Sentencia Contencioso-Administrativo 393/2026 Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Sexta, Rec. 1987/2021 de 10 de julio del 2026

PRIMERO.-Por la representación de Dª Hortensia se interpone recurso contra la resolución del CONSEJO de la COMISIÓN NACIONAL de los MERCADOS y la COMPETENCIA DE 11 DE MAYO DE 2021, dictada en el procedimiento sancionador CNMC Exp. NUM000 CONSULTORAS, por la que se acordó, entre otros extremos:

"Primero. Declarar que en el presente expediente se ha acreditado la existencia de dos infracciones muy graves de los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, constitutivas de cártel, en los términos establecidos en el fundamento de derecho quinto.

(...). Cuarto. Imponer las siguientes sanciones a los directivos de las empresas anteriormente citadas al tiempo de competerse la infracción, en atención a la responsabilidad atribuida en el fundamento quinto de la presente resolución:

a) En la red de colaboración norte:

- Doña Hortensia, apoderada de DELOITTE CONSULTING, S.L.U.: 55.000 €.

(...)

Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y notifíquese a los interesados haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno en vía administrativa, pudiendo interponer recurso contencioso-administrativo en la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación."

SEGUNDO.-Con el fin de centrar adecuadamente el objeto del presente proceso se destacan los siguientes hechos que se deducen del expediente administrativo:

1. Con fecha 5 de octubre de 2017 tuvo entrada en la CNMC un escrito de la Autoridad Vasca de la Competencia, de fecha 29 de septiembre de 2017, por el que se remitía la documentación obtenida en el marco de una investigación abierta por un posible reparto de contratos de servicios de consultoría licitados por la Administración autonómica, que excedería del ámbito del País Vasco.

2. Con fecha 20 de noviembre de 2017, la Dirección de Competencia inició una información reservada con el fin de determinar, con carácter preliminar, la concurrencia de circunstancias que justificasen la incoación de un expediente sancionador. También acordó incorporar a la investigación lo actuado por la Autoridad Vasca de la Competencia.

3. Los días 23, 24 y 25 de octubre de 2018, la DC realizó inspecciones simultáneas en las empresas del GRUPO DELOITTE ubicadas en la misma sede de Madrid; en la sede de Bilbao de IDOM, S.A. y de IDOM CONSULTING, ENGINEERING, ARCHITECTURE, S.A.U. (IDOM); en las sedes de Madrid y Bilbao de PRICEWATERHOUSECOOPERS ASESORES DE NEGOCIOS, S.L. (PWC) y PRICEWATERHOUSECOOPERS COMPLIANCE SERVICES, S.L. (PWC COMPLIANCE); así, como en la sede de Madrid de REGIOPLUS CONSULTING, S.L. (REGIO PLUS).

4. El 6 de febrero de 2019, la DC acordó la incoación del expediente sancionador NUM000 CONSULTORAS, contra las empresas y directivos mencionados en la resolución objeto de recurso.

5. El 1 de mayo de 2019, PA CONSULTING ESPAÑA presentó ante la CNMC una solicitud de exención del pago de la multa y, subsidiariamente, de reducción de su importe, en beneficio de la citada empresa, de su matriz (PA CONSULTING SERVICES Ltd. ), de las demás entidades que forman parte del grupo PA CONSULTING, así como de los directivos y empleados del grupo PA CONSULTING, solicitud que rechazada al haberse presentado tras la incoación de dicha empresa en el expediente sancionador de referencia y no cumplirse por tanto las condiciones establecidas en el artículo 65.1 de la LDC.

6. Los días 16 y 17 de julio de 2019, la DC realizó inspecciones en la sede de Barcelona de HIDRIA, CIENCIA, AMBIENTE y DESARROLLO (HIDRIA) y en la sede de Bilbao de KPMG ASESORES, S.L. (KPMG).

7. El 30 de julio de 2019, a la vista de la documentación obrante en el expediente, la DC acordó la ampliación de la incoación contra EVERIS SPAIN, S.L. y su matriz, EVERIS PARTICIPACIONES, S.L., FACTOR IDEAS INTEGRAL SERVICES, S.L., GAPS POLITICA I SOCIETAT, S.L., THE CITY TRANSFORMATION AGENCY, S.L., HIDRIA, CIENCIA, AMBIENTE Y DESARROLLO, S.L., INDRA BUSINESS CONSULTING, S.L.U., KPMG ASESORES, S.L., y su matriz KPMG, S.A., y ULIKER, S.L. y su matriz PKF ATTEST ITC, S.L., así como dos directivos de la empresa ya incoada PA CONSULTING.

8. El 17 de octubre de 2019, FACTOR IDEAS interpuso recurso ante la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC contra el acuerdo de la DC de 7 de octubre de 2019 en el que se deniega la confidencialidad solicitada por dicha empresa. El 9 de enero de 2020, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC resolvió el recurso R/AJ/131/19, estimándolo parcialmente. El 5 de marzo se comunicó el levantamiento de la confidencialidad de la documentación que fue objeto de recurso.

9. El 26 de febrero de 2020, a la vista de la documentación obrante en el expediente, la DC acordó la ampliación de la incoación contra Doña Angelica y Doña Leticia, de 97S&F; Don Candido, de CPC; Doña Florinda, de IDOM CONSULTING, y Doña Antonia, de ABAY ANALISTAS, en su condición de representantes o directivos de las empresas incoadas en el sentido del artículo 63.2 de la LDC.

10. El 12 de marzo de 2020 la DC adoptó el pliego de concreción de hechos (PCH), de conformidad con el artículo 33 del RDC, que fue debidamente notificado a las partes.

11. Tras realizar la DC los requerimientos de información que estimó pertinentes a las citadas empresas, con fecha 3 de agosto de 2020 acordó el cierre de la fase de instrucción del procedimiento y el 4 de agosto de 2020 adoptó la propuesta de resolución que fue elevada al Consejo, junto con las alegaciones de las empresas y directivos, con fecha 3 de septiembre de 2020.

12. El 3 de agosto de 2020, la DC acordó el cierre de la fase de instrucción del procedimiento (folio 52.816) y, el 4 de agosto de 2020, adoptó la propuesta de resolución que fue elevada al Consejo, junto con las alegaciones de las empresas y directivos, con fecha 3 de septiembre de 2020

13. El 3 de noviembre de 2020, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC acordó la remisión de información a la Comisión Europea prevista por el artículo 11.4 del Reglamento (CE) n° 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 101 y 102 del Tratado. Asimismo, se acordó suspender el plazo para resolver el procedimiento sancionador con fecha de efectos el día 3 de noviembre de 2020, hasta que se diera respuesta por la Comisión Europea a la información remitida o transcurriera el término a que hace referencia el artículo 11.4 del Reglamento (CE) n° 1/2003 (folio 59.650). El plazo de suspensión fue levantado mediante acuerdo de fecha 17 de diciembre de 2020.

14. El 19 de enero de 2021, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC adoptó acuerdo de recalificación, en virtud del cual se modificó la calificación realizada por la DC en su propuesta de resolución, siendo notificado a la DC y a todas las partes interesadas para que, en el plazo de 15 días, formularan las alegaciones oportunas.

En el citado acuerdo, la Sala acordó suspender el plazo de resolución del procedimiento sancionador. Con fecha 2 de febrero de 2021, se concedió la ampliación del plazo de alegaciones solicitada por varias empresas interesadas en el expediente.

16. El 9 de febrero de 2021, la Sala de Competencia de la CNMC acordó requerir a las empresas los siguientes datos:

i) la cifra de negocios correspondiente a los mercados de prestación de servicios de consultoría al sector público y la cifra de negocios correspondiente a la prestación de servicios de consultoría al sector público a través de contratos adjudicados por procedimientos negociados sin publicidad y contratos menores.

ii) El volumen de negocios total de las empresas correspondiente al año 2020.

El 23 de febrero de 2021, previa solicitud de varias empresas, se acordó ampliar el plazo para responder al citado requerimiento de información.

Asimismo, se acordó suspender el plazo de resolución del procedimiento sancionador, suspensión que fue levantada con fecha 12 de marzo de 2021, siendo la nueva fecha de resolución el día 7 de abril de 2021.

17. El 23 de marzo de 2021, la Sala acordó someter a la consideración de las partes la conjunción de los hechos ilícitos que han sido apreciados, su individualización respecto de cada una de las empresas y directivos incoados y una nueva propuesta de sanción asociada a las infracciones.

En el citado acuerdo se concedió a las partes un plazo de 15 días para presentar alegaciones y se acordó suspender el plazo de resolución del procedimiento sancionador.

A solicitud de varios interesados se acordó la ampliación de dicho plazo por un periodo de 7 días hábiles adicionales, manteniendo la suspensión del plazo máximo para resolver.

18. El plazo de suspensión fue levantado mediante acuerdo de fecha 6 de mayo de 2021, siendo la nueva fecha máxima de resolución del procedimiento el día 20 de mayo de 2021. la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC adoptó la resolución que se impugna el 11 de mayo de 2021.

TERCERO.-Al tratar de los hechos determinantes del acuerdo sancionador, y cuando alude a la cuestión relativa a las partes intervinientes, la resolución recurrida afirma sobre Doña Hortensia que ha llevado a cabo labores profesionales de consultoría para el sector público en la región del País Vasco en su condición de socia de la organización DELOITTE en España, siendo ésta la única actividad profesional que ha desarrollado en la empresa. La Sra. Hortensia fue socia y apoderada de DELOITTE CONSULTING desde el año 2015 hasta el 31 de diciembre de 2018, fecha a partir de la cual ha cesado en su condición de socia de DELOITTE CONSULTING y de toda vinculación profesional con las empresas DELOITTE.

Tras aludir al marco normativo, con especial referencia a los procedimientos de adjudicación de los contratos del sector público, identifica el mercado de producto con el de los servicios de consultoría como parte del mercado de servicios profesionales, destacando que, por las características propias de los servicios que comprende, puede catalogarse como un mercado de producto diferente del mercado de servicios de auditoría y contabilidad, del de asesoría y tramitación fiscal, o del mercado de servicios de asesoría financiera para empresas.

Advierte que, en este caso, no es imprescindible cerrar una delimitación exacta del mercado dadas las características diferenciadoras en lo referente a los recursos necesarios a destinar por parte de las empresas de consultoría y al procedimiento y cuantía de las licitaciones, y considera que el mercado de producto afectado es el de "... los servicios profesionales de consultoría prestados a las administraciones públicas y otros entes públicos mediante los contratos licitados y adjudicados por éstos a través de procedimientos negociados sin publicidad o contratos menores".

Por último, y desde el punto de vista geográfico, la CNMC entiende que el mercado afectado abarcaría todo el territorio nacional por cuanto las prácticas detectadas habrían afectado a las condiciones de competencia en todo él, así como en el mercado interior de la UE.

No obstante, y como veremos después, las pruebas acopiadas en el expediente le llevan a distinguir la existencia de una red de colaboración norte, que habría operado en las regiones de Asturias, Cantabria, Castilla y León, La Rioja, Navarra, y País Vasco; y la red de colaboración nacional, cuyo ámbito de operaciones se extendería a determinadas zonas de Andalucía, Baleares, Canarias, Castilla-La Mancha, Castilla y León, Cataluña, Ceuta y Melilla, Comunidad Valenciana, Extremadura, La Rioja, Madrid, Murcia, y Navarra.

CUARTO.-Delimitado de este modo el mercado afectado, la CNMC aborda la relación de hechos acreditados mencionando las principales fuentes de información que le han permitido constatarlos, y que sitúa en cuatro orígenes.

En primer lugar, en la documentación obtenida en la sede de las empresas tras las inspecciones practicadas por el órgano de instrucción de la AVC -los días 11 y 12 de enero de 2017-, y por la DC -los días 23, 24 y 25 de octubre de 2018 y 16 y 17 de julio de 2019-.

En segundo lugar, en la información facilitada por el solicitante de clemencia.

En tercer lugar, también habría obtenido información sobre determinadas licitaciones a partir de bases de datos públicas.

Y en cuarto y último lugar, se refiere a los hechos constatados a partir de las respuestas a las solicitudes de información proporcionadas por las autoridades contratantes.

Sobre la base de todo ello la CNMC describe, como decíamos, dos redes de colaboración, que denomina red de colaboración norte y red de colaboración nacional.

Puesto que respecto a Dña. Hortensia, la resolución impugnada solo le atribuye haber participado en red de colaboración norte como directiva de DELOITTE, nos centraremos ahora en las conductas descritas respecto de la misma.

Se afirma que es una de las directivas de mayor actividad en esta red de colaboración. Aparece en multitud de comunicaciones en las que solicita y acepta la prestación de ofertas de cobertura, con la dinámica y naturalidad descrita en esta resolución. Se destaca la relación cercana que se observa en las comunicaciones con los directivos de otras empresas, en particular, con Don Alejandro (97S&F) y Don Jacinto (BMASI), lo que le permite llevar a cabo las solicitudes o aceptación de coberturas con gran dinamismo y sin ofrecer, ni exigir, mayores explicaciones.

Se le imputan 54 licitaciones en las que Doña Hortensia muestran intercambios de correos cruzados entre Doña Hortensia y otros directivos de las empresas participantes en la red norte, constando en alguno de ellos expresamente la solicitud de cobertura de Doña Hortensia una tercera empresa. En otros, es DELOITTE la empresa a la que se le solicita cobertura en el marco de los respectivos procedimientos de licitación. Todos los hechos anteriores reflejan la existencia de prueba directa de contactos entre Doña Hortensia y las empresas 97 S&F, BMASI e IDOM con carácter previo a la celebración de los contratos.

En definitiva, la participación de la citada directiva en la infracción de la empresa a la que representa queda acreditada en los siguientes hechos del apartado 2 de los hechos acreditados: 2009 (4, 5); 2010 (9); 2011 (12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 24); 2012 (25, 26, 27, 28, 29, 30, 33, 34, 35, 37; 2013 (51); 2014 (55, 60, 61, 64); 2015 (66, 68, 71, 72, 73, 74, 75, 77, 78, 79, 80); 2016 (81, 82, 83, 84, 85, 88, 90, 93, 96, 97, 99, 101)

QUINTO.-Los motivos de impugnación esgrimidos en la demanda pueden sintetizarse como sigue:

1. La Resolución recurrida es nula de pleno por haberse dictado con vulneración de las garantías del procedimiento que legalmente se reconocen a la expedientada, al lesionar el contenido esencial del derecho de defensa (comprensivo, entre otros, de los principios de motivación de las resoluciones, de presunción de inocencia y de proporcionalidad) consagrados en el artículo 24 de la Constitución.

2. Vulneración del derecho a la motivación de la resolución.

Se alega que la Resolución impugnada vulnera el derecho de la Sra. Hortensia a la motivación de las resoluciones sancionadoras, por cuanto se impone una multa cuantiosa sin exponer debidamente ni justificar los criterios que se tuvieron en cuenta para su cálculo.

Se añade que la Resolución vulnera el derecho a la motivación, por cuanto sus extensas explicaciones no pueden constituir una fundamentación razonada y suficiente de la existencia de un cártel y que las conductas imputadas a la ahora recurrente no pueden ser calificadas de práctica anticompetitiva, ni restringen la competencia, ya sea por objeto o por efecto.

Se afirma, al respecto, que eran las Administraciones Públicas quienes predeterminaban las entidades adjudicatarias para cada procedimiento, dentro de un amplio número de empresas.

No existía una coordinación entre empresas ni una organización o un plan preconcebido, sino una colaboración de acuerdo con el esquema predeterminado por la Administración, quien decidía a quién invitar en cada caso y siempre a quién adjudicar, con el precio prefijado.

No se incurrió en una manipulación de la competencia, porque la Administración no buscaba ofertas competitivas, sino que decidía previamente cuál era la empresa más cualificada y cuál era el precio de la adjudicación.

En modo alguno ha justificado la Resolución que se hubiera producido una restricción por el objeto, ya que no cumple los requisitos exigidos por la jurisprudencia europea para su aplicación.

No existían (como en los asuntos acumulados T-204/08 y T-212/08, Mudanzas Internacionales) ofertas para manipular el proceso de licitación, con precios deliberadamente más altos, ya que la Administración prefijaba precios y oferentes, de modo que no afrontaba elección falsa alguna.

En consecuencia, la Resolución no ha justificado la existencia de un cártel, definido en la Disposición Adicional Cuarta de la LDC.

Se ha acreditado en los Hechos el escaso volumen que representan los casos incluidos en la Resolución dentro de la contratación pública llevada a cabo por las Administraciones en el País Vasco. Por ello, incluso asumiendo, a efectos puramente dialécticos, que las prácticas realizadas hubieran podido ser calificadas de anticompetitivas, las mismas no hubieran causado impacto alguno en la competencia del mercado, sin restricción apreciable no ya en el mercado nacional, sino siquiera en la zona denominada Norte.

La recurrente jamás actuó de forma secreta y confidencial, sino con total transparencia, lo cual evidencia su convicción de actuación lícita. Ello desvirtúa totalmente la posibilidad de apreciar la existencia de un cártel.

3. Falta de acreditación de la responsabilidad de Dña. Hortensia en los hechos que le imputan.

Se alega, en primer lugar, la existencia de una irregularidad en la tramitación del expediente, que puede ser constitutiva de una infracción constitucional del derecho a la presunción de inocencia, en la medida en que la imputación a la recurrente haya podido fundarse en una prueba ilícita, y ello es así en cuanto la Resolución se refiere (páginas 12, 22 y 246) a ciertos documentos aportados por PA CONSULTING con su solicitud de clemencia y que han sido retirados del expediente por su carácter ilícito, declarado por un Juzgado de lo Social de Bilbao.

