Sentencia Contencioso-Administrativo 402/2026 Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Sexta, Rec. 2005/2021 de 10 de julio del 2026

PRIMERO.-En el presente recurso contencioso administrativo impugna la representación de ABAY ANALISTAS ECONÓMICOS y de Dª Amanda la resolución de 11 de mayo de 2021, dictada por la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia en el expediente NUM000, CONSULTORAS por la que se impone a la entidad una sanción de 12.499 euros de multa y 30.000 euros a la sra Amanda, como directiva de aquella por su participación en una infracción única y continuada de los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, constitutiva de un cartel.

La parte dispositiva de dicha resolución, recaída en el expediente " NUM000, CONSULTORAS," era del siguiente tenor literal:

" Declarar que en el presente expediente se ha acreditado la existencia de dos infracciones muy graves de los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , constitutivas de cártel consistentes en una infracción única y continuada constitutiva de cártel, consistente en la coordinación de estrategias competitivas entre competidores en el mercado de prestación de servicios de consultoría adjudicados mediante el procedimiento negociado sin publicidad y de contratos menores, y en menor medida licitaciones privadas, con especial incidencia en zonas del Norte de España (en concreto, Navarra, La Rioja, País Vasco, Cantabria, Asturias, Castilla y León), al menos desde marzo de 2009 hasta marzo de 2018.

Segundo. De conformidad con el fundamento de derecho quinto declarar responsables de dichas infracciones a las siguientes entidades:

a) En la red de colaboración nacional: -

ABAY ANALISTAS ECONÓMICOS, SL.

Tercero. De conformidad con la responsabilidad de cada empresa en las infracciones, procede imponer las siguientes sanciones:

a) En la red de colaboración nacional:

ABAY ANALISTAS ECONÓMICOS, SL , 12.499 euros

Tercero. Imponer las siguientes sanciones a los directivos de las empresas anteriormente citadas al tiempo de cometerse la infracción, en atención a la responsabilidad atribuida en el fundamento cuarto de la presente resolución:

Doña Amanda, administradora única de ABAY ANALISTAS ECONÓMICOS, SL 30.000 €."

SEGUNDO.- Como antecedentes que precedieron al dictado de dicha resolución, a la vista de los documentos que integran el expediente administrativo, merecen destacarse los siguientes:

1. Con fecha 5 de octubre de 2017, tuvo entrada en la CNMC un escrito de la Autoridad Vasca de la Competencia (AVC) por el que se remitía documentación obtenida en el marco de una investigación abierta por un posible reparto de contratos de servicios de consultoría licitados por la Administración autonómica, que excedería del ámbito del País Vasco. La AVC había llevado a cabo inspecciones los días 11 y 12 de enero de 2017, en las sedes de las empresas 97S&F, S.L GESTIONA XXI CONSULTING, S.L. y tres empresas del GRUPO DELOITTE ubicadas en la misma sede (DELOITTE, S.L., DELOITTE ADVISORY, S.L. y DELOITTE CONSULTING, S.L.U.).

2. Con fecha 20 de noviembre de 2017, la Dirección de Competencia inició una información reservada con el fin de determinar, con carácter preliminar, la concurrencia de circunstancias que justificasen la incoación de un expediente sancionador, y acordó incorporar a la investigación lo actuado por la AVC.

3. Los días 23, 24 y 25 de octubre de 2018, la DC realizó inspecciones simultáneas en las empresas del GRUPO DELOITTE (DELOITTE, S.L., DELOITTE ADVISORY, S.L., DELOITTE FINANCIAL ADVISORY, S.L.U. y DELOITTE CONSULTING, S.L.U.) ubicadas en la misma sede de Madrid; en la sede de Bilbao de IDOM, S.A. y de IDOM CONSULTING, ENGINEERING, ARCHITECTURE, S.A.U. (IDOM); en las sedes de Madrid y Bilbao de PRICEWATERHOUSECOOPERS ASESORES DE NEGOCIOS, S.L. (PWC) y PRICEWATERHOUSECOOPERS COMPLIANCE SERVICES, S.L. (PWC COMPLIANCE); así, como en la sede de Madrid de REGIOPLUS CONSULTING, S.L. (REGIO PLUS).

4. El 6 de febrero de 2019, la DC acordó la incoación de expediente sancionador NUM000 CONSULTORAS contra las empresas ABAY ANALISTAS ECONÓMICOS, S.L. (ABAY); ALTIA y su matriz BOXLEO TIC, S.L. (BOXLEO); BMASI y el directivo de dicha empresa D. Luis Pedro; CDI CONSULTING; CONSULTORES DE POLITICAS COMUNITARIAS, S.L. (CPC); DELOITTE CONSULTING, S.L.U. y la directiva de dicha empresa Dª. Felicidad, DELOITTE FINANCIAL ADVISORY, S.L.U., y la matriz de ambas sociedades DELOITTE ADVISORY, S.L.; GESTIONA XXI; GIZARPRO; IDOM CONSULTING, el directivo de dicha empresa D. Eusebio y su matriz IDOM, S.A.U. (IDOM); INDRA SISTEMAS, S.A. (INDRA); INNOVISIONS y el directivo de dicha empresa D. Camilo; OESÍA NETWORKS, S.L. (OESÍA) y su matriz HEISENBERG 2014, S.L. (HEISENBERG); PA CONSULTING ESPAÑA y su matriz PA CONSULTING SERVICES LIMITED; PWC ADN y la directiva de dicha empresa Dª. Rebeca; RED2RED y el directivo de dicha empresa D. Benedicto; REGIO PLUS y la directiva de dicha empresa Dª Pilar; T-SYSTEMS IBERIA y su matriz TSYSTEMS INTERNATIONAL GmbH (T-SYSTEMS INTERNATIONAL), y 97S &F, S.L. y los directivos de dicha empresa D. Saturnino y D. Camilo.

5. Por escrito de 1 de mayo de 2019, PA CONSULTING ESPAÑA presentó ante la CNMC una solicitud de exención del pago de la multa y, subsidiariamente, de reducción de su importe, en beneficio de la citada empresa, de su matriz (PA CONSULTING SERVICES Ltd. ), de las demás entidades que forman parte del grupo PA CONSULTING, así como de los directivos y empleados del grupo PA CONSULTING. Una vez examinada la solicitud, la DC rechazó la exención de PA CONSULTING ESPAÑA por haberse presentado tras la incoación de dicha empresa en el expediente sancionador de referencia y no cumplirse por tanto las condiciones establecidas en el artículo 65.1 de la LDC , acordándose examinar la solicitud de conforme al artículo 66 de la LDC .

6. Los días 16 y 17 de julio de 2019, la DC llevó a cabo inspecciones en la sede de Barcelona de HIDRIA, CIENCIA, AMBIENTE y DESARROLLO (HIDRIA) (folios 37.207 a 37.235) y en la sede de Bilbao de KPMG ASESORES, S.L. (KPMG).

7. Con fecha 30 de julio de 2019, y a la vista de la documentación obrante en el expediente, la DC acordó ampliar la incoación contra EVERIS SPAIN, S.L. y su matriz, EVERIS PARTICIPACIONES, S.L., FACTOR IDEAS INTEGRAL SERVICES, S.L., GAPS POLITICA I SOCIETAT, S.L., THE CITY TRANSFORMATION AGENCY, S.L., HIDRIA, CIENCIA, AMBIENTE Y DESARROLLO, S.L., INDRA BUSINESS CONSULTING, S.L.U., KPMG ASESORES, S.L., y su matriz KPMG, S.A., y ULIKER, S.L. y su matriz PKF ATTEST ITC, S.L., así como dos directivos de la empresa ya incoada PA CONSULTING.

8. El 26 de febrero de 2020, la DC acordó asimismo la ampliación del acuerdo de incoación a Montserrat y cuatro personas físicas en su condición de representantes o directivos de las empresas incoadas en el sentido del artículo 63.2 de la LDC , en concreto, Doña Rosa, de 97S&F; Don Horacio, de CPC; Doña Covadonga, de IDOM CONSULTING, y Doña Amanda, de ABAY ANALISTAS.

9. El 12 de marzo de 2020, la DC adoptó el pliego de concreción de hechos (PCH), que fue oportunamente notificado a las partes.

10. Realizados por la DC los requerimientos de información que constan en el expediente, el 3 de agosto de 2020, acordó el cierre de la fase de instrucción, y el 4 de agosto siguiente adoptó la propuesta de resolución, que fue elevada al Consejo junto con las alegaciones de las empresas y directivos incoados.

11. Acordada por la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC la remisión de información a la Comisión Europea, prevista por el artículo 11.4 del Reglamento (CE) n° 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002 , dispuso asimismo suspender el plazo para resolver el procedimiento sancionador con fecha de efectos de 3 de noviembre de 2020, y hasta que se diera respuesta por la Comisión Europea a la información remitida o transcurriera el término a que hace referencia el citado artículo 11.4 del Reglamento (CE) n° 1/2003 . El plazo de suspensión fue levantado mediante acuerdo de fecha 17 de diciembre de 2020.

12. El 19 de enero de 2021, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC adoptó acuerdo de recalificación, que fue notificado a la DC y a todas las partes interesadas para que, en el plazo de 15 días, formularan alegaciones. En el citado acuerdo dispuso la suspensión del plazo de resolución del procedimiento sancionador.

13. Presentadas las alegaciones que constan en el expediente, y requerida información a las empresas incoadas acerca de la cifra de negocios correspondiente a los mercados de prestación de servicios de consultoría al sector público y la cifra de negocios correspondiente a la prestación de servicios de consultoría al sector, y del volumen de negocios total correspondiente al año 2020, con fecha 23 de marzo de 2021, la Sala acordó someter a la consideración de las partes la conjunción de los hechos ilícitos que habían sido apreciados, su individualización respecto de cada una de las empresas y directivos incoados, y una nueva propuesta de sanción asociada a las infracciones, concediéndoles un plazo de 15 días para presentar alegaciones. Con suspensión del plazo de resolución del procedimiento sancionador.

14. Incorporadas al expediente las alegaciones presentadas, y levantada la suspensión del plazo para resolver mediante acuerdo de fecha 6 de mayo de 2021, con el efecto de situar la nueva fecha máxima de resolución del procedimiento en el día 20 de mayo de 2021, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC adoptó la resolución que se impugna el 11 de mayo de 2021.

TERCERO.- La resolución recurrida tras exponer la regulación contenida en la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público sobre el procedimiento negociado y los contratos menores expone que las prácticas investigadas afectan al sector de los servicios profesionales de consultoría prestados a las Administraciones Públicas y otros entes públicos, mediante los contratos licitados y adjudicados por éstos a través de procedimientos negociados sin publicidad o contratos menores.

En cuanto al mercado de producto afectado considera que es el de los servicios profesionales de consultoría prestados a las administraciones públicas y otros entes públicos, mediante los contratos licitados y adjudicados por éstos a través de procedimientos negociados sin publicidad o contratos menores.

Respecto del mercado geográfico, la Sala de Competencia considera que si bien cada una de las redes ha desarrollado las prácticas de cobertura de forma más intensa en un determinado ámbito del territorio nacional -que, en todo caso excede del ámbito de una Comunidad Autónoma-, las prácticas detectadas han afectado a las condiciones de competencia en todo el territorio nacional.

CUARTO.- La resolución recurrida, entiende acreditados una serie de hechos que resultan de la documentación obtenida en la sede de las empresas tras las inspecciones practicadas por la Autoridad Vasca de Competencia -los días 11 y 12 de enero de 2017-, y por la Dirección de Competencia -los días 23, 24 y 25 de octubre de 2018 y 16 y 17 de julio de 2019- .

En segundo lugar, de la información facilitada por el solicitante de clemencia se obtuvo también información sobre determinadas licitaciones de bases de datos públicas y finalmente, se incluyeron hechos obtenidos a partir de las respuestas a las solicitudes de información a las autoridades contratantes.

La resolución recurrida ha analizado un total de 200 licitaciones (107 en la red norte y 93 en la red nacional) referidas a servicios de consultoría tramitadas por procedimientos negociados sin publicidad, a contratos menores y también algunos contratos privados.

Refleja numerosos correos electrónicos intercambiados por las empresas y conversaciones por mensajería móvil, para solicitarse o prestarse colaboración mediante lo que ellas mismas denominan "ofertas de cobertura", en los contratos públicos a los que concurrían aparentemente como empresas competidoras. En numerosas ocasiones, estas comunicaciones contienen y se utilizan adicionalmente para compartir información sobre las ofertas a presentar por las empresas en las distintas licitaciones.

La resolución recurrida entiende probado que ABAY ha participado en la infracción única y continuada desde mayo de 2011 hasta septiembre de 2016, (hechos 35 y 80, respectivamente). En todas las licitaciones en las que participa esta empresa aparecen también dos de las empresas de mayor actividad de esta red de colaboración: REGIO PLUS y 97S&F.

En este sentido, expone la resolución, los hechos acreditados muestran una comunicación fluida entre REGIO PLUS y ABAY, sin que hubiese oposición a prestar las coberturas que se solicitaban para las distintas licitaciones. Su primera participación en coberturas que consta acreditada se produjo en relación con un contrato del Ayuntamiento de L?Hospitalet de Llobregat. Es esta ocasión consta un correo electrónico de REGIO PLUS a ABAY en el que le solicita cobertura para este contrato:

"Quería pediros, otra vez, si podéis darnos cobertura" (énfasis añadido) (hecho 35). La última prueba que consta sobre la participación en coberturas de esta empresa es de 2016, en la que REGIO PLUS le solicita nuevamente cobertura para un contrato del Gobierno de les Illes Balears. La respuesta de ABAY es la siguiente: No habría problema Lo único, ¿podríamos establecer las comunicaciones a través de esta cuenta de gmail entre nosotras? (énfasis añadido) (hecho 76).

En septiembre de 2016, consta un correo de REGIO PLUS a una empleada del órgano de contratación en la que le indica que las empresas a invitar son 97S&F y ABAY. El órgano de contratación ha confirmado que REGIO PLUS ganó la licitación y que ABAY y 97S&F también participaron en la licitación, confirmándose así la cobertura (hecho 80). ABAY ha participado en coberturas que han afectado a un total de 10 contratos. La participación y responsabilidad de ABAY en la infracción única y continuada consta acreditada en los siguientes hechos del apartado 3 de hechos acreditados de la presente resolución: 2011 (35, 36); 2012 (44); 2013 (53, 54); 2014 (55, 59, 60); 2016 (76, 80).

ABAY alega que la participación ilícita de la citada empresa en las 10 licitaciones que se le imputan no está debidamente acreditada a partir de los hechos y prueba descritos.

Según ABAY, la prueba utilizada se refiere a: i) Correos de terceros en los que ABAY no interviene activamente o ni si quiera es destinataria o la existencia de documentos almacenados y categorizados por REGIO PLUS cuyo origen, autoría y/o acuerdo con otras sancionadas se desconocen; y ii) Correos intercambiados entre ABAY y REGIO PLUS descontextualizados e interpretados interesadamente sin la debida atención al resultado de las licitaciones, que desmentiría la existencia de las alegadas coberturas.

Asimismo, la citada empresa alega que la supuesta participación de ABAY en la red de colaboración nacional se habría interrumpido entre octubre de 2014 y septiembre de 2016, de forma que las conductas anteriores al 7 de febrero de 2015 (cuatro años antes de la fecha de incoación del expediente frente a ABAY) estarían prescritas (esto es, ocho de las 10 participaciones ilícitas que en el Acuerdo de 23 de mayo se le atribuye a ABAY).

En contra de lo que sostiene ABAY, la resolución recurrida considera que existe abundante prueba directa de contactos entre ABAY y REGIO PLUS en la que las empresas se solicitan y aceptan coberturas de manera expresa (hechos 35, 44, 55, 59, 60, 76). Entiende que el mero contacto por las empresas con fines ilícitos es suficiente para considerar infringidos los artículos 1 de la LDC y 101 del TFUE , contactos, además, que en algunos casos quedan confirmados con el resultado de la licitación.

Por otro lado, en los hechos 36, 53, 54 las evidencias permiten considerar probada indiciariamente la existencia de coberturas por la obtención de los borradores de ofertas de las empresas en las sedes de su competidora y la posterior confirmación del órgano de contratación de la participación de ambas en las licitaciones. Hechos que permiten presumir, a su juicio, que entre las empresas participantes ha habido una solicitud y aceptación de coberturas para esas licitaciones.

En lo que se refiere a la licitación de la Fundación INCYDE contenida en el hecho 80, explica la resolución impugnada que aunque no hay prueba directa de contactos entre REGIO PLUS y ABAY, se constata que REGIO PLUS solicitó cobertura para esta licitación a 97S&F y que posteriormente la misma REGIO PLUS remitió al órgano de contratación los datos de las empresas a invitar a la licitación, que fueron 97S&F y ABAY. El órgano de contratación ha confirmado que la licitación fue adjudicada a REGIO PLUS y que las otras dos empresas invitadas fueron 97S&F y ABAY. A partir de los hechos expuestos, es razonable presumir, según la resolución, que 97S&F y ABAY ofrecieron cobertura a REGIO PLUS para que ganara la licitación.

Finalmente, en relación con la existencia de un lapso temporal en el que no se ha podido acreditar la participación de esta empresa en coberturas, cita la Sentencia de la Audiencia Nacional de 29 de julio de 2014 (recurso 172/2013 ), según la cual, para que una conducta sea considerada antijurídica no es necesario que tenga idéntica intensidad durante todo el tiempo en que tiene lugar, pues la coordinación y cooperación tienen altibajos, pueden decaer en determinados momentos, o verse interrumpidas por episodios periódicos, pero conservar sin embargo su esencia a lo largo del tiempo. Por todo ello, la existencia de saltos temporales de inactividad no afecta a la calificación de la infracción como única y continuada.

De igual modo, la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea (Sala Octava), de 19 de mayo de 2010 (asunto T-18/05 ), ha señalado que los periodos no excesivos de interrupción de la conducta no rompen la continuidad de la misma: "Sin embargo, habida cuenta de que las demandantes reanudaron y repitieron, tras un período ligeramente superior a dieciséis meses, su participación en una infracción que se trata de la misma práctica colusoria en la que habían participado antes de la interrupción, identidad que no ponen en duda, no resulta aplicable la prescripción en el sentido del artículo 25 del Reglamento núm. 1/2003". Considera la resolución que este mismo criterio debe ser de aplicación en la valoración individual de ABAY porque las interrupciones observadas en la imputación individual se producen por periodos razonablemente cortos y entre un periodo y otro existe identidad de los elementos configuradores de la infracción.

Por lo que se refiere a Dª Amanda, se la imputa participación en la conducta desde mayo de 2011 hasta junio de 2016, como administradora única de ABAY (Hechos 35 y 76).

La resolución impugnada entiende acreditada su participación en el intercambio de ofertas de cobertura mediante el otorgamiento de ofertas perdedoras a REGIO PLUS. Destaca la resolución que esta representante utilizara en ocasiones una dirección de correo electrónico no corporativo a efectos de ocultar las prácticas (hecho 76).

Su participación en la infracción de la empresa a la que representa queda acreditada en los siguientes hechos:

2011 (35), 2012 (44), 2014 (55), 2016 (76)

QUINTO.- En su demanda, la parte recurrente denuncia, en síntesis, la caducidad del procedimiento sancionador.

La vulneración de la presunción de inocencia porque la declaración del solicitante de clemencia no se refiere a la red de colaboración nacional.

Denuncia la existencia de un error sobre la calificación de la infracción por objeto que no es tal y por tanto, la necesidad de un análisis de efectos que no se ha realizado por la resolución recurrida.

En el presente caso, no existe la competencia real o potencial a la que se refiere el TJUE como requisito imprescindible para poder determinar que una práctica tiene un grado de nocividad suficiente para que pueda ser considerada una restricción de la competencia "por objeto" o que, en efecto, obstaculiza la competencia.

Entiende acreditado que la empresa invitada a presentar la supuesta "oferta de cobertura" no tendría intención alguna de entrar en la competencia por el mercado constituido por cada procedimiento de contratación, sino que la empresa que resultara adjudicataria del contrato, normalmente, tras haberlo acordado así con la propia entidad convocante, buscaba la presentación de otras ofertas que permitiesen meramente "cubrir el expediente". De este modo, el objeto de las conductas sancionadas, no sería en ningún caso el de asegurar la adjudicación del contrato al solicitante de la cobertura mediante una "renuncia" a competir, es decir, mediante la limitación de la competencia por la licitación, sino el de liberar a la Administración de tener que justificar la ausencia de, al menos, tres competidores (inexistentes en ausencia de la conducta), como requiere la normativa reguladora de los procedimientos negociados.

Es decir, en ausencia de la conducta sancionada, de la presentación de una oferta de cobertura, no existiría oferta alguna alternativa, sino que habría un solo participante y la competencia por la adjudicación no aumentaría, sino que sería exactamente la misma.

Por otro lado, la CNMC olvida que es la propia Administración la que decide de inicio a quién ofertar el contrato y los términos en los que hacerlo, pudiendo incluso negociar con los licitadores "las ofertas que éstos hayan presentado para adaptarlas a los requisitos indicados en el pliego de cláusulas administrativas particulares y en el anuncio de licitación, en su caso, y en los posibles documentos complementarios, con el fin de identificar la oferta económicamente más ventajosa". Es, por tanto, lógico que las ofertas que las Administraciones contratantes reciban en respuesta a su invitación se ajusten al presupuesto propuesto. Si la Administración considerase que los precios ofrecidos son excesivos, no continuaría invitando a las mismas empresas una y otra vez y renegociaría con ellas los términos de sus ofertas.

Asimismo, si como indica la CNMC, la causa de los niveles de precios ofertados fuese la reducción del número de ofertas independientes recibidas, esta no podría remontarse a las conductas sancionadas que, como hemos acreditado, no eran aptas para reducir el número de ofertas recibidas por las Administraciones contratantes. Al contrario, si algo hicieron las conductas sancionadas fue aumentar el número de ofertas presentadas, que podría haber sido, incluso, superior, si las Administraciones contratantes así lo hubiesen querido.

Incurre la resolución recurrida en error al atribuir a Amanda la participación en una infracción única y continuada.

No hay prueba de un plan preconcebido y no se acredita su participación en él.

A diferencia de lo que ocurría en los precedentes y jurisprudencia

analizados, la supuesta participación de Abay y, por extensión, D. ª Amanda, no puede integrarse en una infracción única y continuada en la medida en que: (i) la supuesta participación de Abay o D.ª Amanda no contribuía al objetivo único supuestamente perseguido por las demás empresas imputadas en el Expediente; y (ii) Abay en modo alguno conocía o pudo conocer de la existencia de tratos similares a los que se le imputan entre los diferentes miembros de la Red de Colaboración Nacional, con los que no tenía ningún tipo de conexión o trato.

