única y continuada en los términos en que lo describe.

Frente a ello, la alegación de incongruencia por no haber dado respuesta a los argumentos o alegaciones a que se refiere FACTOR IDEAS en su demanda, es insuficiente para dar lugar a la nulidad del artículo 47.1.a) de la Ley 39/2015 que invoca y que exigiría acreditar que con ello se le ha generado indefensión, lo que en modo alguno ha hecho.

Y es que, como pone de manifiesto el Tribunal Constitucional en su sentencia 63/2021, de 15 de marzo, "... las garantías contenidas en el art. 24 CE son de aplicación al procedimiento administrativo sancionador (por todas, véase las SSTC 9/2018, de 5 de febrero, FJ 2 , o la 54/2015, de 16 de marzo , FJ 7)". Pero es también doctrina de este Tribunal, reflejada en su sentencia 210/1999, de 29 de noviembre , que "la indefensión constitucionalmente relevante es la situación en que, en general, tras la infracción de una norma procesal, se impide a alguna de las partes el derecho a la defensa, eliminando o limitando su potestad, bien de alegar derechos e intereses para que le sean reconocidos, o bien de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del principio de contradicción (por todas SSTC 89/1986, fundamento jurídico 2 º o 145/1990 , fundamento jurídico 3º), y que esta indefensión ha de tener un carácter material y no meramente formal, lo que implica que no es suficiente con la existencia de un defecto o infracción procesal, sino que debe haberse producido un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa (...)" .

Criterio reiterado en numerosos pronunciamientos también por el Tribunal Supremo, y que resulta de plena aplicación al procedimiento administrativo sancionador.

Pues bien, en el caso que nos ocupa hemos de insistir en que la invocación de indefensión por no haberse resuelto determinadas alegaciones es meramente formal o apariencial, pues no se precisa en qué medida esa falta de resolución ha mermado las posibilidades de defensa de la entidad expedientada, lo que obliga a rechazar el motivo.

SEXTO.-Aduce por otra parte la recurrente que se ha infringido el artículo 18.2 de la Constitución y el artículo 13.2 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia, pues la orden de investigación autorizó el registro en la sede de la empresa HIDRIA, siendo así que la propia comisión que llevó a cabo la inspección advirtió que en realidad se trataba del domicilio particular de su administrador único, D. Carlos Miguel.

La demandante esgrime diversos argumentos para justificar por ello la ilegalidad de la entrada y la nulidad a efectos probatorios del material inculpatorio recabado en la misma.

La Sala, sin embargo, entiende que resulta inequívoca la actitud del propio titular del domicilio, quien accedió a la entrada de manera expresa y conocidos los términos y el objeto de la inspección que había de llevarse a cabo.

En realidad, FACTOR IDEAS pretende hacer valer el derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio de un tercero cuando es lo cierto que el titular del derecho constitucional accedió, como decimos, a la entrada, sin objeción alguna.

Lo que obliga a desestimar también este motivo.

SÉPTIMO.-Considera la recurrente que no concurre, por otra parte, el requisito subjetivo de la culpabilidad en la comisión de la infracción pues fue el Gobierno de Aragón el que impulsó su conducta.

Invoca lo dispuesto en el artículo 28.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, y la jurisprudencia existente sobe la cuestión, para concluir que "Los signos externos del Gobierno de Aragón fueron lo suficientemente concluyentes para inducir a Factor Ideas a confiar en la legalidad de la actuación administrativa" y "... fue el que, apoyándose en Factor Ideas, buscó la presentación de las ofertas de cobertura (por parte de Hidria y la otra empresa, llamada CIMAS)".

Se remite a los artículos 111 y 138.3 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público e invoca, en fin, el principio de confianza legítima, argumentando que "En ningún momento pensó que una actuación no exigida por Ley (esto es, la concurrencia competitiva en la adjudicación de contratos menores) podría traducirse en una infracción, por lo que confió en que se trataba de un mero formalismo o de una práctica habitual de dicha Administración".