Se afirma a falta de responsabilidad por ausencia de dolo o culpa ya que en todo momento actuó de buena fe y siempre consideró que su conducta era conforme a la legislación vigente, de modo que jamás entendió que sus actos pudieran contemplarse como un pacto colusorio.

Al respecto, no ha quedado desvirtuada la presunción de inocencia de la recurrente.

Por otro lado, la Administración, a través de diversos organismos, permitió a la recurrente considerar que cumplía la legislación vigente. En tal sentido, la jurisprudencia española ha acogido el principio de la "confianza legítima" derivado del Derecho europeo.

Entiende que la Administración creó en la Sra. Hortensia la confianza legítima en que su actuación era correcta y que en ningún caso estaba incurriendo en una infracción administrativa. Por ello, no se ha acreditado por la CNMC la concurrencia de dolo o culpa por parte de la recurrente.

Tampoco la Resolución ha valorado debidamente las circunstancias atenuantes aplicables a los hechos examinados. De una forma inmotivada y arbitraria, agrava la sanción sobre la base de unas circunstancias supuestamente agravantes que no justifica ni prueba, y que pretende sostener únicamente en unos correos electrónicos aislados.

En tal sentido, no se ha tenido en cuenta la duración de la infracción, que ha quedado limitada participación de la recurrente durante varios de los ejercicios a los que se refiere el expediente, con ninguna participación o mención sólo en uno o alguno varios años.

4. Nulidad de la sanción por resultar ilícita, arbitraria y desproporcionada.

Se alega que se desconoce el criterio seguido por la CNMC para la imposición de la sanción y la falta de concreción de la sanción en la propuesta de resolución.

La CNMC no motiva el carácter extraordinario que le llevaría a incrementar la sanción hasta casi el tope máximo.

La desproporción de la sanción impuesta es manifiesta, al no tomarse en consideración el hecho de que, como señala la propia Resolución, la supuesta participación de mi mandante tuvo lugar solo durante algunos de los años examinados y en varios de ellos prácticamente ausente.

La desproporción de la sanción propuesta, no sólo por su cuantía, sino porque el cálculo de la multa se ha realizado sobre una base cuantitativa errónea y no suficientemente motivada.

Asimismo, no se ha valorado para la minoración de la sanción el beneficio ilícito esperado, que en este caso, es inexistente.

Tampoco es aceptable la severidad aplicada con la Sra. Hortensia, en franco agravio con el caso de otros directivos de otras de las empresas sancionadas.

Se añade que no se cumplen en la recurrente los criterios exigidos para considerar acreditada la condición de promotor o líder de las prácticas puesto que no hay prueba ni alusión alguna en el expediente a que la recurrente desarrollara actuación coercitiva, dolosa u opresiva hacia ninguna otra empresa expedientada.

Por último, se afirma que la Resolución hubiera debido aplicar, en su caso, la reducción de, al menos, el 15% de la multa, a la vista del acreditado papel desempeñado por las Administraciones públicas de incitación, instigación, aliento, para las prácticas declaradas anticompetitivas.

SEXTO.-El Abogado del Estado presentó escrito de contestación a la demanda en el que suplicaba se dicte sentencia que confirme el acto recurrido en todos sus extremos.

SEPTIMO.-Nulidad de la resolución sancionadora por vulnerar el art. 24 de la Constitución.

Se manifiesta la vulneración de precepto constitucional por vulnerar el derecho de defensa en relación a la presunción de inocencia, falta de motivación de la resolución y desproporción de la sanción.

Ahora bien, ninguna alegación se realiza a los efectos de acreditar la lesión alegada, remitiéndose a lo expuesto mas adelante en la demanda, donde se procede a desarrollar dichos motivos de impugnación.

Ello hace que haya que desestimar el presente motivo de impugnación, sin perjuicio del examen que hagamos de las referidas alegaciones.

Se manifiesta en el escrito de conclusiones que dado que la Sala ha considerado suficiente la aportación de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (recurso 1140/2021) sin necesidad de que se incorporaran otros documentos que salen en los autos de tal procedimiento de la jurisdicción social, debe concluirse que queda debidamente acreditada la existencia del fruto del árbol prohibido en el expediente.

Sobre la prueba ilícita se ha pronunciado el Tribunal Constitucional entre otras, en su Sentencia de 145/2014, de 22 de septiembre, en la que se afirmaba:

Según la consolidada doctrina de este Tribunal (entre tantas otras, recientemente, STC 53/2013, de 28 de febrero , FJ 5), se produce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia siempre que la eliminación de la prueba irregularmente valorada deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado. Esto sucederá, por supuesto, cuando la prueba eliminada sea la única tomada en cuenta por la resolución impugnada, pero asimismo cuando, a partir de su propia motivación, se constate que dicha prueba era esencial para llegar a la conclusión fáctica incriminatoria, de modo que con su exclusión la inferencia de dicha conclusión devenga ilógica o no concluyente ( STC 207/2007, de 24 de septiembre , FJ 2; y entre otras todavía recientes, STC 144/2012, de 2 de julio , FJ 6). Por el contrario, de existir otras pruebas de cargo válidas e independientes, la presunción de inocencia no resultará infringida (por ejemplo, SSTC 81/1998, de 2 de abril, FJ 3 ; o 167/2002, de 18 de septiembre , FJ 6; ambas del Pleno de este Tribunal).

En el presente caso, todas las conductas objeto de sanción han venido respaldadas por la documentación contenida en el expediente administrativo, y no se ha tenido en cuenta ninguno de los documentos que fueron retirados en cumplimiento de la Sentencia la Sentencia el Juzgado de lo Social n.º 4 de Bilbao de 21 de octubre de 2020, confirmada parcialmente por la Sentencia de la la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 21 de septiembre de 2021.

Fueron objeto de retirada los documentos identificados en los folios 36.319 a 36.320; 36.321 a 36.322; 36.323 a 36.334; 36.341 a 36.343; 36.344; 36.345; 36.348 a 36.350; 36.366 a 36.368; 36.389 a 36.392; 36.438 a 36.439.

Pues bien, ni queda acreditado que la retirada de dicha documentación fuera determinante para acreditar la conducta sancionada a la recurrente, ni puede afirmarse que no existe otra documentación que acredite los hechos objeto de sanción y que son completamente independientes de los que fueron retirados por la propia CNMC.

En el presente caso, consta en las actuaciones la documentación que acredita la comisión de conductas antijurídicas por parte de la actora. Cuestión distinta es que se pueda discutir si dicha documentación es o no suficiente para dejar probados los hechos objeto de sanción.

Por último, en ningún momento se ha identificado documentación alguna respecto de la cual pudiera afirmarse que tiene conexión con la documentación retirada, ni se ha realizado esfuerzo argumental alguno en tal sentido, no siendo suficiente la alegación de la posibilidad de la existencia de una prueba ilícita cuando dicha argumentación está huérfana de todo argumento.

OCTAVO.-Falta de motivación de la resolución sancionadora.

Dos motivos contiene el presente motivo de impugnación, uno, la inexistencia de un cartel, y dos, la actuación de la recurrente en el mismo.

Respecto de la existencia de un cartel, la resolución sancionadora procede a describir, a los folios 140 a 142, las conductas de las empresas y directivos involucradas para llegar a la conclusión de la existencia de un cartel.

Por otro lado, la recurrente actuó siempre en representación de la mercantil DELOITTE y no por cuenta propia, por lo que lo que hemos dicho sobre la participación de DELOITTE en el cartel, también es aplicable a la recurrente como directiva de dicha empresa.

Así, hemos dicho en la sentencia dictada en el recurso 1995/2021, promovido por la representación de DELOITTE CONSULTING S.L.U.:

SÉPTIMO.- Una vez comprobada la adecuación a la legalidad de la orden de investigación que amparó la entrada en la sede de la empresa y el correcto desarrollo de la actuación inspectora, entiende la actora que la resolución recurrida vulnera el principio de tipicidad.

En este sentido afirma DELOITTE que no puede extenderse la noción de acuerdo a las meras conjeturas o suposiciones que menciona la resolución recurrida. En la norma anterior se requería un acuerdo expreso y formal de carácter secreto. No hubo afectación de la competencia porque se trataba de contratos que la Administración adjudicaba de manera directa bien por tratarse de contratos menores o por seguirse el procedimiento negociado sin publicidad en los que la Ley solo exige que se soliciten tres ofertas cuando ello sea posible sin imponer su adjudicación al ofertante del menor precio.

El motivo impugnatorio no puede prosperar porque el concepto de cártel no requiere un acuerdo formal o escrito para apreciar una conducta colusoria y sancionarla. En el Derecho de la Competencia, los cárteles son acuerdos entre competidores que suelen ser informales, verbales o incluso implícitos y para que exista una conducta colusoria constitutiva de cártel, basta con probar la existencia de una confluencia de voluntades o una práctica concertada entre empresas competidoras.

El Real Decreto Ley 9/2017 introdujo en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 15/2007 , la definición de cartel de la Directiva 2014/104/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 que eliminó el carácter secreto del acuerdo y en aras a una mayor precisión de las conductas prohibidas incluidas en el concepto añadió, las colusiones en licitaciones.

En este caso, la conducta consiste en una práctica estable que se ha mantenido durante el periodo infractor en cada una de las redes de colaboración, en este caso, la norte. La revisión de la prueba permite a la Sala constatar una forma de actuar común de las empresas sancionadas consistente en que una de ellas es invitada por la Administración a participar en una licitación de un procedimiento negociado y ello da lugar a una serie de contactos entre las empresas competidoras que se ofrecen a colaborar entre sí mediante lo que ellas mismas denominan "coberturas"; es decir, la presentación de ofertas ficticias (o renuncias) en las citadas licitaciones públicas.

La cobertura formal para aparentar la existencia de una competencia efectiva se realiza mediante una oferta perdedora o simplemente declinando la invitación de la Administración para participar en la licitación. En ocasiones, la propia empresa solicitante de la cobertura es la que se encarga de proponer a la administración las empresas a invitar, e incluso elaborar todas las ofertas económicas a presentar por las empresas invitadas o, en su caso, de preparar la carta de renuncia o declinación a la invitación cursada por la Administración.

La lectura de los hechos relativos a la red norte (pags 33 a 84) revela la participación de Deloitte prácticamente desde 2009 hasta mayo de 2017 en todos ellos revelando, como expone la resolución recurrida, un patrón de conducta que refleja la multilateralidad y la reciprocidad, en el sentido de que empresas que coinciden en diversas licitaciones, caso de Deloitte, en algunos casos actúan como oferentes de la cobertura y en otros pasan a ser las empresas que solicitan la cobertura y, por tanto, acaban adjudicándose el contrato.

Destaca además la Sala la familiaridad con la que se expresan las empresas competidoras en los correos intercambiados lo que revela la habitualidad de las conductas y el propósito de mantenerlas en el tiempo.

Discute Deloitte la participación en algunas licitaciones por el hecho de que no se acredita contacto alguno respecto de la licitación en cuestión con 97 S&F, sin embargo, la inferencia que realiza la CNMC respecto de las licitaciones referidas la entendemos correcta porque se ve confirmada, en algún caso, con el hecho de que la oferta de Deloitte ha sido compartida con 97 S&F y en otros, que esta anuncia que Deloite va a participar con una oferta de cobertura que efectivamente presenta.

La reciprocidad y multilateralidad en estas conductas a la que se refiere la resolución recurrida, aparece como ejemplo, en el expediente NUM001- Asistencia técnica para el desarrollo de la Secretaria Técnica de la Comisión de Ciudades Digitales y del Conocimiento de CGLU para el periodo de 2010 (Bilbao Ekintza).

El correo de la empleada de CIFAL a Don Alejandro (97S&F) la propuesta de S&F, indica lo siguiente (folio 1.140): "Ya me dira?s que tal te parece y si hay que hacer algu?n cambio. Con relación a las otras dos propuestas ¿de casualidad tenéis algún modelo de Deloitte y otra que haya?is presentado para otro concurso que me pueda servir de referencia?". Es decir, la comunicación entre las empresas integrantes de la red norte revela que disponían como normal y habitual modelos de ofertas de otras empresas.

En este sentido, en el expediente de Asistencia Técnica para la Definición de los Procedimientos Internos de Gestión y Control de Alhóndiga Bilbao. Se ha recabado en la sede de 97S&F el borrador de la propuesta de servicios de DELOITTE para este contrato, con una oferta de 55.000 € (folios 734 a 773).

En la sede de 97S&F se han recabado los siguientes comentarios contenidos en el programa Sinergy con respecto a DELOITTE y RED2RED: "Tenemos muy buena relacio?n con Deloitte, sobre todo porque nos damos cobertura mutua de cara a la presentación de concursos públicos. Por un lado, desde S&F se les pide colaboracio?n al respecto y por otro desde Deloitte". Capturas de pantalla de la plataforma Synergy, recabadas en la inspección de 97S&F (folio 4938).

La habitualidad con la que esta mecánica tiene lugar genera una red de colaboración que, por medio de la presentación de ofertas de cobertura, alteran el funcionamiento de la licitación y la adjudicación del contrato.

Un ejemplo lo encontramos en el Expediente NUM002- Asistencia técnica para la ejecución de los trabajos de elaboración del Plan Municipal de Empleo (Ayuntamiento de Sestao).

Se ha recabado un correo electrónico interno de 97S&F, de fecha 11 de junio de 2012, en el que Don Estanislao solicita a Don Alejandro lo siguiente (folio 1511):

"Por favor, confírmame que Deloitte accede a darnos cobertura" (énfasis añadido)

El correo electrónico de Don Alejandro (97S&F) a Doña Hortensia (DELOITTE) manifiesta (folio 654): "Necesito pedirte otro favor esta vez es para el Ayuntamiento de Sestao y es en relación con la asistencia técnica para la realización del Plan de Empleo,..venimos trabajando con ellos en este tema desde finales del año pasado y le tenemos que dar forma,...¿es posible? Nosotros nos encargaríamos de preparar todo. Me dices,...muchas gracias". (énfasis añadido)

Un correo electrónico de 8 de agosto de 2012, de DELOITTE a 97S&F, con copia a Doña Hortensia (DELOITTE) contiene el siguiente texto (folio 1.558): " Alejandro, Tenemos casi toda la información para la oferta de cobertura (...) A partir de ahora, pones en copia de todo a [empleada de DELOITTE], que será la que materialmente remate lo que falta y haga el envi?o." (énfasis añadido)

En la sede de 97S&F se recabó el borrador de propuesta de servicios de DELOITTE para este contrato (folios 4.259 a 4.267), así como el borrador de propuesta de servicios de INNOVISIONS (folios 4.957 a 4.976). La licitación fue adjudicada a INNOVISIONS por un importe de 24.000 €. Participó también DELOITTE (24.750 €) y una tercera empresa no incoada (folio 42.938).

En fin, la resolución recurrida refleja un número elevado de comunicaciones entre las empresas que contienen solicitudes de "cobertura" para participar en los distintos contratos mediante un simple correo que va seguido de otro con la aceptación expresa de colaboración de las empresa requeridas sin necesidad de mayor explicación lo que revela el conocimiento del alcance de dicha colaboración.Las comunicaciones de las empresas intervinientes en la red norte permiten apreciar una actuación coordinada a través de un mismo modus operandi durante un largo periodo de tiempo respondiendo a un plan consolidado de actuación que permite apreciar a la vista de las características de las ofertas presentadas por las empresas, una alteración de los procesos competitivos por parte de los operadores.

Ello integra la infracción de los arts 1 de la LDC y 101 del TFUE en los términos que describe la resolución recurrida habiendo quedado acreditada la participación de DELOITTE en la denominada red norte desde marzo de 2009 hasta marzo de 2018.

NOVENO.-Sobre la falta de acreditación de los hechos imputados a Dª. Hortensia y la vulneración del principio de presunción de inocencia.

Los hechos imputados a Dª. Hortensia vienen recogidos con los números 2009: 4 y 5; 2010: 9; 2011: 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 24; 2012: 25, 26, 27, 28, 29, 30, 33, 34, 35, 37; 2013; 51; 2014: 55, 60, 61, 64; 2015: 66, 68, 71,72, 73, 74, 75, 77, 78, 79, 80; 2016: 81, 82. 84, 85, 88, 90, 93, 96, 97, 99, 101.

Se afirma en la resolución impugnada respecto de los hechos imputados:

Se le imputa participación en las conductas de DELOITTE desde agosto de 2009 hasta octubre de 2016, en su condición de directiva de DELOITTE CONSULTING (hechos 4 y 101, respectivamente).

Doña Hortensia fue socia de la organización DELOITTE en España, habiendo sido apoderada de DELOITTE, S.L. hasta el 31 de mayo de 2012; desde el 1 de junio de 2012 al 31 de diciembre de 2014, apoderada de DELOITTE ADVISORY, y a partir del 1 de enero de 2015, apoderada de DELOITTE CONSULTING hasta el 31 de diciembre de 2018, fecha a partir de la cual ha cesado en su condición de socia de DELOITTE CONSULTING y de toda vinculación profesional con las empresas DELOITTE.