En relación con la infracción única y continuada considera que la participación de Abay en la supuesta infracción única y continuada con la Red de Colaboración Nacional se habría interrumpido desde octubre de 2014 hasta junio de 2016 (un año y ocho meses), período en el que no se ha acreditado que participase en ninguna cobertura. Transcurrido este período, Abay habría participado en dos supuestas colaboraciones muy puntuales con uno solo de los miembros de la Red, del total de las 20 licitaciones, tanto públicas como privadas, que se habrían visto afectadas por la actividad de la supuesta Red en dicho año.

La Resolución no aporta pruebas que demuestren:

(i) la participación de Abay en las conductas investigadas durante el periodo entre octubre de 2014 y junio de 2016; (ii) que la propia duración de la interrupción sería lo suficientemente significativa en sí misma para acreditar la desconexión entre las conductas de uno y otro período; por lo que (iii) Abay en todo caso habría puesto fin a su participación en la supuesta infracción única y continuada en octubre de 2014.

Denuncia la infracción del principio de confianza legítima porque las licitantes eran conocedoras de los contactos entre las empresas que incluso llegaban a motivar.

En cuanto a la sanción impuesta, entiende que no se encuentra motivada, y se infringe el principio de proporcionalidad a la hora de fijar la multa de Dª Amanda y que se ha fijado erróneamente el tipo infractor de la multa impuesta a ABAY.

SEXTO.- Al haber dado traslado la Sala a las partes para que, al amparo del art. 33.2 LJCA formularan alegaciones sobre la supuesta caducidad del procedimiento sancionador debemos comenzar examinando este motivo impugnatorio.

Conviene explicar que el 4 de agosto de 2019, se dicta y notifica la Propuesta de resolución en el expediente, en cuya fundamentación se considera que ha existido una violación de la LDC, consistente, en la línea del acuerdo de incoación, en " la coordinación de estrategias competitivas entre competidores en el mercado de prestación de servicios de consultoría adjudicados mediante el procedimiento negociado sin publicidad y de contratos menores, y en menor medida licitaciones privadas, con especial incidencia en zonas del Norte de España (en concreto, Navarra, La Rioja, País Vasco, Cantabria, Asturias, Castilla y León y La Rioja), al menos desde marzo de 2009 hasta marzo de 2018, mediante coberturas ficticias reiteradas y habituales, prohibida por los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC ), y 101 del TFUE ".

El 19 de enero de 2021, el Consejo de la CNMC dicta acuerdo por el que considera que la calificación realizada en la propuesta de resolución habría de ser revisada, dando plazo para alegaciones a las partes y acordando la primera suspensión del procedimiento.

El 9 de febrero de 2021, la Dirección de Competencia dictó acuerdo requiriendo nueva información a los expedientados, suspendiendo el plazo para resolver, plazo que ya estaba suspendido.

El 12 de marzo de 2021, cincuenta y dos días después, se dictó acuerdo levantando la anterior suspensión.

El 23 de marzo de 2021, el Consejo de la CNMC dicta Acuerdo por el que, entre otras consideraciones, resuelve que procede una nueva calificación, dando plazo para alegaciones a las partes y acordando la segunda suspensión del procedimiento.

El 6 de mayo de 2021, cuarenta y cuatro días después, se dictó acuerdo levantando la anterior suspensión.

El 20 de mayo de 2021, vencía el plazo máximo para tramitar y resolver el expediente sancionador, de acuerdo con el cálculo de la propia CNMC.

La resolución sancionadora se dictó el 11 de mayo de 2021 y fue notificada a la actora el 12 de mayo.

El 20 de mayo de 2021, vencía el plazo máximo para resolver y notificar la resolución sancionadora por lo que, de entenderse que cualquiera de los acuerdos de recalificación eran inválidos se habría producido la caducidad del procedimiento sancionador al haberse excedido el plazo máximo porque la primera suspensión se extendió durante 52 días (del 19 de enero al 12 de marzo de 2021) y la segunda durante 44 días (del 23 de marzo al 6 de mayo de 2021).

Expuesta la anterior sucesión temporal de hechos, a juicio de la Sala, el motivo referido a la caducidad del procedimiento sancionador no puede prosperar porque con independencia de lo inusual que pueda resultar el dictado de dos acuerdos de recalificación de las conductas investigadas en tan breve espacio de tiempo, ambos acuerdos tienen encaje en el art. 51.4 de la Ley 15/2007 .

Efectivamente, la sustitución de la calificación de infracción única por la de única y continuada sí implica una recalificación jurídica.

Eso es lo que sucedió en el primer acuerdo de recalificación, de fecha de 19 de enero de 2021. En este acuerdo, la Sala de Competencia decidió modificar la propuesta de resolución presentada por la DC, que había apreciado la existencia de una infracción única y continuada constitutiva de cártel en la red norte, otra infracción única y continuada con la misma calificación en la red nacional, y además "... distintos acuerdos e intercambios de información, constitutivos de cártel, para coordinar sus estrategias competitivas en licitaciones públicas puntuales, dando, fundamentalmente, ofertas ficticias de cobertura a algunas de las empresas integrantes de ambas redes de colaboración, en distintas ocasiones, en un periodo que abarca desde al menos enero de 2013 hasta marzo de 2018, realizados por ALTIA, CDI, CTA, FACTOR IDEAS, GESTIONA XXI, HIDRIA, KPMG ASESORES, ULIKER, INNOVISIONS, INDRA BUSINESS CONSULTING, GAPS y Montserrat". Y, en lugar de ello, integró la totalidad de las conductas en dos infracciones únicas y continuadas correspondientes a la red norte y a la red nacional, respectivamente.

Esta nueva calificación, que supone pasar de una infracción simple o independiente a una infracción única y continuada, implica sin duda, un cambio de calificación jurídica en los términos del artículo 51.4, y así se sigue de la interpretación asumida por el Tribunal Supremo en sentencias de 20 de diciembre de 2018, recurso casación núm. 5627/17 , o de 21 de enero de 2019, recurso de casación núm. 5616/17 . En esta última precisa que "La cuestión sobre la que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo debe pronunciar jurisprudencia se centra en dilucidar si, a los efectos de la correcta aplicación del artículo 51.4 de la Ley 15/2007 de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , resulta pertinente que la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia deba proceder a otorgar un trámite de audiencia para no causar indefensión en aquellos supuestos en que la resolución sancionadora se aparta de la calificación jurídica efectuada en la propuesta de resolución al entender que los hechos son constitutivos de una infracción única y continuada de carácter complejo en vez de ser considerados constitutivos de dos infracciones independientes".

Y si bien en ese caso el pronunciamiento versaba sobre la necesidad de otorgar el trámite de audiencia, lo que interesa a nuestros efectos es que el Tribunal Supremo considera que el cambio consistente en sustituir la calificación contenida en la propuesta de resolución, que contemplaba varias infracciones independientes, por la de una infracción única y continuada, que es lo que finalmente se sanciona, está comprendido dentro del supuesto del artículo 51.4, e implica por tanto, un cambio de calificación jurídica.

Al tratarse de un cambio de esa naturaleza, la suspensión del plazo máximo de resolución tiene la cobertura del artículo 37.1 de la LDC pues, como decíamos, su apartado f) prevé tal consecuencia cuando se produzca un cambio en la calificación jurídica de la cuestión sometida al Consejo de la CNMC, en los términos establecidos en el artículo 51.

Resta de este modo comprobar si en el acuerdo de 23 de marzo de 2021 se produjo, en efecto, un cambio de calificación jurídica.

Y la respuesta ha de ser afirmativa si se advierte que a la empresa RED2RED, a la cual se atribuía inicialmente intervención en la denominada red nacional, se le imputa también la comisión de una infracción única y continuada en la red norte, tal y como "... se constata en los hechos 48, 53 y 83".

Ello implica no solo una extensión geográfica de su actividad, sino la atribución de una conducta distinta al conectarla con otras empresas cuya concertación constituye, en los términos en que lo describe la CNMC, una nueva infracción única y continuada, autónoma y diferente de la descrita en relación a la red norte. Y que requiere por ello del conocimiento del concreto plan común que vincula a las empresas de esta otra red, y del modus operandique les permitiría actuar de manera concertada.

Consecuencia obligada es que la suspensión del plazo máximo para resolver el procedimiento era entonces conforme a la previsión del artículo 37.1.f) de la LDC , por lo que no se habría consumado la caducidad al notificarse la resolución sancionadora dentro del plazo previsto en su artículo 36.1.

A lo anterior no puede oponerse que la entidad a la que se refiere el acuerdo no sea la propia recurrente toda vez que, por un lado, el procedimiento sancionador es único para todas las empresas expedientadas, que han de verse por ello afectadas por su suspensión, aunque se produzca por hechos relativos solo a una o a algunas de ellas; y, por otro, porque la incorporación de una nueva empresa (en este caso, RED2RED) a la infracción única y continuada que se atribuye a la red de colaboración norte puede incidir también en la responsabilidad de las demás, teniendo en cuenta la actividad desarrollada por dicha empresa y las relaciones acreditadas con otras de las participantes en la infracción única y continuada. Calificación que, como sabemos, exige el conocimiento de la existencia de un plan común dirigido a la consecución de un mismo objetivo, evidenciando con ello la interrelación y la necesaria complementariedad de las conductas.

Ambos acuerdos incluyen a las empresas y directivo mencionados en una u otra infracción única y continuada y ello implica una nueva calificación jurídica para ellas en los términos del art. 51.4 de la Ley 15/2007 , de manera que las suspensiones acordadas al amparo de dicho precepto eran válidas lo que excluye la caducidad del procedimiento sancionador.

SÉPTIMO.- Denuncia la actora la vulneración de la presunción de inocencia porque la declaración del solicitante de clemencia no se refiere a la red de colaboración nacional.

El motivo no puede prosperar porque esa circunstancia no excluye que en el curso de la investigación iniciada a raíz de la declaración del solicitante de clemencia, se practiquen otras diligencias de prueba, por ejemplo, entradas en las sede de las empresas implicadas que a partir del estudio de la documentación intervenidas y su verificación con requerimientos de información a terceros se amplíen las conductas investigadas y la posible incoación de expediente sancionador a terceros.

El planteamiento de la recurrente supone que la conducta posteriormente sancionada queda ya delimitada por la declaración inicial del solicitante de clemencia obviando la posterior investigación y su resultado que puede ampliarse a más conductas y a más personas implicadas, lo que debe rechazarse.

OCT AVO.- Afirma la actora que no se ha acreditado una conducta restrictiva de la competencia.

Sin embargo, la descripción de hechos de la resolución recurrida cuya realidad la Sala ha comprobado, refleja una red de colaboración entre empresas, formando ABAY parte de la denominada "red de colaboración nacional" que aglutinaba a una serie de ellas que mediante intercambios recíprocos de información sensible consistentes en la presentación de ofertas de cobertura ficticias acudían a procedimientos de licitación manipulados (procedimientos negociados) para aparentar una competencia no real pues las empresas decidían antes de presentar las ofertas la que iba a resultar adjudicataria.

En este caso, la conducta colusoria consiste en una práctica estable que se ha mantenido durante el periodo infractor en cada una de las redes de colaboración, en este caso, la nacional. La revisión de la prueba ha permitido a la Sala constatar una forma de actuar común de las empresas sancionadas consistente en que una de ellas es invitada por la Administración a participar en una licitación de un procedimiento negociado y ello da lugar a una serie de contactos entre las empresas competidoras que se ofrecen a colaborar entre sí mediante lo que ellas mismas denominan "coberturas"; es decir, la presentación de ofertas ficticias (o renuncias) en las citadas licitaciones públicas.

La cobertura formal para aparentar la existencia de una competencia efectiva se realiza mediante una oferta perdedora o simplemente declinando la invitación de la Administración para participar en la licitación. En ocasiones, la propia empresa solicitante de la cobertura es la que se encarga de proponer a la administración las empresas a invitar e incluso elaborar todas las ofertas económicas a presentar por las empresas invitadas o, en su caso, de preparar la carta de renuncia a la invitación cursada por la Administración.

La lectura de los hechos relativos a la red nacional (pags 86 a 130 de la resolución impugnada) revela la participación en ellos de ABAY y su directiva prácticamente desde mayo de 2011 hasta septiembre de 2016 reflejando, como expone la resolución recurrida, un patrón de conducta que evidencia la multilateralidad y la reciprocidad, en el sentido de que empresas que coinciden en diversas licitaciones, caso de ABAY, en algunos casos actúan como oferentes de la cobertura y en otros pasan a ser las empresas que solicitan la cobertura y, por tanto, acaban adjudicándose el contrato.

La reciprocidad y multilateralidad en estas conductas a la que se refiere la resolución recurrida, aparece como ejemplo, en el correo de fecha de 14 de diciembre de 2012, remitido por REGIO PLUS a Dª Amanda (ABAY) (folio 10.102) en el que dice:

" Quería aprovechar para reiterarte nuestro agradecimiento por vuestra cobertura y mis disculpas por no haberos informado previamente. Te adjunto un posible modelo de renuncia para que lo valores".

(énfasis añadido)

Dª Amanda (ABAY) contesta:

"De acuerdo. Así lo hacemos".

La resolución recurrida refleja un número elevado de comunicaciones entre las empresas que contienen solicitudes de "cobertura" para participar en los distintos contratos y como destaca aquella, la aceptación expresa, inmediata y natural de colaboración de las empresas requeridas. Basta un simple correo electrónico solicitando la colaboración. Además de las evidencias directas, existen una serie de ficheros informáticos encontrados en las sedes de algunas empresas que contienen la documentación necesaria para efectuar la colaboración requerida por sus competidoras sin que exista una justificación en el expediente para que las empresas tengan en su poder las ofertas de sus competidoras.

Un ejemplo lo encontramos en el contrato "Realización del Servicio de evaluación intermedia y final del proyecto PLAMIT- Cuenca (Diputación de Cuenca)" en enero de 2013.

El correo electrónico de 14 de enero de 2013 enviado por REGIO PLUS a un empleado de la Diputación de Cuenca dice (folio 10.106): "Contrato menor para la evaluación del PLAMIT. También os hemos enviado el pliego y las 3 empresas a las que invitar. Aquí, te quería comentar, si aún es posible, sustituir a la empresa Abay por la siguiente: NOMBRE EMPRESA: 97 S&F S.L. En todo caso, como ya te comenté, antes de cursar las invitaciones, por favor, avi?sanos para organizar el envi?o de las ofertas".

En la sede de REGIO PLUS se ha obtenido un borrador de oferta económica para el citado contrato con los datos de ABAY (folio 12.470). (Hecho 48).

Las comunicaciones de las empresas intervinientes en la red nacional permiten apreciar una actuación coordinada a través de un mismo modus operandidurante un largo periodo de tiempo respondiendo a un plan consolidado de actuación.

La habitualidad con la que esta forma de actuar se produce genera una red de colaboración que, por medio de la presentación de ofertas de cobertura, alteran el funcionamiento de la licitación y la adjudicación del contrato.

Destaca además la Sala la familiaridad con la que se expresan las empresas competidoras en los correos intercambiados lo que revela la habitualidad de las conductas y el propósito de mantenerlas en el tiempo.

La conducta descrita, claramente anticompetitiva, constituye un cartel pues este concepto no requiere un acuerdo formal o escrito para apreciar una conducta colusoria y sancionarla. En el Derecho de la Competencia, los cárteles son acuerdos entre competidores que suelen ser informales, verbales o incluso implícitos y para que exista una conducta colusoria constitutiva de cártel, basta con probar la existencia de una confluencia de voluntades o una práctica concertada entre empresas competidoras que es lo que refleja el modo de actuar descrito.

El Real Decreto Ley 9/2017 introdujo en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 15/2007 , la definición de cartel de la Directiva 2014/104/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 que eliminó el carácter secreto del acuerdo y en aras a una mayor precisión de las conductas prohibidas incluidas en el concepto añadió, las colusiones en licitaciones, como aquí sucede.

A esa conclusión no se opone el alegato de la actora que, con cita de la sentencia del TJUE en el asunto Budapest Bank entiende que para poder calificar una conducta restrictiva por su objeto, no basta con subsumirla en una categoría genérica de infracción sino que es necesario realizar un análisis específico del contenido y objetivos que el supuesto acuerdo pretenda alcanzar en el concreto contexto jurídico y económico en el que tiene lugar la coordinación, la naturaleza de los bienes o servicios afectados así como las condiciones reales del funcionamiento y de la estructura del mercado.

Conviene recordar que la citada sentencia del TJUE de 2 de abril de 2020, asunto C-228/18 , Budapest Bank, analizaba la conducta de un grupo de bancos que en el marco de un sistema de tarjetas de pago, habían acordado entre ellos la tasa uniforme que el banco del comercio que aceptaba un pago con tarjeta (banco adquirente) debía pagar al titular de la tarjeta de crédito (banco emisor).

La sentencia concluye diciendo, recordemos que, "un acuerdo interbancario que establece un mismo importe para la tasa de intercambio que debe satisfacerse, cuando se efectúa una operación de pago con tarjeta, a los bancos emisores de dichas tarjetas propuestas por las sociedades de servicios de pago con tarjeta activas en el mercado nacional de que se trata no puede calificarse de acuerdo que tiene «por objeto» impedir, restringir o falsear el juego de la competencia, a efectos de dicha disposición, a menos que quepa considerar que dicho acuerdo, atendiendo a sus términos, sus objetivos y su contexto, presenta un grado de nocividad para la competencia suficiente como para ser calificado de ese modo, extremo que incumbe comprobar al órgano jurisdiccional remitente."

Resulta lógico en el contexto descrito por la citada sentencia y como sostiene la actora, analizar los efectos de ese acuerdo, pero en el presente caso, la conducta consiste en aparentar una competencia efectiva mediante el empleo de ofertas de cobertura o renuncias previamente pactadas en licitaciones públicas, actividad que, a juicio de la Sala, presenta un grado de nocividad elevado y evidente que no requiere por ello un análisis de efectos.

NOVENO.- La conducta descrita constituye una infracción única y continuada siguiendo los criterios que describe la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2026, rec. 5957/2023 y que recoge la jurisprudencia del TJUE porque la actuación conjunta de las empresas competidoras que implica la existencia de un plan preconcebido para la adopción de acuerdos anticompetitivos exige su conocimiento y consentimiento en cuanto permite a todas las empresas alcanzar un objetivo común en ese mercado, conocimiento y voluntad que, en el presente caso, refleja la práctica descrita con el fin de aparentar una competencia no real mediante la presentación de ofertas de cobertura.

En el presente caso, ha de insistirse, no existe un acuerdo formal que refleje el plan colusorio pero se deduce inequívocamente del patrón de conducta que se reproduce en todas las empresas sancionadas en los términos descritos.

Además, para entender que se ha participado en un cártel, es suficiente con acreditar que se conocía, por cualquier medio, la existencia de los acuerdos colusorios y que, a pesar de ese conocimiento, se ha participado consciente y voluntariamente en la conducta. Existe esa participación cuando queda constancia de que, cualquiera que sea la forma de conocimiento, la empresa conoce la existencia de ese plan común de actuación de sus competidores porque a partir de ese conocimiento puede adaptar sus estrategias empresariales y, además, no conste que se haya apartado públicamente de esa actuación común. Es, por tanto, indiferente si no se ha participado en ninguna reunión o si solo se ha participado en una de las muchas celebradas, pues lo importante es que quede constancia de que pudo conocer o de que ya ha conocido por otros medios que las empresas siguen una estrategia común en el mercado y no ha mostrado un apartamiento expreso de esa situación.

En el presente caso, la conducta de ABAY y su directiva consistente en la presentación de ofertas de cobertura en las distintas licitaciones en las que participó dicha empresa entre mayo de 2011 hasta septiembre de 2016 pone de manifiesto su participación en la infracción única y continuada referida a la denominada "red nacional".

Sostiene finalmente la actora que no existen pruebas que puedan demostrar tanto objetiva como subjetivamente la participación de Abay en las conductas investigadas durante el periodo entre octubre de 2014 y junio de 2016 y que la propia duración de la interrupción sería lo suficientemente significativa en sí misma para acreditar la desconexión entre las conductas de uno y otro período.

Sucede que, en materia de licitaciones venimos sosteniendo que la conducta anticompetitiva imputada no se agota con la mera participación en las licitaciones sino que, la conducta anticompetitiva se mantiene en el tiempo, al menos, hasta que finaliza el plazo de ejecución del contrato en las que habían participado, así, la sentencia de 26 de abril de 2024 rec. 931/2019 .

Además, para verificar la continuidad de la conducta hay que tener en cuenta que en el correo de 9 de junio de 2016, remitido por Dª Pilar (Regio PLUS) a ABAY siendo una de las destinatarias Dª Amanda manifiesta (folios 10.692 a 10.694) se dice:

"Buenos días, Amanda y Berta

Os quería pedir si podemos dar vuestro nombre para invitaros a un procedimiento negociado (es sobre diagnosis de la Economía del Conocimiento en Baleares).

Nosotros os pasaríamos la propuesta a presentar.

En concreto, de lo que nos piden, creo que lo tengo todo"

Dª Amanda contesta:

"Buenos días Pilar, No habría problema. Lo único, ¿podríamos establecer las comunicaciones a través de esta cuenta de gmail entre nosotras?: DIRECCION000"

La respuesta refleja, a juicio de la Sala, la capacidad de decisión de la directiva, la habitualidad de la práctica y el conocimiento ilícito de la conducta

DÉCIMO.- Siguiendo con los motivos impugnatorios debemos rechazar la concurrencia del principio de confianza legítima.

La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2017, rec. 2468/2015 , que cita la jurisprudencia del Tribunal General de la Unión Europea, recogida, entre otras, en las sentencias de 18 de junio de 2010 (asunto T549/08 , apartado 71), 16 de septiembre de 2013 (asunto T-3/07 , apartado 53) y 18 de junio de 2014 (asunto T-260/, apartado 84), y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, expresada en las sentencias de 18 de julio de 2007 (asunto C213/06, apartado 33 ) y 26 de enero de 2017 (asunto C-611/13 , apartado 44) recuerda que el derecho a invocar la falta de culpabilidad invocando el principio de protección de la confianza legítima exige que concurran tres requisitos acumulativos:

1. La Administración debe haber dado al interesado garantías precisas, incondicionales y coherentes que emanen de fuentes autorizadas y fiables.

2. Estas garantías deben poder suscitar una esperanza legítima en el ánimo de aquel a quien se dirigen.

3. Las garantías dadas deben ser conformes con las normas aplicables.

El Tribunal Supremo, que ha aplicado el principio de confianza legítima al derecho de la competencia, ha señalado en sentencia de 28 de marzo de 2025, rec.482/2022 , que dicho principio debe ser interpretado de forma restrictiva y siempre en el ámbito de la legalidad.