La sentencia del Tribunal Supremo de 28 marzo 2025, recurso de casación núm. 482/2022, se pronuncia sobre el principio de confianza legítima en estos términos:

"Como indicábamos en la sentencia de esta Sección de 26 de febrero de 2021, recurso 1060/18 , al enjuiciar un recurso contra una sanción por los mismos hechos:

"La jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, recogida en las sentencias de 10 de mayo de 1999 (RCA 594/1995 ), 17 de junio de 2003 (RCA 492/1999 ) 6 de julio de 2012 (RCA 288/2011 ), 22 de enero de 2013 (RCA 470/2011 ), y 21 de septiembre de 2015 (RCA 721/2013 ), sostiene que el principio de protección de la confianza legítima, relacionado con los más tradicionales en nuestro ordenamiento de la seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, comporta "el que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones".

Este principio de confianza legítima encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y el deber de coherencia de dicho comportamiento y en el principio de buena fe que rige la actuación administrativa, pues como afirma las sentencias de 15 de abril de 2005 (recurso 2900/2002 ) y de 20 de septiembre de 2012 del Alto Tribunal, "si la Administración desarrolla una actividad de tal naturaleza que pueda inducir razonablemente a los ciudadanos a esperar determinada conducta por su parte, su ulterior decisión adversa supondría quebrantar la buena fe en que ha de inspirarse la actuación de la misma y defraudar las legítimas expectativas que su conducta hubiese generado en el administrado". Ahora bien, la protección de la confianza legítima no abarca cualquier tipo de convicción psicológica subjetiva en el particular, sino que se refiere a "la creencia racional y fundada de que por actos anteriores", la Administración habría de adoptar una determinada decisión con fundamento en que hubo una serie de signos concluyentes".

En el caso que enjuiciamos, la posibilidad de exonerar de toda culpa a FACTOR IDEAS por la intervención del Gobierno de Aragón en los términos que describe en su demanda, una vez acreditado que su conducta es constitutiva de una infracción del artículo 1 de la LDC, requeriría constatar que dicha intervención había generado en la empresa la creencia racional y fundada de que su conducta estaba autorizada por la Administración misma.

La Sala, sin embargo, no encuentra motivos suficientes para llegar a esa conclusión a la vista de la concreta actuación de FACTOR IDEAS y, en particular, del correo que la incrimina y en el que se prueba su participación en el cártel.

Se trata del correo electrónico que la entidad actora le remite a HIDRIA el 7 de julio de 2017, cuyo tenor literal es el siguiente:

"Ya hemos montado la propuesta para la Estrategia de Aragón, te la adjunto. Lo único que nos quedaría pendiente es añadir los CCV V de las personas que van en la propuesta y darle vuestro formato. Si me lo envías, lo hacemos nosotros, la idea es que perdáis el menor tiempo posible con esto. Hemos dejado en la propuesta a las personas que estaban en la propuesta de Galicia. Además, necesitaríamos que rellenaseis una carta de compromiso, la adjunto, hemos puesto ya vuestro logo. Si te puedo apoyar en alguna cuestión, no dudes en deci?rmelo".

En su texto se evidencia la elaboración de una estrategia para conformar la licitación y eliminar cualquier atisbo de competencia, facilitando las cosas hasta el punto de que FACTOR IDEAS redacta una carta de compromiso instando a HIDRIA a que rellene los datos que faltan, carta en la cual habían ya puesto el logo de HIDRIA.

Desde luego, la actuación del Gobierno de Aragón que la recurrente relata en su demanda, refiriendo que le había instado "... a que le proporcionara los nombre de otras dos empresas a las que invitar",no determina que hubiera de organizar lo que la propia empresa califica de "Estrategia de Aragón", y en la que la FACTOR IDEAS era la encargada de redactar las propuestas de otras empresas hasta el punto de consignar el logo de HIDRIA en la carta de compromiso redactada por la propia FACTOR IDEAS.

Actuación que va mucho más allá, por tanto, de lo que habilitarían los escritos que aporta del Gobierno de Aragón.

Resulta esclarecedora en este punto la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006, recurso de casación núm. 3658/2004, en la que razona lo siguiente:

"Quinto.- Respecto del motivo segundo de casación, relativo al principio de confianza legítima, en la sentencia resolutoria del recurso 4628/2002 reiteramos la respuesta dada en la de la misma fecha (14 de febrero de 2006 ) correspondiente al recurso de casación número 4629/2003 que, a su vez, desestimó tres de los motivos casacionales en este último esgrimidos. Dijimos en ésta y reiteramos en aquélla lo siguiente:

"[...] Sobre el motivo cuarto, relativo al principio de confianza legítima.