Es una de las directivas de mayor actividad en esta red de colaboración. Aparece en multitud de comunicaciones en las que solicita y acepta la prestación de ofertas de cobertura, con la dinámica y naturalidad descrita en esta resolución.

Es de destacar la relación cercana que se observa en las comunicaciones con los directivos de otras empresas, en particular, con Don Alejandro (97S&F) y Don Jacinto (BMASI), lo que le permite llevar a cabo las solicitudes o aceptación de coberturas con gran dinamismo y sin ofrecer, ni exigir, mayores explicaciones.

Doña Hortensia considera que del total de las 54 licitaciones que se le imputan, en 16 de ellas no se ha probado la conducta infractora de la empresa. En concreto se refiere a las licitaciones contenidas en los hechos 4, 9, 12, 14, 16, 19, 29, 33, 34, 55, 61, 85, 97, 100 y 101 de la red norte. Por otro lado, indica que los hechos 81 y 100 se refieren al mismo contrato, por lo que únicamente cabría imputarle uno de ellos. Para dar respuesta a la valoración de la prueba contenida en los hechos 12, 14, 16, 29, 33, 34 y 55 de la red norte, nos remitimos al apartado Quinto D, letra a) sobre la responsabilidad individual de DELOITTE en el que ya se ha dado respuesta sobre el valor probatorio contenido en esos hechos y en los que aparece la citada directiva. Cabe indicar que casi todos los hechos citados por Doña Hortensia muestran intercambios de correos cruzados entre Doña Hortensia y otros directivos de las empresas participantes en la red norte. En algunos de ellos, consta expresamente la solicitud de cobertura de Doña Hortensia una tercera empresa, pudiendo inferirse fácilmente su aceptación debido a que ambas empresas constan como licitadoras en la resolución de adjudicación, tal y como ocurre en los hechos 61 y 101. Asimismo, respecto a los hechos 19, 85 y 97, es DELOITTE la empresa a la que se le solicita cobertura en el marco de los respectivos procedimientos de licitación. Todos los hechos anteriores reflejan la existencia de prueba directa de contactos entre Doña Hortensia y las empresas 97 S&F, BMASI e IDOM con carácter previo a la celebración de los contratos.

Respecto a la licitación convocada por el Ayuntamiento de Zierbena (hecho 4), consta un correo electrónico enviado por Don Estanislao (97S&F) al órgano de contratación con los datos de las empresas a las que habría que invitar, incluyendo los datos de DELOITTE (correo electrónico de Doña Hortensia). Se ha confirmado que participaron en la licitación 97S&F (ganadora) y DELOITTE, de lo que cabe inferir la existencia de una oferta de cobertura de esta última en favor de 97S&F.

En cuanto a la licitación convocada por Alhóndiga Bilbao (hecho 9), se ha recabado en la sede de 97S&F el borrador de la propuesta de servicios de DELOITTE, a firmar por Doña Hortensia, por importe de 55.000 € para ese contrato y se ha confirmado que ambas empresas se presentaron a la licitación y que fue DELOITTE la ganadora del contrato por el mismo importe que el contenido en el borrador de la oferta. A partir de estos hechos, cabe considerar que ambas empresas mantuvieron contactos para prestarse cobertura y acordaron y se intercambiaron previamente las ofertas a presentar.

Por la recurrente se manifiesta que en todo momento actuó de buena fe y siempre consideró que su conducta era conforme a la legislación vigente, de modo que jamás entendió que sus actos pudieran contemplarse como un pacto colusorio, razón por la que no cabe apreciar en su actuación dolo o culpa.

Se añade que fue la propia Administración la que permitió a la recurrente considerar que cumplía la legislación vigente, por lo que no pueda incoarse posteriormente un expediente sancionador sobre hechos que aquella ya conocía y contra los que nunca se planteó objeción.

Entiende, por ello, que la Administración creó en la Sra. Hortensia la confianza legítima en que su actuación era correcta y que en ningún caso estaba incurriendo en una infracción administrativa.

Por otro lado, a CNMC no ha probado los hechos, que considera que son puras afirmaciones presuntivas, ni la responsabilidad, puesto que la imputación se basa en referencias aisladas y sesgadas.

Se afirma que los indicios no están probados suficientemente por sí mismos, no hay un nexo de causalidad y sí permiten una explicación alternativa.

Por último, la Resolución ha valorado debidamente las circunstancias atenuantes aplicables a los hechos examinados.

DECIMO.-Comenzando por analizar la existencia de confianza legítima, la propia resolución procede a reconocer que hubo distintos comportamientos por parte de algunos miembros de determinadas administraciones (pgs. 176 y ss).

Ahora bien, exceptuados dichos supuestos, no puede alegarse que por tratarse de procedimientos de licitación negociados en los que la Administración invita a las empresas a presentar una oferta a determinadas empresas, la actuación de la recurrente pueda estar amparada en la confianza legítima para eliminar la antijuricidad de su conducta.

Así, el Tribuna Supremo, en su sentencia de 9 de febrero de 2026 (Recurso: 1030/2022) afirmaba que Pues bien, la confianza legítima requiere de la concurrencia de tres requisitos esenciales. A saber: (i) que se base en signos innegables y externos; (ii) que las esperanzas generadas en el administrado han de ser legítimas; y (iii) que la conducta final de los poderes públicos resulte contradictoria con los actos anteriores, por resultar sorprendente e incoherente.

A su vez, procede citar la Sentencia del mismo Tribunal de 5 de febrero de 2026 (Recurso: 2422/2023) en la que se decía: El principio de confianza legítima operaría aquí como un límite directo al reproche de culpabilidad. Ha sido la Administración la que ha impuesto razonablemente un determinado comportamiento a las compañías eléctricas en esta materia...(...) La confianza legítima no elimina la tipicidad pero sí constituye un límite al juicio de reprochabilidad, a la culpabilidad. Cuando el administrado confía legítimamente en la corrección de un marco normativo, como aquí ocurre, creado por la Administración, la sanción resulta constitucionalmente improcedente.

En el presente caso, la recurrente, al participar en las prácticas colusorias objeto de sanción, no puede alegar la falta de culpabilidad en un comportamiento legítimo, ya que la confianza legítima nunca puede ser alegada cuando se está persiguiendo un fin ilícito, como se deduce de los correos que acreditan su participación en los hechos objeto de sanción.

Por último, tampoco la Administración, exceptuando los supuestos antes citados, ha obligado o incitado a las empresas licitantes a actuar de determinada manera, y mucho menos, a cometer una ilegalidad.

Si bien la Administración puede limitar el número de empresas a las que se invita a negociar a tres, de dicha invitación a participar en la licitación no se puede deducir que la Administración indujera a las licitantes a ponerse de acuerdo en la cuantía de las ofertas realizadas con la finalidad de decidir entre ellas a quien se le adjudicaba el contrato.

Dicha actuación de la recurrente nunca puede ampararse en la confianza legítima al no haber acto alguno por parte de la Administración que amparase tal conducta, máxime cuando la propia recurrente era consciente de que su conducta nunca perseguía un fin legítimo.

Por último, dicha actuación carecía de toda cobertura legal.

Por ello, ni ha existido un acto externo claro de la Administración que incitara a las empresas participantes a ponerse de acuerdo en la cuantía de las ofertas presentadas, ni se perseguía un fin legítimo.

DECIMOPRIMERO.-Antes de analizar los hechos imputados a la recurrente, debemos recordar la doctrina existente sobre la prueba de indicios.

Se afirma que las imputaciones que lleva a cabo la Resolución se articulan a través de inaceptables presunciones porque se disfrazan de prueba directa y porque no cumplen con los requisitos legales para que los indicios adquieran fuerza probatoria.

Sin perjuicio de valorar mas adelante los hechos imputados a la recurrente es de tener en cuenta, en relación a la prueba de indicios, que la prueba de indicios ha sido plenamente aceptada por el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia de 6 de noviembre de 2024 (recurso 5570/2022) en la que se afirmaba lo siguiente:

Delimitada, en estos estrictos términos, la controversia casacional, esta Sala, siguiendo la doctrina fijada en la sentencia de este Tribunal Supremo núm. 808/2024, de 10 de mayo de 2024 (RC 2134/2022 ), considera, en lo que respecta a la admisibilidad de la prueba indiciaria, que ha sido reiteradamente avalada tanto en el ámbito de la defensa de la competencia como en otros campos por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y por la de esta Sala, como reconoce la recurrente.

En efecto, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 174/1985 , 175/1985 , 229/1988 ) y a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 23 de marzo de 2015, casación 4422/2012 ; de 16 de febrero de 2015, recursos de casación 940/2012 y 4182/2012 ; de 6 de noviembre de 2013, casación 2736/2010 , y las que en ésta se citan de 18 de noviembre de 1996 , 28 de enero de 1999 y 6 de marzo de 2000 ) el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria.

Ahora bien, para que esta prueba pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: los indicios han de estar plenamente probados -no puede tratarse de meras sospechas- y se debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, se ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta infractora; pues, de otro modo, ni la subsunción estaría fundada en Derecho ni habría manera de determinar si el producto deductivo es arbitrario, irracional o absurdo, es decir, si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al estimar que la actividad probatoria puede entenderse de cargo.

En parecidos términos se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derecho Humanos, que también ha sostenido que no se opone al contenido del artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales la utilización de la denominada prueba de indicios ( STEDH de 25 de septiembre de 1992, caso PhanHoang c. Francia , § 33; de 20 de marzo de 2001 , caso Telfner c. Austria, § 5); si bien, cuando se trata de la denominada prueba de indicios la exigencia de razonabilidad del engarce entre lo acreditado y lo que se presume cobra una especial trascendencia, pues en estos casos es imprescindible acreditar no sólo que el hecho base o indicio ha resultado probado sino que el razonamiento es coherente, lógico y racional. Es ésa, como destacábamos en la sentencia antes citada de 6 de noviembre de 2013 (casación 2736/2010 ), la única manera de distinguir la verdadera de indicios de las meras sospechas o conjeturas, debiendo estar asentado el engarce lógico en una «comprensión razonable de la realidad.

Dicha doctrina ha sido asumida por esta Sala en distintas sentencias. Así, decíamos en nuestra sentencia de 21 de noviembre de 2024 (recurso 1653/20219):

Son muchas las ocasiones en las que nos hemos referido al valor que cabe atribuir a la prueba de indicios en materia de sanciones de competencia pues, como declara el Tribunal Supremo en sentencia de 6 de marzo de 2000 (recurso 373/1993 ), "... estas pruebas tienen una mayor operatividad en el campo de defensa de la competencia, pues difícilmente los autores de actos colusorios dejarán huella documental de su conducta restrictiva o prohibida, que únicamente podrá extraerse de indicios o presunciones. El negar validez a estas pruebas indirectas conduciría casi a la absoluta impunidad de actos derivados de acuerdos o conciertos para restringir el libre funcionamiento de la oferta y la demanda."

Sin embargo, esta afirmación no limita las exigencias a las que se condiciona la eficacia de las presunciones.

Así, el Tribunal Supremo, en sentencia de 15 marzo 2016, recurso núm. 1571/2013 , declara que "Por lo demás, frente a lo argumentado en el motivo de casación procede recordar algo que ya señala la sentencia de instancia, esto es, que, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional - SSTC 174/1985 , 175/1985 , 229/1988- y a la jurisprudencia de esta Sala - sirvan de muestra las sentencias de 16 de febrero de 2015 (dos sentencias con esa fecha dictadas en los recursos de casación 940/2012 y 4182/2012 ), 6 de noviembre de 2013 (casación 2736/2010) y las que en ella se citan de 18 de noviembre de 1996 , 28 de enero de 1999 y 6 de marzo de 2000 -, el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria; si bien para que esta prueba pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: los indicios han de estar plenamente probados-no puede tratarse de meras sospechas-y se debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, se ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta infractora; pues, de otro modo, ni la subsunción estaría fundada en Derecho ni habría manera de determinar si el producto deductivo es arbitrario, irracional o absurdo, es decir, si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al estimar que la actividad probatoria puede entenderse de cargo. En parecidos términos se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que también ha sostenido que no se opone al contenido del artículo 6.2 del Convenio la utilización de la denominada prueba de indicios ( STEDH de 25 de septiembre de 1992, caso Phan Hoang c. Francia , § 33; de 20 de marzo de 2001 , caso Telfner c. Austria , § 5); si bien, cuando se trata de la denominada prueba de indicios la exigencia de razonabilidad del engarce entre lo acreditado y lo que se presume cobra una especial trascendencia, pues en estos casos es imprescindible acreditar no sólo que el hecho base o indicio ha resultado probado sino que el razonamiento es coherente, lógico y racional. Es ésa, como destacábamos en la sentencia antes citada de 6 de noviembre de 2013 (casación 2736/2010 ), la única manera de distinguir la verdadera prueba de indicios de las meras sospechas o conjeturas, debiendo estar asentado el engarce lógico en una «comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes» ( STC 45/1997, de 11 de marzo , F. 5; 237/2002, de 9 de diciembre , F. 2 ; 135/2003, de 30 de junio , F. 2, entre otras)".

En el mismo sentido, hemos dicho en sentencia de 15 de julio de 2016, recurso núm. 293/2012 , respecto de la prueba de indicios que "... es bien sabido que su utilización en el ámbito del derecho de la competencia ha sido admitida por el Tribunal Supremo en sentencias de 6 de octubre y 5 de noviembre de 1997 (RJ 1997\7421 y RJ 1997/8582), 26 de octubre de 1998 (RJ 1998\7741 ) y 28 de enero de 1999 (RJ 1999\274). Para que la prueba de presunciones sea capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, resulta necesario que los indicios se basen no en meras sospechas, rumores o conjeturas, sino en hechos plenamente acreditados, y que entre los hechos base y aquel que se trata de acreditar exista un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano".

Y en la de 28 de julio de 2020, recurso núm. 479/16, que "... la prueba de indicios está ampliamente aceptada por la jurisprudencia constitucional desde la SSTC 174 y 175/1985 , y resulta práctica habitual en materia de cárteles, siempre que los indicios resulten probados de forma directa, tengan fuerza persuasiva, produzcan una convicción suficiente en el juzgador, se encuentren en directa relación con las consecuencias que se pretenden extraer de los mismos y no exista una explicación alternativa que permita desvirtuar las conclusiones a las que llega la Administración".

DECIMOSEGUNDO.-Acreditación de los hechos imputados.

Debemos comenzar diciendo que los hechos 12, 13, 14 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 33, 34, 35, 37, 51, 55, 60, 61, 64, 66, 68, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 79,80, 81, 82, 84, 85, 88, 93 y 99 acreditan, a través de los correos enviados entre las empresas y la recurrente, la existencia de unos contactos y colaboraciones que ponen en evidencia la existencia de prácticas colusorias entre ellas mediante la solicitud de ofertas de coberturas o la facilitación de las mismas en la participación de distintas licitaciones, lo cual ya es sancionable independientemente del resultado de aquellas, existiendo, pues, prueba directa de la comisión de la conducta sancionada en el art. 1 de la LDC por parte de la recurrente.

Mas discutible son los siguientes hechos.

Hecho 4

Informe-reflexión estratégica para propiciar el desarrollo socio-económico de zierbena (Ayuntamiento de Zierbena).

Se recaba un correo electrónico de Don Estanislao (97S&F), con copia a Don Alejandro (97S&F), remitido al gerente de la sociedad pública Zierbena Portua, S.A. (folio 1.120):

" Teofilo Te adjunto el borrador de prescripciones técnicas y las empresas a invitar desde ZP. DELOITTE, S. L. e-mail: DIRECCION000 INNOVISIONS 21, S.L. e-mail: DIRECCION001 97 S&F, S.L. e-mail: DIRECCION002 "

En el borrador de pliego de prescripciones técnicas que se adjunta se indica que el precio máximo del contrato es de 25.000 euros (IVA incluido) (folios 1.123 y 1.124).

Participaron en la licitación las empresas DELOITTE (obtuvo 65 puntos) y 97S&F (obtuvo 92 puntos), siendo la empresa adjudicataria 97S&F52.

Se alega que se cita un correo de otra empresa, en el que se alude a la dirección de correo de la recurrente, en relación con un proyecto del que no fue adjudicataria DELOITTE, no constando conocimiento de la recurrente.

En la resolución impugnada se afirma que consta un correo electrónico enviado por Don Estanislao (97S&F) al órgano de contratación con los datos de las empresas a las que habría que invitar, incluyendo los datos de DELOITTE (correo electrónico de Doña Hortensia). Se ha confirmado que participaron en la licitación 97S&F (ganadora) y DELOITTE, de lo que cabe inferir la existencia de una oferta de cobertura de esta última en favor de 97S&F.

Es cierto que en dicha licitación participaron 97 S&F, y DELOITTE, constando en un correo interno 97 S&F en la que refiere la participación de DELOITTE, a través de un correo enviado a Hortensia. Efectivamente DELOITTE participó en la licitación con una oferta que, visto el resultado, sirvió de cobertura a la oferta de 97 S&F. No consta que la invitación a DELOITTE se hiciera por un medio distinto al correo de la recurrente, ni esta da explicación alguna de que desconociera el correo enviado a du email. Indicios suficientes estos para acreditar la participación de la recurrente en dicha licitación.

Hecho 5

Expediente NUM003- Asistencia técnica para el desarrollo de la Agenda Digital Local de Bilbao en 2010 (Bilbao Ekintza).