No basta por ello con su alegación respecto de cualquier actuación de la Administración que induzca a error o a actuar de un determinado modo, siendo necesario examinar las circunstancias de cada caso. Y así ha señalado de forma reiterada que la aplicación del principio de confianza legítima en el ejercicio de la potestad sancionadora en el ámbito de la competencia exige la concurrencia de dos presupuestos básicos: (i) la existencia de signos externos producidos por la Administración lo suficientemente concluyentes y que (ii) dichos signos induzcan razonablemente al particular a confiar en la legalidad de la actuación administrativa de tal manera que las situaciones de confusión.

A partir de la necesidad de concurrencia de estos requisitos, no advertimos que las distintas administraciones hayan realizado signos externos que indujeran a las empresas a considerar que su actuación era conforme a derecho porque la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público es clara en su art. 168 sobre la invitación de la Administración respecto a la presentación de tres ofertas y del carácter independiente que las mismas deben tener.

Por tanto, la invitación que la Administración licitante hace a presentar ofertas en el marco del procedimiento negociado no ampara la presentación de aquellas que las propias empresas califican de cobertura, es decir, ficticias o meramente formales, porque carece de sentido que si la presentación de ofertas pretende garantizar un mínimo de competencia pueda entenderse que se cumple la exigencia presentando ofertas de cobertura que únicamente persiguen ofrecer tal apariencia.

Por esa razón, no puede aceptarse que cuando ABAY recibe la invitación de una administración para participar en una licitación considere que ello implica la necesidad de compartirla con otras empresas competidoras a fin de acompañar ofertas de cobertura, renunciar a la presentación de la oferta, etc y que ello responde al encargo de la Administración, pues es consciente que esa actuación es contraria a derecho al crear una mera apariencia de concurrencia competitiva.

No advertimos tampoco que la administración haya generado indicios externos que orienten a las empresas a actuar de una determinada conducta en contra de las reglas de competencia propias de la licitación.

La valoración de la prueba relativa a la participación de ABAY en la denominada "red nacional" revela su actuación consciente de que la presentación de ofertas en los términos descritos en la resolución impugnada respondía a la voluntad de dar una apariencia formal mediante la presentación de ofertas de cobertura, renuncias a presentar oferta etc, simulando una concurrencia competitiva que no era tal y en beneficio propio, lo que acredita su culpabilidad y la inexistencia de una responsabilidad objetiva.

Por lo demás, el Tribunal Supremo ha precisado en la sentencia de 26 de mayo de 2026, rec. 8302/2023 que "la falta de investigación, por la autoridad de competencia, del papel de las Administraciones contratantes no afecta a la validez de las sanciones impuestas a las empresas que han participado en el cártel, sin que la eventual responsabilidad de terceros incida en su graduación ni, en particular, excluya la agravante de la posición de responsable o instigador del artículo 64.2.b) de la Ley 15/2007 , que atiende a la intervención de cada empresa en la infracción". Sentencia de 26 de mayo de 2026, rec. 8302/2023 .

DÉCIMOPRIMERO.- Denuncia seguidamente la actora la infracción del principio de tipicidad por no reunir la sra Amanda, como requiere el art. 63.2 de la Ley 15/2007 , la condición de directivo de la empresa.

La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2020 , rec. recuerda que ya ha establecido una doctrina jurisprudencial sobre el sujeto activo de la infracción del artículo 63.2 de la LDC -"las personas que integran los órganos directivos"- en las sentencias 430/2019, de 28 de marzo, rec. y 483/2019 , de 9 de abril, rec. 4118/2017 .

Explica que puede entenderse como órgano directivo a cualquiera de los que integran la persona jurídica " que pudiera adoptar decisiones que marquen, condiciones o dirijan, en definitiva, su actuación",teniendo en cuenta que la norma legal ha otorgado a este elemento del tipo infractor un indudable componente fáctico.

Advierte el Tribunal Supremo que, " por encontrarnos en el ámbito de la aplicación del Derecho administrativo sancionador, la acreditación de los elementos del tipo infractor, y en particular, la concurrencia de la condición de órgano directivo de la persona jurídica infractora, con el alcance indicado, corresponde a la Administración que pretende imputar la infracción".

Destaca esa sentencia que la simple denominación del cargo, al margen de cualquier prueba sobre las funciones, autonomía de ejercicio o responsabilidad asumida en la Federación, no es suficiente para la consideración en este caso de "órgano directivo".

Por lo tanto, es necesario acreditar la condición de directivo y en segundo lugar, analizar en función de las atribuciones que en virtud de su cargo ostenta su participación en las conductas sancionadas.

La resolución recurrida distingue un nivel de directivo 1 y un nivel de 2 en el que sitúa a la recurrente. Ignora la Sala a qué obedece esa distinción y como se otorga porque a la actora se le asigna un nivel 2 pero también a Dª Rosa, directiva de 97S&F, que ha participado en 28 licitaciones en el periodo marzo de 2011 a enero 2018. Con un periodo de duración menor (mayo 2011 a junio 2016) y habiendo participado en 4 licitación se le asigna a Dª Amanda, de ABAY un nivel 1 de directivo.

En todo caso, según ABAY, Doña Amanda era la administradora única de ABAY ANALISTAS y, por tanto, tenía un cargo directivo en la empresa.

La resolución recurrida sanciona a Dª Amanda por una licitación del Ayuntamiento de L Hospitalet de Llobregat respecto de la que consta el envío por REGIO PLUS, con copia a Doña Pilar, de otro correo electrónico a Doña Amanda (ABAY), con el siguiente contenido (folio 9.917):

"Buenos di?as Amanda: Queri?a pediros, otra vez, si podéis darnos cobertura en un proyecto del Ayuntamiento de Hospitalet y darles vuestros datos para que os envíen la invitación. Sólo tendríais que declinar. (...)" (énfasis añadido)

En el folio 9.918 consta un correo electrónico de Doña Pilar (REGIO PLUS) a un empleado del órgano de contratación en el que le indica que las empresas que participan en la licitación son REGIO PLUS, ABAY y 97S&F, y añade: "Aunque hemos hablado y no tienen problema en dar cobertura, informarnos antes de enviarles nada para hacerles un recordatorio. Saludos"(énfasis añadido)

En segundo lugar, respecto del Plan Comunicación Extremadura (Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Extremadura).

El correo electrónico de 14 de diciembre de 2012, remitido por REGIO PLUS a Doña Amanda (ABAY) dice (folio 10.102): "Quería aprovechar para reiterarte nuestro agradecimiento por vuestra cobertura y mis disculpas por no haberos informados previamente. Te adjunto un posible modelo de renuncia para que lo valores".(énfasis añadido)

La respuesta de Doña Amanda (ABAY) dice: "De acuerdo, asi? lo hacemos".(énfasis añadido)

El siguiente elemento incriminatorio se produce en relación al Expediente NUM001-Iniciativa Urbana Palencia 2007-2013, cofinanciada por el Fondo F.E.D.E.R. de la Unión Europea, dentro del Eje 5 Desarrollo Sostenible, Local y Urbano del Programa Operativo FEDER de Castilla y León 2007-2013. Proyecto URBAN cofinanciado por FEDER (Ayuntamiento de Palencia).

Se intervino un correo electrónico de 29 de enero de 2014, remitido por Doña Pilar (REGIO PLUS) a Doña Rosa (97S&F), con el contenido siguiente (folio 10.261):

"Buenas tardes Rosa, Abusando tal vez de nuevo de tu confianza, te quería consultar si no tendríais inconveniente para darnos cobertura en un procedimiento de contratación para el Ayto. de Palencia, relacionado con la verificación previa de los gastos del proyecto URBAN. Para ello bastaría con que declinarais. Saludos y gracias por anticipado". (énfasis añadido)

Doña Rosa (97S&F) respondió (folio 10.260):

"Hola Pilar; NO abusas, para eso, entre otras cosas, estamos. De hecho, yo también te iba a escribir para una cobertura. Ya me das los detalles".

El correo de 29 de enero de 2014, remitido por REGIO PLUS a dos empleadas de ABAY (una de ellas Doña Amanda) manifestaba (folio 10.301): "Buenas tardes Amanda y Berta, qué tal estáis? Os quería consultar si no tendríais inconveniente para darnos cobertura en un procedimiento de contratación para el Ayto. de Palencia, relacionado con la verificación previa de los gastos de un proyecto URBAN cofinanciado por FEDER (algo similar a una auditoría). Para ello bastaría con que declinarais".

La respuesta es:

"Buenos días Eulogio, ¿Qué tal? No hay inconveniente".

El correo electrónico de 8 de septiembre de 2014, remitido por Doña Pilar (REGIO PLUS) a ABAY dice (folio 10.300):

"Buenos días Berta, soy Pilar la compañera de Eulogio, Nosotros acabamos de recibir la invitación del Ayto. de Palencia para el procedimiento que os avisamos hace unos meses (se lo han tomado con algo de calma...), no se? si vosotros ya lo habre?is recibido también (por correo postal ordinario). Os agradeceríamos que simplemente enviaseis una carta de renuncia a participar a la dirección que aparece en la carta de invitación y así evitar que se alargue más el procedimiento. Gracias". (énfasis añadido)

La licitación, cuyo presupuesto base era de 12.947 €, fue adjudicada a REGIO PLUS por importe de 9.438.

Finalmente, respecto del CONTR 2016/3317- servicio de consultoría para el diagnóstico del tejido empresarial de las Islas Baleares y evaluación de las políticas públicas llevadas a cabo para promover la economía del conocimiento) Gobierno de les Illes Balears - Dirección General de Innovación e Investigación y Turismo).

El correo electrónico de 9 de junio de 2016, enviado por Doña Pilar (REGIO PLUS) a ABAY siendo una de las destinatarias Doña Amanda manifiesta (folios 10.692 a 10.694):

"Buenos días Amanda y Berta, Os quería pedir si podemos dar vuestro nombre para invitaros a un procedimiento negociado (es sobre Diagnosis de la Economía del Conocimiento en Baleares). Nosotros os pasaríamos la propuesta a presentar. En concreto, de lo que nos piden, creo que lo tengo todo".

La respuesta dice: "Buenos días Pilar, No habría problema. Lo único, ¿podríamos establecer las comunicaciones a través de esta cuenta de gmail entre nosotras?: DIRECCION000"

A juicio de la Sala, los términos de este último correo revelan que Dª Amanda tenía conocimiento de la presentación de ofertas de cobertura por parte de ABAY y así lo acredita la prueba existente respecto de esta empresa y que por el cargo desempeñado por ella tomaba la decisión de presentarlas. Además, la voluntad de dar otro correo demuestra el conocimiento del carácter ilícito de la conducta.

El hecho de que la oferta fuera finalmente presentada por ABAY confirma esta interpretación. Esta circunstancia unida al cargo directivo de la actora nos lleva a tener por acreditada la participación de Dª Amanda en la conducta por la que se la sanciona.

DÉCIMOSEGUNDO.- Finalmente, la sanción impuesta de 30.000 euros es proporcionada, porque se ha fijado teniendo en cuenta el papel que cada uno de los directivos ha jugado en la comisión de la infracción, el número de licitaciones en que participan, la duración de su conducta y su nivel de responsabilidad en sus empresas.

Si analizamos la tabla 24 (pag 278) de la resolución recurrida, donde figuran las sanciones impuestas a los directivos de la denominada " red de colaboración nacional" vemos como las sanciones impuestas a los directivos guardan relación y proporción entre sí.

Si comparamos la sanción impuesta a Pilar que ha intervenido en 58 licitaciones resulta que se le impone una multa de 55.000 euros, casi el doble de la que ha recibido Dª Amanda, 30.000 euros lo que es razonable y proporcionado. Ahora bien, si dividimos la multa de la primera entre las 51 licitaciones resulta que la multa impuesta por cada licitación ilegal es de 1.075,4 euros frente a los 7.500 euros de la sra Amanda.

Entiende la Sala que este cálculo que hace la recurrente para concluir que la sanción es desproporcionada no es correcto porque la multa debe ser disuasoria dentro del límite máximo que se establece para los directivos, por lo que la sanción de la sra Pilar es correcta y proporcionada y la de la sra Amanda, 30.000 euros también lo es, atendido su nivel de directivo, duración de la conducta y número de licitaciones en las que ha participado.

En la lógica de la recurrente y siguiendo el cuadro que realiza en la demanda como la directiva que ha participado en un mayor número de licitaciones ilícitas, la sra Pilar, ha obtenido una sanción baja para cada licitación en la que ha intervenido hay que rebajar en una proporción similar la de aquellos que han participado en un menor número de licitaciones y sin embargo, entendemos que eso sería así si el único criterio a valorar fuera el número de licitaciones en las que ha participado el directivo pero ya hemos visto como se establecen tres criterios más.

Por lo demás, la ley no establece expresamente que la sanción haya de tener en cuenta la capacidad económica del directivo y nada impide que la sanción de este sea superior a la de la empresa a la que pertenece pues los métodos de determinación de la sanción son diferentes y en el caso de ABAY es un factor determinante que tiene un volumen de negocio inferior al de sus competidores.

DECIMOTERCERO.- Sostiene ABAY que la propuesta de resolución destacaba que las empresas integrantes de la red nacional tenían una cuota de mercado inferior al 50% y que ello debería haber supuesto una limitación del tipo general aplicado.

Se trata, a juicio de la Sala, de una afirmación apodíctica de la demanda que no se ve amparada por la denuncia de infracción de precepto alguno ni razonamiento que la justifique, por lo que la rechazamos.

Denuncia seguidamente que la resolución no analiza los efectos de las conductas investigadas y que las supuestas conductas no pudieron ocasionar efectos negativos sobre los derechos e intereses legítimos de las Administraciones licitantes o de clientes privados porque la Administración elegía directamente las empresas que resultarían adjudicatarias de los contratos y, por tanto, las supuestas ofertas de cobertura dependían directamente de estas decisiones, que se tomaban con antelación a cualquier actuación de ABAY y su directiva y por tanto, no tuvieron efectos anticompetitivos.

Además, la resolución recurrida debería haber valorado la existencia o no de beneficios ilícitos obtenidos como consecuencia de las conductas imputadas, pero no lo hace.

El argumento no puede prosperar porque ya hemos analizado el carácter claramente anticompetitivo de presentar ofertas de cobertura o renuncias para aparentar una competencia que no era real lo que es especialmente nocivo en el caso de las licitaciones públicas.

Finalmente, no advertimos la procedencia de aplicar a ABAY la atenuante prevista en el art. 64.3.b) de la Ley 15/2007 "La no aplicación efectiva de las conductas prohibidas" porque es la propia conducta realizada de presentar ofertas de cobertura o renuncias a participar en procedimientos negociados la que integra la conducta infractora.

Tampoco la de colaboración activa y efectiva con la CNMC, pues la actora no ha hecho mas que cumplir con los deberes que impone la ley a lo largo de la instrucción del procedimiento sancionador sin realizar nada extraordinario que justifique la atenuante y de hecho, la actora no detalla en qué habría consistido esa colaboración.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida en cuanto a la sanción impuesta a las recurrentes.

DÉCIMOCUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA procede imponer las costas a la parte recurrente, dada la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos citados por las partes y demás de pertinente y general aplicación,

PRIMERO.-En el presente recurso contencioso administrativo impugna la representación de ABAY ANALISTAS ECONÓMICOS y de Dª Amanda la resolución de 11 de mayo de 2021, dictada por la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia en el expediente NUM000, CONSULTORAS por la que se impone a la entidad una sanción de 12.499 euros de multa y 30.000 euros a la sra Amanda, como directiva de aquella por su participación en una infracción única y continuada de los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, constitutiva de un cartel.

La parte dispositiva de dicha resolución, recaída en el expediente " NUM000, CONSULTORAS," era del siguiente tenor literal:

" Declarar que en el presente expediente se ha acreditado la existencia de dos infracciones muy graves de los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , constitutivas de cártel consistentes en una infracción única y continuada constitutiva de cártel, consistente en la coordinación de estrategias competitivas entre competidores en el mercado de prestación de servicios de consultoría adjudicados mediante el procedimiento negociado sin publicidad y de contratos menores, y en menor medida licitaciones privadas, con especial incidencia en zonas del Norte de España (en concreto, Navarra, La Rioja, País Vasco, Cantabria, Asturias, Castilla y León), al menos desde marzo de 2009 hasta marzo de 2018.

Segundo. De conformidad con el fundamento de derecho quinto declarar responsables de dichas infracciones a las siguientes entidades:

a) En la red de colaboración nacional: -

ABAY ANALISTAS ECONÓMICOS, SL.

Tercero. De conformidad con la responsabilidad de cada empresa en las infracciones, procede imponer las siguientes sanciones:

a) En la red de colaboración nacional:

ABAY ANALISTAS ECONÓMICOS, SL , 12.499 euros

Tercero. Imponer las siguientes sanciones a los directivos de las empresas anteriormente citadas al tiempo de cometerse la infracción, en atención a la responsabilidad atribuida en el fundamento cuarto de la presente resolución:

Doña Amanda, administradora única de ABAY ANALISTAS ECONÓMICOS, SL 30.000 €."

SEGUNDO.- Como antecedentes que precedieron al dictado de dicha resolución, a la vista de los documentos que integran el expediente administrativo, merecen destacarse los siguientes:

1. Con fecha 5 de octubre de 2017, tuvo entrada en la CNMC un escrito de la Autoridad Vasca de la Competencia (AVC) por el que se remitía documentación obtenida en el marco de una investigación abierta por un posible reparto de contratos de servicios de consultoría licitados por la Administración autonómica, que excedería del ámbito del País Vasco. La AVC había llevado a cabo inspecciones los días 11 y 12 de enero de 2017, en las sedes de las empresas 97S&F, S.L GESTIONA XXI CONSULTING, S.L. y tres empresas del GRUPO DELOITTE ubicadas en la misma sede (DELOITTE, S.L., DELOITTE ADVISORY, S.L. y DELOITTE CONSULTING, S.L.U.).

2. Con fecha 20 de noviembre de 2017, la Dirección de Competencia inició una información reservada con el fin de determinar, con carácter preliminar, la concurrencia de circunstancias que justificasen la incoación de un expediente sancionador, y acordó incorporar a la investigación lo actuado por la AVC.

3. Los días 23, 24 y 25 de octubre de 2018, la DC realizó inspecciones simultáneas en las empresas del GRUPO DELOITTE (DELOITTE, S.L., DELOITTE ADVISORY, S.L., DELOITTE FINANCIAL ADVISORY, S.L.U. y DELOITTE CONSULTING, S.L.U.) ubicadas en la misma sede de Madrid; en la sede de Bilbao de IDOM, S.A. y de IDOM CONSULTING, ENGINEERING, ARCHITECTURE, S.A.U. (IDOM); en las sedes de Madrid y Bilbao de PRICEWATERHOUSECOOPERS ASESORES DE NEGOCIOS, S.L. (PWC) y PRICEWATERHOUSECOOPERS COMPLIANCE SERVICES, S.L. (PWC COMPLIANCE); así, como en la sede de Madrid de REGIOPLUS CONSULTING, S.L. (REGIO PLUS).

4. El 6 de febrero de 2019, la DC acordó la incoación de expediente sancionador NUM000 CONSULTORAS contra las empresas ABAY ANALISTAS ECONÓMICOS, S.L. (ABAY); ALTIA y su matriz BOXLEO TIC, S.L. (BOXLEO); BMASI y el directivo de dicha empresa D. Luis Pedro; CDI CONSULTING; CONSULTORES DE POLITICAS COMUNITARIAS, S.L. (CPC); DELOITTE CONSULTING, S.L.U. y la directiva de dicha empresa Dª. Felicidad, DELOITTE FINANCIAL ADVISORY, S.L.U., y la matriz de ambas sociedades DELOITTE ADVISORY, S.L.; GESTIONA XXI; GIZARPRO; IDOM CONSULTING, el directivo de dicha empresa D. Eusebio y su matriz IDOM, S.A.U. (IDOM); INDRA SISTEMAS, S.A. (INDRA); INNOVISIONS y el directivo de dicha empresa D. Camilo; OESÍA NETWORKS, S.L. (OESÍA) y su matriz HEISENBERG 2014, S.L. (HEISENBERG); PA CONSULTING ESPAÑA y su matriz PA CONSULTING SERVICES LIMITED; PWC ADN y la directiva de dicha empresa Dª. Rebeca; RED2RED y el directivo de dicha empresa D. Benedicto; REGIO PLUS y la directiva de dicha empresa Dª Pilar; T-SYSTEMS IBERIA y su matriz TSYSTEMS INTERNATIONAL GmbH (T-SYSTEMS INTERNATIONAL), y 97S &F, S.L. y los directivos de dicha empresa D. Saturnino y D. Camilo.

5. Por escrito de 1 de mayo de 2019, PA CONSULTING ESPAÑA presentó ante la CNMC una solicitud de exención del pago de la multa y, subsidiariamente, de reducción de su importe, en beneficio de la citada empresa, de su matriz (PA CONSULTING SERVICES Ltd. ), de las demás entidades que forman parte del grupo PA CONSULTING, así como de los directivos y empleados del grupo PA CONSULTING. Una vez examinada la solicitud, la DC rechazó la exención de PA CONSULTING ESPAÑA por haberse presentado tras la incoación de dicha empresa en el expediente sancionador de referencia y no cumplirse por tanto las condiciones establecidas en el artículo 65.1 de la LDC , acordándose examinar la solicitud de conforme al artículo 66 de la LDC .

6. Los días 16 y 17 de julio de 2019, la DC llevó a cabo inspecciones en la sede de Barcelona de HIDRIA, CIENCIA, AMBIENTE y DESARROLLO (HIDRIA) (folios 37.207 a 37.235) y en la sede de Bilbao de KPMG ASESORES, S.L. (KPMG).

7. Con fecha 30 de julio de 2019, y a la vista de la documentación obrante en el expediente, la DC acordó ampliar la incoación contra EVERIS SPAIN, S.L. y su matriz, EVERIS PARTICIPACIONES, S.L., FACTOR IDEAS INTEGRAL SERVICES, S.L., GAPS POLITICA I SOCIETAT, S.L., THE CITY TRANSFORMATION AGENCY, S.L., HIDRIA, CIENCIA, AMBIENTE Y DESARROLLO, S.L., INDRA BUSINESS CONSULTING, S.L.U., KPMG ASESORES, S.L., y su matriz KPMG, S.A., y ULIKER, S.L. y su matriz PKF ATTEST ITC, S.L., así como dos directivos de la empresa ya incoada PA CONSULTING.