Se alega por la parte actora la infracción del artículo 1 del Código Civil , en la medida en que se habría infringido

el principio de confianza legítima en los actos de la Administración y la doctrina de los actos propios.

Argumenta la empresa recurrente que la actuación de las sancionadas a partir de 1.992 ha estado basada en la confianza que tenían en que su conducta era conocida y admitida por la Administración.

(...)

Concluye la actora que el comportamiento del Inserso creaba la apariencia de legalidad del comportamiento de las empresas licitadoras, infringiendo así la Sentencia impugnada el mencionado principio de confianza legítima al descartar su aplicación en virtud del principio de legalidad y de la falta de atribuciones del Inserso en materia de defensa de la competencia.

Tampoco puede aceptase la anterior alegación. Primero, porque de los propios hechos narrados por la actora se deducen conclusiones bien contrarias a las que formula en su argumentación. Y luego porque en un supuesto como el presente sin duda prevalece el principio de legalidad frente a un comportamiento manifiestamente contrario a la propia legalidad, aun cuando la conducta de la Administración pueda haber sido equívoca.

(...)

Ha de tenerse en cuenta que una práctica como la sancionada estaba ya comprendida en la anterior Ley de Represión de Prácticas Restrictivas de la Competencia (110/1963, de 20 de julio) y que la vigente Ley de Defensa de la Competencia había entrado en vigor ya en 1.989. No podían desconocer por tanto, empresas importantes del sector como lo eran las sancionadas, las exigencias del derecho de la competencia, ni ser llamadas a engaño por una actuación de la Administración más o menos equívoca en cuanto a la admisibilidad del comportamiento de las empresas sancionadas.

Por lo demás no es posible dejar de lado, a la hora de considerar el peso que pudiera tener el principio de

confianza legítima que se aduce, todo lo señalado en el fundamento anterior en el sentido de que la conducta de las empresas afectadas no se limitaba a un acuerdo de colaboración para ejecutar el programa, sino que se trataba de un entramado de acuerdos encaminado a hacer irrelevante el resultado del concurso que se completaba con pactos con otras empresas para evitar la concurrencia de estas a la licitación. No puede pues la actora alegar el principio de confianza legítima para dar cobertura a un conjunto de acuerdos y decisiones que, por su propia naturaleza, iban mucho más allá de una concurrencia conjunta para la realización de un programa: acuerdos entre ellas para que fuese cual fuese el resultado del concurso repartirse su ejecución de acuerdo con sus propios criterios.

(...)

Así pues, aun cuando la reacción inicial de la Administración en 1.992 pudiera haber alentado a las empresas actoras a actuar conjuntamente, su conducta excedía con mucho la de una colaboración para la ejecución de un programa, sino que comprendió toda una serie de acuerdos y pactos objetivamente encaminados a suprimir la competencia y por lo tanto directamente incursos en una prohibición legal. Debe pues primar el principio de legalidad, tal como afirma la Sala de instancia, sin que la actora pueda amparase en el principio de confianza legítima como causa de justificación de su conducta".

OCTAVO.-A juicio de FACTOR IDEAS, el Consejo de la CNMC no ha justificado la concurrencia de los requisitos a los que la jurisprudencia nacional y europea condiciona la posibilidad de atribuir a una empresa la comisión de una infracción única y continuada.

Recuerda que, inicialmente, la DC en su propuesta de resolución consideró que la conducta de FACTOR IDEAS y de otras empresas expedientadas había incurrido "... en una práctica de cártel en el marco de esa concreta licitación pero sin que se observe una sistemática en su actuación que sí se ha acreditado en el caso de las redes de colaboración, de ahí que en este caso (el de las coberturas puntuales) quepa hablar de infracciones constitutivas de cártel pero no de infracciones únicas y continuadas conforme a la jurisprudencia".

Fue en el acuerdo de 19 de enero de 2021 donde se llevó a cabo la recalificación de esas conductas, entre ellas la de FACTOR IDEAS, para concluir que se trataba de "Una infracción única y continuada constitutiva de cártel, consistente en la coordinación de estrategias competitivas entre competidores en el mercado de prestación de servicios de consultoría adjudicados mediante el procedimiento negociado sin publicidad y de contratos menores, y en menor medida licitaciones privadas, con incidencia en gran parte del territorio nacional no incluido en el cártel anteriormente mencionado...".