En la sede de la empresa 97S&F se ha recabado la propuesta, sin firma, de servicios de DELOITTE para este contrato con una oferta de 42.000 € (IVA excluido) (folios 4.319 a 4.326).

El presupuesto base del contrato era de un máximo de 50.000 € (IVA excluido). Según la entidad adjudicataria, participaron en la licitación las empresas 97S&F, empresa adjudicataria por un precio de 37.900 € (IVA excluido), DELOITTE que ofertó 42.000 € (IVA excluido) y RED2RED, cuya oferta fue de 48.750 € (IVA excluido) (folio 42.425).

Por la recurrente se alude a la existencia de copia de la propuesta de DELOITTE, sin mención a la Sra. Hortensia, en la sede de otra empresa, que resultó adjudicataria.

Examinado el expediente, consta a los folios 4.319 y ss. la propuesta de oferta de DELOITTE para la licitación indicada por un importe de 42.000 € en la que se menciona expresamente a Dª Hortensia como contacto y que se hallaba en posesión de 97S&F. Al folio 42.425 consta la propuesta de adjudicación en la que figura DELOITTE con una oferta de 42.000 € y 97S&F, que resultó adjudicataria, con una oferta de 37.900 €.

Se deduce, pues, la existencia de contactos previos entre ambas empresas en relación a las ofertas a presentar. Ninguna aclaración realiza la recurrente sobre la posesión de la oferta de DELOITTE por parte de 97S&F, ni tampoco niega que no fuera cierto que era ella la persona de contacto con 97S&F. Por tanto, cabe deducir la participación de la recurrente en dicha licitación.

Hecho 9

Asistencia Técnica para la Definición de los Procedimientos Internos de Gestión y Control de Alhóndiga Bilbao.

Se ha recabado en la sede de 97S&F el borrador de la propuesta de servicios de DELOITTE para este contrato, con una oferta de 55.000 € (folios 734 a 773).

Participaron en la licitación las empresas DELOITTE (adjudicataria por importe de 55.000 €), BMASI (59.000 €, exactamente el presupuesto base de licitación), 97S&F (58.500 €) y una tercera empresa no incoada (folio 44.020).

Se alega que se alude a la existencia de copia de la propuesta de DELOITTE, sin mención a la Sra. Hortensia, en la sede de otra empresa.

Se razona en el resolución: En cuanto a la licitación convocada por Alhóndiga Bilbao (hecho 9), se ha recabado en la sede de 97S&F el borrador de la propuesta de servicios de DELOITTE, a firmar por Doña Hortensia, por importe de 55.000 € para ese contrato y se ha confirmado que ambas empresas se presentaron a la licitación y que fue DELOITTE la ganadora del contrato por el mismo importe que el contenido en el borrador de la oferta. A partir de estos hechos, cabe considerar que ambas empresas mantuvieron contactos para prestarse cobertura y acordaron y se intercambiaron previamente las ofertas a presentar.

Efectivamente, examinado el expediente, consta a los folios 734 y ss. la oferta a presentar por DELOITTE por un importe de 55.000 €, a firmar por la recurrente (que aparece expresamente designada), que estaba en posesión de 97S&F y al folio 44.020 la adjudicación del contrato a DELOITTE por ese importe, habiendo presentado 97S&F una oferta por 58.000 €, de donde se deduce se puede deducir la existencia de contactos previos entre ambas empresas en relación a las ofertas a presentar. Ninguna aclaración realiza la recurrente sobre la posesión de la oferta de DELOITTE por parte de 97S&F, ni tampoco niega que dicha oferta fuera firmada posteriormente por ella. Por tanto, cabe deducir la participación de la recurrente en dicha licitación.

DECIMOTERCERO.-Vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Se afirma que constituye un principio indiscutido del procedimiento administrativo sancionador que la declaración de responsabilidad exige el elemento de culpabilidad, no siendo admisible la declaración de responsabilidad administrativa sin culpa y que en el caso presente, es manifiesta la falta de responsabilidad por ausencia de dolo o culpa de mi mandante, ya que en todo momento actuó de buena fe y siempre consideró que su conducta era conforme a la legislación vigente.

Pues bien, de los hechos acreditados a los que nos acabamos de referir se demuestra que la recurrente tomó parte activa en la realización de prácticas colusorias, bien aceptando aportar ofertas de coberturas o solicitando las mismas, siendo completamente consciente de la finalidad de las mismas, por lo que no puede alegarse la existencia de buena fe en su proceder. Es de hacer notar que la recurrente, en ningún momento ha puesto en duda la veracidad de los correos que han servido para acreditar la participación de la recurrente en las conductas sancionadas.

De ahí que la resolución sancionadora describa la actuación de la recurrente de la siguiente manera (folio 226 y ss.):

Es una de las directivas de mayor actividad en esta red de colaboración. Aparece en multitud de comunicaciones en las que solicita y acepta la prestación de ofertas de cobertura, con la dinámica y naturalidad descrita en esta resolución.

Es de destacar la relación cercana que se observa en las comunicaciones con los directivos de otras empresas, en particular, con Don Alejandro (97S&F) y Don Jacinto (BMASI), lo que le permite llevar a cabo las solicitudes o aceptación de coberturas con gran dinamismo y sin ofrecer, ni exigir, mayores explicaciones.

(...)

Cabe indicar que casi todos los hechos citados por Doña Hortensia muestran intercambios de correos cruzados entre Doña Hortensia y otros directivos de las empresas participantes en la red norte. En algunos de ellos, consta expresamente la solicitud de cobertura de Doña Hortensia una tercera empresa, pudiendo inferirse fácilmente su aceptación debido a que ambas empresas constan como licitadoras en la resolución de adjudicación, tal y como ocurre en los hechos 61 y 101. Asimismo, respecto a los hechos 19, 85 y 97, es DELOITTE la empresa a la que se le solicita cobertura en el marco de los respectivos procedimientos de licitación. Todos los hechos anteriores reflejan la existencia de prueba directa de contactos entre Doña Hortensia y las empresas 97 S&F, BMASI e IDOM con carácter previo a la celebración de los contratos.

En consecuencia, de la prueba existente en el procedimiento de deduce claramente la participación de la recurrente en los hechos que se le imputan y la finalidad de dicha conducta, de la que era completamente consciente, por lo que decae la alegación de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia invocado.

DECIMOCUARTO.-Desproporción de la sanción.

A la recurrente se le ha impuesto una sanción por la comisión de dos infracciones de los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, constitutivas de cártel, imponiendo una sanción a Doña Hortensia, apoderada de DELOITTE CONSULTING, S.L.U.: 55.000 €.

Se razona en la resolución impugnada sobre la sanción impuesta a D.ª Hortensia:

Los elementos que reflejan la implicación de los directivos imputados por esta infracción se condensan como sigue:

Queda acreditado en los hechos probados en esta resolución que la participación de los directivos imputados en las conductas ha sido determinante. Las multas impuestas se gradúan considerando el papel que cada uno de los directivos ha jugado en la comisión de la infracción, el número de licitaciones en que participan, la duración de su conducta y su nivel de responsabilidad en sus empresas. De acuerdo con tales parámetros, las multas acordadas se recogen a continuación.

Se alega la falta de motivación y vulneración del principio de proporcionalidad de la sanción impuesta.

Debemos partir que la exigencia de motivación de los actos administrativos viene impuesta con carácter general por el art. 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, anteriormente el art. 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y responde a una triple necesidad, por cuanto, en primer lugar, expresa la racionalidad de la actuación administrativa al realizar la interpretación de la voluntad de la norma; en segundo lugar, permite que los destinatarios del acto pueden conocer esas razones y eventualmente someterlas a crítica; y, por último, abre las puertas a la fiscalización por los Tribunales de lo contencioso-administrativo de los actos o disposiciones impugnados, con el alcance previsto en el art. 106.1 de la Constitución, satisfaciendo así adecuadamente el derecho a la tutela judicial proclamado en el art. 24.1 de la Constitución.

En relación con la motivación de los actos administrativos el Tribunal Supremo ha declarado, como en la Sentencia de 4 de abril de 2012, que <

La exigencia de la motivación de los actos administrativos responde, según reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2001, a la finalidad de que el interesado pueda conocer con exactitud y precisión el cuándo, cómo y por qué de lo establecido por la Administración, con la amplitud necesaria para la defensa de sus derechos e intereses, permitiendo también, a su vez, a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos que les permitan resolver la impugnación judicial del acto, en el juicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa; de tal modo que la falta de esa motivación o su insuficiencia notoria, en la medida que impiden impugnar ese acto con seria posibilidad de criticar las bases y criterios en que se funda, integran un vicio de anulabilidad, en cuanto dejan al interesado en situación de indefensión.

Todo ello sin perjuicio de la lógica discrepancia de quien obtiene una resolución desfavorable a sus intereses, lo que no constituye falta de motivación, porque su derecho no alcanza a la concesión de lo pedido, ya que nadie tiene derecho a que le den la razón, sino a que la decisión que se le brinda ofrezca la explicación necesaria para que el administrado pueda conocer con exactitud y precisión el contenido del acto>>.

En el presente caso se determinan en la resolución sancionadora los criterios tenidos en cuenta para la imposición de la sanción: el papel que cada uno de los directivos ha jugado en la comisión de la infracción, el número de licitaciones en que participan, la duración de su conducta y su nivel de responsabilidad en sus empresas.

Así, de las tablas que constan en la resolución sancionadora se deduce que la recurrente participó en 53 licitaciones, la conducta sancionada tuvo lugar entre agosto de 2009 a octubre de 2016 y su nivel de responsabilidad.

De los hechos acreditados a los que hemos hecho referencia antes, consta una participación directa de la recurrente, como directiva de DELOITTE, en la colaboración con otras empresas para solicitar o proporcionar ofertas de coberturas, un número elevado de participaciones, 53, y el lapso temporal que se prolongó durante 7 años.

Por último, en atención a las circunstancias expuesta, se le ha impuesto una sanción de 55.000 € sobre un importe máximo de 60.000 €.

Por tanto, la resolución sancionadora explica todos los parámetros que se han tenido en cuenta a la hora de cuantificar la sanción, teniendo conocimiento de ello la recurrente.

Respecto a que no se ha valorado para la minoración de la sanción el beneficio ilícito esperado, que en este caso, es inexistente, es de tener en cuenta que el beneficio ilícito obtenido, si bien ha sido inexistente para la recurrente, no lo es para la mercantil DELOITTE, siendo uno de los uno de los criterios establecidos en el art. 64 de la Ley de Defensa de la Competencia a tener en cuenta. Tratándose de una sanción impuesta a un directivo de la empresa, la resolución ha atendido a otros criterios antes expuestos: el papel que cada uno de los directivos ha jugado en la comisión de la infracción, el número de licitaciones en que participan, la duración de su conducta y su nivel de responsabilidad en sus empresas.

Respecto de la existencia de un posible agravio, en relación con la cuantía de la multa, con el caso de otros directivos de otras de las empresas sancionadas, si examinamos la tabla nº 17 vemos que a la recurrente se le ha impuesto la misma multa que a otro directivo de la compañía que había desarrollado una conducta similar a la de la recurrente, imponiendo a ambos una multa de 55.000 euros, lo que desvirtúa la afirmación realizada por la recurrente.

Por último, no procede la reducción de la sanción impuesta por la actuación que han tenido las Administraciones públicas en tanto que ha sido rechazada la existencia de una confianza legítima derivada de la actuación de aquéllas, como antes hemos expuesto. No obstante, es de recordar que los motivos por los que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia puede reducir el importe de la multa vienen recogidos en el art. 66 de la Ley de Defensa de la Competencia y art. 49 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia, sin que en presente caso concurra alguna de los supuestos previstos en dichos preceptos.

Todo ello nos lleva a la conclusión de que la sanción impuesta está suficientemente motivada y no puede considerarse, en ningún caso, desproporcionada.

DECIMOQUINTO.-Procede, en atención a lo expuesto, la desestimación del recurso y la consiguiente imposición de las costas de esta instancia a la entidad actora en aplicación de lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Por la representación de Dª Hortensia se interpone recurso contra la resolución del CONSEJO de la COMISIÓN NACIONAL de los MERCADOS y la COMPETENCIA DE 11 DE MAYO DE 2021, dictada en el procedimiento sancionador CNMC Exp. NUM000 CONSULTORAS, por la que se acordó, entre otros extremos:

"Primero. Declarar que en el presente expediente se ha acreditado la existencia de dos infracciones muy graves de los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, constitutivas de cártel, en los términos establecidos en el fundamento de derecho quinto.

(...). Cuarto. Imponer las siguientes sanciones a los directivos de las empresas anteriormente citadas al tiempo de competerse la infracción, en atención a la responsabilidad atribuida en el fundamento quinto de la presente resolución:

a) En la red de colaboración norte:

- Doña Hortensia, apoderada de DELOITTE CONSULTING, S.L.U.: 55.000 €.

(...)

Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y notifíquese a los interesados haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno en vía administrativa, pudiendo interponer recurso contencioso-administrativo en la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación."

SEGUNDO.-Con el fin de centrar adecuadamente el objeto del presente proceso se destacan los siguientes hechos que se deducen del expediente administrativo:

1. Con fecha 5 de octubre de 2017 tuvo entrada en la CNMC un escrito de la Autoridad Vasca de la Competencia, de fecha 29 de septiembre de 2017, por el que se remitía la documentación obtenida en el marco de una investigación abierta por un posible reparto de contratos de servicios de consultoría licitados por la Administración autonómica, que excedería del ámbito del País Vasco.

2. Con fecha 20 de noviembre de 2017, la Dirección de Competencia inició una información reservada con el fin de determinar, con carácter preliminar, la concurrencia de circunstancias que justificasen la incoación de un expediente sancionador. También acordó incorporar a la investigación lo actuado por la Autoridad Vasca de la Competencia.

3. Los días 23, 24 y 25 de octubre de 2018, la DC realizó inspecciones simultáneas en las empresas del GRUPO DELOITTE ubicadas en la misma sede de Madrid; en la sede de Bilbao de IDOM, S.A. y de IDOM CONSULTING, ENGINEERING, ARCHITECTURE, S.A.U. (IDOM); en las sedes de Madrid y Bilbao de PRICEWATERHOUSECOOPERS ASESORES DE NEGOCIOS, S.L. (PWC) y PRICEWATERHOUSECOOPERS COMPLIANCE SERVICES, S.L. (PWC COMPLIANCE); así, como en la sede de Madrid de REGIOPLUS CONSULTING, S.L. (REGIO PLUS).

4. El 6 de febrero de 2019, la DC acordó la incoación del expediente sancionador NUM000 CONSULTORAS, contra las empresas y directivos mencionados en la resolución objeto de recurso.

5. El 1 de mayo de 2019, PA CONSULTING ESPAÑA presentó ante la CNMC una solicitud de exención del pago de la multa y, subsidiariamente, de reducción de su importe, en beneficio de la citada empresa, de su matriz (PA CONSULTING SERVICES Ltd. ), de las demás entidades que forman parte del grupo PA CONSULTING, así como de los directivos y empleados del grupo PA CONSULTING, solicitud que rechazada al haberse presentado tras la incoación de dicha empresa en el expediente sancionador de referencia y no cumplirse por tanto las condiciones establecidas en el artículo 65.1 de la LDC.

6. Los días 16 y 17 de julio de 2019, la DC realizó inspecciones en la sede de Barcelona de HIDRIA, CIENCIA, AMBIENTE y DESARROLLO (HIDRIA) y en la sede de Bilbao de KPMG ASESORES, S.L. (KPMG).

7. El 30 de julio de 2019, a la vista de la documentación obrante en el expediente, la DC acordó la ampliación de la incoación contra EVERIS SPAIN, S.L. y su matriz, EVERIS PARTICIPACIONES, S.L., FACTOR IDEAS INTEGRAL SERVICES, S.L., GAPS POLITICA I SOCIETAT, S.L., THE CITY TRANSFORMATION AGENCY, S.L., HIDRIA, CIENCIA, AMBIENTE Y DESARROLLO, S.L., INDRA BUSINESS CONSULTING, S.L.U., KPMG ASESORES, S.L., y su matriz KPMG, S.A., y ULIKER, S.L. y su matriz PKF ATTEST ITC, S.L., así como dos directivos de la empresa ya incoada PA CONSULTING.

8. El 17 de octubre de 2019, FACTOR IDEAS interpuso recurso ante la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC contra el acuerdo de la DC de 7 de octubre de 2019 en el que se deniega la confidencialidad solicitada por dicha empresa. El 9 de enero de 2020, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC resolvió el recurso R/AJ/131/19, estimándolo parcialmente. El 5 de marzo se comunicó el levantamiento de la confidencialidad de la documentación que fue objeto de recurso.

9. El 26 de febrero de 2020, a la vista de la documentación obrante en el expediente, la DC acordó la ampliación de la incoación contra Doña Angelica y Doña Leticia, de 97S&F; Don Candido, de CPC; Doña Florinda, de IDOM CONSULTING, y Doña Antonia, de ABAY ANALISTAS, en su condición de representantes o directivos de las empresas incoadas en el sentido del artículo 63.2 de la LDC.

10. El 12 de marzo de 2020 la DC adoptó el pliego de concreción de hechos (PCH), de conformidad con el artículo 33 del RDC, que fue debidamente notificado a las partes.