8. El 26 de febrero de 2020, la DC acordó asimismo la ampliación del acuerdo de incoación a Montserrat y cuatro personas físicas en su condición de representantes o directivos de las empresas incoadas en el sentido del artículo 63.2 de la LDC , en concreto, Doña Rosa, de 97S&F; Don Horacio, de CPC; Doña Covadonga, de IDOM CONSULTING, y Doña Amanda, de ABAY ANALISTAS.

9. El 12 de marzo de 2020, la DC adoptó el pliego de concreción de hechos (PCH), que fue oportunamente notificado a las partes.

10. Realizados por la DC los requerimientos de información que constan en el expediente, el 3 de agosto de 2020, acordó el cierre de la fase de instrucción, y el 4 de agosto siguiente adoptó la propuesta de resolución, que fue elevada al Consejo junto con las alegaciones de las empresas y directivos incoados.

11. Acordada por la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC la remisión de información a la Comisión Europea, prevista por el artículo 11.4 del Reglamento (CE) n° 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002 , dispuso asimismo suspender el plazo para resolver el procedimiento sancionador con fecha de efectos de 3 de noviembre de 2020, y hasta que se diera respuesta por la Comisión Europea a la información remitida o transcurriera el término a que hace referencia el citado artículo 11.4 del Reglamento (CE) n° 1/2003 . El plazo de suspensión fue levantado mediante acuerdo de fecha 17 de diciembre de 2020.

12. El 19 de enero de 2021, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC adoptó acuerdo de recalificación, que fue notificado a la DC y a todas las partes interesadas para que, en el plazo de 15 días, formularan alegaciones. En el citado acuerdo dispuso la suspensión del plazo de resolución del procedimiento sancionador.

13. Presentadas las alegaciones que constan en el expediente, y requerida información a las empresas incoadas acerca de la cifra de negocios correspondiente a los mercados de prestación de servicios de consultoría al sector público y la cifra de negocios correspondiente a la prestación de servicios de consultoría al sector, y del volumen de negocios total correspondiente al año 2020, con fecha 23 de marzo de 2021, la Sala acordó someter a la consideración de las partes la conjunción de los hechos ilícitos que habían sido apreciados, su individualización respecto de cada una de las empresas y directivos incoados, y una nueva propuesta de sanción asociada a las infracciones, concediéndoles un plazo de 15 días para presentar alegaciones. Con suspensión del plazo de resolución del procedimiento sancionador.

14. Incorporadas al expediente las alegaciones presentadas, y levantada la suspensión del plazo para resolver mediante acuerdo de fecha 6 de mayo de 2021, con el efecto de situar la nueva fecha máxima de resolución del procedimiento en el día 20 de mayo de 2021, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC adoptó la resolución que se impugna el 11 de mayo de 2021.

TERCERO.- La resolución recurrida tras exponer la regulación contenida en la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público sobre el procedimiento negociado y los contratos menores expone que las prácticas investigadas afectan al sector de los servicios profesionales de consultoría prestados a las Administraciones Públicas y otros entes públicos, mediante los contratos licitados y adjudicados por éstos a través de procedimientos negociados sin publicidad o contratos menores.

En cuanto al mercado de producto afectado considera que es el de los servicios profesionales de consultoría prestados a las administraciones públicas y otros entes públicos, mediante los contratos licitados y adjudicados por éstos a través de procedimientos negociados sin publicidad o contratos menores.

Respecto del mercado geográfico, la Sala de Competencia considera que si bien cada una de las redes ha desarrollado las prácticas de cobertura de forma más intensa en un determinado ámbito del territorio nacional -que, en todo caso excede del ámbito de una Comunidad Autónoma-, las prácticas detectadas han afectado a las condiciones de competencia en todo el territorio nacional.

CUARTO.- La resolución recurrida, entiende acreditados una serie de hechos que resultan de la documentación obtenida en la sede de las empresas tras las inspecciones practicadas por la Autoridad Vasca de Competencia -los días 11 y 12 de enero de 2017-, y por la Dirección de Competencia -los días 23, 24 y 25 de octubre de 2018 y 16 y 17 de julio de 2019- .

En segundo lugar, de la información facilitada por el solicitante de clemencia se obtuvo también información sobre determinadas licitaciones de bases de datos públicas y finalmente, se incluyeron hechos obtenidos a partir de las respuestas a las solicitudes de información a las autoridades contratantes.

La resolución recurrida ha analizado un total de 200 licitaciones (107 en la red norte y 93 en la red nacional) referidas a servicios de consultoría tramitadas por procedimientos negociados sin publicidad, a contratos menores y también algunos contratos privados.

Refleja numerosos correos electrónicos intercambiados por las empresas y conversaciones por mensajería móvil, para solicitarse o prestarse colaboración mediante lo que ellas mismas denominan "ofertas de cobertura", en los contratos públicos a los que concurrían aparentemente como empresas competidoras. En numerosas ocasiones, estas comunicaciones contienen y se utilizan adicionalmente para compartir información sobre las ofertas a presentar por las empresas en las distintas licitaciones.

La resolución recurrida entiende probado que ABAY ha participado en la infracción única y continuada desde mayo de 2011 hasta septiembre de 2016, (hechos 35 y 80, respectivamente). En todas las licitaciones en las que participa esta empresa aparecen también dos de las empresas de mayor actividad de esta red de colaboración: REGIO PLUS y 97S&F.

En este sentido, expone la resolución, los hechos acreditados muestran una comunicación fluida entre REGIO PLUS y ABAY, sin que hubiese oposición a prestar las coberturas que se solicitaban para las distintas licitaciones. Su primera participación en coberturas que consta acreditada se produjo en relación con un contrato del Ayuntamiento de L?Hospitalet de Llobregat. Es esta ocasión consta un correo electrónico de REGIO PLUS a ABAY en el que le solicita cobertura para este contrato:

"Quería pediros, otra vez, si podéis darnos cobertura" (énfasis añadido) (hecho 35). La última prueba que consta sobre la participación en coberturas de esta empresa es de 2016, en la que REGIO PLUS le solicita nuevamente cobertura para un contrato del Gobierno de les Illes Balears. La respuesta de ABAY es la siguiente: No habría problema Lo único, ¿podríamos establecer las comunicaciones a través de esta cuenta de gmail entre nosotras? (énfasis añadido) (hecho 76).

En septiembre de 2016, consta un correo de REGIO PLUS a una empleada del órgano de contratación en la que le indica que las empresas a invitar son 97S&F y ABAY. El órgano de contratación ha confirmado que REGIO PLUS ganó la licitación y que ABAY y 97S&F también participaron en la licitación, confirmándose así la cobertura (hecho 80). ABAY ha participado en coberturas que han afectado a un total de 10 contratos. La participación y responsabilidad de ABAY en la infracción única y continuada consta acreditada en los siguientes hechos del apartado 3 de hechos acreditados de la presente resolución: 2011 (35, 36); 2012 (44); 2013 (53, 54); 2014 (55, 59, 60); 2016 (76, 80).

ABAY alega que la participación ilícita de la citada empresa en las 10 licitaciones que se le imputan no está debidamente acreditada a partir de los hechos y prueba descritos.

Según ABAY, la prueba utilizada se refiere a: i) Correos de terceros en los que ABAY no interviene activamente o ni si quiera es destinataria o la existencia de documentos almacenados y categorizados por REGIO PLUS cuyo origen, autoría y/o acuerdo con otras sancionadas se desconocen; y ii) Correos intercambiados entre ABAY y REGIO PLUS descontextualizados e interpretados interesadamente sin la debida atención al resultado de las licitaciones, que desmentiría la existencia de las alegadas coberturas.

Asimismo, la citada empresa alega que la supuesta participación de ABAY en la red de colaboración nacional se habría interrumpido entre octubre de 2014 y septiembre de 2016, de forma que las conductas anteriores al 7 de febrero de 2015 (cuatro años antes de la fecha de incoación del expediente frente a ABAY) estarían prescritas (esto es, ocho de las 10 participaciones ilícitas que en el Acuerdo de 23 de mayo se le atribuye a ABAY).

En contra de lo que sostiene ABAY, la resolución recurrida considera que existe abundante prueba directa de contactos entre ABAY y REGIO PLUS en la que las empresas se solicitan y aceptan coberturas de manera expresa (hechos 35, 44, 55, 59, 60, 76). Entiende que el mero contacto por las empresas con fines ilícitos es suficiente para considerar infringidos los artículos 1 de la LDC y 101 del TFUE , contactos, además, que en algunos casos quedan confirmados con el resultado de la licitación.

Por otro lado, en los hechos 36, 53, 54 las evidencias permiten considerar probada indiciariamente la existencia de coberturas por la obtención de los borradores de ofertas de las empresas en las sedes de su competidora y la posterior confirmación del órgano de contratación de la participación de ambas en las licitaciones. Hechos que permiten presumir, a su juicio, que entre las empresas participantes ha habido una solicitud y aceptación de coberturas para esas licitaciones.

En lo que se refiere a la licitación de la Fundación INCYDE contenida en el hecho 80, explica la resolución impugnada que aunque no hay prueba directa de contactos entre REGIO PLUS y ABAY, se constata que REGIO PLUS solicitó cobertura para esta licitación a 97S&F y que posteriormente la misma REGIO PLUS remitió al órgano de contratación los datos de las empresas a invitar a la licitación, que fueron 97S&F y ABAY. El órgano de contratación ha confirmado que la licitación fue adjudicada a REGIO PLUS y que las otras dos empresas invitadas fueron 97S&F y ABAY. A partir de los hechos expuestos, es razonable presumir, según la resolución, que 97S&F y ABAY ofrecieron cobertura a REGIO PLUS para que ganara la licitación.

Finalmente, en relación con la existencia de un lapso temporal en el que no se ha podido acreditar la participación de esta empresa en coberturas, cita la Sentencia de la Audiencia Nacional de 29 de julio de 2014 (recurso 172/2013 ), según la cual, para que una conducta sea considerada antijurídica no es necesario que tenga idéntica intensidad durante todo el tiempo en que tiene lugar, pues la coordinación y cooperación tienen altibajos, pueden decaer en determinados momentos, o verse interrumpidas por episodios periódicos, pero conservar sin embargo su esencia a lo largo del tiempo. Por todo ello, la existencia de saltos temporales de inactividad no afecta a la calificación de la infracción como única y continuada.

De igual modo, la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea (Sala Octava), de 19 de mayo de 2010 (asunto T-18/05 ), ha señalado que los periodos no excesivos de interrupción de la conducta no rompen la continuidad de la misma: "Sin embargo, habida cuenta de que las demandantes reanudaron y repitieron, tras un período ligeramente superior a dieciséis meses, su participación en una infracción que se trata de la misma práctica colusoria en la que habían participado antes de la interrupción, identidad que no ponen en duda, no resulta aplicable la prescripción en el sentido del artículo 25 del Reglamento núm. 1/2003". Considera la resolución que este mismo criterio debe ser de aplicación en la valoración individual de ABAY porque las interrupciones observadas en la imputación individual se producen por periodos razonablemente cortos y entre un periodo y otro existe identidad de los elementos configuradores de la infracción.

Por lo que se refiere a Dª Amanda, se la imputa participación en la conducta desde mayo de 2011 hasta junio de 2016, como administradora única de ABAY (Hechos 35 y 76).

La resolución impugnada entiende acreditada su participación en el intercambio de ofertas de cobertura mediante el otorgamiento de ofertas perdedoras a REGIO PLUS. Destaca la resolución que esta representante utilizara en ocasiones una dirección de correo electrónico no corporativo a efectos de ocultar las prácticas (hecho 76).

Su participación en la infracción de la empresa a la que representa queda acreditada en los siguientes hechos:

2011 (35), 2012 (44), 2014 (55), 2016 (76)

QUINTO.- En su demanda, la parte recurrente denuncia, en síntesis, la caducidad del procedimiento sancionador.

La vulneración de la presunción de inocencia porque la declaración del solicitante de clemencia no se refiere a la red de colaboración nacional.

Denuncia la existencia de un error sobre la calificación de la infracción por objeto que no es tal y por tanto, la necesidad de un análisis de efectos que no se ha realizado por la resolución recurrida.

En el presente caso, no existe la competencia real o potencial a la que se refiere el TJUE como requisito imprescindible para poder determinar que una práctica tiene un grado de nocividad suficiente para que pueda ser considerada una restricción de la competencia "por objeto" o que, en efecto, obstaculiza la competencia.

Entiende acreditado que la empresa invitada a presentar la supuesta "oferta de cobertura" no tendría intención alguna de entrar en la competencia por el mercado constituido por cada procedimiento de contratación, sino que la empresa que resultara adjudicataria del contrato, normalmente, tras haberlo acordado así con la propia entidad convocante, buscaba la presentación de otras ofertas que permitiesen meramente "cubrir el expediente". De este modo, el objeto de las conductas sancionadas, no sería en ningún caso el de asegurar la adjudicación del contrato al solicitante de la cobertura mediante una "renuncia" a competir, es decir, mediante la limitación de la competencia por la licitación, sino el de liberar a la Administración de tener que justificar la ausencia de, al menos, tres competidores (inexistentes en ausencia de la conducta), como requiere la normativa reguladora de los procedimientos negociados.

Es decir, en ausencia de la conducta sancionada, de la presentación de una oferta de cobertura, no existiría oferta alguna alternativa, sino que habría un solo participante y la competencia por la adjudicación no aumentaría, sino que sería exactamente la misma.

Por otro lado, la CNMC olvida que es la propia Administración la que decide de inicio a quién ofertar el contrato y los términos en los que hacerlo, pudiendo incluso negociar con los licitadores "las ofertas que éstos hayan presentado para adaptarlas a los requisitos indicados en el pliego de cláusulas administrativas particulares y en el anuncio de licitación, en su caso, y en los posibles documentos complementarios, con el fin de identificar la oferta económicamente más ventajosa". Es, por tanto, lógico que las ofertas que las Administraciones contratantes reciban en respuesta a su invitación se ajusten al presupuesto propuesto. Si la Administración considerase que los precios ofrecidos son excesivos, no continuaría invitando a las mismas empresas una y otra vez y renegociaría con ellas los términos de sus ofertas.

Asimismo, si como indica la CNMC, la causa de los niveles de precios ofertados fuese la reducción del número de ofertas independientes recibidas, esta no podría remontarse a las conductas sancionadas que, como hemos acreditado, no eran aptas para reducir el número de ofertas recibidas por las Administraciones contratantes. Al contrario, si algo hicieron las conductas sancionadas fue aumentar el número de ofertas presentadas, que podría haber sido, incluso, superior, si las Administraciones contratantes así lo hubiesen querido.

Incurre la resolución recurrida en error al atribuir a Amanda la participación en una infracción única y continuada.

No hay prueba de un plan preconcebido y no se acredita su participación en él.

A diferencia de lo que ocurría en los precedentes y jurisprudencia

analizados, la supuesta participación de Abay y, por extensión, D. ª Amanda, no puede integrarse en una infracción única y continuada en la medida en que: (i) la supuesta participación de Abay o D.ª Amanda no contribuía al objetivo único supuestamente perseguido por las demás empresas imputadas en el Expediente; y (ii) Abay en modo alguno conocía o pudo conocer de la existencia de tratos similares a los que se le imputan entre los diferentes miembros de la Red de Colaboración Nacional, con los que no tenía ningún tipo de conexión o trato.

En relación con la infracción única y continuada considera que la participación de Abay en la supuesta infracción única y continuada con la Red de Colaboración Nacional se habría interrumpido desde octubre de 2014 hasta junio de 2016 (un año y ocho meses), período en el que no se ha acreditado que participase en ninguna cobertura. Transcurrido este período, Abay habría participado en dos supuestas colaboraciones muy puntuales con uno solo de los miembros de la Red, del total de las 20 licitaciones, tanto públicas como privadas, que se habrían visto afectadas por la actividad de la supuesta Red en dicho año.

La Resolución no aporta pruebas que demuestren:

(i) la participación de Abay en las conductas investigadas durante el periodo entre octubre de 2014 y junio de 2016; (ii) que la propia duración de la interrupción sería lo suficientemente significativa en sí misma para acreditar la desconexión entre las conductas de uno y otro período; por lo que (iii) Abay en todo caso habría puesto fin a su participación en la supuesta infracción única y continuada en octubre de 2014.

Denuncia la infracción del principio de confianza legítima porque las licitantes eran conocedoras de los contactos entre las empresas que incluso llegaban a motivar.

En cuanto a la sanción impuesta, entiende que no se encuentra motivada, y se infringe el principio de proporcionalidad a la hora de fijar la multa de Dª Amanda y que se ha fijado erróneamente el tipo infractor de la multa impuesta a ABAY.

SEXTO.- Al haber dado traslado la Sala a las partes para que, al amparo del art. 33.2 LJCA formularan alegaciones sobre la supuesta caducidad del procedimiento sancionador debemos comenzar examinando este motivo impugnatorio.

Conviene explicar que el 4 de agosto de 2019, se dicta y notifica la Propuesta de resolución en el expediente, en cuya fundamentación se considera que ha existido una violación de la LDC, consistente, en la línea del acuerdo de incoación, en " la coordinación de estrategias competitivas entre competidores en el mercado de prestación de servicios de consultoría adjudicados mediante el procedimiento negociado sin publicidad y de contratos menores, y en menor medida licitaciones privadas, con especial incidencia en zonas del Norte de España (en concreto, Navarra, La Rioja, País Vasco, Cantabria, Asturias, Castilla y León y La Rioja), al menos desde marzo de 2009 hasta marzo de 2018, mediante coberturas ficticias reiteradas y habituales, prohibida por los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC ), y 101 del TFUE ".

El 19 de enero de 2021, el Consejo de la CNMC dicta acuerdo por el que considera que la calificación realizada en la propuesta de resolución habría de ser revisada, dando plazo para alegaciones a las partes y acordando la primera suspensión del procedimiento.

El 9 de febrero de 2021, la Dirección de Competencia dictó acuerdo requiriendo nueva información a los expedientados, suspendiendo el plazo para resolver, plazo que ya estaba suspendido.

El 12 de marzo de 2021, cincuenta y dos días después, se dictó acuerdo levantando la anterior suspensión.

El 23 de marzo de 2021, el Consejo de la CNMC dicta Acuerdo por el que, entre otras consideraciones, resuelve que procede una nueva calificación, dando plazo para alegaciones a las partes y acordando la segunda suspensión del procedimiento.

El 6 de mayo de 2021, cuarenta y cuatro días después, se dictó acuerdo levantando la anterior suspensión.

El 20 de mayo de 2021, vencía el plazo máximo para tramitar y resolver el expediente sancionador, de acuerdo con el cálculo de la propia CNMC.

La resolución sancionadora se dictó el 11 de mayo de 2021 y fue notificada a la actora el 12 de mayo.

El 20 de mayo de 2021, vencía el plazo máximo para resolver y notificar la resolución sancionadora por lo que, de entenderse que cualquiera de los acuerdos de recalificación eran inválidos se habría producido la caducidad del procedimiento sancionador al haberse excedido el plazo máximo porque la primera suspensión se extendió durante 52 días (del 19 de enero al 12 de marzo de 2021) y la segunda durante 44 días (del 23 de marzo al 6 de mayo de 2021).

Expuesta la anterior sucesión temporal de hechos, a juicio de la Sala, el motivo referido a la caducidad del procedimiento sancionador no puede prosperar porque con independencia de lo inusual que pueda resultar el dictado de dos acuerdos de recalificación de las conductas investigadas en tan breve espacio de tiempo, ambos acuerdos tienen encaje en el art. 51.4 de la Ley 15/2007 .

Efectivamente, la sustitución de la calificación de infracción única por la de única y continuada sí implica una recalificación jurídica.

Eso es lo que sucedió en el primer acuerdo de recalificación, de fecha de 19 de enero de 2021. En este acuerdo, la Sala de Competencia decidió modificar la propuesta de resolución presentada por la DC, que había apreciado la existencia de una infracción única y continuada constitutiva de cártel en la red norte, otra infracción única y continuada con la misma calificación en la red nacional, y además "... distintos acuerdos e intercambios de información, constitutivos de cártel, para coordinar sus estrategias competitivas en licitaciones públicas puntuales, dando, fundamentalmente, ofertas ficticias de cobertura a algunas de las empresas integrantes de ambas redes de colaboración, en distintas ocasiones, en un periodo que abarca desde al menos enero de 2013 hasta marzo de 2018, realizados por ALTIA, CDI, CTA, FACTOR IDEAS, GESTIONA XXI, HIDRIA, KPMG ASESORES, ULIKER, INNOVISIONS, INDRA BUSINESS CONSULTING, GAPS y Montserrat". Y, en lugar de ello, integró la totalidad de las conductas en dos infracciones únicas y continuadas correspondientes a la red norte y a la red nacional, respectivamente.

Esta nueva calificación, que supone pasar de una infracción simple o independiente a una infracción única y continuada, implica sin duda, un cambio de calificación jurídica en los términos del artículo 51.4, y así se sigue de la interpretación asumida por el Tribunal Supremo en sentencias de 20 de diciembre de 2018, recurso casación núm. 5627/17 , o de 21 de enero de 2019, recurso de casación núm. 5616/17 . En esta última precisa que "La cuestión sobre la que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo debe pronunciar jurisprudencia se centra en dilucidar si, a los efectos de la correcta aplicación del artículo 51.4 de la Ley 15/2007 de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , resulta pertinente que la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia deba proceder a otorgar un trámite de audiencia para no causar indefensión en aquellos supuestos en que la resolución sancionadora se aparta de la calificación jurídica efectuada en la propuesta de resolución al entender que los hechos son constitutivos de una infracción única y continuada de carácter complejo en vez de ser considerados constitutivos de dos infracciones independientes".

Y si bien en ese caso el pronunciamiento versaba sobre la necesidad de otorgar el trámite de audiencia, lo que interesa a nuestros efectos es que el Tribunal Supremo considera que el cambio consistente en sustituir la calificación contenida en la propuesta de resolución, que contemplaba varias infracciones independientes, por la de una infracción única y continuada, que es lo que finalmente se sanciona, está comprendido dentro del supuesto del artículo 51.4, e implica por tanto, un cambio de calificación jurídica.

Al tratarse de un cambio de esa naturaleza, la suspensión del plazo máximo de resolución tiene la cobertura del artículo 37.1 de la LDC pues, como decíamos, su apartado f) prevé tal consecuencia cuando se produzca un cambio en la calificación jurídica de la cuestión sometida al Consejo de la CNMC, en los términos establecidos en el artículo 51.

Resta de este modo comprobar si en el acuerdo de 23 de marzo de 2021 se produjo, en efecto, un cambio de calificación jurídica.

Y la respuesta ha de ser afirmativa si se advierte que a la empresa RED2RED, a la cual se atribuía inicialmente intervención en la denominada red nacional, se le imputa también la comisión de una infracción única y continuada en la red norte, tal y como "... se constata en los hechos 48, 53 y 83".