A juicio de la actora, el único acto que se le atribuye no permitiría afirmar, como hace la resolución recurrida, que FACTOR IDEAS estuviera integrada en un plan global. Rechaza además haber contribuido a dicho plan, y afirma que desconocía el comportamiento infractor del resto de los partícipes.

Sobre la naturaleza y requisitos de la infracción única y continuada en el derecho de defensa de la competencia se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la reciente sentencia de 24 de marzo de 2026, recurso de casación núm. 782/2023, que recoge la doctrina jurisprudencial sobre la cuestión y también su configuración en el derecho de la competencia de la Unión Europea, sintetizando la doctrina del Tribunal General.

Nos remitimos a dicha sentencia, y de su contenido y del resto de pronunciamientos del Tribunal Supremo, así como del Tribunal de Justicia y del Tribunal General, cabe destacar como presupuestos que permiten identificar una infracción única y continuada los que menciona la propia resolución recurrida, es decir, la identidad de determinados elementos (como puede ser el ámbito geográfico de actuación, o, especialmente, la de las formas de ejecución de las conductas); la existencia de un plan global que persigue un objetivo común; y el conocimiento de dicho plan por parte de las empresas infractoras que permite una contribución intencional a su consecución.

Es importante anticipar que puede generarse responsabilidad por la comisión de una infracción de esa naturaleza aun cuando la conducta de la empresa infractora se materialice en un único acto, si concurren los requisitos a los que nos hemos referido.

Pues bien, la operativa acreditada en este caso evidencia sin duda la comisión de una infracción única y continuada. Coincide la Sala en que existía un plan global, cuyo objetivo común era alterar el normal desarrollo de las licitaciones y eliminar la competencia efectiva y la concurrencia real entre las empresas, asegurando el resultado de los concursos.

Además, es igualmente asumido por esta Sala que las empresas que participaban en la operativa común desplegada por el cártel conocían dicha operativa, sustentada básicamente en la presentación de ofertas de cobertura previamente pactadas. Lo que pone de manifiesto, como destaca la resolución, la existencia de entendimiento entre ellas pues la base del sistema era la reciprocidad. De tal forma que la empresa que solicitaba la colaboración de otra tenía la certeza de que esta no le haría la competencia en la licitación correspondiente.

Si esta era, en síntesis, la operativa del cártel, y el objetivo común era la eliminación de la competencia en las licitaciones de servicios profesionales de consultoría prestados a las administraciones públicas y otros entes públicos mediante los contratos licitados y adjudicados por éstos a través de procedimientos negociados sin publicidad, o contratos menores, tal y como se define el mercado de producto en la misma resolución, cabe preguntarse si, como sostiene la CNMC, cada una de las empresas sancionadas conocía la existencia del plan global de actuación, y habría además contribuido intencionalmente entonces al logro del objetivo común.

En cuanto ahora interesa, ha de plantearse dicha cuestión en relación con FACTOR IDEAS, empresa aquí recurrente, que niega de manera expresa el conocimiento del plan global y su participación, por tanto, en la infracción única y continuada que se le atribuye.

Una primera conclusión es, a nuestro juicio, irrefutable: la empresa conocía que su comportamiento estaba encaminado a alterar la concurrencia competitiva en el procedimiento de licitación al que se refiere el correo de 7 de julio de 2017.

Pero, además, los términos del mismo revelan el conocimiento de una operativa antes repetida pues basta la referencia a una estrategia (la de Aragón) para que la empresa destinataria identificase la solicitud de colaboración, que conocía desde luego dados los sobrentendidos del texto. Operativa que la remitente, FACTOR IDEAS, estaba dispuesta a facilitar hasta el punto de poner ella misma en la carta de compromiso el logo de la otra empresa, concluyendo que "Si te puedo apoyar en alguna cuestión, no dudes en deci?rmelo".