11. Tras realizar la DC los requerimientos de información que estimó pertinentes a las citadas empresas, con fecha 3 de agosto de 2020 acordó el cierre de la fase de instrucción del procedimiento y el 4 de agosto de 2020 adoptó la propuesta de resolución que fue elevada al Consejo, junto con las alegaciones de las empresas y directivos, con fecha 3 de septiembre de 2020.

12. El 3 de agosto de 2020, la DC acordó el cierre de la fase de instrucción del procedimiento (folio 52.816) y, el 4 de agosto de 2020, adoptó la propuesta de resolución que fue elevada al Consejo, junto con las alegaciones de las empresas y directivos, con fecha 3 de septiembre de 2020

13. El 3 de noviembre de 2020, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC acordó la remisión de información a la Comisión Europea prevista por el artículo 11.4 del Reglamento (CE) n° 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 101 y 102 del Tratado. Asimismo, se acordó suspender el plazo para resolver el procedimiento sancionador con fecha de efectos el día 3 de noviembre de 2020, hasta que se diera respuesta por la Comisión Europea a la información remitida o transcurriera el término a que hace referencia el artículo 11.4 del Reglamento (CE) n° 1/2003 (folio 59.650). El plazo de suspensión fue levantado mediante acuerdo de fecha 17 de diciembre de 2020.

14. El 19 de enero de 2021, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC adoptó acuerdo de recalificación, en virtud del cual se modificó la calificación realizada por la DC en su propuesta de resolución, siendo notificado a la DC y a todas las partes interesadas para que, en el plazo de 15 días, formularan las alegaciones oportunas.

En el citado acuerdo, la Sala acordó suspender el plazo de resolución del procedimiento sancionador. Con fecha 2 de febrero de 2021, se concedió la ampliación del plazo de alegaciones solicitada por varias empresas interesadas en el expediente.

16. El 9 de febrero de 2021, la Sala de Competencia de la CNMC acordó requerir a las empresas los siguientes datos:

i) la cifra de negocios correspondiente a los mercados de prestación de servicios de consultoría al sector público y la cifra de negocios correspondiente a la prestación de servicios de consultoría al sector público a través de contratos adjudicados por procedimientos negociados sin publicidad y contratos menores.

ii) El volumen de negocios total de las empresas correspondiente al año 2020.

El 23 de febrero de 2021, previa solicitud de varias empresas, se acordó ampliar el plazo para responder al citado requerimiento de información.

Asimismo, se acordó suspender el plazo de resolución del procedimiento sancionador, suspensión que fue levantada con fecha 12 de marzo de 2021, siendo la nueva fecha de resolución el día 7 de abril de 2021.

17. El 23 de marzo de 2021, la Sala acordó someter a la consideración de las partes la conjunción de los hechos ilícitos que han sido apreciados, su individualización respecto de cada una de las empresas y directivos incoados y una nueva propuesta de sanción asociada a las infracciones.

En el citado acuerdo se concedió a las partes un plazo de 15 días para presentar alegaciones y se acordó suspender el plazo de resolución del procedimiento sancionador.

A solicitud de varios interesados se acordó la ampliación de dicho plazo por un periodo de 7 días hábiles adicionales, manteniendo la suspensión del plazo máximo para resolver.

18. El plazo de suspensión fue levantado mediante acuerdo de fecha 6 de mayo de 2021, siendo la nueva fecha máxima de resolución del procedimiento el día 20 de mayo de 2021. la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC adoptó la resolución que se impugna el 11 de mayo de 2021.

TERCERO.-Al tratar de los hechos determinantes del acuerdo sancionador, y cuando alude a la cuestión relativa a las partes intervinientes, la resolución recurrida afirma sobre Doña Hortensia que ha llevado a cabo labores profesionales de consultoría para el sector público en la región del País Vasco en su condición de socia de la organización DELOITTE en España, siendo ésta la única actividad profesional que ha desarrollado en la empresa. La Sra. Hortensia fue socia y apoderada de DELOITTE CONSULTING desde el año 2015 hasta el 31 de diciembre de 2018, fecha a partir de la cual ha cesado en su condición de socia de DELOITTE CONSULTING y de toda vinculación profesional con las empresas DELOITTE.

Tras aludir al marco normativo, con especial referencia a los procedimientos de adjudicación de los contratos del sector público, identifica el mercado de producto con el de los servicios de consultoría como parte del mercado de servicios profesionales, destacando que, por las características propias de los servicios que comprende, puede catalogarse como un mercado de producto diferente del mercado de servicios de auditoría y contabilidad, del de asesoría y tramitación fiscal, o del mercado de servicios de asesoría financiera para empresas.

Advierte que, en este caso, no es imprescindible cerrar una delimitación exacta del mercado dadas las características diferenciadoras en lo referente a los recursos necesarios a destinar por parte de las empresas de consultoría y al procedimiento y cuantía de las licitaciones, y considera que el mercado de producto afectado es el de "... los servicios profesionales de consultoría prestados a las administraciones públicas y otros entes públicos mediante los contratos licitados y adjudicados por éstos a través de procedimientos negociados sin publicidad o contratos menores".

Por último, y desde el punto de vista geográfico, la CNMC entiende que el mercado afectado abarcaría todo el territorio nacional por cuanto las prácticas detectadas habrían afectado a las condiciones de competencia en todo él, así como en el mercado interior de la UE.

No obstante, y como veremos después, las pruebas acopiadas en el expediente le llevan a distinguir la existencia de una red de colaboración norte, que habría operado en las regiones de Asturias, Cantabria, Castilla y León, La Rioja, Navarra, y País Vasco; y la red de colaboración nacional, cuyo ámbito de operaciones se extendería a determinadas zonas de Andalucía, Baleares, Canarias, Castilla-La Mancha, Castilla y León, Cataluña, Ceuta y Melilla, Comunidad Valenciana, Extremadura, La Rioja, Madrid, Murcia, y Navarra.

CUARTO.-Delimitado de este modo el mercado afectado, la CNMC aborda la relación de hechos acreditados mencionando las principales fuentes de información que le han permitido constatarlos, y que sitúa en cuatro orígenes.

En primer lugar, en la documentación obtenida en la sede de las empresas tras las inspecciones practicadas por el órgano de instrucción de la AVC -los días 11 y 12 de enero de 2017-, y por la DC -los días 23, 24 y 25 de octubre de 2018 y 16 y 17 de julio de 2019-.

En segundo lugar, en la información facilitada por el solicitante de clemencia.

En tercer lugar, también habría obtenido información sobre determinadas licitaciones a partir de bases de datos públicas.

Y en cuarto y último lugar, se refiere a los hechos constatados a partir de las respuestas a las solicitudes de información proporcionadas por las autoridades contratantes.

Sobre la base de todo ello la CNMC describe, como decíamos, dos redes de colaboración, que denomina red de colaboración norte y red de colaboración nacional.

Puesto que respecto a Dña. Hortensia, la resolución impugnada solo le atribuye haber participado en red de colaboración norte como directiva de DELOITTE, nos centraremos ahora en las conductas descritas respecto de la misma.

Se afirma que es una de las directivas de mayor actividad en esta red de colaboración. Aparece en multitud de comunicaciones en las que solicita y acepta la prestación de ofertas de cobertura, con la dinámica y naturalidad descrita en esta resolución. Se destaca la relación cercana que se observa en las comunicaciones con los directivos de otras empresas, en particular, con Don Alejandro (97S&F) y Don Jacinto (BMASI), lo que le permite llevar a cabo las solicitudes o aceptación de coberturas con gran dinamismo y sin ofrecer, ni exigir, mayores explicaciones.

Se le imputan 54 licitaciones en las que Doña Hortensia muestran intercambios de correos cruzados entre Doña Hortensia y otros directivos de las empresas participantes en la red norte, constando en alguno de ellos expresamente la solicitud de cobertura de Doña Hortensia una tercera empresa. En otros, es DELOITTE la empresa a la que se le solicita cobertura en el marco de los respectivos procedimientos de licitación. Todos los hechos anteriores reflejan la existencia de prueba directa de contactos entre Doña Hortensia y las empresas 97 S&F, BMASI e IDOM con carácter previo a la celebración de los contratos.

En definitiva, la participación de la citada directiva en la infracción de la empresa a la que representa queda acreditada en los siguientes hechos del apartado 2 de los hechos acreditados: 2009 (4, 5); 2010 (9); 2011 (12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 24); 2012 (25, 26, 27, 28, 29, 30, 33, 34, 35, 37; 2013 (51); 2014 (55, 60, 61, 64); 2015 (66, 68, 71, 72, 73, 74, 75, 77, 78, 79, 80); 2016 (81, 82, 83, 84, 85, 88, 90, 93, 96, 97, 99, 101)

QUINTO.-Los motivos de impugnación esgrimidos en la demanda pueden sintetizarse como sigue:

1. La Resolución recurrida es nula de pleno por haberse dictado con vulneración de las garantías del procedimiento que legalmente se reconocen a la expedientada, al lesionar el contenido esencial del derecho de defensa (comprensivo, entre otros, de los principios de motivación de las resoluciones, de presunción de inocencia y de proporcionalidad) consagrados en el artículo 24 de la Constitución.

2. Vulneración del derecho a la motivación de la resolución.

Se alega que la Resolución impugnada vulnera el derecho de la Sra. Hortensia a la motivación de las resoluciones sancionadoras, por cuanto se impone una multa cuantiosa sin exponer debidamente ni justificar los criterios que se tuvieron en cuenta para su cálculo.

Se añade que la Resolución vulnera el derecho a la motivación, por cuanto sus extensas explicaciones no pueden constituir una fundamentación razonada y suficiente de la existencia de un cártel y que las conductas imputadas a la ahora recurrente no pueden ser calificadas de práctica anticompetitiva, ni restringen la competencia, ya sea por objeto o por efecto.

Se afirma, al respecto, que eran las Administraciones Públicas quienes predeterminaban las entidades adjudicatarias para cada procedimiento, dentro de un amplio número de empresas.

No existía una coordinación entre empresas ni una organización o un plan preconcebido, sino una colaboración de acuerdo con el esquema predeterminado por la Administración, quien decidía a quién invitar en cada caso y siempre a quién adjudicar, con el precio prefijado.

No se incurrió en una manipulación de la competencia, porque la Administración no buscaba ofertas competitivas, sino que decidía previamente cuál era la empresa más cualificada y cuál era el precio de la adjudicación.

En modo alguno ha justificado la Resolución que se hubiera producido una restricción por el objeto, ya que no cumple los requisitos exigidos por la jurisprudencia europea para su aplicación.

No existían (como en los asuntos acumulados T-204/08 y T-212/08, Mudanzas Internacionales) ofertas para manipular el proceso de licitación, con precios deliberadamente más altos, ya que la Administración prefijaba precios y oferentes, de modo que no afrontaba elección falsa alguna.

En consecuencia, la Resolución no ha justificado la existencia de un cártel, definido en la Disposición Adicional Cuarta de la LDC.

Se ha acreditado en los Hechos el escaso volumen que representan los casos incluidos en la Resolución dentro de la contratación pública llevada a cabo por las Administraciones en el País Vasco. Por ello, incluso asumiendo, a efectos puramente dialécticos, que las prácticas realizadas hubieran podido ser calificadas de anticompetitivas, las mismas no hubieran causado impacto alguno en la competencia del mercado, sin restricción apreciable no ya en el mercado nacional, sino siquiera en la zona denominada Norte.

La recurrente jamás actuó de forma secreta y confidencial, sino con total transparencia, lo cual evidencia su convicción de actuación lícita. Ello desvirtúa totalmente la posibilidad de apreciar la existencia de un cártel.

3. Falta de acreditación de la responsabilidad de Dña. Hortensia en los hechos que le imputan.

Se alega, en primer lugar, la existencia de una irregularidad en la tramitación del expediente, que puede ser constitutiva de una infracción constitucional del derecho a la presunción de inocencia, en la medida en que la imputación a la recurrente haya podido fundarse en una prueba ilícita, y ello es así en cuanto la Resolución se refiere (páginas 12, 22 y 246) a ciertos documentos aportados por PA CONSULTING con su solicitud de clemencia y que han sido retirados del expediente por su carácter ilícito, declarado por un Juzgado de lo Social de Bilbao.

Se afirma a falta de responsabilidad por ausencia de dolo o culpa ya que en todo momento actuó de buena fe y siempre consideró que su conducta era conforme a la legislación vigente, de modo que jamás entendió que sus actos pudieran contemplarse como un pacto colusorio.

Al respecto, no ha quedado desvirtuada la presunción de inocencia de la recurrente.

Por otro lado, la Administración, a través de diversos organismos, permitió a la recurrente considerar que cumplía la legislación vigente. En tal sentido, la jurisprudencia española ha acogido el principio de la "confianza legítima" derivado del Derecho europeo.

Entiende que la Administración creó en la Sra. Hortensia la confianza legítima en que su actuación era correcta y que en ningún caso estaba incurriendo en una infracción administrativa. Por ello, no se ha acreditado por la CNMC la concurrencia de dolo o culpa por parte de la recurrente.

Tampoco la Resolución ha valorado debidamente las circunstancias atenuantes aplicables a los hechos examinados. De una forma inmotivada y arbitraria, agrava la sanción sobre la base de unas circunstancias supuestamente agravantes que no justifica ni prueba, y que pretende sostener únicamente en unos correos electrónicos aislados.

En tal sentido, no se ha tenido en cuenta la duración de la infracción, que ha quedado limitada participación de la recurrente durante varios de los ejercicios a los que se refiere el expediente, con ninguna participación o mención sólo en uno o alguno varios años.

4. Nulidad de la sanción por resultar ilícita, arbitraria y desproporcionada.

Se alega que se desconoce el criterio seguido por la CNMC para la imposición de la sanción y la falta de concreción de la sanción en la propuesta de resolución.

La CNMC no motiva el carácter extraordinario que le llevaría a incrementar la sanción hasta casi el tope máximo.

La desproporción de la sanción impuesta es manifiesta, al no tomarse en consideración el hecho de que, como señala la propia Resolución, la supuesta participación de mi mandante tuvo lugar solo durante algunos de los años examinados y en varios de ellos prácticamente ausente.

La desproporción de la sanción propuesta, no sólo por su cuantía, sino porque el cálculo de la multa se ha realizado sobre una base cuantitativa errónea y no suficientemente motivada.

Asimismo, no se ha valorado para la minoración de la sanción el beneficio ilícito esperado, que en este caso, es inexistente.

Tampoco es aceptable la severidad aplicada con la Sra. Hortensia, en franco agravio con el caso de otros directivos de otras de las empresas sancionadas.

Se añade que no se cumplen en la recurrente los criterios exigidos para considerar acreditada la condición de promotor o líder de las prácticas puesto que no hay prueba ni alusión alguna en el expediente a que la recurrente desarrollara actuación coercitiva, dolosa u opresiva hacia ninguna otra empresa expedientada.

Por último, se afirma que la Resolución hubiera debido aplicar, en su caso, la reducción de, al menos, el 15% de la multa, a la vista del acreditado papel desempeñado por las Administraciones públicas de incitación, instigación, aliento, para las prácticas declaradas anticompetitivas.

SEXTO.-El Abogado del Estado presentó escrito de contestación a la demanda en el que suplicaba se dicte sentencia que confirme el acto recurrido en todos sus extremos.

SEPTIMO.-Nulidad de la resolución sancionadora por vulnerar el art. 24 de la Constitución.

Se manifiesta la vulneración de precepto constitucional por vulnerar el derecho de defensa en relación a la presunción de inocencia, falta de motivación de la resolución y desproporción de la sanción.

Ahora bien, ninguna alegación se realiza a los efectos de acreditar la lesión alegada, remitiéndose a lo expuesto mas adelante en la demanda, donde se procede a desarrollar dichos motivos de impugnación.

Ello hace que haya que desestimar el presente motivo de impugnación, sin perjuicio del examen que hagamos de las referidas alegaciones.

Se manifiesta en el escrito de conclusiones que dado que la Sala ha considerado suficiente la aportación de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (recurso 1140/2021) sin necesidad de que se incorporaran otros documentos que salen en los autos de tal procedimiento de la jurisdicción social, debe concluirse que queda debidamente acreditada la existencia del fruto del árbol prohibido en el expediente.

Sobre la prueba ilícita se ha pronunciado el Tribunal Constitucional entre otras, en su Sentencia de 145/2014, de 22 de septiembre, en la que se afirmaba:

Según la consolidada doctrina de este Tribunal (entre tantas otras, recientemente, STC 53/2013, de 28 de febrero , FJ 5), se produce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia siempre que la eliminación de la prueba irregularmente valorada deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado. Esto sucederá, por supuesto, cuando la prueba eliminada sea la única tomada en cuenta por la resolución impugnada, pero asimismo cuando, a partir de su propia motivación, se constate que dicha prueba era esencial para llegar a la conclusión fáctica incriminatoria, de modo que con su exclusión la inferencia de dicha conclusión devenga ilógica o no concluyente ( STC 207/2007, de 24 de septiembre , FJ 2; y entre otras todavía recientes, STC 144/2012, de 2 de julio , FJ 6). Por el contrario, de existir otras pruebas de cargo válidas e independientes, la presunción de inocencia no resultará infringida (por ejemplo, SSTC 81/1998, de 2 de abril, FJ 3 ; o 167/2002, de 18 de septiembre , FJ 6; ambas del Pleno de este Tribunal).