Ello implica no solo una extensión geográfica de su actividad, sino la atribución de una conducta distinta al conectarla con otras empresas cuya concertación constituye, en los términos en que lo describe la CNMC, una nueva infracción única y continuada, autónoma y diferente de la descrita en relación a la red norte. Y que requiere por ello del conocimiento del concreto plan común que vincula a las empresas de esta otra red, y del modus operandique les permitiría actuar de manera concertada.

Consecuencia obligada es que la suspensión del plazo máximo para resolver el procedimiento era entonces conforme a la previsión del artículo 37.1.f) de la LDC , por lo que no se habría consumado la caducidad al notificarse la resolución sancionadora dentro del plazo previsto en su artículo 36.1.

A lo anterior no puede oponerse que la entidad a la que se refiere el acuerdo no sea la propia recurrente toda vez que, por un lado, el procedimiento sancionador es único para todas las empresas expedientadas, que han de verse por ello afectadas por su suspensión, aunque se produzca por hechos relativos solo a una o a algunas de ellas; y, por otro, porque la incorporación de una nueva empresa (en este caso, RED2RED) a la infracción única y continuada que se atribuye a la red de colaboración norte puede incidir también en la responsabilidad de las demás, teniendo en cuenta la actividad desarrollada por dicha empresa y las relaciones acreditadas con otras de las participantes en la infracción única y continuada. Calificación que, como sabemos, exige el conocimiento de la existencia de un plan común dirigido a la consecución de un mismo objetivo, evidenciando con ello la interrelación y la necesaria complementariedad de las conductas.

Ambos acuerdos incluyen a las empresas y directivo mencionados en una u otra infracción única y continuada y ello implica una nueva calificación jurídica para ellas en los términos del art. 51.4 de la Ley 15/2007 , de manera que las suspensiones acordadas al amparo de dicho precepto eran válidas lo que excluye la caducidad del procedimiento sancionador.

SÉPTIMO.- Denuncia la actora la vulneración de la presunción de inocencia porque la declaración del solicitante de clemencia no se refiere a la red de colaboración nacional.

El motivo no puede prosperar porque esa circunstancia no excluye que en el curso de la investigación iniciada a raíz de la declaración del solicitante de clemencia, se practiquen otras diligencias de prueba, por ejemplo, entradas en las sede de las empresas implicadas que a partir del estudio de la documentación intervenidas y su verificación con requerimientos de información a terceros se amplíen las conductas investigadas y la posible incoación de expediente sancionador a terceros.

El planteamiento de la recurrente supone que la conducta posteriormente sancionada queda ya delimitada por la declaración inicial del solicitante de clemencia obviando la posterior investigación y su resultado que puede ampliarse a más conductas y a más personas implicadas, lo que debe rechazarse.

OCT AVO.- Afirma la actora que no se ha acreditado una conducta restrictiva de la competencia.

Sin embargo, la descripción de hechos de la resolución recurrida cuya realidad la Sala ha comprobado, refleja una red de colaboración entre empresas, formando ABAY parte de la denominada "red de colaboración nacional" que aglutinaba a una serie de ellas que mediante intercambios recíprocos de información sensible consistentes en la presentación de ofertas de cobertura ficticias acudían a procedimientos de licitación manipulados (procedimientos negociados) para aparentar una competencia no real pues las empresas decidían antes de presentar las ofertas la que iba a resultar adjudicataria.

En este caso, la conducta colusoria consiste en una práctica estable que se ha mantenido durante el periodo infractor en cada una de las redes de colaboración, en este caso, la nacional. La revisión de la prueba ha permitido a la Sala constatar una forma de actuar común de las empresas sancionadas consistente en que una de ellas es invitada por la Administración a participar en una licitación de un procedimiento negociado y ello da lugar a una serie de contactos entre las empresas competidoras que se ofrecen a colaborar entre sí mediante lo que ellas mismas denominan "coberturas"; es decir, la presentación de ofertas ficticias (o renuncias) en las citadas licitaciones públicas.

La cobertura formal para aparentar la existencia de una competencia efectiva se realiza mediante una oferta perdedora o simplemente declinando la invitación de la Administración para participar en la licitación. En ocasiones, la propia empresa solicitante de la cobertura es la que se encarga de proponer a la administración las empresas a invitar e incluso elaborar todas las ofertas económicas a presentar por las empresas invitadas o, en su caso, de preparar la carta de renuncia a la invitación cursada por la Administración.

La lectura de los hechos relativos a la red nacional (pags 86 a 130 de la resolución impugnada) revela la participación en ellos de ABAY y su directiva prácticamente desde mayo de 2011 hasta septiembre de 2016 reflejando, como expone la resolución recurrida, un patrón de conducta que evidencia la multilateralidad y la reciprocidad, en el sentido de que empresas que coinciden en diversas licitaciones, caso de ABAY, en algunos casos actúan como oferentes de la cobertura y en otros pasan a ser las empresas que solicitan la cobertura y, por tanto, acaban adjudicándose el contrato.

La reciprocidad y multilateralidad en estas conductas a la que se refiere la resolución recurrida, aparece como ejemplo, en el correo de fecha de 14 de diciembre de 2012, remitido por REGIO PLUS a Dª Amanda (ABAY) (folio 10.102) en el que dice:

" Quería aprovechar para reiterarte nuestro agradecimiento por vuestra cobertura y mis disculpas por no haberos informado previamente. Te adjunto un posible modelo de renuncia para que lo valores".

(énfasis añadido)

Dª Amanda (ABAY) contesta:

"De acuerdo. Así lo hacemos".

La resolución recurrida refleja un número elevado de comunicaciones entre las empresas que contienen solicitudes de "cobertura" para participar en los distintos contratos y como destaca aquella, la aceptación expresa, inmediata y natural de colaboración de las empresas requeridas. Basta un simple correo electrónico solicitando la colaboración. Además de las evidencias directas, existen una serie de ficheros informáticos encontrados en las sedes de algunas empresas que contienen la documentación necesaria para efectuar la colaboración requerida por sus competidoras sin que exista una justificación en el expediente para que las empresas tengan en su poder las ofertas de sus competidoras.

Un ejemplo lo encontramos en el contrato "Realización del Servicio de evaluación intermedia y final del proyecto PLAMIT- Cuenca (Diputación de Cuenca)" en enero de 2013.

El correo electrónico de 14 de enero de 2013 enviado por REGIO PLUS a un empleado de la Diputación de Cuenca dice (folio 10.106): "Contrato menor para la evaluación del PLAMIT. También os hemos enviado el pliego y las 3 empresas a las que invitar. Aquí, te quería comentar, si aún es posible, sustituir a la empresa Abay por la siguiente: NOMBRE EMPRESA: 97 S&F S.L. En todo caso, como ya te comenté, antes de cursar las invitaciones, por favor, avi?sanos para organizar el envi?o de las ofertas".

En la sede de REGIO PLUS se ha obtenido un borrador de oferta económica para el citado contrato con los datos de ABAY (folio 12.470). (Hecho 48).

Las comunicaciones de las empresas intervinientes en la red nacional permiten apreciar una actuación coordinada a través de un mismo modus operandidurante un largo periodo de tiempo respondiendo a un plan consolidado de actuación.

La habitualidad con la que esta forma de actuar se produce genera una red de colaboración que, por medio de la presentación de ofertas de cobertura, alteran el funcionamiento de la licitación y la adjudicación del contrato.

Destaca además la Sala la familiaridad con la que se expresan las empresas competidoras en los correos intercambiados lo que revela la habitualidad de las conductas y el propósito de mantenerlas en el tiempo.

La conducta descrita, claramente anticompetitiva, constituye un cartel pues este concepto no requiere un acuerdo formal o escrito para apreciar una conducta colusoria y sancionarla. En el Derecho de la Competencia, los cárteles son acuerdos entre competidores que suelen ser informales, verbales o incluso implícitos y para que exista una conducta colusoria constitutiva de cártel, basta con probar la existencia de una confluencia de voluntades o una práctica concertada entre empresas competidoras que es lo que refleja el modo de actuar descrito.

El Real Decreto Ley 9/2017 introdujo en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 15/2007 , la definición de cartel de la Directiva 2014/104/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 que eliminó el carácter secreto del acuerdo y en aras a una mayor precisión de las conductas prohibidas incluidas en el concepto añadió, las colusiones en licitaciones, como aquí sucede.

A esa conclusión no se opone el alegato de la actora que, con cita de la sentencia del TJUE en el asunto Budapest Bank entiende que para poder calificar una conducta restrictiva por su objeto, no basta con subsumirla en una categoría genérica de infracción sino que es necesario realizar un análisis específico del contenido y objetivos que el supuesto acuerdo pretenda alcanzar en el concreto contexto jurídico y económico en el que tiene lugar la coordinación, la naturaleza de los bienes o servicios afectados así como las condiciones reales del funcionamiento y de la estructura del mercado.

Conviene recordar que la citada sentencia del TJUE de 2 de abril de 2020, asunto C-228/18 , Budapest Bank, analizaba la conducta de un grupo de bancos que en el marco de un sistema de tarjetas de pago, habían acordado entre ellos la tasa uniforme que el banco del comercio que aceptaba un pago con tarjeta (banco adquirente) debía pagar al titular de la tarjeta de crédito (banco emisor).

La sentencia concluye diciendo, recordemos que, "un acuerdo interbancario que establece un mismo importe para la tasa de intercambio que debe satisfacerse, cuando se efectúa una operación de pago con tarjeta, a los bancos emisores de dichas tarjetas propuestas por las sociedades de servicios de pago con tarjeta activas en el mercado nacional de que se trata no puede calificarse de acuerdo que tiene «por objeto» impedir, restringir o falsear el juego de la competencia, a efectos de dicha disposición, a menos que quepa considerar que dicho acuerdo, atendiendo a sus términos, sus objetivos y su contexto, presenta un grado de nocividad para la competencia suficiente como para ser calificado de ese modo, extremo que incumbe comprobar al órgano jurisdiccional remitente."

Resulta lógico en el contexto descrito por la citada sentencia y como sostiene la actora, analizar los efectos de ese acuerdo, pero en el presente caso, la conducta consiste en aparentar una competencia efectiva mediante el empleo de ofertas de cobertura o renuncias previamente pactadas en licitaciones públicas, actividad que, a juicio de la Sala, presenta un grado de nocividad elevado y evidente que no requiere por ello un análisis de efectos.

NOVENO.- La conducta descrita constituye una infracción única y continuada siguiendo los criterios que describe la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2026, rec. 5957/2023 y que recoge la jurisprudencia del TJUE porque la actuación conjunta de las empresas competidoras que implica la existencia de un plan preconcebido para la adopción de acuerdos anticompetitivos exige su conocimiento y consentimiento en cuanto permite a todas las empresas alcanzar un objetivo común en ese mercado, conocimiento y voluntad que, en el presente caso, refleja la práctica descrita con el fin de aparentar una competencia no real mediante la presentación de ofertas de cobertura.

En el presente caso, ha de insistirse, no existe un acuerdo formal que refleje el plan colusorio pero se deduce inequívocamente del patrón de conducta que se reproduce en todas las empresas sancionadas en los términos descritos.

Además, para entender que se ha participado en un cártel, es suficiente con acreditar que se conocía, por cualquier medio, la existencia de los acuerdos colusorios y que, a pesar de ese conocimiento, se ha participado consciente y voluntariamente en la conducta. Existe esa participación cuando queda constancia de que, cualquiera que sea la forma de conocimiento, la empresa conoce la existencia de ese plan común de actuación de sus competidores porque a partir de ese conocimiento puede adaptar sus estrategias empresariales y, además, no conste que se haya apartado públicamente de esa actuación común. Es, por tanto, indiferente si no se ha participado en ninguna reunión o si solo se ha participado en una de las muchas celebradas, pues lo importante es que quede constancia de que pudo conocer o de que ya ha conocido por otros medios que las empresas siguen una estrategia común en el mercado y no ha mostrado un apartamiento expreso de esa situación.

En el presente caso, la conducta de ABAY y su directiva consistente en la presentación de ofertas de cobertura en las distintas licitaciones en las que participó dicha empresa entre mayo de 2011 hasta septiembre de 2016 pone de manifiesto su participación en la infracción única y continuada referida a la denominada "red nacional".

Sostiene finalmente la actora que no existen pruebas que puedan demostrar tanto objetiva como subjetivamente la participación de Abay en las conductas investigadas durante el periodo entre octubre de 2014 y junio de 2016 y que la propia duración de la interrupción sería lo suficientemente significativa en sí misma para acreditar la desconexión entre las conductas de uno y otro período.

Sucede que, en materia de licitaciones venimos sosteniendo que la conducta anticompetitiva imputada no se agota con la mera participación en las licitaciones sino que, la conducta anticompetitiva se mantiene en el tiempo, al menos, hasta que finaliza el plazo de ejecución del contrato en las que habían participado, así, la sentencia de 26 de abril de 2024 rec. 931/2019 .

Además, para verificar la continuidad de la conducta hay que tener en cuenta que en el correo de 9 de junio de 2016, remitido por Dª Pilar (Regio PLUS) a ABAY siendo una de las destinatarias Dª Amanda manifiesta (folios 10.692 a 10.694) se dice:

"Buenos días, Amanda y Berta

Os quería pedir si podemos dar vuestro nombre para invitaros a un procedimiento negociado (es sobre diagnosis de la Economía del Conocimiento en Baleares).

Nosotros os pasaríamos la propuesta a presentar.

En concreto, de lo que nos piden, creo que lo tengo todo"

Dª Amanda contesta:

"Buenos días Pilar, No habría problema. Lo único, ¿podríamos establecer las comunicaciones a través de esta cuenta de gmail entre nosotras?: DIRECCION000"

La respuesta refleja, a juicio de la Sala, la capacidad de decisión de la directiva, la habitualidad de la práctica y el conocimiento ilícito de la conducta

DÉCIMO.- Siguiendo con los motivos impugnatorios debemos rechazar la concurrencia del principio de confianza legítima.

La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2017, rec. 2468/2015 , que cita la jurisprudencia del Tribunal General de la Unión Europea, recogida, entre otras, en las sentencias de 18 de junio de 2010 (asunto T549/08 , apartado 71), 16 de septiembre de 2013 (asunto T-3/07 , apartado 53) y 18 de junio de 2014 (asunto T-260/, apartado 84), y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, expresada en las sentencias de 18 de julio de 2007 (asunto C213/06, apartado 33 ) y 26 de enero de 2017 (asunto C-611/13 , apartado 44) recuerda que el derecho a invocar la falta de culpabilidad invocando el principio de protección de la confianza legítima exige que concurran tres requisitos acumulativos:

1. La Administración debe haber dado al interesado garantías precisas, incondicionales y coherentes que emanen de fuentes autorizadas y fiables.

2. Estas garantías deben poder suscitar una esperanza legítima en el ánimo de aquel a quien se dirigen.

3. Las garantías dadas deben ser conformes con las normas aplicables.

El Tribunal Supremo, que ha aplicado el principio de confianza legítima al derecho de la competencia, ha señalado en sentencia de 28 de marzo de 2025, rec.482/2022 , que dicho principio debe ser interpretado de forma restrictiva y siempre en el ámbito de la legalidad.

No basta por ello con su alegación respecto de cualquier actuación de la Administración que induzca a error o a actuar de un determinado modo, siendo necesario examinar las circunstancias de cada caso. Y así ha señalado de forma reiterada que la aplicación del principio de confianza legítima en el ejercicio de la potestad sancionadora en el ámbito de la competencia exige la concurrencia de dos presupuestos básicos: (i) la existencia de signos externos producidos por la Administración lo suficientemente concluyentes y que (ii) dichos signos induzcan razonablemente al particular a confiar en la legalidad de la actuación administrativa de tal manera que las situaciones de confusión.

A partir de la necesidad de concurrencia de estos requisitos, no advertimos que las distintas administraciones hayan realizado signos externos que indujeran a las empresas a considerar que su actuación era conforme a derecho porque la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público es clara en su art. 168 sobre la invitación de la Administración respecto a la presentación de tres ofertas y del carácter independiente que las mismas deben tener.

Por tanto, la invitación que la Administración licitante hace a presentar ofertas en el marco del procedimiento negociado no ampara la presentación de aquellas que las propias empresas califican de cobertura, es decir, ficticias o meramente formales, porque carece de sentido que si la presentación de ofertas pretende garantizar un mínimo de competencia pueda entenderse que se cumple la exigencia presentando ofertas de cobertura que únicamente persiguen ofrecer tal apariencia.

Por esa razón, no puede aceptarse que cuando ABAY recibe la invitación de una administración para participar en una licitación considere que ello implica la necesidad de compartirla con otras empresas competidoras a fin de acompañar ofertas de cobertura, renunciar a la presentación de la oferta, etc y que ello responde al encargo de la Administración, pues es consciente que esa actuación es contraria a derecho al crear una mera apariencia de concurrencia competitiva.

No advertimos tampoco que la administración haya generado indicios externos que orienten a las empresas a actuar de una determinada conducta en contra de las reglas de competencia propias de la licitación.

La valoración de la prueba relativa a la participación de ABAY en la denominada "red nacional" revela su actuación consciente de que la presentación de ofertas en los términos descritos en la resolución impugnada respondía a la voluntad de dar una apariencia formal mediante la presentación de ofertas de cobertura, renuncias a presentar oferta etc, simulando una concurrencia competitiva que no era tal y en beneficio propio, lo que acredita su culpabilidad y la inexistencia de una responsabilidad objetiva.

Por lo demás, el Tribunal Supremo ha precisado en la sentencia de 26 de mayo de 2026, rec. 8302/2023 que "la falta de investigación, por la autoridad de competencia, del papel de las Administraciones contratantes no afecta a la validez de las sanciones impuestas a las empresas que han participado en el cártel, sin que la eventual responsabilidad de terceros incida en su graduación ni, en particular, excluya la agravante de la posición de responsable o instigador del artículo 64.2.b) de la Ley 15/2007 , que atiende a la intervención de cada empresa en la infracción". Sentencia de 26 de mayo de 2026, rec. 8302/2023 .

DÉCIMOPRIMERO.- Denuncia seguidamente la actora la infracción del principio de tipicidad por no reunir la sra Amanda, como requiere el art. 63.2 de la Ley 15/2007 , la condición de directivo de la empresa.

La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2020 , rec. recuerda que ya ha establecido una doctrina jurisprudencial sobre el sujeto activo de la infracción del artículo 63.2 de la LDC -"las personas que integran los órganos directivos"- en las sentencias 430/2019, de 28 de marzo, rec. y 483/2019 , de 9 de abril, rec. 4118/2017 .

Explica que puede entenderse como órgano directivo a cualquiera de los que integran la persona jurídica " que pudiera adoptar decisiones que marquen, condiciones o dirijan, en definitiva, su actuación",teniendo en cuenta que la norma legal ha otorgado a este elemento del tipo infractor un indudable componente fáctico.

Advierte el Tribunal Supremo que, " por encontrarnos en el ámbito de la aplicación del Derecho administrativo sancionador, la acreditación de los elementos del tipo infractor, y en particular, la concurrencia de la condición de órgano directivo de la persona jurídica infractora, con el alcance indicado, corresponde a la Administración que pretende imputar la infracción".

Destaca esa sentencia que la simple denominación del cargo, al margen de cualquier prueba sobre las funciones, autonomía de ejercicio o responsabilidad asumida en la Federación, no es suficiente para la consideración en este caso de "órgano directivo".

Por lo tanto, es necesario acreditar la condición de directivo y en segundo lugar, analizar en función de las atribuciones que en virtud de su cargo ostenta su participación en las conductas sancionadas.

La resolución recurrida distingue un nivel de directivo 1 y un nivel de 2 en el que sitúa a la recurrente. Ignora la Sala a qué obedece esa distinción y como se otorga porque a la actora se le asigna un nivel 2 pero también a Dª Rosa, directiva de 97S&F, que ha participado en 28 licitaciones en el periodo marzo de 2011 a enero 2018. Con un periodo de duración menor (mayo 2011 a junio 2016) y habiendo participado en 4 licitación se le asigna a Dª Amanda, de ABAY un nivel 1 de directivo.

En todo caso, según ABAY, Doña Amanda era la administradora única de ABAY ANALISTAS y, por tanto, tenía un cargo directivo en la empresa.

La resolución recurrida sanciona a Dª Amanda por una licitación del Ayuntamiento de L Hospitalet de Llobregat respecto de la que consta el envío por REGIO PLUS, con copia a Doña Pilar, de otro correo electrónico a Doña Amanda (ABAY), con el siguiente contenido (folio 9.917):

"Buenos di?as Amanda: Queri?a pediros, otra vez, si podéis darnos cobertura en un proyecto del Ayuntamiento de Hospitalet y darles vuestros datos para que os envíen la invitación. Sólo tendríais que declinar. (...)" (énfasis añadido)

En el folio 9.918 consta un correo electrónico de Doña Pilar (REGIO PLUS) a un empleado del órgano de contratación en el que le indica que las empresas que participan en la licitación son REGIO PLUS, ABAY y 97S&F, y añade: "Aunque hemos hablado y no tienen problema en dar cobertura, informarnos antes de enviarles nada para hacerles un recordatorio. Saludos"(énfasis añadido)

En segundo lugar, respecto del Plan Comunicación Extremadura (Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Extremadura).

El correo electrónico de 14 de diciembre de 2012, remitido por REGIO PLUS a Doña Amanda (ABAY) dice (folio 10.102): "Quería aprovechar para reiterarte nuestro agradecimiento por vuestra cobertura y mis disculpas por no haberos informados previamente. Te adjunto un posible modelo de renuncia para que lo valores".(énfasis añadido)

La respuesta de Doña Amanda (ABAY) dice: "De acuerdo, asi? lo hacemos".(énfasis añadido)

El siguiente elemento incriminatorio se produce en relación al Expediente NUM001-Iniciativa Urbana Palencia 2007-2013, cofinanciada por el Fondo F.E.D.E.R. de la Unión Europea, dentro del Eje 5 Desarrollo Sostenible, Local y Urbano del Programa Operativo FEDER de Castilla y León 2007-2013. Proyecto URBAN cofinanciado por FEDER (Ayuntamiento de Palencia).

Se intervino un correo electrónico de 29 de enero de 2014, remitido por Doña Pilar (REGIO PLUS) a Doña Rosa (97S&F), con el contenido siguiente (folio 10.261):

"Buenas tardes Rosa, Abusando tal vez de nuevo de tu confianza, te quería consultar si no tendríais inconveniente para darnos cobertura en un procedimiento de contratación para el Ayto. de Palencia, relacionado con la verificación previa de los gastos del proyecto URBAN. Para ello bastaría con que declinarais. Saludos y gracias por anticipado". (énfasis añadido)

Doña Rosa (97S&F) respondió (folio 10.260):

"Hola Pilar; NO abusas, para eso, entre otras cosas, estamos. De hecho, yo también te iba a escribir para una cobertura. Ya me das los detalles".