La reiteración de ese modus operandi solo puede explicarse desde el conocimiento del plan global pues, como señala la resolución, que relaciona en los hechos probados las pruebas acopiadas frente a cada una de las empresas sancionadas, estas habrían asumido con naturalidad ese papel de acompañante ficticio en la presentación de ofertas a los contratos, aceptando que fuera la empresa que sería ganadora la que les presentase sus propias ofertas, poniéndoles los logos correspondientes (como acontece en el caso de FACTOR IDEAS e HIDRIA) para simular la existencia de competencia.

Y es que, como también concluye la resolución, únicamente la intención de contribuir al plan podría explicar "... que una empresa acepte que sean sus competidoras quienes les indiquen el precio y/o las condiciones que debe llevar su propia oferta".

La operativa, calcada a esta que describe la CNMC, que refleja el correo de 7 de julio de 2017, aboca a concluir que FACTOR IDEAS conocía el plan global y contribuyó de manera intencional a la consecución del objetivo común antes descrito, por lo que la calificación de su infracción como única y continuada se ajusta a Derecho.

NOVENO.-En cuanto la determinación de la sanción, entiende la recurrente que se ha vulnerado el artículo 63.1 de la LDC al tomarse en consideración para cuantificar la multa el volumen total de negocio de la empresa a nivel mundial, y no nacional como entiende debió hacerse.

El motivo no puede tampoco prosperar.

La actual redacción del artículo 63.1 de la LDC que invoca la demandante dispone que las infracciones muy graves serán sancionadas "... con multa de hasta el 10 por ciento del volumen de negocios total mundial de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa".

Si bien dicha redacción es resultado de la modificación operada por el artículo 1.12 del Real Decreto Ley 7/2021, de 27 de abril, y, por tanto, no resulta de aplicación al procedimiento sancionador controvertido, responde a la necesidad, expresada en el preámbulo de dicho Real Decreto Ley, de materializar el proceso de transposición y "... realizar otros ajustes en la normativa de competencia, como son la revisión del límite máximo de las multas para todas las infracciones de los artículos 101 y 102 del TFUE , la revisión de la regulación de las multas coercitivas, la introducción de determinados ajustes en el programa de clemencia o incluir de rechazar denuncias con base en criterios de priorización"

Antes de dicha modificación, el artículo 63.1 no establecía el límite del ámbito nacional al que se refiere FACTOR IDEAS, pues disponía que las infracciones muy graves serían sancionadas "... con multa de hasta el 10 por ciento del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa".

La interpretación favorable a considerar también antes de la modificación del Real Decreto Ley 7/2021 el volumen de negocios total mundial no resultaba, por tanto, contraria a la literalidad del precepto; y se encuentra por lo demás avalada por el hecho de que la normativa europea que es después transpuesta con la modificación acogía el criterio del volumen de negocios mundial.

A ello se suma el hecho de que la multa debe tener un efecto disuasorio, que solo se garantiza si se atiende a la totalidad del volumen de negocio de la empresa infractora, sin limitarlo al volumen de negocios nacional.

Por lo demás, este ha sido el criterio acogido en la sentencia de esta Sección de 24 de junio de 2024, recurso núm. 265572019, en el que decíamos que "La cifra de negocios que ha de tomarse como base para la determinación de la sanción, es decir, sobre la que debe aplicarse el tipo sancionador total fijado, es aquella que aparece reflejada en las cuentas anuales de la empresa sancionada, independientemente del lugar donde se produjo esa facturación. Por tanto, si la sociedad incoada tiene actividad en el extranjero o en otros sectores, el volumen de negocios total de la empresa incluirá también el volumen de negocio obtenido fuera de España y por esas actividades realizadas en otros sectores económicos. Así lo hemos declarado en sentencia de 10 de julio de 2018 en relación con el expediente NUM001, Compañías de Seguro Decenal, y en la de 22 de junio de 2018, rec. 344/2017 en la que hemos precisado que "el volumen de negocios total incluye el obtenido fuera de España." Se trata de un criterio general de conformidad con el criterio fijado en la sentencia de 29 de enero de 2015 por lo que no cabe acoger la alegación actora relativa a que la utilización de esta cifra perjudica a IMASA por ser una empresa internacional multiproducto y no estar estructurada en filiales."