En el presente caso, todas las conductas objeto de sanción han venido respaldadas por la documentación contenida en el expediente administrativo, y no se ha tenido en cuenta ninguno de los documentos que fueron retirados en cumplimiento de la Sentencia la Sentencia el Juzgado de lo Social n.º 4 de Bilbao de 21 de octubre de 2020, confirmada parcialmente por la Sentencia de la la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 21 de septiembre de 2021.

Fueron objeto de retirada los documentos identificados en los folios 36.319 a 36.320; 36.321 a 36.322; 36.323 a 36.334; 36.341 a 36.343; 36.344; 36.345; 36.348 a 36.350; 36.366 a 36.368; 36.389 a 36.392; 36.438 a 36.439.

Pues bien, ni queda acreditado que la retirada de dicha documentación fuera determinante para acreditar la conducta sancionada a la recurrente, ni puede afirmarse que no existe otra documentación que acredite los hechos objeto de sanción y que son completamente independientes de los que fueron retirados por la propia CNMC.

En el presente caso, consta en las actuaciones la documentación que acredita la comisión de conductas antijurídicas por parte de la actora. Cuestión distinta es que se pueda discutir si dicha documentación es o no suficiente para dejar probados los hechos objeto de sanción.

Por último, en ningún momento se ha identificado documentación alguna respecto de la cual pudiera afirmarse que tiene conexión con la documentación retirada, ni se ha realizado esfuerzo argumental alguno en tal sentido, no siendo suficiente la alegación de la posibilidad de la existencia de una prueba ilícita cuando dicha argumentación está huérfana de todo argumento.

OCTAVO.-Falta de motivación de la resolución sancionadora.

Dos motivos contiene el presente motivo de impugnación, uno, la inexistencia de un cartel, y dos, la actuación de la recurrente en el mismo.

Respecto de la existencia de un cartel, la resolución sancionadora procede a describir, a los folios 140 a 142, las conductas de las empresas y directivos involucradas para llegar a la conclusión de la existencia de un cartel.

Por otro lado, la recurrente actuó siempre en representación de la mercantil DELOITTE y no por cuenta propia, por lo que lo que hemos dicho sobre la participación de DELOITTE en el cartel, también es aplicable a la recurrente como directiva de dicha empresa.

Así, hemos dicho en la sentencia dictada en el recurso 1995/2021, promovido por la representación de DELOITTE CONSULTING S.L.U.:

SÉPTIMO.- Una vez comprobada la adecuación a la legalidad de la orden de investigación que amparó la entrada en la sede de la empresa y el correcto desarrollo de la actuación inspectora, entiende la actora que la resolución recurrida vulnera el principio de tipicidad.

En este sentido afirma DELOITTE que no puede extenderse la noción de acuerdo a las meras conjeturas o suposiciones que menciona la resolución recurrida. En la norma anterior se requería un acuerdo expreso y formal de carácter secreto. No hubo afectación de la competencia porque se trataba de contratos que la Administración adjudicaba de manera directa bien por tratarse de contratos menores o por seguirse el procedimiento negociado sin publicidad en los que la Ley solo exige que se soliciten tres ofertas cuando ello sea posible sin imponer su adjudicación al ofertante del menor precio.

El motivo impugnatorio no puede prosperar porque el concepto de cártel no requiere un acuerdo formal o escrito para apreciar una conducta colusoria y sancionarla. En el Derecho de la Competencia, los cárteles son acuerdos entre competidores que suelen ser informales, verbales o incluso implícitos y para que exista una conducta colusoria constitutiva de cártel, basta con probar la existencia de una confluencia de voluntades o una práctica concertada entre empresas competidoras.

El Real Decreto Ley 9/2017 introdujo en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 15/2007 , la definición de cartel de la Directiva 2014/104/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 que eliminó el carácter secreto del acuerdo y en aras a una mayor precisión de las conductas prohibidas incluidas en el concepto añadió, las colusiones en licitaciones.

En este caso, la conducta consiste en una práctica estable que se ha mantenido durante el periodo infractor en cada una de las redes de colaboración, en este caso, la norte. La revisión de la prueba permite a la Sala constatar una forma de actuar común de las empresas sancionadas consistente en que una de ellas es invitada por la Administración a participar en una licitación de un procedimiento negociado y ello da lugar a una serie de contactos entre las empresas competidoras que se ofrecen a colaborar entre sí mediante lo que ellas mismas denominan "coberturas"; es decir, la presentación de ofertas ficticias (o renuncias) en las citadas licitaciones públicas.

La cobertura formal para aparentar la existencia de una competencia efectiva se realiza mediante una oferta perdedora o simplemente declinando la invitación de la Administración para participar en la licitación. En ocasiones, la propia empresa solicitante de la cobertura es la que se encarga de proponer a la administración las empresas a invitar, e incluso elaborar todas las ofertas económicas a presentar por las empresas invitadas o, en su caso, de preparar la carta de renuncia o declinación a la invitación cursada por la Administración.

La lectura de los hechos relativos a la red norte (pags 33 a 84) revela la participación de Deloitte prácticamente desde 2009 hasta mayo de 2017 en todos ellos revelando, como expone la resolución recurrida, un patrón de conducta que refleja la multilateralidad y la reciprocidad, en el sentido de que empresas que coinciden en diversas licitaciones, caso de Deloitte, en algunos casos actúan como oferentes de la cobertura y en otros pasan a ser las empresas que solicitan la cobertura y, por tanto, acaban adjudicándose el contrato.

Destaca además la Sala la familiaridad con la que se expresan las empresas competidoras en los correos intercambiados lo que revela la habitualidad de las conductas y el propósito de mantenerlas en el tiempo.

Discute Deloitte la participación en algunas licitaciones por el hecho de que no se acredita contacto alguno respecto de la licitación en cuestión con 97 S&F, sin embargo, la inferencia que realiza la CNMC respecto de las licitaciones referidas la entendemos correcta porque se ve confirmada, en algún caso, con el hecho de que la oferta de Deloitte ha sido compartida con 97 S&F y en otros, que esta anuncia que Deloite va a participar con una oferta de cobertura que efectivamente presenta.

La reciprocidad y multilateralidad en estas conductas a la que se refiere la resolución recurrida, aparece como ejemplo, en el expediente NUM001- Asistencia técnica para el desarrollo de la Secretaria Técnica de la Comisión de Ciudades Digitales y del Conocimiento de CGLU para el periodo de 2010 (Bilbao Ekintza).

El correo de la empleada de CIFAL a Don Alejandro (97S&F) la propuesta de S&F, indica lo siguiente (folio 1.140): "Ya me dira?s que tal te parece y si hay que hacer algu?n cambio. Con relación a las otras dos propuestas ¿de casualidad tenéis algún modelo de Deloitte y otra que haya?is presentado para otro concurso que me pueda servir de referencia?". Es decir, la comunicación entre las empresas integrantes de la red norte revela que disponían como normal y habitual modelos de ofertas de otras empresas.

En este sentido, en el expediente de Asistencia Técnica para la Definición de los Procedimientos Internos de Gestión y Control de Alhóndiga Bilbao. Se ha recabado en la sede de 97S&F el borrador de la propuesta de servicios de DELOITTE para este contrato, con una oferta de 55.000 € (folios 734 a 773).

En la sede de 97S&F se han recabado los siguientes comentarios contenidos en el programa Sinergy con respecto a DELOITTE y RED2RED: "Tenemos muy buena relacio?n con Deloitte, sobre todo porque nos damos cobertura mutua de cara a la presentación de concursos públicos. Por un lado, desde S&F se les pide colaboracio?n al respecto y por otro desde Deloitte". Capturas de pantalla de la plataforma Synergy, recabadas en la inspección de 97S&F (folio 4938).

La habitualidad con la que esta mecánica tiene lugar genera una red de colaboración que, por medio de la presentación de ofertas de cobertura, alteran el funcionamiento de la licitación y la adjudicación del contrato.

Un ejemplo lo encontramos en el Expediente NUM002- Asistencia técnica para la ejecución de los trabajos de elaboración del Plan Municipal de Empleo (Ayuntamiento de Sestao).

Se ha recabado un correo electrónico interno de 97S&F, de fecha 11 de junio de 2012, en el que Don Estanislao solicita a Don Alejandro lo siguiente (folio 1511):

"Por favor, confírmame que Deloitte accede a darnos cobertura" (énfasis añadido)

El correo electrónico de Don Alejandro (97S&F) a Doña Hortensia (DELOITTE) manifiesta (folio 654): "Necesito pedirte otro favor esta vez es para el Ayuntamiento de Sestao y es en relación con la asistencia técnica para la realización del Plan de Empleo,..venimos trabajando con ellos en este tema desde finales del año pasado y le tenemos que dar forma,...¿es posible? Nosotros nos encargaríamos de preparar todo. Me dices,...muchas gracias". (énfasis añadido)

Un correo electrónico de 8 de agosto de 2012, de DELOITTE a 97S&F, con copia a Doña Hortensia (DELOITTE) contiene el siguiente texto (folio 1.558): " Alejandro, Tenemos casi toda la información para la oferta de cobertura (...) A partir de ahora, pones en copia de todo a [empleada de DELOITTE], que será la que materialmente remate lo que falta y haga el envi?o." (énfasis añadido)

En la sede de 97S&F se recabó el borrador de propuesta de servicios de DELOITTE para este contrato (folios 4.259 a 4.267), así como el borrador de propuesta de servicios de INNOVISIONS (folios 4.957 a 4.976). La licitación fue adjudicada a INNOVISIONS por un importe de 24.000 €. Participó también DELOITTE (24.750 €) y una tercera empresa no incoada (folio 42.938).

En fin, la resolución recurrida refleja un número elevado de comunicaciones entre las empresas que contienen solicitudes de "cobertura" para participar en los distintos contratos mediante un simple correo que va seguido de otro con la aceptación expresa de colaboración de las empresa requeridas sin necesidad de mayor explicación lo que revela el conocimiento del alcance de dicha colaboración.Las comunicaciones de las empresas intervinientes en la red norte permiten apreciar una actuación coordinada a través de un mismo modus operandi durante un largo periodo de tiempo respondiendo a un plan consolidado de actuación que permite apreciar a la vista de las características de las ofertas presentadas por las empresas, una alteración de los procesos competitivos por parte de los operadores.

Ello integra la infracción de los arts 1 de la LDC y 101 del TFUE en los términos que describe la resolución recurrida habiendo quedado acreditada la participación de DELOITTE en la denominada red norte desde marzo de 2009 hasta marzo de 2018.

NOVENO.-Sobre la falta de acreditación de los hechos imputados a Dª. Hortensia y la vulneración del principio de presunción de inocencia.

Los hechos imputados a Dª. Hortensia vienen recogidos con los números 2009: 4 y 5; 2010: 9; 2011: 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 24; 2012: 25, 26, 27, 28, 29, 30, 33, 34, 35, 37; 2013; 51; 2014: 55, 60, 61, 64; 2015: 66, 68, 71,72, 73, 74, 75, 77, 78, 79, 80; 2016: 81, 82. 84, 85, 88, 90, 93, 96, 97, 99, 101.

Se afirma en la resolución impugnada respecto de los hechos imputados:

Se le imputa participación en las conductas de DELOITTE desde agosto de 2009 hasta octubre de 2016, en su condición de directiva de DELOITTE CONSULTING (hechos 4 y 101, respectivamente).

Doña Hortensia fue socia de la organización DELOITTE en España, habiendo sido apoderada de DELOITTE, S.L. hasta el 31 de mayo de 2012; desde el 1 de junio de 2012 al 31 de diciembre de 2014, apoderada de DELOITTE ADVISORY, y a partir del 1 de enero de 2015, apoderada de DELOITTE CONSULTING hasta el 31 de diciembre de 2018, fecha a partir de la cual ha cesado en su condición de socia de DELOITTE CONSULTING y de toda vinculación profesional con las empresas DELOITTE.

Es una de las directivas de mayor actividad en esta red de colaboración. Aparece en multitud de comunicaciones en las que solicita y acepta la prestación de ofertas de cobertura, con la dinámica y naturalidad descrita en esta resolución.

Es de destacar la relación cercana que se observa en las comunicaciones con los directivos de otras empresas, en particular, con Don Alejandro (97S&F) y Don Jacinto (BMASI), lo que le permite llevar a cabo las solicitudes o aceptación de coberturas con gran dinamismo y sin ofrecer, ni exigir, mayores explicaciones.

Doña Hortensia considera que del total de las 54 licitaciones que se le imputan, en 16 de ellas no se ha probado la conducta infractora de la empresa. En concreto se refiere a las licitaciones contenidas en los hechos 4, 9, 12, 14, 16, 19, 29, 33, 34, 55, 61, 85, 97, 100 y 101 de la red norte. Por otro lado, indica que los hechos 81 y 100 se refieren al mismo contrato, por lo que únicamente cabría imputarle uno de ellos. Para dar respuesta a la valoración de la prueba contenida en los hechos 12, 14, 16, 29, 33, 34 y 55 de la red norte, nos remitimos al apartado Quinto D, letra a) sobre la responsabilidad individual de DELOITTE en el que ya se ha dado respuesta sobre el valor probatorio contenido en esos hechos y en los que aparece la citada directiva. Cabe indicar que casi todos los hechos citados por Doña Hortensia muestran intercambios de correos cruzados entre Doña Hortensia y otros directivos de las empresas participantes en la red norte. En algunos de ellos, consta expresamente la solicitud de cobertura de Doña Hortensia una tercera empresa, pudiendo inferirse fácilmente su aceptación debido a que ambas empresas constan como licitadoras en la resolución de adjudicación, tal y como ocurre en los hechos 61 y 101. Asimismo, respecto a los hechos 19, 85 y 97, es DELOITTE la empresa a la que se le solicita cobertura en el marco de los respectivos procedimientos de licitación. Todos los hechos anteriores reflejan la existencia de prueba directa de contactos entre Doña Hortensia y las empresas 97 S&F, BMASI e IDOM con carácter previo a la celebración de los contratos.

Respecto a la licitación convocada por el Ayuntamiento de Zierbena (hecho 4), consta un correo electrónico enviado por Don Estanislao (97S&F) al órgano de contratación con los datos de las empresas a las que habría que invitar, incluyendo los datos de DELOITTE (correo electrónico de Doña Hortensia). Se ha confirmado que participaron en la licitación 97S&F (ganadora) y DELOITTE, de lo que cabe inferir la existencia de una oferta de cobertura de esta última en favor de 97S&F.

En cuanto a la licitación convocada por Alhóndiga Bilbao (hecho 9), se ha recabado en la sede de 97S&F el borrador de la propuesta de servicios de DELOITTE, a firmar por Doña Hortensia, por importe de 55.000 € para ese contrato y se ha confirmado que ambas empresas se presentaron a la licitación y que fue DELOITTE la ganadora del contrato por el mismo importe que el contenido en el borrador de la oferta. A partir de estos hechos, cabe considerar que ambas empresas mantuvieron contactos para prestarse cobertura y acordaron y se intercambiaron previamente las ofertas a presentar.

Por la recurrente se manifiesta que en todo momento actuó de buena fe y siempre consideró que su conducta era conforme a la legislación vigente, de modo que jamás entendió que sus actos pudieran contemplarse como un pacto colusorio, razón por la que no cabe apreciar en su actuación dolo o culpa.

Se añade que fue la propia Administración la que permitió a la recurrente considerar que cumplía la legislación vigente, por lo que no pueda incoarse posteriormente un expediente sancionador sobre hechos que aquella ya conocía y contra los que nunca se planteó objeción.

Entiende, por ello, que la Administración creó en la Sra. Hortensia la confianza legítima en que su actuación era correcta y que en ningún caso estaba incurriendo en una infracción administrativa.

Por otro lado, a CNMC no ha probado los hechos, que considera que son puras afirmaciones presuntivas, ni la responsabilidad, puesto que la imputación se basa en referencias aisladas y sesgadas.

Se afirma que los indicios no están probados suficientemente por sí mismos, no hay un nexo de causalidad y sí permiten una explicación alternativa.

Por último, la Resolución ha valorado debidamente las circunstancias atenuantes aplicables a los hechos examinados.

DECIMO.-Comenzando por analizar la existencia de confianza legítima, la propia resolución procede a reconocer que hubo distintos comportamientos por parte de algunos miembros de determinadas administraciones (pgs. 176 y ss).

Ahora bien, exceptuados dichos supuestos, no puede alegarse que por tratarse de procedimientos de licitación negociados en los que la Administración invita a las empresas a presentar una oferta a determinadas empresas, la actuación de la recurrente pueda estar amparada en la confianza legítima para eliminar la antijuricidad de su conducta.

Así, el Tribuna Supremo, en su sentencia de 9 de febrero de 2026 (Recurso: 1030/2022) afirmaba que Pues bien, la confianza legítima requiere de la concurrencia de tres requisitos esenciales. A saber: (i) que se base en signos innegables y externos; (ii) que las esperanzas generadas en el administrado han de ser legítimas; y (iii) que la conducta final de los poderes públicos resulte contradictoria con los actos anteriores, por resultar sorprendente e incoherente.

A su vez, procede citar la Sentencia del mismo Tribunal de 5 de febrero de 2026 (Recurso: 2422/2023) en la que se decía: El principio de confianza legítima operaría aquí como un límite directo al reproche de culpabilidad. Ha sido la Administración la que ha impuesto razonablemente un determinado comportamiento a las compañías eléctricas en esta materia...(...) La confianza legítima no elimina la tipicidad pero sí constituye un límite al juicio de reprochabilidad, a la culpabilidad. Cuando el administrado confía legítimamente en la corrección de un marco normativo, como aquí ocurre, creado por la Administración, la sanción resulta constitucionalmente improcedente.