El correo de 29 de enero de 2014, remitido por REGIO PLUS a dos empleadas de ABAY (una de ellas Doña Amanda) manifestaba (folio 10.301): "Buenas tardes Amanda y Berta, qué tal estáis? Os quería consultar si no tendríais inconveniente para darnos cobertura en un procedimiento de contratación para el Ayto. de Palencia, relacionado con la verificación previa de los gastos de un proyecto URBAN cofinanciado por FEDER (algo similar a una auditoría). Para ello bastaría con que declinarais".

La respuesta es:

"Buenos días Eulogio, ¿Qué tal? No hay inconveniente".

El correo electrónico de 8 de septiembre de 2014, remitido por Doña Pilar (REGIO PLUS) a ABAY dice (folio 10.300):

"Buenos días Berta, soy Pilar la compañera de Eulogio, Nosotros acabamos de recibir la invitación del Ayto. de Palencia para el procedimiento que os avisamos hace unos meses (se lo han tomado con algo de calma...), no se? si vosotros ya lo habre?is recibido también (por correo postal ordinario). Os agradeceríamos que simplemente enviaseis una carta de renuncia a participar a la dirección que aparece en la carta de invitación y así evitar que se alargue más el procedimiento. Gracias". (énfasis añadido)

La licitación, cuyo presupuesto base era de 12.947 €, fue adjudicada a REGIO PLUS por importe de 9.438.

Finalmente, respecto del CONTR 2016/3317- servicio de consultoría para el diagnóstico del tejido empresarial de las Islas Baleares y evaluación de las políticas públicas llevadas a cabo para promover la economía del conocimiento) Gobierno de les Illes Balears - Dirección General de Innovación e Investigación y Turismo).

El correo electrónico de 9 de junio de 2016, enviado por Doña Pilar (REGIO PLUS) a ABAY siendo una de las destinatarias Doña Amanda manifiesta (folios 10.692 a 10.694):

"Buenos días Amanda y Berta, Os quería pedir si podemos dar vuestro nombre para invitaros a un procedimiento negociado (es sobre Diagnosis de la Economía del Conocimiento en Baleares). Nosotros os pasaríamos la propuesta a presentar. En concreto, de lo que nos piden, creo que lo tengo todo".

La respuesta dice: "Buenos días Pilar, No habría problema. Lo único, ¿podríamos establecer las comunicaciones a través de esta cuenta de gmail entre nosotras?: DIRECCION000"

A juicio de la Sala, los términos de este último correo revelan que Dª Amanda tenía conocimiento de la presentación de ofertas de cobertura por parte de ABAY y así lo acredita la prueba existente respecto de esta empresa y que por el cargo desempeñado por ella tomaba la decisión de presentarlas. Además, la voluntad de dar otro correo demuestra el conocimiento del carácter ilícito de la conducta.

El hecho de que la oferta fuera finalmente presentada por ABAY confirma esta interpretación. Esta circunstancia unida al cargo directivo de la actora nos lleva a tener por acreditada la participación de Dª Amanda en la conducta por la que se la sanciona.

DÉCIMOSEGUNDO.- Finalmente, la sanción impuesta de 30.000 euros es proporcionada, porque se ha fijado teniendo en cuenta el papel que cada uno de los directivos ha jugado en la comisión de la infracción, el número de licitaciones en que participan, la duración de su conducta y su nivel de responsabilidad en sus empresas.

Si analizamos la tabla 24 (pag 278) de la resolución recurrida, donde figuran las sanciones impuestas a los directivos de la denominada " red de colaboración nacional" vemos como las sanciones impuestas a los directivos guardan relación y proporción entre sí.

Si comparamos la sanción impuesta a Pilar que ha intervenido en 58 licitaciones resulta que se le impone una multa de 55.000 euros, casi el doble de la que ha recibido Dª Amanda, 30.000 euros lo que es razonable y proporcionado. Ahora bien, si dividimos la multa de la primera entre las 51 licitaciones resulta que la multa impuesta por cada licitación ilegal es de 1.075,4 euros frente a los 7.500 euros de la sra Amanda.

Entiende la Sala que este cálculo que hace la recurrente para concluir que la sanción es desproporcionada no es correcto porque la multa debe ser disuasoria dentro del límite máximo que se establece para los directivos, por lo que la sanción de la sra Pilar es correcta y proporcionada y la de la sra Amanda, 30.000 euros también lo es, atendido su nivel de directivo, duración de la conducta y número de licitaciones en las que ha participado.

En la lógica de la recurrente y siguiendo el cuadro que realiza en la demanda como la directiva que ha participado en un mayor número de licitaciones ilícitas, la sra Pilar, ha obtenido una sanción baja para cada licitación en la que ha intervenido hay que rebajar en una proporción similar la de aquellos que han participado en un menor número de licitaciones y sin embargo, entendemos que eso sería así si el único criterio a valorar fuera el número de licitaciones en las que ha participado el directivo pero ya hemos visto como se establecen tres criterios más.

Por lo demás, la ley no establece expresamente que la sanción haya de tener en cuenta la capacidad económica del directivo y nada impide que la sanción de este sea superior a la de la empresa a la que pertenece pues los métodos de determinación de la sanción son diferentes y en el caso de ABAY es un factor determinante que tiene un volumen de negocio inferior al de sus competidores.

DECIMOTERCERO.- Sostiene ABAY que la propuesta de resolución destacaba que las empresas integrantes de la red nacional tenían una cuota de mercado inferior al 50% y que ello debería haber supuesto una limitación del tipo general aplicado.

Se trata, a juicio de la Sala, de una afirmación apodíctica de la demanda que no se ve amparada por la denuncia de infracción de precepto alguno ni razonamiento que la justifique, por lo que la rechazamos.

Denuncia seguidamente que la resolución no analiza los efectos de las conductas investigadas y que las supuestas conductas no pudieron ocasionar efectos negativos sobre los derechos e intereses legítimos de las Administraciones licitantes o de clientes privados porque la Administración elegía directamente las empresas que resultarían adjudicatarias de los contratos y, por tanto, las supuestas ofertas de cobertura dependían directamente de estas decisiones, que se tomaban con antelación a cualquier actuación de ABAY y su directiva y por tanto, no tuvieron efectos anticompetitivos.

Además, la resolución recurrida debería haber valorado la existencia o no de beneficios ilícitos obtenidos como consecuencia de las conductas imputadas, pero no lo hace.

El argumento no puede prosperar porque ya hemos analizado el carácter claramente anticompetitivo de presentar ofertas de cobertura o renuncias para aparentar una competencia que no era real lo que es especialmente nocivo en el caso de las licitaciones públicas.

Finalmente, no advertimos la procedencia de aplicar a ABAY la atenuante prevista en el art. 64.3.b) de la Ley 15/2007 "La no aplicación efectiva de las conductas prohibidas" porque es la propia conducta realizada de presentar ofertas de cobertura o renuncias a participar en procedimientos negociados la que integra la conducta infractora.

Tampoco la de colaboración activa y efectiva con la CNMC, pues la actora no ha hecho mas que cumplir con los deberes que impone la ley a lo largo de la instrucción del procedimiento sancionador sin realizar nada extraordinario que justifique la atenuante y de hecho, la actora no detalla en qué habría consistido esa colaboración.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida en cuanto a la sanción impuesta a las recurrentes.

DÉCIMOCUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA procede imponer las costas a la parte recurrente, dada la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos citados por las partes y demás de pertinente y general aplicación,

PRIMERO.-En el presente recurso contencioso administrativo impugna la representación de ABAY ANALISTAS ECONÓMICOS y de Dª Amanda la resolución de 11 de mayo de 2021, dictada por la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia en el expediente NUM000, CONSULTORAS por la que se impone a la entidad una sanción de 12.499 euros de multa y 30.000 euros a la sra Amanda, como directiva de aquella por su participación en una infracción única y continuada de los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, constitutiva de un cartel.

La parte dispositiva de dicha resolución, recaída en el expediente " NUM000, CONSULTORAS," era del siguiente tenor literal:

" Declarar que en el presente expediente se ha acreditado la existencia de dos infracciones muy graves de los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , constitutivas de cártel consistentes en una infracción única y continuada constitutiva de cártel, consistente en la coordinación de estrategias competitivas entre competidores en el mercado de prestación de servicios de consultoría adjudicados mediante el procedimiento negociado sin publicidad y de contratos menores, y en menor medida licitaciones privadas, con especial incidencia en zonas del Norte de España (en concreto, Navarra, La Rioja, País Vasco, Cantabria, Asturias, Castilla y León), al menos desde marzo de 2009 hasta marzo de 2018.

Segundo. De conformidad con el fundamento de derecho quinto declarar responsables de dichas infracciones a las siguientes entidades:

a) En la red de colaboración nacional: -

ABAY ANALISTAS ECONÓMICOS, SL.

Tercero. De conformidad con la responsabilidad de cada empresa en las infracciones, procede imponer las siguientes sanciones:

a) En la red de colaboración nacional:

ABAY ANALISTAS ECONÓMICOS, SL , 12.499 euros

Tercero. Imponer las siguientes sanciones a los directivos de las empresas anteriormente citadas al tiempo de cometerse la infracción, en atención a la responsabilidad atribuida en el fundamento cuarto de la presente resolución:

Doña Amanda, administradora única de ABAY ANALISTAS ECONÓMICOS, SL 30.000 €."

SEGUNDO.- Como antecedentes que precedieron al dictado de dicha resolución, a la vista de los documentos que integran el expediente administrativo, merecen destacarse los siguientes:

1. Con fecha 5 de octubre de 2017, tuvo entrada en la CNMC un escrito de la Autoridad Vasca de la Competencia (AVC) por el que se remitía documentación obtenida en el marco de una investigación abierta por un posible reparto de contratos de servicios de consultoría licitados por la Administración autonómica, que excedería del ámbito del País Vasco. La AVC había llevado a cabo inspecciones los días 11 y 12 de enero de 2017, en las sedes de las empresas 97S&F, S.L GESTIONA XXI CONSULTING, S.L. y tres empresas del GRUPO DELOITTE ubicadas en la misma sede (DELOITTE, S.L., DELOITTE ADVISORY, S.L. y DELOITTE CONSULTING, S.L.U.).

2. Con fecha 20 de noviembre de 2017, la Dirección de Competencia inició una información reservada con el fin de determinar, con carácter preliminar, la concurrencia de circunstancias que justificasen la incoación de un expediente sancionador, y acordó incorporar a la investigación lo actuado por la AVC.

3. Los días 23, 24 y 25 de octubre de 2018, la DC realizó inspecciones simultáneas en las empresas del GRUPO DELOITTE (DELOITTE, S.L., DELOITTE ADVISORY, S.L., DELOITTE FINANCIAL ADVISORY, S.L.U. y DELOITTE CONSULTING, S.L.U.) ubicadas en la misma sede de Madrid; en la sede de Bilbao de IDOM, S.A. y de IDOM CONSULTING, ENGINEERING, ARCHITECTURE, S.A.U. (IDOM); en las sedes de Madrid y Bilbao de PRICEWATERHOUSECOOPERS ASESORES DE NEGOCIOS, S.L. (PWC) y PRICEWATERHOUSECOOPERS COMPLIANCE SERVICES, S.L. (PWC COMPLIANCE); así, como en la sede de Madrid de REGIOPLUS CONSULTING, S.L. (REGIO PLUS).

4. El 6 de febrero de 2019, la DC acordó la incoación de expediente sancionador NUM000 CONSULTORAS contra las empresas ABAY ANALISTAS ECONÓMICOS, S.L. (ABAY); ALTIA y su matriz BOXLEO TIC, S.L. (BOXLEO); BMASI y el directivo de dicha empresa D. Luis Pedro; CDI CONSULTING; CONSULTORES DE POLITICAS COMUNITARIAS, S.L. (CPC); DELOITTE CONSULTING, S.L.U. y la directiva de dicha empresa Dª. Felicidad, DELOITTE FINANCIAL ADVISORY, S.L.U., y la matriz de ambas sociedades DELOITTE ADVISORY, S.L.; GESTIONA XXI; GIZARPRO; IDOM CONSULTING, el directivo de dicha empresa D. Eusebio y su matriz IDOM, S.A.U. (IDOM); INDRA SISTEMAS, S.A. (INDRA); INNOVISIONS y el directivo de dicha empresa D. Camilo; OESÍA NETWORKS, S.L. (OESÍA) y su matriz HEISENBERG 2014, S.L. (HEISENBERG); PA CONSULTING ESPAÑA y su matriz PA CONSULTING SERVICES LIMITED; PWC ADN y la directiva de dicha empresa Dª. Rebeca; RED2RED y el directivo de dicha empresa D. Benedicto; REGIO PLUS y la directiva de dicha empresa Dª Pilar; T-SYSTEMS IBERIA y su matriz TSYSTEMS INTERNATIONAL GmbH (T-SYSTEMS INTERNATIONAL), y 97S &F, S.L. y los directivos de dicha empresa D. Saturnino y D. Camilo.

5. Por escrito de 1 de mayo de 2019, PA CONSULTING ESPAÑA presentó ante la CNMC una solicitud de exención del pago de la multa y, subsidiariamente, de reducción de su importe, en beneficio de la citada empresa, de su matriz (PA CONSULTING SERVICES Ltd. ), de las demás entidades que forman parte del grupo PA CONSULTING, así como de los directivos y empleados del grupo PA CONSULTING. Una vez examinada la solicitud, la DC rechazó la exención de PA CONSULTING ESPAÑA por haberse presentado tras la incoación de dicha empresa en el expediente sancionador de referencia y no cumplirse por tanto las condiciones establecidas en el artículo 65.1 de la LDC , acordándose examinar la solicitud de conforme al artículo 66 de la LDC .

6. Los días 16 y 17 de julio de 2019, la DC llevó a cabo inspecciones en la sede de Barcelona de HIDRIA, CIENCIA, AMBIENTE y DESARROLLO (HIDRIA) (folios 37.207 a 37.235) y en la sede de Bilbao de KPMG ASESORES, S.L. (KPMG).

7. Con fecha 30 de julio de 2019, y a la vista de la documentación obrante en el expediente, la DC acordó ampliar la incoación contra EVERIS SPAIN, S.L. y su matriz, EVERIS PARTICIPACIONES, S.L., FACTOR IDEAS INTEGRAL SERVICES, S.L., GAPS POLITICA I SOCIETAT, S.L., THE CITY TRANSFORMATION AGENCY, S.L., HIDRIA, CIENCIA, AMBIENTE Y DESARROLLO, S.L., INDRA BUSINESS CONSULTING, S.L.U., KPMG ASESORES, S.L., y su matriz KPMG, S.A., y ULIKER, S.L. y su matriz PKF ATTEST ITC, S.L., así como dos directivos de la empresa ya incoada PA CONSULTING.

8. El 26 de febrero de 2020, la DC acordó asimismo la ampliación del acuerdo de incoación a Montserrat y cuatro personas físicas en su condición de representantes o directivos de las empresas incoadas en el sentido del artículo 63.2 de la LDC , en concreto, Doña Rosa, de 97S&F; Don Horacio, de CPC; Doña Covadonga, de IDOM CONSULTING, y Doña Amanda, de ABAY ANALISTAS.

9. El 12 de marzo de 2020, la DC adoptó el pliego de concreción de hechos (PCH), que fue oportunamente notificado a las partes.

10. Realizados por la DC los requerimientos de información que constan en el expediente, el 3 de agosto de 2020, acordó el cierre de la fase de instrucción, y el 4 de agosto siguiente adoptó la propuesta de resolución, que fue elevada al Consejo junto con las alegaciones de las empresas y directivos incoados.

11. Acordada por la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC la remisión de información a la Comisión Europea, prevista por el artículo 11.4 del Reglamento (CE) n° 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002 , dispuso asimismo suspender el plazo para resolver el procedimiento sancionador con fecha de efectos de 3 de noviembre de 2020, y hasta que se diera respuesta por la Comisión Europea a la información remitida o transcurriera el término a que hace referencia el citado artículo 11.4 del Reglamento (CE) n° 1/2003 . El plazo de suspensión fue levantado mediante acuerdo de fecha 17 de diciembre de 2020.

12. El 19 de enero de 2021, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC adoptó acuerdo de recalificación, que fue notificado a la DC y a todas las partes interesadas para que, en el plazo de 15 días, formularan alegaciones. En el citado acuerdo dispuso la suspensión del plazo de resolución del procedimiento sancionador.

13. Presentadas las alegaciones que constan en el expediente, y requerida información a las empresas incoadas acerca de la cifra de negocios correspondiente a los mercados de prestación de servicios de consultoría al sector público y la cifra de negocios correspondiente a la prestación de servicios de consultoría al sector, y del volumen de negocios total correspondiente al año 2020, con fecha 23 de marzo de 2021, la Sala acordó someter a la consideración de las partes la conjunción de los hechos ilícitos que habían sido apreciados, su individualización respecto de cada una de las empresas y directivos incoados, y una nueva propuesta de sanción asociada a las infracciones, concediéndoles un plazo de 15 días para presentar alegaciones. Con suspensión del plazo de resolución del procedimiento sancionador.

14. Incorporadas al expediente las alegaciones presentadas, y levantada la suspensión del plazo para resolver mediante acuerdo de fecha 6 de mayo de 2021, con el efecto de situar la nueva fecha máxima de resolución del procedimiento en el día 20 de mayo de 2021, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC adoptó la resolución que se impugna el 11 de mayo de 2021.

TERCERO.- La resolución recurrida tras exponer la regulación contenida en la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público sobre el procedimiento negociado y los contratos menores expone que las prácticas investigadas afectan al sector de los servicios profesionales de consultoría prestados a las Administraciones Públicas y otros entes públicos, mediante los contratos licitados y adjudicados por éstos a través de procedimientos negociados sin publicidad o contratos menores.

En cuanto al mercado de producto afectado considera que es el de los servicios profesionales de consultoría prestados a las administraciones públicas y otros entes públicos, mediante los contratos licitados y adjudicados por éstos a través de procedimientos negociados sin publicidad o contratos menores.

Respecto del mercado geográfico, la Sala de Competencia considera que si bien cada una de las redes ha desarrollado las prácticas de cobertura de forma más intensa en un determinado ámbito del territorio nacional -que, en todo caso excede del ámbito de una Comunidad Autónoma-, las prácticas detectadas han afectado a las condiciones de competencia en todo el territorio nacional.

CUARTO.- La resolución recurrida, entiende acreditados una serie de hechos que resultan de la documentación obtenida en la sede de las empresas tras las inspecciones practicadas por la Autoridad Vasca de Competencia -los días 11 y 12 de enero de 2017-, y por la Dirección de Competencia -los días 23, 24 y 25 de octubre de 2018 y 16 y 17 de julio de 2019- .

En segundo lugar, de la información facilitada por el solicitante de clemencia se obtuvo también información sobre determinadas licitaciones de bases de datos públicas y finalmente, se incluyeron hechos obtenidos a partir de las respuestas a las solicitudes de información a las autoridades contratantes.

La resolución recurrida ha analizado un total de 200 licitaciones (107 en la red norte y 93 en la red nacional) referidas a servicios de consultoría tramitadas por procedimientos negociados sin publicidad, a contratos menores y también algunos contratos privados.

Refleja numerosos correos electrónicos intercambiados por las empresas y conversaciones por mensajería móvil, para solicitarse o prestarse colaboración mediante lo que ellas mismas denominan "ofertas de cobertura", en los contratos públicos a los que concurrían aparentemente como empresas competidoras. En numerosas ocasiones, estas comunicaciones contienen y se utilizan adicionalmente para compartir información sobre las ofertas a presentar por las empresas en las distintas licitaciones.

La resolución recurrida entiende probado que ABAY ha participado en la infracción única y continuada desde mayo de 2011 hasta septiembre de 2016, (hechos 35 y 80, respectivamente). En todas las licitaciones en las que participa esta empresa aparecen también dos de las empresas de mayor actividad de esta red de colaboración: REGIO PLUS y 97S&F.

En este sentido, expone la resolución, los hechos acreditados muestran una comunicación fluida entre REGIO PLUS y ABAY, sin que hubiese oposición a prestar las coberturas que se solicitaban para las distintas licitaciones. Su primera participación en coberturas que consta acreditada se produjo en relación con un contrato del Ayuntamiento de L?Hospitalet de Llobregat. Es esta ocasión consta un correo electrónico de REGIO PLUS a ABAY en el que le solicita cobertura para este contrato:

"Quería pediros, otra vez, si podéis darnos cobertura" (énfasis añadido) (hecho 35). La última prueba que consta sobre la participación en coberturas de esta empresa es de 2016, en la que REGIO PLUS le solicita nuevamente cobertura para un contrato del Gobierno de les Illes Balears. La respuesta de ABAY es la siguiente: No habría problema Lo único, ¿podríamos establecer las comunicaciones a través de esta cuenta de gmail entre nosotras? (énfasis añadido) (hecho 76).

En septiembre de 2016, consta un correo de REGIO PLUS a una empleada del órgano de contratación en la que le indica que las empresas a invitar son 97S&F y ABAY. El órgano de contratación ha confirmado que REGIO PLUS ganó la licitación y que ABAY y 97S&F también participaron en la licitación, confirmándose así la cobertura (hecho 80). ABAY ha participado en coberturas que han afectado a un total de 10 contratos. La participación y responsabilidad de ABAY en la infracción única y continuada consta acreditada en los siguientes hechos del apartado 3 de hechos acreditados de la presente resolución: 2011 (35, 36); 2012 (44); 2013 (53, 54); 2014 (55, 59, 60); 2016 (76, 80).

ABAY alega que la participación ilícita de la citada empresa en las 10 licitaciones que se le imputan no está debidamente acreditada a partir de los hechos y prueba descritos.

Según ABAY, la prueba utilizada se refiere a: i) Correos de terceros en los que ABAY no interviene activamente o ni si quiera es destinataria o la existencia de documentos almacenados y categorizados por REGIO PLUS cuyo origen, autoría y/o acuerdo con otras sancionadas se desconocen; y ii) Correos intercambiados entre ABAY y REGIO PLUS descontextualizados e interpretados interesadamente sin la debida atención al resultado de las licitaciones, que desmentiría la existencia de las alegadas coberturas.

Asimismo, la citada empresa alega que la supuesta participación de ABAY en la red de colaboración nacional se habría interrumpido entre octubre de 2014 y septiembre de 2016, de forma que las conductas anteriores al 7 de febrero de 2015 (cuatro años antes de la fecha de incoación del expediente frente a ABAY) estarían prescritas (esto es, ocho de las 10 participaciones ilícitas que en el Acuerdo de 23 de mayo se le atribuye a ABAY).