DÉCIMO.-Denuncia la recurrente que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad pues no se ha tomado en consideración el beneficio ilícito obtenido por FACTOR IDEAS, que fue tan solo de 329,17 euros,

En su opinión, la aplicación de los criterios contenidos en las Indicaciones sobre determinación de las sancionespublicadas por la propia CNMC determina que la sanción, para resultar proporcionada, deberá ser "igual al beneficio ilícito estimado multiplicado por un factor entre 1 y 4 que varía en función de la duración de la infracción y del tamaño de la entidad infractora".Y en su caso, la multa impuesta en cuantía de 20.000 euros supone multiplicar el beneficio ilícito obtenido por sesenta.

Sin embargo, el método de cálculo que resulta de aplicar el artículo 64 de la LDC no conduce a esa interpretación.

En efecto, el beneficio ilícito obtenido es uno de los criterios de cuantificación y, desde luego, debe operar como límite inferior para que la multa resulte disuasoria.

Pero el límite superior no tiene que determinarse necesariamente, como supone la recurrente, por el resultado de multiplicar el beneficio ilícito por un factor máximo de 4.

Desde luego, ello no se sigue del tenor literal del artículo 64, que se refiere al beneficio ilícito como uno de los criterios a tener en cuenta.

Por lo demás, el método de cálculo llevado a cabo por la CNMC en este caso no es distinto del aplicado en otras ocasiones y que ha sido validado por esta Sala, si bien en este caso razona que, del conjunto de empresas responsables de la infracción, cabe diferenciar entre aquellas con una participación especialmente recurrente y prolongada en el tiempo (ABAY ANALISTAS, HIDRIA, REGIO PLUS -junto con CPC- y 97S&F), de aquellas que intervienen con actuaciones igualmente ilícitas, pero en número de ocasiones menor ( Ricardo, CTA, FACTOR IDEAS, GAPS, RED2RED).

Asimismo, y dentro de las cuatro empresas de mayor participación distingue diferentes niveles de intensidad en función de la duración de la conducta, número de licitaciones en el que intervienen y volumen de negocios en el mercado afectado. Y con arreglo a tales criterios, determina los tipos sancionadores con arreglo a la tabla que incorpora, y que van del 6,5% al 8%.

Sobre la base de todo ello, y puesto que la aplicación de ese porcentaje al volumen de negocios total de la empresa podría conducir a una sanción en euros que resultase desproporcionada en relación con la infracción cometida, especialmente en empresas marcadamente multiproducto, lleva a cabo una corrección en aplicación de los principios de proporcionalidad y disuasión que le permiten cuantificar la multa en los importes que refleja en el cuadro correspondiente.

Por lo que se refiere a las empresas del segundo grupo, entre las que se encuentra FACTOR IDEAS, supone que la duración de la conducta y su volumen de negocios en el mercado afectado no revisten entidad diferenciadora suficiente dentro del conjunto de elementos constitutivos de la infracción para modular la responsabilidad de cada una de ellas.

Partiendo de que la facturación en el mercado afectado de estas empresas es dispar, considera que todas ellas tienen "... un nivel de participación acreditado en la infracción sustancialmente equivalente. La participación de todas ellas responde a un mismo patrón necesario para el desarrollo de la infracción considerada muy grave",lo que lleva a aplicar, tras la ponderación de todo ello, un tipo sancionador del 4% de su volumen de negocios total en 2020.

No obstante, advierte que, por un lado, el valor obtenido debe modularse la facturación de la empresa, especialmente por ser empresa multiproducto, conduzca a una multa desproporcionada en relación con los hechos imputados; mientras que, por otro, y con el objeto de alcanzar un efecto disuasorio, el valor en el que finalmente se fije la sanción deberá también guardar cierta proporción con el volumen de negocios total de la empresa en 2020, como manifestación de su capacidad económica.

Y de este modo, en atención al número de licitaciones en que han participado, y aplicando un porcentaje del 4% al volumen de negocios, cuantifica la multa en los importes que recoge la tabla 22.

Así, la justificación que aduce la resolución recurrida no se aparta en realidad del criterio fijado por el Tribunal Supremo en sentencia de 29 de enero de 2015, recurso núm. 2872/2013, en la que se entiende que la expresión "volumen de negocios total" del artículo 63.1 de la LDC, como base sobre la que calcular el porcentaje de multa establecido para cada tipo de infracción (hasta un 10% para las muy graves, hasta un 5% para las graves y hasta un 1% para las leves), toma como referencia el volumen de negocios de todas las actividades de la empresa y no exclusivamente el correspondiente al mercado afectado por la conducta. Además de considerar el volumen de negocios mundial, y no nacional de manera justificada por lo que antes hemos razonado.