En el presente caso, la recurrente, al participar en las prácticas colusorias objeto de sanción, no puede alegar la falta de culpabilidad en un comportamiento legítimo, ya que la confianza legítima nunca puede ser alegada cuando se está persiguiendo un fin ilícito, como se deduce de los correos que acreditan su participación en los hechos objeto de sanción.

Por último, tampoco la Administración, exceptuando los supuestos antes citados, ha obligado o incitado a las empresas licitantes a actuar de determinada manera, y mucho menos, a cometer una ilegalidad.

Si bien la Administración puede limitar el número de empresas a las que se invita a negociar a tres, de dicha invitación a participar en la licitación no se puede deducir que la Administración indujera a las licitantes a ponerse de acuerdo en la cuantía de las ofertas realizadas con la finalidad de decidir entre ellas a quien se le adjudicaba el contrato.

Dicha actuación de la recurrente nunca puede ampararse en la confianza legítima al no haber acto alguno por parte de la Administración que amparase tal conducta, máxime cuando la propia recurrente era consciente de que su conducta nunca perseguía un fin legítimo.

Por último, dicha actuación carecía de toda cobertura legal.

Por ello, ni ha existido un acto externo claro de la Administración que incitara a las empresas participantes a ponerse de acuerdo en la cuantía de las ofertas presentadas, ni se perseguía un fin legítimo.

DECIMOPRIMERO.-Antes de analizar los hechos imputados a la recurrente, debemos recordar la doctrina existente sobre la prueba de indicios.

Se afirma que las imputaciones que lleva a cabo la Resolución se articulan a través de inaceptables presunciones porque se disfrazan de prueba directa y porque no cumplen con los requisitos legales para que los indicios adquieran fuerza probatoria.

Sin perjuicio de valorar mas adelante los hechos imputados a la recurrente es de tener en cuenta, en relación a la prueba de indicios, que la prueba de indicios ha sido plenamente aceptada por el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia de 6 de noviembre de 2024 (recurso 5570/2022) en la que se afirmaba lo siguiente:

Delimitada, en estos estrictos términos, la controversia casacional, esta Sala, siguiendo la doctrina fijada en la sentencia de este Tribunal Supremo núm. 808/2024, de 10 de mayo de 2024 (RC 2134/2022 ), considera, en lo que respecta a la admisibilidad de la prueba indiciaria, que ha sido reiteradamente avalada tanto en el ámbito de la defensa de la competencia como en otros campos por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y por la de esta Sala, como reconoce la recurrente.

En efecto, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 174/1985 , 175/1985 , 229/1988 ) y a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 23 de marzo de 2015, casación 4422/2012 ; de 16 de febrero de 2015, recursos de casación 940/2012 y 4182/2012 ; de 6 de noviembre de 2013, casación 2736/2010 , y las que en ésta se citan de 18 de noviembre de 1996 , 28 de enero de 1999 y 6 de marzo de 2000 ) el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria.

Ahora bien, para que esta prueba pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: los indicios han de estar plenamente probados -no puede tratarse de meras sospechas- y se debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, se ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta infractora; pues, de otro modo, ni la subsunción estaría fundada en Derecho ni habría manera de determinar si el producto deductivo es arbitrario, irracional o absurdo, es decir, si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al estimar que la actividad probatoria puede entenderse de cargo.

En parecidos términos se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derecho Humanos, que también ha sostenido que no se opone al contenido del artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales la utilización de la denominada prueba de indicios ( STEDH de 25 de septiembre de 1992, caso PhanHoang c. Francia , § 33; de 20 de marzo de 2001 , caso Telfner c. Austria, § 5); si bien, cuando se trata de la denominada prueba de indicios la exigencia de razonabilidad del engarce entre lo acreditado y lo que se presume cobra una especial trascendencia, pues en estos casos es imprescindible acreditar no sólo que el hecho base o indicio ha resultado probado sino que el razonamiento es coherente, lógico y racional. Es ésa, como destacábamos en la sentencia antes citada de 6 de noviembre de 2013 (casación 2736/2010 ), la única manera de distinguir la verdadera de indicios de las meras sospechas o conjeturas, debiendo estar asentado el engarce lógico en una «comprensión razonable de la realidad.

Dicha doctrina ha sido asumida por esta Sala en distintas sentencias. Así, decíamos en nuestra sentencia de 21 de noviembre de 2024 (recurso 1653/20219):

Son muchas las ocasiones en las que nos hemos referido al valor que cabe atribuir a la prueba de indicios en materia de sanciones de competencia pues, como declara el Tribunal Supremo en sentencia de 6 de marzo de 2000 (recurso 373/1993 ), "... estas pruebas tienen una mayor operatividad en el campo de defensa de la competencia, pues difícilmente los autores de actos colusorios dejarán huella documental de su conducta restrictiva o prohibida, que únicamente podrá extraerse de indicios o presunciones. El negar validez a estas pruebas indirectas conduciría casi a la absoluta impunidad de actos derivados de acuerdos o conciertos para restringir el libre funcionamiento de la oferta y la demanda."

Sin embargo, esta afirmación no limita las exigencias a las que se condiciona la eficacia de las presunciones.

Así, el Tribunal Supremo, en sentencia de 15 marzo 2016, recurso núm. 1571/2013 , declara que "Por lo demás, frente a lo argumentado en el motivo de casación procede recordar algo que ya señala la sentencia de instancia, esto es, que, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional - SSTC 174/1985 , 175/1985 , 229/1988- y a la jurisprudencia de esta Sala - sirvan de muestra las sentencias de 16 de febrero de 2015 (dos sentencias con esa fecha dictadas en los recursos de casación 940/2012 y 4182/2012 ), 6 de noviembre de 2013 (casación 2736/2010) y las que en ella se citan de 18 de noviembre de 1996 , 28 de enero de 1999 y 6 de marzo de 2000 -, el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria; si bien para que esta prueba pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: los indicios han de estar plenamente probados-no puede tratarse de meras sospechas-y se debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, se ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta infractora; pues, de otro modo, ni la subsunción estaría fundada en Derecho ni habría manera de determinar si el producto deductivo es arbitrario, irracional o absurdo, es decir, si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al estimar que la actividad probatoria puede entenderse de cargo. En parecidos términos se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que también ha sostenido que no se opone al contenido del artículo 6.2 del Convenio la utilización de la denominada prueba de indicios ( STEDH de 25 de septiembre de 1992, caso Phan Hoang c. Francia , § 33; de 20 de marzo de 2001 , caso Telfner c. Austria , § 5); si bien, cuando se trata de la denominada prueba de indicios la exigencia de razonabilidad del engarce entre lo acreditado y lo que se presume cobra una especial trascendencia, pues en estos casos es imprescindible acreditar no sólo que el hecho base o indicio ha resultado probado sino que el razonamiento es coherente, lógico y racional. Es ésa, como destacábamos en la sentencia antes citada de 6 de noviembre de 2013 (casación 2736/2010 ), la única manera de distinguir la verdadera prueba de indicios de las meras sospechas o conjeturas, debiendo estar asentado el engarce lógico en una «comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes» ( STC 45/1997, de 11 de marzo , F. 5; 237/2002, de 9 de diciembre , F. 2 ; 135/2003, de 30 de junio , F. 2, entre otras)".

En el mismo sentido, hemos dicho en sentencia de 15 de julio de 2016, recurso núm. 293/2012 , respecto de la prueba de indicios que "... es bien sabido que su utilización en el ámbito del derecho de la competencia ha sido admitida por el Tribunal Supremo en sentencias de 6 de octubre y 5 de noviembre de 1997 (RJ 1997\7421 y RJ 1997/8582), 26 de octubre de 1998 (RJ 1998\7741 ) y 28 de enero de 1999 (RJ 1999\274). Para que la prueba de presunciones sea capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, resulta necesario que los indicios se basen no en meras sospechas, rumores o conjeturas, sino en hechos plenamente acreditados, y que entre los hechos base y aquel que se trata de acreditar exista un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano".

Y en la de 28 de julio de 2020, recurso núm. 479/16, que "... la prueba de indicios está ampliamente aceptada por la jurisprudencia constitucional desde la SSTC 174 y 175/1985 , y resulta práctica habitual en materia de cárteles, siempre que los indicios resulten probados de forma directa, tengan fuerza persuasiva, produzcan una convicción suficiente en el juzgador, se encuentren en directa relación con las consecuencias que se pretenden extraer de los mismos y no exista una explicación alternativa que permita desvirtuar las conclusiones a las que llega la Administración".

DECIMOSEGUNDO.-Acreditación de los hechos imputados.

Debemos comenzar diciendo que los hechos 12, 13, 14 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 33, 34, 35, 37, 51, 55, 60, 61, 64, 66, 68, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 79,80, 81, 82, 84, 85, 88, 93 y 99 acreditan, a través de los correos enviados entre las empresas y la recurrente, la existencia de unos contactos y colaboraciones que ponen en evidencia la existencia de prácticas colusorias entre ellas mediante la solicitud de ofertas de coberturas o la facilitación de las mismas en la participación de distintas licitaciones, lo cual ya es sancionable independientemente del resultado de aquellas, existiendo, pues, prueba directa de la comisión de la conducta sancionada en el art. 1 de la LDC por parte de la recurrente.

Mas discutible son los siguientes hechos.

Hecho 4

Informe-reflexión estratégica para propiciar el desarrollo socio-económico de zierbena (Ayuntamiento de Zierbena).

Se recaba un correo electrónico de Don Estanislao (97S&F), con copia a Don Alejandro (97S&F), remitido al gerente de la sociedad pública Zierbena Portua, S.A. (folio 1.120):

" Teofilo Te adjunto el borrador de prescripciones técnicas y las empresas a invitar desde ZP. DELOITTE, S. L. e-mail: DIRECCION000 INNOVISIONS 21, S.L. e-mail: DIRECCION001 97 S&F, S.L. e-mail: DIRECCION002 "

En el borrador de pliego de prescripciones técnicas que se adjunta se indica que el precio máximo del contrato es de 25.000 euros (IVA incluido) (folios 1.123 y 1.124).

Participaron en la licitación las empresas DELOITTE (obtuvo 65 puntos) y 97S&F (obtuvo 92 puntos), siendo la empresa adjudicataria 97S&F52.

Se alega que se cita un correo de otra empresa, en el que se alude a la dirección de correo de la recurrente, en relación con un proyecto del que no fue adjudicataria DELOITTE, no constando conocimiento de la recurrente.

En la resolución impugnada se afirma que consta un correo electrónico enviado por Don Estanislao (97S&F) al órgano de contratación con los datos de las empresas a las que habría que invitar, incluyendo los datos de DELOITTE (correo electrónico de Doña Hortensia). Se ha confirmado que participaron en la licitación 97S&F (ganadora) y DELOITTE, de lo que cabe inferir la existencia de una oferta de cobertura de esta última en favor de 97S&F.

Es cierto que en dicha licitación participaron 97 S&F, y DELOITTE, constando en un correo interno 97 S&F en la que refiere la participación de DELOITTE, a través de un correo enviado a Hortensia. Efectivamente DELOITTE participó en la licitación con una oferta que, visto el resultado, sirvió de cobertura a la oferta de 97 S&F. No consta que la invitación a DELOITTE se hiciera por un medio distinto al correo de la recurrente, ni esta da explicación alguna de que desconociera el correo enviado a du email. Indicios suficientes estos para acreditar la participación de la recurrente en dicha licitación.

Hecho 5

Expediente NUM003- Asistencia técnica para el desarrollo de la Agenda Digital Local de Bilbao en 2010 (Bilbao Ekintza).

En la sede de la empresa 97S&F se ha recabado la propuesta, sin firma, de servicios de DELOITTE para este contrato con una oferta de 42.000 € (IVA excluido) (folios 4.319 a 4.326).

El presupuesto base del contrato era de un máximo de 50.000 € (IVA excluido). Según la entidad adjudicataria, participaron en la licitación las empresas 97S&F, empresa adjudicataria por un precio de 37.900 € (IVA excluido), DELOITTE que ofertó 42.000 € (IVA excluido) y RED2RED, cuya oferta fue de 48.750 € (IVA excluido) (folio 42.425).

Por la recurrente se alude a la existencia de copia de la propuesta de DELOITTE, sin mención a la Sra. Hortensia, en la sede de otra empresa, que resultó adjudicataria.

Examinado el expediente, consta a los folios 4.319 y ss. la propuesta de oferta de DELOITTE para la licitación indicada por un importe de 42.000 € en la que se menciona expresamente a Dª Hortensia como contacto y que se hallaba en posesión de 97S&F. Al folio 42.425 consta la propuesta de adjudicación en la que figura DELOITTE con una oferta de 42.000 € y 97S&F, que resultó adjudicataria, con una oferta de 37.900 €.

Se deduce, pues, la existencia de contactos previos entre ambas empresas en relación a las ofertas a presentar. Ninguna aclaración realiza la recurrente sobre la posesión de la oferta de DELOITTE por parte de 97S&F, ni tampoco niega que no fuera cierto que era ella la persona de contacto con 97S&F. Por tanto, cabe deducir la participación de la recurrente en dicha licitación.

Hecho 9

Asistencia Técnica para la Definición de los Procedimientos Internos de Gestión y Control de Alhóndiga Bilbao.

Se ha recabado en la sede de 97S&F el borrador de la propuesta de servicios de DELOITTE para este contrato, con una oferta de 55.000 € (folios 734 a 773).

Participaron en la licitación las empresas DELOITTE (adjudicataria por importe de 55.000 €), BMASI (59.000 €, exactamente el presupuesto base de licitación), 97S&F (58.500 €) y una tercera empresa no incoada (folio 44.020).

Se alega que se alude a la existencia de copia de la propuesta de DELOITTE, sin mención a la Sra. Hortensia, en la sede de otra empresa.

Se razona en el resolución: En cuanto a la licitación convocada por Alhóndiga Bilbao (hecho 9), se ha recabado en la sede de 97S&F el borrador de la propuesta de servicios de DELOITTE, a firmar por Doña Hortensia, por importe de 55.000 € para ese contrato y se ha confirmado que ambas empresas se presentaron a la licitación y que fue DELOITTE la ganadora del contrato por el mismo importe que el contenido en el borrador de la oferta. A partir de estos hechos, cabe considerar que ambas empresas mantuvieron contactos para prestarse cobertura y acordaron y se intercambiaron previamente las ofertas a presentar.

Efectivamente, examinado el expediente, consta a los folios 734 y ss. la oferta a presentar por DELOITTE por un importe de 55.000 €, a firmar por la recurrente (que aparece expresamente designada), que estaba en posesión de 97S&F y al folio 44.020 la adjudicación del contrato a DELOITTE por ese importe, habiendo presentado 97S&F una oferta por 58.000 €, de donde se deduce se puede deducir la existencia de contactos previos entre ambas empresas en relación a las ofertas a presentar. Ninguna aclaración realiza la recurrente sobre la posesión de la oferta de DELOITTE por parte de 97S&F, ni tampoco niega que dicha oferta fuera firmada posteriormente por ella. Por tanto, cabe deducir la participación de la recurrente en dicha licitación.

DECIMOTERCERO.-Vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Se afirma que constituye un principio indiscutido del procedimiento administrativo sancionador que la declaración de responsabilidad exige el elemento de culpabilidad, no siendo admisible la declaración de responsabilidad administrativa sin culpa y que en el caso presente, es manifiesta la falta de responsabilidad por ausencia de dolo o culpa de mi mandante, ya que en todo momento actuó de buena fe y siempre consideró que su conducta era conforme a la legislación vigente.

Pues bien, de los hechos acreditados a los que nos acabamos de referir se demuestra que la recurrente tomó parte activa en la realización de prácticas colusorias, bien aceptando aportar ofertas de coberturas o solicitando las mismas, siendo completamente consciente de la finalidad de las mismas, por lo que no puede alegarse la existencia de buena fe en su proceder. Es de hacer notar que la recurrente, en ningún momento ha puesto en duda la veracidad de los correos que han servido para acreditar la participación de la recurrente en las conductas sancionadas.

De ahí que la resolución sancionadora describa la actuación de la recurrente de la siguiente manera (folio 226 y ss.):

Es una de las directivas de mayor actividad en esta red de colaboración. Aparece en multitud de comunicaciones en las que solicita y acepta la prestación de ofertas de cobertura, con la dinámica y naturalidad descrita en esta resolución.

Es de destacar la relación cercana que se observa en las comunicaciones con los directivos de otras empresas, en particular, con Don Alejandro (97S&F) y Don Jacinto (BMASI), lo que le permite llevar a cabo las solicitudes o aceptación de coberturas con gran dinamismo y sin ofrecer, ni exigir, mayores explicaciones.

(...)

Cabe indicar que casi todos los hechos citados por Doña Hortensia muestran intercambios de correos cruzados entre Doña Hortensia y otros directivos de las empresas participantes en la red norte. En algunos de ellos, consta expresamente la solicitud de cobertura de Doña Hortensia una tercera empresa, pudiendo inferirse fácilmente su aceptación debido a que ambas empresas constan como licitadoras en la resolución de adjudicación, tal y como ocurre en los hechos 61 y 101. Asimismo, respecto a los hechos 19, 85 y 97, es DELOITTE la empresa a la que se le solicita cobertura en el marco de los respectivos procedimientos de licitación. Todos los hechos anteriores reflejan la existencia de prueba directa de contactos entre Doña Hortensia y las empresas 97 S&F, BMASI e IDOM con carácter previo a la celebración de los contratos.