En contra de lo que sostiene ABAY, la resolución recurrida considera que existe abundante prueba directa de contactos entre ABAY y REGIO PLUS en la que las empresas se solicitan y aceptan coberturas de manera expresa (hechos 35, 44, 55, 59, 60, 76). Entiende que el mero contacto por las empresas con fines ilícitos es suficiente para considerar infringidos los artículos 1 de la LDC y 101 del TFUE , contactos, además, que en algunos casos quedan confirmados con el resultado de la licitación.

Por otro lado, en los hechos 36, 53, 54 las evidencias permiten considerar probada indiciariamente la existencia de coberturas por la obtención de los borradores de ofertas de las empresas en las sedes de su competidora y la posterior confirmación del órgano de contratación de la participación de ambas en las licitaciones. Hechos que permiten presumir, a su juicio, que entre las empresas participantes ha habido una solicitud y aceptación de coberturas para esas licitaciones.

En lo que se refiere a la licitación de la Fundación INCYDE contenida en el hecho 80, explica la resolución impugnada que aunque no hay prueba directa de contactos entre REGIO PLUS y ABAY, se constata que REGIO PLUS solicitó cobertura para esta licitación a 97S&F y que posteriormente la misma REGIO PLUS remitió al órgano de contratación los datos de las empresas a invitar a la licitación, que fueron 97S&F y ABAY. El órgano de contratación ha confirmado que la licitación fue adjudicada a REGIO PLUS y que las otras dos empresas invitadas fueron 97S&F y ABAY. A partir de los hechos expuestos, es razonable presumir, según la resolución, que 97S&F y ABAY ofrecieron cobertura a REGIO PLUS para que ganara la licitación.

Finalmente, en relación con la existencia de un lapso temporal en el que no se ha podido acreditar la participación de esta empresa en coberturas, cita la Sentencia de la Audiencia Nacional de 29 de julio de 2014 (recurso 172/2013 ), según la cual, para que una conducta sea considerada antijurídica no es necesario que tenga idéntica intensidad durante todo el tiempo en que tiene lugar, pues la coordinación y cooperación tienen altibajos, pueden decaer en determinados momentos, o verse interrumpidas por episodios periódicos, pero conservar sin embargo su esencia a lo largo del tiempo. Por todo ello, la existencia de saltos temporales de inactividad no afecta a la calificación de la infracción como única y continuada.

De igual modo, la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea (Sala Octava), de 19 de mayo de 2010 (asunto T-18/05 ), ha señalado que los periodos no excesivos de interrupción de la conducta no rompen la continuidad de la misma: "Sin embargo, habida cuenta de que las demandantes reanudaron y repitieron, tras un período ligeramente superior a dieciséis meses, su participación en una infracción que se trata de la misma práctica colusoria en la que habían participado antes de la interrupción, identidad que no ponen en duda, no resulta aplicable la prescripción en el sentido del artículo 25 del Reglamento núm. 1/2003". Considera la resolución que este mismo criterio debe ser de aplicación en la valoración individual de ABAY porque las interrupciones observadas en la imputación individual se producen por periodos razonablemente cortos y entre un periodo y otro existe identidad de los elementos configuradores de la infracción.

Por lo que se refiere a Dª Amanda, se la imputa participación en la conducta desde mayo de 2011 hasta junio de 2016, como administradora única de ABAY (Hechos 35 y 76).

La resolución impugnada entiende acreditada su participación en el intercambio de ofertas de cobertura mediante el otorgamiento de ofertas perdedoras a REGIO PLUS. Destaca la resolución que esta representante utilizara en ocasiones una dirección de correo electrónico no corporativo a efectos de ocultar las prácticas (hecho 76).

Su participación en la infracción de la empresa a la que representa queda acreditada en los siguientes hechos:

2011 (35), 2012 (44), 2014 (55), 2016 (76)

QUINTO.- En su demanda, la parte recurrente denuncia, en síntesis, la caducidad del procedimiento sancionador.

La vulneración de la presunción de inocencia porque la declaración del solicitante de clemencia no se refiere a la red de colaboración nacional.

Denuncia la existencia de un error sobre la calificación de la infracción por objeto que no es tal y por tanto, la necesidad de un análisis de efectos que no se ha realizado por la resolución recurrida.

En el presente caso, no existe la competencia real o potencial a la que se refiere el TJUE como requisito imprescindible para poder determinar que una práctica tiene un grado de nocividad suficiente para que pueda ser considerada una restricción de la competencia "por objeto" o que, en efecto, obstaculiza la competencia.

Entiende acreditado que la empresa invitada a presentar la supuesta "oferta de cobertura" no tendría intención alguna de entrar en la competencia por el mercado constituido por cada procedimiento de contratación, sino que la empresa que resultara adjudicataria del contrato, normalmente, tras haberlo acordado así con la propia entidad convocante, buscaba la presentación de otras ofertas que permitiesen meramente "cubrir el expediente". De este modo, el objeto de las conductas sancionadas, no sería en ningún caso el de asegurar la adjudicación del contrato al solicitante de la cobertura mediante una "renuncia" a competir, es decir, mediante la limitación de la competencia por la licitación, sino el de liberar a la Administración de tener que justificar la ausencia de, al menos, tres competidores (inexistentes en ausencia de la conducta), como requiere la normativa reguladora de los procedimientos negociados.

Es decir, en ausencia de la conducta sancionada, de la presentación de una oferta de cobertura, no existiría oferta alguna alternativa, sino que habría un solo participante y la competencia por la adjudicación no aumentaría, sino que sería exactamente la misma.

Por otro lado, la CNMC olvida que es la propia Administración la que decide de inicio a quién ofertar el contrato y los términos en los que hacerlo, pudiendo incluso negociar con los licitadores "las ofertas que éstos hayan presentado para adaptarlas a los requisitos indicados en el pliego de cláusulas administrativas particulares y en el anuncio de licitación, en su caso, y en los posibles documentos complementarios, con el fin de identificar la oferta económicamente más ventajosa". Es, por tanto, lógico que las ofertas que las Administraciones contratantes reciban en respuesta a su invitación se ajusten al presupuesto propuesto. Si la Administración considerase que los precios ofrecidos son excesivos, no continuaría invitando a las mismas empresas una y otra vez y renegociaría con ellas los términos de sus ofertas.

Asimismo, si como indica la CNMC, la causa de los niveles de precios ofertados fuese la reducción del número de ofertas independientes recibidas, esta no podría remontarse a las conductas sancionadas que, como hemos acreditado, no eran aptas para reducir el número de ofertas recibidas por las Administraciones contratantes. Al contrario, si algo hicieron las conductas sancionadas fue aumentar el número de ofertas presentadas, que podría haber sido, incluso, superior, si las Administraciones contratantes así lo hubiesen querido.

Incurre la resolución recurrida en error al atribuir a Amanda la participación en una infracción única y continuada.

No hay prueba de un plan preconcebido y no se acredita su participación en él.

A diferencia de lo que ocurría en los precedentes y jurisprudencia

analizados, la supuesta participación de Abay y, por extensión, D. ª Amanda, no puede integrarse en una infracción única y continuada en la medida en que: (i) la supuesta participación de Abay o D.ª Amanda no contribuía al objetivo único supuestamente perseguido por las demás empresas imputadas en el Expediente; y (ii) Abay en modo alguno conocía o pudo conocer de la existencia de tratos similares a los que se le imputan entre los diferentes miembros de la Red de Colaboración Nacional, con los que no tenía ningún tipo de conexión o trato.

En relación con la infracción única y continuada considera que la participación de Abay en la supuesta infracción única y continuada con la Red de Colaboración Nacional se habría interrumpido desde octubre de 2014 hasta junio de 2016 (un año y ocho meses), período en el que no se ha acreditado que participase en ninguna cobertura. Transcurrido este período, Abay habría participado en dos supuestas colaboraciones muy puntuales con uno solo de los miembros de la Red, del total de las 20 licitaciones, tanto públicas como privadas, que se habrían visto afectadas por la actividad de la supuesta Red en dicho año.

La Resolución no aporta pruebas que demuestren:

(i) la participación de Abay en las conductas investigadas durante el periodo entre octubre de 2014 y junio de 2016; (ii) que la propia duración de la interrupción sería lo suficientemente significativa en sí misma para acreditar la desconexión entre las conductas de uno y otro período; por lo que (iii) Abay en todo caso habría puesto fin a su participación en la supuesta infracción única y continuada en octubre de 2014.

Denuncia la infracción del principio de confianza legítima porque las licitantes eran conocedoras de los contactos entre las empresas que incluso llegaban a motivar.

En cuanto a la sanción impuesta, entiende que no se encuentra motivada, y se infringe el principio de proporcionalidad a la hora de fijar la multa de Dª Amanda y que se ha fijado erróneamente el tipo infractor de la multa impuesta a ABAY.

SEXTO.- Al haber dado traslado la Sala a las partes para que, al amparo del art. 33.2 LJCA formularan alegaciones sobre la supuesta caducidad del procedimiento sancionador debemos comenzar examinando este motivo impugnatorio.

Conviene explicar que el 4 de agosto de 2019, se dicta y notifica la Propuesta de resolución en el expediente, en cuya fundamentación se considera que ha existido una violación de la LDC, consistente, en la línea del acuerdo de incoación, en " la coordinación de estrategias competitivas entre competidores en el mercado de prestación de servicios de consultoría adjudicados mediante el procedimiento negociado sin publicidad y de contratos menores, y en menor medida licitaciones privadas, con especial incidencia en zonas del Norte de España (en concreto, Navarra, La Rioja, País Vasco, Cantabria, Asturias, Castilla y León y La Rioja), al menos desde marzo de 2009 hasta marzo de 2018, mediante coberturas ficticias reiteradas y habituales, prohibida por los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC ), y 101 del TFUE ".

El 19 de enero de 2021, el Consejo de la CNMC dicta acuerdo por el que considera que la calificación realizada en la propuesta de resolución habría de ser revisada, dando plazo para alegaciones a las partes y acordando la primera suspensión del procedimiento.

El 9 de febrero de 2021, la Dirección de Competencia dictó acuerdo requiriendo nueva información a los expedientados, suspendiendo el plazo para resolver, plazo que ya estaba suspendido.

El 12 de marzo de 2021, cincuenta y dos días después, se dictó acuerdo levantando la anterior suspensión.

El 23 de marzo de 2021, el Consejo de la CNMC dicta Acuerdo por el que, entre otras consideraciones, resuelve que procede una nueva calificación, dando plazo para alegaciones a las partes y acordando la segunda suspensión del procedimiento.

El 6 de mayo de 2021, cuarenta y cuatro días después, se dictó acuerdo levantando la anterior suspensión.

El 20 de mayo de 2021, vencía el plazo máximo para tramitar y resolver el expediente sancionador, de acuerdo con el cálculo de la propia CNMC.

La resolución sancionadora se dictó el 11 de mayo de 2021 y fue notificada a la actora el 12 de mayo.

El 20 de mayo de 2021, vencía el plazo máximo para resolver y notificar la resolución sancionadora por lo que, de entenderse que cualquiera de los acuerdos de recalificación eran inválidos se habría producido la caducidad del procedimiento sancionador al haberse excedido el plazo máximo porque la primera suspensión se extendió durante 52 días (del 19 de enero al 12 de marzo de 2021) y la segunda durante 44 días (del 23 de marzo al 6 de mayo de 2021).

Expuesta la anterior sucesión temporal de hechos, a juicio de la Sala, el motivo referido a la caducidad del procedimiento sancionador no puede prosperar porque con independencia de lo inusual que pueda resultar el dictado de dos acuerdos de recalificación de las conductas investigadas en tan breve espacio de tiempo, ambos acuerdos tienen encaje en el art. 51.4 de la Ley 15/2007 .

Efectivamente, la sustitución de la calificación de infracción única por la de única y continuada sí implica una recalificación jurídica.

Eso es lo que sucedió en el primer acuerdo de recalificación, de fecha de 19 de enero de 2021. En este acuerdo, la Sala de Competencia decidió modificar la propuesta de resolución presentada por la DC, que había apreciado la existencia de una infracción única y continuada constitutiva de cártel en la red norte, otra infracción única y continuada con la misma calificación en la red nacional, y además "... distintos acuerdos e intercambios de información, constitutivos de cártel, para coordinar sus estrategias competitivas en licitaciones públicas puntuales, dando, fundamentalmente, ofertas ficticias de cobertura a algunas de las empresas integrantes de ambas redes de colaboración, en distintas ocasiones, en un periodo que abarca desde al menos enero de 2013 hasta marzo de 2018, realizados por ALTIA, CDI, CTA, FACTOR IDEAS, GESTIONA XXI, HIDRIA, KPMG ASESORES, ULIKER, INNOVISIONS, INDRA BUSINESS CONSULTING, GAPS y Montserrat". Y, en lugar de ello, integró la totalidad de las conductas en dos infracciones únicas y continuadas correspondientes a la red norte y a la red nacional, respectivamente.

Esta nueva calificación, que supone pasar de una infracción simple o independiente a una infracción única y continuada, implica sin duda, un cambio de calificación jurídica en los términos del artículo 51.4, y así se sigue de la interpretación asumida por el Tribunal Supremo en sentencias de 20 de diciembre de 2018, recurso casación núm. 5627/17 , o de 21 de enero de 2019, recurso de casación núm. 5616/17 . En esta última precisa que "La cuestión sobre la que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo debe pronunciar jurisprudencia se centra en dilucidar si, a los efectos de la correcta aplicación del artículo 51.4 de la Ley 15/2007 de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , resulta pertinente que la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia deba proceder a otorgar un trámite de audiencia para no causar indefensión en aquellos supuestos en que la resolución sancionadora se aparta de la calificación jurídica efectuada en la propuesta de resolución al entender que los hechos son constitutivos de una infracción única y continuada de carácter complejo en vez de ser considerados constitutivos de dos infracciones independientes".

Y si bien en ese caso el pronunciamiento versaba sobre la necesidad de otorgar el trámite de audiencia, lo que interesa a nuestros efectos es que el Tribunal Supremo considera que el cambio consistente en sustituir la calificación contenida en la propuesta de resolución, que contemplaba varias infracciones independientes, por la de una infracción única y continuada, que es lo que finalmente se sanciona, está comprendido dentro del supuesto del artículo 51.4, e implica por tanto, un cambio de calificación jurídica.

Al tratarse de un cambio de esa naturaleza, la suspensión del plazo máximo de resolución tiene la cobertura del artículo 37.1 de la LDC pues, como decíamos, su apartado f) prevé tal consecuencia cuando se produzca un cambio en la calificación jurídica de la cuestión sometida al Consejo de la CNMC, en los términos establecidos en el artículo 51.

Resta de este modo comprobar si en el acuerdo de 23 de marzo de 2021 se produjo, en efecto, un cambio de calificación jurídica.

Y la respuesta ha de ser afirmativa si se advierte que a la empresa RED2RED, a la cual se atribuía inicialmente intervención en la denominada red nacional, se le imputa también la comisión de una infracción única y continuada en la red norte, tal y como "... se constata en los hechos 48, 53 y 83".

Ello implica no solo una extensión geográfica de su actividad, sino la atribución de una conducta distinta al conectarla con otras empresas cuya concertación constituye, en los términos en que lo describe la CNMC, una nueva infracción única y continuada, autónoma y diferente de la descrita en relación a la red norte. Y que requiere por ello del conocimiento del concreto plan común que vincula a las empresas de esta otra red, y del modus operandique les permitiría actuar de manera concertada.

Consecuencia obligada es que la suspensión del plazo máximo para resolver el procedimiento era entonces conforme a la previsión del artículo 37.1.f) de la LDC , por lo que no se habría consumado la caducidad al notificarse la resolución sancionadora dentro del plazo previsto en su artículo 36.1.

A lo anterior no puede oponerse que la entidad a la que se refiere el acuerdo no sea la propia recurrente toda vez que, por un lado, el procedimiento sancionador es único para todas las empresas expedientadas, que han de verse por ello afectadas por su suspensión, aunque se produzca por hechos relativos solo a una o a algunas de ellas; y, por otro, porque la incorporación de una nueva empresa (en este caso, RED2RED) a la infracción única y continuada que se atribuye a la red de colaboración norte puede incidir también en la responsabilidad de las demás, teniendo en cuenta la actividad desarrollada por dicha empresa y las relaciones acreditadas con otras de las participantes en la infracción única y continuada. Calificación que, como sabemos, exige el conocimiento de la existencia de un plan común dirigido a la consecución de un mismo objetivo, evidenciando con ello la interrelación y la necesaria complementariedad de las conductas.

Ambos acuerdos incluyen a las empresas y directivo mencionados en una u otra infracción única y continuada y ello implica una nueva calificación jurídica para ellas en los términos del art. 51.4 de la Ley 15/2007 , de manera que las suspensiones acordadas al amparo de dicho precepto eran válidas lo que excluye la caducidad del procedimiento sancionador.

SÉPTIMO.- Denuncia la actora la vulneración de la presunción de inocencia porque la declaración del solicitante de clemencia no se refiere a la red de colaboración nacional.

El motivo no puede prosperar porque esa circunstancia no excluye que en el curso de la investigación iniciada a raíz de la declaración del solicitante de clemencia, se practiquen otras diligencias de prueba, por ejemplo, entradas en las sede de las empresas implicadas que a partir del estudio de la documentación intervenidas y su verificación con requerimientos de información a terceros se amplíen las conductas investigadas y la posible incoación de expediente sancionador a terceros.

El planteamiento de la recurrente supone que la conducta posteriormente sancionada queda ya delimitada por la declaración inicial del solicitante de clemencia obviando la posterior investigación y su resultado que puede ampliarse a más conductas y a más personas implicadas, lo que debe rechazarse.

OCT AVO.- Afirma la actora que no se ha acreditado una conducta restrictiva de la competencia.

Sin embargo, la descripción de hechos de la resolución recurrida cuya realidad la Sala ha comprobado, refleja una red de colaboración entre empresas, formando ABAY parte de la denominada "red de colaboración nacional" que aglutinaba a una serie de ellas que mediante intercambios recíprocos de información sensible consistentes en la presentación de ofertas de cobertura ficticias acudían a procedimientos de licitación manipulados (procedimientos negociados) para aparentar una competencia no real pues las empresas decidían antes de presentar las ofertas la que iba a resultar adjudicataria.

En este caso, la conducta colusoria consiste en una práctica estable que se ha mantenido durante el periodo infractor en cada una de las redes de colaboración, en este caso, la nacional. La revisión de la prueba ha permitido a la Sala constatar una forma de actuar común de las empresas sancionadas consistente en que una de ellas es invitada por la Administración a participar en una licitación de un procedimiento negociado y ello da lugar a una serie de contactos entre las empresas competidoras que se ofrecen a colaborar entre sí mediante lo que ellas mismas denominan "coberturas"; es decir, la presentación de ofertas ficticias (o renuncias) en las citadas licitaciones públicas.

La cobertura formal para aparentar la existencia de una competencia efectiva se realiza mediante una oferta perdedora o simplemente declinando la invitación de la Administración para participar en la licitación. En ocasiones, la propia empresa solicitante de la cobertura es la que se encarga de proponer a la administración las empresas a invitar e incluso elaborar todas las ofertas económicas a presentar por las empresas invitadas o, en su caso, de preparar la carta de renuncia a la invitación cursada por la Administración.

La lectura de los hechos relativos a la red nacional (pags 86 a 130 de la resolución impugnada) revela la participación en ellos de ABAY y su directiva prácticamente desde mayo de 2011 hasta septiembre de 2016 reflejando, como expone la resolución recurrida, un patrón de conducta que evidencia la multilateralidad y la reciprocidad, en el sentido de que empresas que coinciden en diversas licitaciones, caso de ABAY, en algunos casos actúan como oferentes de la cobertura y en otros pasan a ser las empresas que solicitan la cobertura y, por tanto, acaban adjudicándose el contrato.

La reciprocidad y multilateralidad en estas conductas a la que se refiere la resolución recurrida, aparece como ejemplo, en el correo de fecha de 14 de diciembre de 2012, remitido por REGIO PLUS a Dª Amanda (ABAY) (folio 10.102) en el que dice:

" Quería aprovechar para reiterarte nuestro agradecimiento por vuestra cobertura y mis disculpas por no haberos informado previamente. Te adjunto un posible modelo de renuncia para que lo valores".

(énfasis añadido)

Dª Amanda (ABAY) contesta:

"De acuerdo. Así lo hacemos".

La resolución recurrida refleja un número elevado de comunicaciones entre las empresas que contienen solicitudes de "cobertura" para participar en los distintos contratos y como destaca aquella, la aceptación expresa, inmediata y natural de colaboración de las empresas requeridas. Basta un simple correo electrónico solicitando la colaboración. Además de las evidencias directas, existen una serie de ficheros informáticos encontrados en las sedes de algunas empresas que contienen la documentación necesaria para efectuar la colaboración requerida por sus competidoras sin que exista una justificación en el expediente para que las empresas tengan en su poder las ofertas de sus competidoras.

Un ejemplo lo encontramos en el contrato "Realización del Servicio de evaluación intermedia y final del proyecto PLAMIT- Cuenca (Diputación de Cuenca)" en enero de 2013.

El correo electrónico de 14 de enero de 2013 enviado por REGIO PLUS a un empleado de la Diputación de Cuenca dice (folio 10.106): "Contrato menor para la evaluación del PLAMIT. También os hemos enviado el pliego y las 3 empresas a las que invitar. Aquí, te quería comentar, si aún es posible, sustituir a la empresa Abay por la siguiente: NOMBRE EMPRESA: 97 S&F S.L. En todo caso, como ya te comenté, antes de cursar las invitaciones, por favor, avi?sanos para organizar el envi?o de las ofertas".

En la sede de REGIO PLUS se ha obtenido un borrador de oferta económica para el citado contrato con los datos de ABAY (folio 12.470). (Hecho 48).

Las comunicaciones de las empresas intervinientes en la red nacional permiten apreciar una actuación coordinada a través de un mismo modus operandidurante un largo periodo de tiempo respondiendo a un plan consolidado de actuación.

La habitualidad con la que esta forma de actuar se produce genera una red de colaboración que, por medio de la presentación de ofertas de cobertura, alteran el funcionamiento de la licitación y la adjudicación del contrato.

Destaca además la Sala la familiaridad con la que se expresan las empresas competidoras en los correos intercambiados lo que revela la habitualidad de las conductas y el propósito de mantenerlas en el tiempo.