Entiende la Sala que estas pautas interpretativas son, en efecto, consecuencia de la doctrina del Tribunal Supremo, sin que en aplicación de la misma la resolución haya incurrido en falta de motivación o desproporción, como denuncia la parte recurrente.

En cuanto a la motivación insuficiente, baste lo que hemos expuesto sobre los parámetros tenidos en cuenta por la CNMC para cuantificar la sanción, que habría fijado sobre la base de graduación que proporcionan los criterios contemplados en el artículo 64.1 de la LDC, además de precisar que la infracción acreditada cometida por la entidad actora es una infracción muy grave prevista en el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia.

Hay una referencia expresa a la configuración del mercado afectado de tal modo que las pautas a las que se refiere el Tribunal Supremo -gravedad de la infracción, alcance de la conducta, participación en la comisión de la infracción de las empresas sancionadas, o ausencia de agravantes o atenuantes- llevan a la CNMC a valorar, dentro de la escala sancionadora que discurre hasta el 10% del volumen total de negocios, la gravedad de la conducta y a concretar el tipo sancionador que corresponde a cada empresa infractora.

Por tanto, no puede decirse que la determinación de la sanción no resulte motivada, ni se abstraiga de parámetros de proporcionalidad, pues ha de insistirse en que las razones expuestas en la resolución dan cumplida respuesta a la exigencia a que se refiere el Tribunal Supremo siendo así que indica, en aplicación estricta del artículo 64 de la Ley 15/2007, los criterios tenidos en cuenta para fijar el tipo sancionador.

En definitiva, ni hay falta de motivación, ni se han ignorado los artículos 63 y 64 de la LJCA al cuantificar la multa, ni se ha producido, en fin, infracción alguna de los principios de graduación y proporcionalidad a que se refiere la empresa demandante.

En cuanto a la exigencia de FACTOR IDEAS de que se le aplique una atenuante por causa de la participación y el conocimiento de la Administración en relación con las conductas sancionadas, baste remitirnos a lo ya dicho sobre la concurrencia del principio de confianza legítima.

A ello se suma que la entidad actora podría haber acreditado que, en su caso concreto, el comportamiento de la Administración, aquí el Gobierno de Aragón, fue de tal intensidad en cuanto a promover la concertación en las licitaciones que debiera atenuarse su responsabilidad.

Sin embargo, nada se ha acreditado al respecto, y la prueba propuesta se limitó a remitirse a la obrante en el expediente administrativo y a la documental aportada con la demanda, que no se refiere a este extremo.

DECIMOPRIMERO.-El último de los motivos de la demanda denuncia la infracción del artículo 29 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, "... como consecuencia de la vulneración del principio de proporcionalidad en relación con la medida impuesta a FACTOR IDEAS consistente en la prohibición de contratar".

Este motivo se sustenta en que la resolución recurrida impuso a la recurrente la prohibición de contratar con las Administraciones Públicas a la que se refiere el artículo 71 de la LCSP, pero no fijó la duración y el alcance de dicha prohibición, razón por la que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72.2 de la LCSP, el Consejo acordó su remisión a la JCCPE.

Recuerda que el artículo 71.1 b) de LCSP establece que no podrán contratar con las Administraciones Públicas aquellas personas que hayan sido "sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia [...] de falseamiento de la competencia".

Y critica que, partiendo de este tenor literal, el Consejo de la CNMC entienda que toda infracción muy grave en materia de defensa de la competencia debe dar lugar a la imposición, ope legis,de una prohibición de contratar, es decir, que exista un "automatismo en la prohibición de contratar derivada de infracciones en materia de falseamiento de la competencia".

A su juicio, la prohibición de contratar solo debiera ser impuesta tras una ponderación de las circunstancias y en los casos en los que exista un claro y evidente perjuicio al interés general ya que, de otro modo, se vulnera el principio de proporcionalidad.