La conducta descrita, claramente anticompetitiva, constituye un cartel pues este concepto no requiere un acuerdo formal o escrito para apreciar una conducta colusoria y sancionarla. En el Derecho de la Competencia, los cárteles son acuerdos entre competidores que suelen ser informales, verbales o incluso implícitos y para que exista una conducta colusoria constitutiva de cártel, basta con probar la existencia de una confluencia de voluntades o una práctica concertada entre empresas competidoras que es lo que refleja el modo de actuar descrito.

El Real Decreto Ley 9/2017 introdujo en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 15/2007 , la definición de cartel de la Directiva 2014/104/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 que eliminó el carácter secreto del acuerdo y en aras a una mayor precisión de las conductas prohibidas incluidas en el concepto añadió, las colusiones en licitaciones, como aquí sucede.

A esa conclusión no se opone el alegato de la actora que, con cita de la sentencia del TJUE en el asunto Budapest Bank entiende que para poder calificar una conducta restrictiva por su objeto, no basta con subsumirla en una categoría genérica de infracción sino que es necesario realizar un análisis específico del contenido y objetivos que el supuesto acuerdo pretenda alcanzar en el concreto contexto jurídico y económico en el que tiene lugar la coordinación, la naturaleza de los bienes o servicios afectados así como las condiciones reales del funcionamiento y de la estructura del mercado.

Conviene recordar que la citada sentencia del TJUE de 2 de abril de 2020, asunto C-228/18 , Budapest Bank, analizaba la conducta de un grupo de bancos que en el marco de un sistema de tarjetas de pago, habían acordado entre ellos la tasa uniforme que el banco del comercio que aceptaba un pago con tarjeta (banco adquirente) debía pagar al titular de la tarjeta de crédito (banco emisor).

La sentencia concluye diciendo, recordemos que, "un acuerdo interbancario que establece un mismo importe para la tasa de intercambio que debe satisfacerse, cuando se efectúa una operación de pago con tarjeta, a los bancos emisores de dichas tarjetas propuestas por las sociedades de servicios de pago con tarjeta activas en el mercado nacional de que se trata no puede calificarse de acuerdo que tiene «por objeto» impedir, restringir o falsear el juego de la competencia, a efectos de dicha disposición, a menos que quepa considerar que dicho acuerdo, atendiendo a sus términos, sus objetivos y su contexto, presenta un grado de nocividad para la competencia suficiente como para ser calificado de ese modo, extremo que incumbe comprobar al órgano jurisdiccional remitente."

Resulta lógico en el contexto descrito por la citada sentencia y como sostiene la actora, analizar los efectos de ese acuerdo, pero en el presente caso, la conducta consiste en aparentar una competencia efectiva mediante el empleo de ofertas de cobertura o renuncias previamente pactadas en licitaciones públicas, actividad que, a juicio de la Sala, presenta un grado de nocividad elevado y evidente que no requiere por ello un análisis de efectos.

NOVENO.- La conducta descrita constituye una infracción única y continuada siguiendo los criterios que describe la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2026, rec. 5957/2023 y que recoge la jurisprudencia del TJUE porque la actuación conjunta de las empresas competidoras que implica la existencia de un plan preconcebido para la adopción de acuerdos anticompetitivos exige su conocimiento y consentimiento en cuanto permite a todas las empresas alcanzar un objetivo común en ese mercado, conocimiento y voluntad que, en el presente caso, refleja la práctica descrita con el fin de aparentar una competencia no real mediante la presentación de ofertas de cobertura.

En el presente caso, ha de insistirse, no existe un acuerdo formal que refleje el plan colusorio pero se deduce inequívocamente del patrón de conducta que se reproduce en todas las empresas sancionadas en los términos descritos.

Además, para entender que se ha participado en un cártel, es suficiente con acreditar que se conocía, por cualquier medio, la existencia de los acuerdos colusorios y que, a pesar de ese conocimiento, se ha participado consciente y voluntariamente en la conducta. Existe esa participación cuando queda constancia de que, cualquiera que sea la forma de conocimiento, la empresa conoce la existencia de ese plan común de actuación de sus competidores porque a partir de ese conocimiento puede adaptar sus estrategias empresariales y, además, no conste que se haya apartado públicamente de esa actuación común. Es, por tanto, indiferente si no se ha participado en ninguna reunión o si solo se ha participado en una de las muchas celebradas, pues lo importante es que quede constancia de que pudo conocer o de que ya ha conocido por otros medios que las empresas siguen una estrategia común en el mercado y no ha mostrado un apartamiento expreso de esa situación.

En el presente caso, la conducta de ABAY y su directiva consistente en la presentación de ofertas de cobertura en las distintas licitaciones en las que participó dicha empresa entre mayo de 2011 hasta septiembre de 2016 pone de manifiesto su participación en la infracción única y continuada referida a la denominada "red nacional".

Sostiene finalmente la actora que no existen pruebas que puedan demostrar tanto objetiva como subjetivamente la participación de Abay en las conductas investigadas durante el periodo entre octubre de 2014 y junio de 2016 y que la propia duración de la interrupción sería lo suficientemente significativa en sí misma para acreditar la desconexión entre las conductas de uno y otro período.

Sucede que, en materia de licitaciones venimos sosteniendo que la conducta anticompetitiva imputada no se agota con la mera participación en las licitaciones sino que, la conducta anticompetitiva se mantiene en el tiempo, al menos, hasta que finaliza el plazo de ejecución del contrato en las que habían participado, así, la sentencia de 26 de abril de 2024 rec. 931/2019 .

Además, para verificar la continuidad de la conducta hay que tener en cuenta que en el correo de 9 de junio de 2016, remitido por Dª Pilar (Regio PLUS) a ABAY siendo una de las destinatarias Dª Amanda manifiesta (folios 10.692 a 10.694) se dice:

"Buenos días, Amanda y Berta

Os quería pedir si podemos dar vuestro nombre para invitaros a un procedimiento negociado (es sobre diagnosis de la Economía del Conocimiento en Baleares).

Nosotros os pasaríamos la propuesta a presentar.

En concreto, de lo que nos piden, creo que lo tengo todo"

Dª Amanda contesta:

"Buenos días Pilar, No habría problema. Lo único, ¿podríamos establecer las comunicaciones a través de esta cuenta de gmail entre nosotras?: DIRECCION000"

La respuesta refleja, a juicio de la Sala, la capacidad de decisión de la directiva, la habitualidad de la práctica y el conocimiento ilícito de la conducta

DÉCIMO.- Siguiendo con los motivos impugnatorios debemos rechazar la concurrencia del principio de confianza legítima.

La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2017, rec. 2468/2015 , que cita la jurisprudencia del Tribunal General de la Unión Europea, recogida, entre otras, en las sentencias de 18 de junio de 2010 (asunto T549/08 , apartado 71), 16 de septiembre de 2013 (asunto T-3/07 , apartado 53) y 18 de junio de 2014 (asunto T-260/, apartado 84), y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, expresada en las sentencias de 18 de julio de 2007 (asunto C213/06, apartado 33 ) y 26 de enero de 2017 (asunto C-611/13 , apartado 44) recuerda que el derecho a invocar la falta de culpabilidad invocando el principio de protección de la confianza legítima exige que concurran tres requisitos acumulativos:

1. La Administración debe haber dado al interesado garantías precisas, incondicionales y coherentes que emanen de fuentes autorizadas y fiables.

2. Estas garantías deben poder suscitar una esperanza legítima en el ánimo de aquel a quien se dirigen.

3. Las garantías dadas deben ser conformes con las normas aplicables.

El Tribunal Supremo, que ha aplicado el principio de confianza legítima al derecho de la competencia, ha señalado en sentencia de 28 de marzo de 2025, rec.482/2022 , que dicho principio debe ser interpretado de forma restrictiva y siempre en el ámbito de la legalidad.

No basta por ello con su alegación respecto de cualquier actuación de la Administración que induzca a error o a actuar de un determinado modo, siendo necesario examinar las circunstancias de cada caso. Y así ha señalado de forma reiterada que la aplicación del principio de confianza legítima en el ejercicio de la potestad sancionadora en el ámbito de la competencia exige la concurrencia de dos presupuestos básicos: (i) la existencia de signos externos producidos por la Administración lo suficientemente concluyentes y que (ii) dichos signos induzcan razonablemente al particular a confiar en la legalidad de la actuación administrativa de tal manera que las situaciones de confusión.

A partir de la necesidad de concurrencia de estos requisitos, no advertimos que las distintas administraciones hayan realizado signos externos que indujeran a las empresas a considerar que su actuación era conforme a derecho porque la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público es clara en su art. 168 sobre la invitación de la Administración respecto a la presentación de tres ofertas y del carácter independiente que las mismas deben tener.

Por tanto, la invitación que la Administración licitante hace a presentar ofertas en el marco del procedimiento negociado no ampara la presentación de aquellas que las propias empresas califican de cobertura, es decir, ficticias o meramente formales, porque carece de sentido que si la presentación de ofertas pretende garantizar un mínimo de competencia pueda entenderse que se cumple la exigencia presentando ofertas de cobertura que únicamente persiguen ofrecer tal apariencia.

Por esa razón, no puede aceptarse que cuando ABAY recibe la invitación de una administración para participar en una licitación considere que ello implica la necesidad de compartirla con otras empresas competidoras a fin de acompañar ofertas de cobertura, renunciar a la presentación de la oferta, etc y que ello responde al encargo de la Administración, pues es consciente que esa actuación es contraria a derecho al crear una mera apariencia de concurrencia competitiva.

No advertimos tampoco que la administración haya generado indicios externos que orienten a las empresas a actuar de una determinada conducta en contra de las reglas de competencia propias de la licitación.

La valoración de la prueba relativa a la participación de ABAY en la denominada "red nacional" revela su actuación consciente de que la presentación de ofertas en los términos descritos en la resolución impugnada respondía a la voluntad de dar una apariencia formal mediante la presentación de ofertas de cobertura, renuncias a presentar oferta etc, simulando una concurrencia competitiva que no era tal y en beneficio propio, lo que acredita su culpabilidad y la inexistencia de una responsabilidad objetiva.

Por lo demás, el Tribunal Supremo ha precisado en la sentencia de 26 de mayo de 2026, rec. 8302/2023 que "la falta de investigación, por la autoridad de competencia, del papel de las Administraciones contratantes no afecta a la validez de las sanciones impuestas a las empresas que han participado en el cártel, sin que la eventual responsabilidad de terceros incida en su graduación ni, en particular, excluya la agravante de la posición de responsable o instigador del artículo 64.2.b) de la Ley 15/2007 , que atiende a la intervención de cada empresa en la infracción". Sentencia de 26 de mayo de 2026, rec. 8302/2023 .

DÉCIMOPRIMERO.- Denuncia seguidamente la actora la infracción del principio de tipicidad por no reunir la sra Amanda, como requiere el art. 63.2 de la Ley 15/2007 , la condición de directivo de la empresa.

La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2020 , rec. recuerda que ya ha establecido una doctrina jurisprudencial sobre el sujeto activo de la infracción del artículo 63.2 de la LDC -"las personas que integran los órganos directivos"- en las sentencias 430/2019, de 28 de marzo, rec. y 483/2019 , de 9 de abril, rec. 4118/2017 .

Explica que puede entenderse como órgano directivo a cualquiera de los que integran la persona jurídica " que pudiera adoptar decisiones que marquen, condiciones o dirijan, en definitiva, su actuación",teniendo en cuenta que la norma legal ha otorgado a este elemento del tipo infractor un indudable componente fáctico.

Advierte el Tribunal Supremo que, " por encontrarnos en el ámbito de la aplicación del Derecho administrativo sancionador, la acreditación de los elementos del tipo infractor, y en particular, la concurrencia de la condición de órgano directivo de la persona jurídica infractora, con el alcance indicado, corresponde a la Administración que pretende imputar la infracción".

Destaca esa sentencia que la simple denominación del cargo, al margen de cualquier prueba sobre las funciones, autonomía de ejercicio o responsabilidad asumida en la Federación, no es suficiente para la consideración en este caso de "órgano directivo".

Por lo tanto, es necesario acreditar la condición de directivo y en segundo lugar, analizar en función de las atribuciones que en virtud de su cargo ostenta su participación en las conductas sancionadas.

La resolución recurrida distingue un nivel de directivo 1 y un nivel de 2 en el que sitúa a la recurrente. Ignora la Sala a qué obedece esa distinción y como se otorga porque a la actora se le asigna un nivel 2 pero también a Dª Rosa, directiva de 97S&F, que ha participado en 28 licitaciones en el periodo marzo de 2011 a enero 2018. Con un periodo de duración menor (mayo 2011 a junio 2016) y habiendo participado en 4 licitación se le asigna a Dª Amanda, de ABAY un nivel 1 de directivo.

En todo caso, según ABAY, Doña Amanda era la administradora única de ABAY ANALISTAS y, por tanto, tenía un cargo directivo en la empresa.

La resolución recurrida sanciona a Dª Amanda por una licitación del Ayuntamiento de L Hospitalet de Llobregat respecto de la que consta el envío por REGIO PLUS, con copia a Doña Pilar, de otro correo electrónico a Doña Amanda (ABAY), con el siguiente contenido (folio 9.917):

"Buenos di?as Amanda: Queri?a pediros, otra vez, si podéis darnos cobertura en un proyecto del Ayuntamiento de Hospitalet y darles vuestros datos para que os envíen la invitación. Sólo tendríais que declinar. (...)" (énfasis añadido)

En el folio 9.918 consta un correo electrónico de Doña Pilar (REGIO PLUS) a un empleado del órgano de contratación en el que le indica que las empresas que participan en la licitación son REGIO PLUS, ABAY y 97S&F, y añade: "Aunque hemos hablado y no tienen problema en dar cobertura, informarnos antes de enviarles nada para hacerles un recordatorio. Saludos"(énfasis añadido)

En segundo lugar, respecto del Plan Comunicación Extremadura (Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Extremadura).

El correo electrónico de 14 de diciembre de 2012, remitido por REGIO PLUS a Doña Amanda (ABAY) dice (folio 10.102): "Quería aprovechar para reiterarte nuestro agradecimiento por vuestra cobertura y mis disculpas por no haberos informados previamente. Te adjunto un posible modelo de renuncia para que lo valores".(énfasis añadido)

La respuesta de Doña Amanda (ABAY) dice: "De acuerdo, asi? lo hacemos".(énfasis añadido)

El siguiente elemento incriminatorio se produce en relación al Expediente NUM001-Iniciativa Urbana Palencia 2007-2013, cofinanciada por el Fondo F.E.D.E.R. de la Unión Europea, dentro del Eje 5 Desarrollo Sostenible, Local y Urbano del Programa Operativo FEDER de Castilla y León 2007-2013. Proyecto URBAN cofinanciado por FEDER (Ayuntamiento de Palencia).

Se intervino un correo electrónico de 29 de enero de 2014, remitido por Doña Pilar (REGIO PLUS) a Doña Rosa (97S&F), con el contenido siguiente (folio 10.261):

"Buenas tardes Rosa, Abusando tal vez de nuevo de tu confianza, te quería consultar si no tendríais inconveniente para darnos cobertura en un procedimiento de contratación para el Ayto. de Palencia, relacionado con la verificación previa de los gastos del proyecto URBAN. Para ello bastaría con que declinarais. Saludos y gracias por anticipado". (énfasis añadido)

Doña Rosa (97S&F) respondió (folio 10.260):

"Hola Pilar; NO abusas, para eso, entre otras cosas, estamos. De hecho, yo también te iba a escribir para una cobertura. Ya me das los detalles".

El correo de 29 de enero de 2014, remitido por REGIO PLUS a dos empleadas de ABAY (una de ellas Doña Amanda) manifestaba (folio 10.301): "Buenas tardes Amanda y Berta, qué tal estáis? Os quería consultar si no tendríais inconveniente para darnos cobertura en un procedimiento de contratación para el Ayto. de Palencia, relacionado con la verificación previa de los gastos de un proyecto URBAN cofinanciado por FEDER (algo similar a una auditoría). Para ello bastaría con que declinarais".

La respuesta es:

"Buenos días Eulogio, ¿Qué tal? No hay inconveniente".

El correo electrónico de 8 de septiembre de 2014, remitido por Doña Pilar (REGIO PLUS) a ABAY dice (folio 10.300):

"Buenos días Berta, soy Pilar la compañera de Eulogio, Nosotros acabamos de recibir la invitación del Ayto. de Palencia para el procedimiento que os avisamos hace unos meses (se lo han tomado con algo de calma...), no se? si vosotros ya lo habre?is recibido también (por correo postal ordinario). Os agradeceríamos que simplemente enviaseis una carta de renuncia a participar a la dirección que aparece en la carta de invitación y así evitar que se alargue más el procedimiento. Gracias". (énfasis añadido)

La licitación, cuyo presupuesto base era de 12.947 €, fue adjudicada a REGIO PLUS por importe de 9.438.

Finalmente, respecto del CONTR 2016/3317- servicio de consultoría para el diagnóstico del tejido empresarial de las Islas Baleares y evaluación de las políticas públicas llevadas a cabo para promover la economía del conocimiento) Gobierno de les Illes Balears - Dirección General de Innovación e Investigación y Turismo).

El correo electrónico de 9 de junio de 2016, enviado por Doña Pilar (REGIO PLUS) a ABAY siendo una de las destinatarias Doña Amanda manifiesta (folios 10.692 a 10.694):

"Buenos días Amanda y Berta, Os quería pedir si podemos dar vuestro nombre para invitaros a un procedimiento negociado (es sobre Diagnosis de la Economía del Conocimiento en Baleares). Nosotros os pasaríamos la propuesta a presentar. En concreto, de lo que nos piden, creo que lo tengo todo".

La respuesta dice: "Buenos días Pilar, No habría problema. Lo único, ¿podríamos establecer las comunicaciones a través de esta cuenta de gmail entre nosotras?: DIRECCION000"

A juicio de la Sala, los términos de este último correo revelan que Dª Amanda tenía conocimiento de la presentación de ofertas de cobertura por parte de ABAY y así lo acredita la prueba existente respecto de esta empresa y que por el cargo desempeñado por ella tomaba la decisión de presentarlas. Además, la voluntad de dar otro correo demuestra el conocimiento del carácter ilícito de la conducta.

El hecho de que la oferta fuera finalmente presentada por ABAY confirma esta interpretación. Esta circunstancia unida al cargo directivo de la actora nos lleva a tener por acreditada la participación de Dª Amanda en la conducta por la que se la sanciona.

DÉCIMOSEGUNDO.- Finalmente, la sanción impuesta de 30.000 euros es proporcionada, porque se ha fijado teniendo en cuenta el papel que cada uno de los directivos ha jugado en la comisión de la infracción, el número de licitaciones en que participan, la duración de su conducta y su nivel de responsabilidad en sus empresas.

Si analizamos la tabla 24 (pag 278) de la resolución recurrida, donde figuran las sanciones impuestas a los directivos de la denominada " red de colaboración nacional" vemos como las sanciones impuestas a los directivos guardan relación y proporción entre sí.

Si comparamos la sanción impuesta a Pilar que ha intervenido en 58 licitaciones resulta que se le impone una multa de 55.000 euros, casi el doble de la que ha recibido Dª Amanda, 30.000 euros lo que es razonable y proporcionado. Ahora bien, si dividimos la multa de la primera entre las 51 licitaciones resulta que la multa impuesta por cada licitación ilegal es de 1.075,4 euros frente a los 7.500 euros de la sra Amanda.

Entiende la Sala que este cálculo que hace la recurrente para concluir que la sanción es desproporcionada no es correcto porque la multa debe ser disuasoria dentro del límite máximo que se establece para los directivos, por lo que la sanción de la sra Pilar es correcta y proporcionada y la de la sra Amanda, 30.000 euros también lo es, atendido su nivel de directivo, duración de la conducta y número de licitaciones en las que ha participado.

En la lógica de la recurrente y siguiendo el cuadro que realiza en la demanda como la directiva que ha participado en un mayor número de licitaciones ilícitas, la sra Pilar, ha obtenido una sanción baja para cada licitación en la que ha intervenido hay que rebajar en una proporción similar la de aquellos que han participado en un menor número de licitaciones y sin embargo, entendemos que eso sería así si el único criterio a valorar fuera el número de licitaciones en las que ha participado el directivo pero ya hemos visto como se establecen tres criterios más.

Por lo demás, la ley no establece expresamente que la sanción haya de tener en cuenta la capacidad económica del directivo y nada impide que la sanción de este sea superior a la de la empresa a la que pertenece pues los métodos de determinación de la sanción son diferentes y en el caso de ABAY es un factor determinante que tiene un volumen de negocio inferior al de sus competidores.

DECIMOTERCERO.- Sostiene ABAY que la propuesta de resolución destacaba que las empresas integrantes de la red nacional tenían una cuota de mercado inferior al 50% y que ello debería haber supuesto una limitación del tipo general aplicado.

Se trata, a juicio de la Sala, de una afirmación apodíctica de la demanda que no se ve amparada por la denuncia de infracción de precepto alguno ni razonamiento que la justifique, por lo que la rechazamos.

Denuncia seguidamente que la resolución no analiza los efectos de las conductas investigadas y que las supuestas conductas no pudieron ocasionar efectos negativos sobre los derechos e intereses legítimos de las Administraciones licitantes o de clientes privados porque la Administración elegía directamente las empresas que resultarían adjudicatarias de los contratos y, por tanto, las supuestas ofertas de cobertura dependían directamente de estas decisiones, que se tomaban con antelación a cualquier actuación de ABAY y su directiva y por tanto, no tuvieron efectos anticompetitivos.

Además, la resolución recurrida debería haber valorado la existencia o no de beneficios ilícitos obtenidos como consecuencia de las conductas imputadas, pero no lo hace.

El argumento no puede prosperar porque ya hemos analizado el carácter claramente anticompetitivo de presentar ofertas de cobertura o renuncias para aparentar una competencia que no era real lo que es especialmente nocivo en el caso de las licitaciones públicas.

Finalmente, no advertimos la procedencia de aplicar a ABAY la atenuante prevista en el art. 64.3.b) de la Ley 15/2007 "La no aplicación efectiva de las conductas prohibidas" porque es la propia conducta realizada de presentar ofertas de cobertura o renuncias a participar en procedimientos negociados la que integra la conducta infractora.

Tampoco la de colaboración activa y efectiva con la CNMC, pues la actora no ha hecho mas que cumplir con los deberes que impone la ley a lo largo de la instrucción del procedimiento sancionador sin realizar nada extraordinario que justifique la atenuante y de hecho, la actora no detalla en qué habría consistido esa colaboración.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida en cuanto a la sanción impuesta a las recurrentes.

DÉCIMOCUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA procede imponer las costas a la parte recurrente, dada la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos citados por las partes y demás de pertinente y general aplicación,