Pues bien, sobre una alegación análoga nos hemos pronunciado en sentencia de esta misma Sección de fecha 24 de junio de 2024, recurso núm. 358/2020, en la que hemos dicho lo siguiente:

"NOVENO.- Denuncia finalmente (...) la infracción del art. 29 de la Ley 40/2015 por falta de proporcionalidad de la medida consistente en la prohibición de contratar.

A su juicio, la declaración de haberse cometido la infracción muy grave no da lugar ipso iure a la prohibición de contratar, sino que, antes, al contrario, puede dar lugar a esta prohibición en función de las circunstancias concurrentes en cada caso, las cuales deben ser apreciadas y ponderadas con objeto de determinar si procede, o no, imponer la prohibición.

(...)

El argumento no puede prosperar porque la resolución sancionadora, de conformidad con el art. 71.1.b) de la Ley 9/2017 , de Contratos del Sector Público, se limita a constatar la existencia de una infracción grave por falseamiento de la competencia que no requiere que la conducta colusoria se haya producido en el ámbito de la contratación pública y a remitir la resolución a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado para que determine su duración y alcance. Por tanto, será en relación a este pronunciamiento cuando podrá cuestionarse por (...) la proporcionalidad de esa medida...".

En todo caso, la literalidad del artículo 71.1.b) sugiere la declaración automática de la prohibición contratar al establecer de manera imperativa que "No podrán contratar con las entidades previstas en el artículo 3 de la presente Ley con los efectos establecidos en el artículo 73, las personas en quienes concurra alguna de las siguientes circunstancias: ... Haber sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia(...) de falseamiento de la competencia...";de tal forma que dicha declaración debe acompañar a la resolución sancionadora.

Por su parte, el artículo 72.2 dispone que "La prohibición de contratar por las causas previstas en las letras a) y b) del apartado 1 del artículo anterior se apreciará directamente por los órganos de contratación, cuando la sentencia o la resolución administrativa se hubiera pronunciado expresamente sobre su alcance y duración, subsistiendo durante el plazo señalado en las mismas.

En el caso de que la sentencia o la resolución administrativa no contengan pronunciamiento sobre el alcance o duración de la prohibición de contratar; en los casos de la letra e) del apartado primero del artículo anterior; y en los supuestos contemplados en el apartado segundo, también del artículo anterior, el alcance y duración de la prohibición deberá determinarse mediante procedimiento instruido al efecto, de conformidad con lo dispuesto en este artículo".

La conclusión que cabe extraer de esta norma es la misma: no hay margen de apreciación en el órgano sancionador para decidir si acuerda o no la prohibición de contratar, pues la declaración es obligada y actúa ope legis;y únicamente puede decidir si fija o no el alcance y duración de la medida, o remite esta determinación al órgano de contratación.

Así resulta, además, de lo resuelto por el Tribunal Supremo en sentencia de 26 de enero de 2026, recurso de casación núm. 20/2023, que declara que "... la prohibición de contratar no nace de un acto constitutivo de la autoridad administrativa sino que se produce ope legis, por ministerio del artículo 71.1.b) de la Ley de Contratos del Sector Público , una vez concurre el presupuesto habilitante consistente en la imposición firme de una sanción por falseamiento de la competencia, siendo objeto de intervención administrativa únicamente la determinación de

su alcance y duración en los términos previstos en el artículo 72 del mismo texto legal ".

Y, dando respuesta a la cuestión de interés casacional entonces planteada, concluye que "La prohibición de contratar prevista en el artículo 71.1.b) de la Ley 9/2017 , de Contratos del Sector Público, cuando trae causa de una sanción firme por falseamiento de la competencia, puede acordarse en la propia resolución sancionadora por la autoridad administrativa competente en materia de competencia, que podrá establecer su alcance y duración conforme a lo dispuesto en el artículo 72.2 de la misma ley ; cuando la resolución sancionadora no contenga dicha determinación, la fijación del alcance y la duración de la prohibición corresponde a la autoridad contractual mediante el procedimiento específico previsto en el artículo

72.3 LCSP".

DECIMOSEGUNDO.-Procede, de conformidad con lo hasta aquí razonado, la desestimación del recurso y la consiguiente imposición de las costas causadas a la empresa actora conforme a lo dispuesto para estos casos en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,