En consecuencia, de la prueba existente en el procedimiento de deduce claramente la participación de la recurrente en los hechos que se le imputan y la finalidad de dicha conducta, de la que era completamente consciente, por lo que decae la alegación de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia invocado.

DECIMOCUARTO.-Desproporción de la sanción.

A la recurrente se le ha impuesto una sanción por la comisión de dos infracciones de los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, constitutivas de cártel, imponiendo una sanción a Doña Hortensia, apoderada de DELOITTE CONSULTING, S.L.U.: 55.000 €.

Se razona en la resolución impugnada sobre la sanción impuesta a D.ª Hortensia:

Los elementos que reflejan la implicación de los directivos imputados por esta infracción se condensan como sigue:

Queda acreditado en los hechos probados en esta resolución que la participación de los directivos imputados en las conductas ha sido determinante. Las multas impuestas se gradúan considerando el papel que cada uno de los directivos ha jugado en la comisión de la infracción, el número de licitaciones en que participan, la duración de su conducta y su nivel de responsabilidad en sus empresas. De acuerdo con tales parámetros, las multas acordadas se recogen a continuación.

Se alega la falta de motivación y vulneración del principio de proporcionalidad de la sanción impuesta.

Debemos partir que la exigencia de motivación de los actos administrativos viene impuesta con carácter general por el art. 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, anteriormente el art. 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y responde a una triple necesidad, por cuanto, en primer lugar, expresa la racionalidad de la actuación administrativa al realizar la interpretación de la voluntad de la norma; en segundo lugar, permite que los destinatarios del acto pueden conocer esas razones y eventualmente someterlas a crítica; y, por último, abre las puertas a la fiscalización por los Tribunales de lo contencioso-administrativo de los actos o disposiciones impugnados, con el alcance previsto en el art. 106.1 de la Constitución, satisfaciendo así adecuadamente el derecho a la tutela judicial proclamado en el art. 24.1 de la Constitución.

En relación con la motivación de los actos administrativos el Tribunal Supremo ha declarado, como en la Sentencia de 4 de abril de 2012, que <

La exigencia de la motivación de los actos administrativos responde, según reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2001, a la finalidad de que el interesado pueda conocer con exactitud y precisión el cuándo, cómo y por qué de lo establecido por la Administración, con la amplitud necesaria para la defensa de sus derechos e intereses, permitiendo también, a su vez, a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos que les permitan resolver la impugnación judicial del acto, en el juicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa; de tal modo que la falta de esa motivación o su insuficiencia notoria, en la medida que impiden impugnar ese acto con seria posibilidad de criticar las bases y criterios en que se funda, integran un vicio de anulabilidad, en cuanto dejan al interesado en situación de indefensión.

Todo ello sin perjuicio de la lógica discrepancia de quien obtiene una resolución desfavorable a sus intereses, lo que no constituye falta de motivación, porque su derecho no alcanza a la concesión de lo pedido, ya que nadie tiene derecho a que le den la razón, sino a que la decisión que se le brinda ofrezca la explicación necesaria para que el administrado pueda conocer con exactitud y precisión el contenido del acto>>.

En el presente caso se determinan en la resolución sancionadora los criterios tenidos en cuenta para la imposición de la sanción: el papel que cada uno de los directivos ha jugado en la comisión de la infracción, el número de licitaciones en que participan, la duración de su conducta y su nivel de responsabilidad en sus empresas.

Así, de las tablas que constan en la resolución sancionadora se deduce que la recurrente participó en 53 licitaciones, la conducta sancionada tuvo lugar entre agosto de 2009 a octubre de 2016 y su nivel de responsabilidad.

De los hechos acreditados a los que hemos hecho referencia antes, consta una participación directa de la recurrente, como directiva de DELOITTE, en la colaboración con otras empresas para solicitar o proporcionar ofertas de coberturas, un número elevado de participaciones, 53, y el lapso temporal que se prolongó durante 7 años.

Por último, en atención a las circunstancias expuesta, se le ha impuesto una sanción de 55.000 € sobre un importe máximo de 60.000 €.

Por tanto, la resolución sancionadora explica todos los parámetros que se han tenido en cuenta a la hora de cuantificar la sanción, teniendo conocimiento de ello la recurrente.

Respecto a que no se ha valorado para la minoración de la sanción el beneficio ilícito esperado, que en este caso, es inexistente, es de tener en cuenta que el beneficio ilícito obtenido, si bien ha sido inexistente para la recurrente, no lo es para la mercantil DELOITTE, siendo uno de los uno de los criterios establecidos en el art. 64 de la Ley de Defensa de la Competencia a tener en cuenta. Tratándose de una sanción impuesta a un directivo de la empresa, la resolución ha atendido a otros criterios antes expuestos: el papel que cada uno de los directivos ha jugado en la comisión de la infracción, el número de licitaciones en que participan, la duración de su conducta y su nivel de responsabilidad en sus empresas.

Respecto de la existencia de un posible agravio, en relación con la cuantía de la multa, con el caso de otros directivos de otras de las empresas sancionadas, si examinamos la tabla nº 17 vemos que a la recurrente se le ha impuesto la misma multa que a otro directivo de la compañía que había desarrollado una conducta similar a la de la recurrente, imponiendo a ambos una multa de 55.000 euros, lo que desvirtúa la afirmación realizada por la recurrente.

Por último, no procede la reducción de la sanción impuesta por la actuación que han tenido las Administraciones públicas en tanto que ha sido rechazada la existencia de una confianza legítima derivada de la actuación de aquéllas, como antes hemos expuesto. No obstante, es de recordar que los motivos por los que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia puede reducir el importe de la multa vienen recogidos en el art. 66 de la Ley de Defensa de la Competencia y art. 49 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia, sin que en presente caso concurra alguna de los supuestos previstos en dichos preceptos.

Todo ello nos lleva a la conclusión de que la sanción impuesta está suficientemente motivada y no puede considerarse, en ningún caso, desproporcionada.

DECIMOQUINTO.-Procede, en atención a lo expuesto, la desestimación del recurso y la consiguiente imposición de las costas de esta instancia a la entidad actora en aplicación de lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Por la representación de Dª Hortensia se interpone recurso contra la resolución del CONSEJO de la COMISIÓN NACIONAL de los MERCADOS y la COMPETENCIA DE 11 DE MAYO DE 2021, dictada en el procedimiento sancionador CNMC Exp. NUM000 CONSULTORAS, por la que se acordó, entre otros extremos:

"Primero. Declarar que en el presente expediente se ha acreditado la existencia de dos infracciones muy graves de los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, constitutivas de cártel, en los términos establecidos en el fundamento de derecho quinto.

(...). Cuarto. Imponer las siguientes sanciones a los directivos de las empresas anteriormente citadas al tiempo de competerse la infracción, en atención a la responsabilidad atribuida en el fundamento quinto de la presente resolución:

a) En la red de colaboración norte:

- Doña Hortensia, apoderada de DELOITTE CONSULTING, S.L.U.: 55.000 €.

(...)

Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y notifíquese a los interesados haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno en vía administrativa, pudiendo interponer recurso contencioso-administrativo en la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación."

SEGUNDO.-Con el fin de centrar adecuadamente el objeto del presente proceso se destacan los siguientes hechos que se deducen del expediente administrativo:

1. Con fecha 5 de octubre de 2017 tuvo entrada en la CNMC un escrito de la Autoridad Vasca de la Competencia, de fecha 29 de septiembre de 2017, por el que se remitía la documentación obtenida en el marco de una investigación abierta por un posible reparto de contratos de servicios de consultoría licitados por la Administración autonómica, que excedería del ámbito del País Vasco.

2. Con fecha 20 de noviembre de 2017, la Dirección de Competencia inició una información reservada con el fin de determinar, con carácter preliminar, la concurrencia de circunstancias que justificasen la incoación de un expediente sancionador. También acordó incorporar a la investigación lo actuado por la Autoridad Vasca de la Competencia.

3. Los días 23, 24 y 25 de octubre de 2018, la DC realizó inspecciones simultáneas en las empresas del GRUPO DELOITTE ubicadas en la misma sede de Madrid; en la sede de Bilbao de IDOM, S.A. y de IDOM CONSULTING, ENGINEERING, ARCHITECTURE, S.A.U. (IDOM); en las sedes de Madrid y Bilbao de PRICEWATERHOUSECOOPERS ASESORES DE NEGOCIOS, S.L. (PWC) y PRICEWATERHOUSECOOPERS COMPLIANCE SERVICES, S.L. (PWC COMPLIANCE); así, como en la sede de Madrid de REGIOPLUS CONSULTING, S.L. (REGIO PLUS).

4. El 6 de febrero de 2019, la DC acordó la incoación del expediente sancionador NUM000 CONSULTORAS, contra las empresas y directivos mencionados en la resolución objeto de recurso.

5. El 1 de mayo de 2019, PA CONSULTING ESPAÑA presentó ante la CNMC una solicitud de exención del pago de la multa y, subsidiariamente, de reducción de su importe, en beneficio de la citada empresa, de su matriz (PA CONSULTING SERVICES Ltd. ), de las demás entidades que forman parte del grupo PA CONSULTING, así como de los directivos y empleados del grupo PA CONSULTING, solicitud que rechazada al haberse presentado tras la incoación de dicha empresa en el expediente sancionador de referencia y no cumplirse por tanto las condiciones establecidas en el artículo 65.1 de la LDC.

6. Los días 16 y 17 de julio de 2019, la DC realizó inspecciones en la sede de Barcelona de HIDRIA, CIENCIA, AMBIENTE y DESARROLLO (HIDRIA) y en la sede de Bilbao de KPMG ASESORES, S.L. (KPMG).

7. El 30 de julio de 2019, a la vista de la documentación obrante en el expediente, la DC acordó la ampliación de la incoación contra EVERIS SPAIN, S.L. y su matriz, EVERIS PARTICIPACIONES, S.L., FACTOR IDEAS INTEGRAL SERVICES, S.L., GAPS POLITICA I SOCIETAT, S.L., THE CITY TRANSFORMATION AGENCY, S.L., HIDRIA, CIENCIA, AMBIENTE Y DESARROLLO, S.L., INDRA BUSINESS CONSULTING, S.L.U., KPMG ASESORES, S.L., y su matriz KPMG, S.A., y ULIKER, S.L. y su matriz PKF ATTEST ITC, S.L., así como dos directivos de la empresa ya incoada PA CONSULTING.

8. El 17 de octubre de 2019, FACTOR IDEAS interpuso recurso ante la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC contra el acuerdo de la DC de 7 de octubre de 2019 en el que se deniega la confidencialidad solicitada por dicha empresa. El 9 de enero de 2020, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC resolvió el recurso R/AJ/131/19, estimándolo parcialmente. El 5 de marzo se comunicó el levantamiento de la confidencialidad de la documentación que fue objeto de recurso.

9. El 26 de febrero de 2020, a la vista de la documentación obrante en el expediente, la DC acordó la ampliación de la incoación contra Doña Angelica y Doña Leticia, de 97S&F; Don Candido, de CPC; Doña Florinda, de IDOM CONSULTING, y Doña Antonia, de ABAY ANALISTAS, en su condición de representantes o directivos de las empresas incoadas en el sentido del artículo 63.2 de la LDC.

10. El 12 de marzo de 2020 la DC adoptó el pliego de concreción de hechos (PCH), de conformidad con el artículo 33 del RDC, que fue debidamente notificado a las partes.

11. Tras realizar la DC los requerimientos de información que estimó pertinentes a las citadas empresas, con fecha 3 de agosto de 2020 acordó el cierre de la fase de instrucción del procedimiento y el 4 de agosto de 2020 adoptó la propuesta de resolución que fue elevada al Consejo, junto con las alegaciones de las empresas y directivos, con fecha 3 de septiembre de 2020.

12. El 3 de agosto de 2020, la DC acordó el cierre de la fase de instrucción del procedimiento (folio 52.816) y, el 4 de agosto de 2020, adoptó la propuesta de resolución que fue elevada al Consejo, junto con las alegaciones de las empresas y directivos, con fecha 3 de septiembre de 2020

13. El 3 de noviembre de 2020, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC acordó la remisión de información a la Comisión Europea prevista por el artículo 11.4 del Reglamento (CE) n° 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 101 y 102 del Tratado. Asimismo, se acordó suspender el plazo para resolver el procedimiento sancionador con fecha de efectos el día 3 de noviembre de 2020, hasta que se diera respuesta por la Comisión Europea a la información remitida o transcurriera el término a que hace referencia el artículo 11.4 del Reglamento (CE) n° 1/2003 (folio 59.650). El plazo de suspensión fue levantado mediante acuerdo de fecha 17 de diciembre de 2020.

14. El 19 de enero de 2021, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC adoptó acuerdo de recalificación, en virtud del cual se modificó la calificación realizada por la DC en su propuesta de resolución, siendo notificado a la DC y a todas las partes interesadas para que, en el plazo de 15 días, formularan las alegaciones oportunas.

En el citado acuerdo, la Sala acordó suspender el plazo de resolución del procedimiento sancionador. Con fecha 2 de febrero de 2021, se concedió la ampliación del plazo de alegaciones solicitada por varias empresas interesadas en el expediente.

16. El 9 de febrero de 2021, la Sala de Competencia de la CNMC acordó requerir a las empresas los siguientes datos:

i) la cifra de negocios correspondiente a los mercados de prestación de servicios de consultoría al sector público y la cifra de negocios correspondiente a la prestación de servicios de consultoría al sector público a través de contratos adjudicados por procedimientos negociados sin publicidad y contratos menores.

ii) El volumen de negocios total de las empresas correspondiente al año 2020.

El 23 de febrero de 2021, previa solicitud de varias empresas, se acordó ampliar el plazo para responder al citado requerimiento de información.

Asimismo, se acordó suspender el plazo de resolución del procedimiento sancionador, suspensión que fue levantada con fecha 12 de marzo de 2021, siendo la nueva fecha de resolución el día 7 de abril de 2021.

17. El 23 de marzo de 2021, la Sala acordó someter a la consideración de las partes la conjunción de los hechos ilícitos que han sido apreciados, su individualización respecto de cada una de las empresas y directivos incoados y una nueva propuesta de sanción asociada a las infracciones.

En el citado acuerdo se concedió a las partes un plazo de 15 días para presentar alegaciones y se acordó suspender el plazo de resolución del procedimiento sancionador.

A solicitud de varios interesados se acordó la ampliación de dicho plazo por un periodo de 7 días hábiles adicionales, manteniendo la suspensión del plazo máximo para resolver.

18. El plazo de suspensión fue levantado mediante acuerdo de fecha 6 de mayo de 2021, siendo la nueva fecha máxima de resolución del procedimiento el día 20 de mayo de 2021. la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC adoptó la resolución que se impugna el 11 de mayo de 2021.

TERCERO.-Al tratar de los hechos determinantes del acuerdo sancionador, y cuando alude a la cuestión relativa a las partes intervinientes, la resolución recurrida afirma sobre Doña Hortensia que ha llevado a cabo labores profesionales de consultoría para el sector público en la región del País Vasco en su condición de socia de la organización DELOITTE en España, siendo ésta la única actividad profesional que ha desarrollado en la empresa. La Sra. Hortensia fue socia y apoderada de DELOITTE CONSULTING desde el año 2015 hasta el 31 de diciembre de 2018, fecha a partir de la cual ha cesado en su condición de socia de DELOITTE CONSULTING y de toda vinculación profesional con las empresas DELOITTE.

Tras aludir al marco normativo, con especial referencia a los procedimientos de adjudicación de los contratos del sector público, identifica el mercado de producto con el de los servicios de consultoría como parte del mercado de servicios profesionales, destacando que, por las características propias de los servicios que comprende, puede catalogarse como un mercado de producto diferente del mercado de servicios de auditoría y contabilidad, del de asesoría y tramitación fiscal, o del mercado de servicios de asesoría financiera para empresas.

Advierte que, en este caso, no es imprescindible cerrar una delimitación exacta del mercado dadas las características diferenciadoras en lo referente a los recursos necesarios a destinar por parte de las empresas de consultoría y al procedimiento y cuantía de las licitaciones, y considera que el mercado de producto afectado es el de "... los servicios profesionales de consultoría prestados a las administraciones públicas y otros entes públicos mediante los contratos licitados y adjudicados por éstos a través de procedimientos negociados sin publicidad o contratos menores".

Por último, y desde el punto de vista geográfico, la CNMC entiende que el mercado afectado abarcaría todo el territorio nacional por cuanto las prácticas detectadas habrían afectado a las condiciones de competencia en todo él, así como en el mercado interior de la UE.

No obstante, y como veremos después, las pruebas acopiadas en el expediente le llevan a distinguir la existencia de una red de colaboración norte, que habría operado en las regiones de Asturias, Cantabria, Castilla y León, La Rioja, Navarra, y País Vasco; y la red de colaboración nacional, cuyo ámbito de operaciones se extendería a determinadas zonas de Andalucía, Baleares, Canarias, Castilla-La Mancha, Castilla y León, Cataluña, Ceuta y Melilla, Comunidad Valenciana, Extremadura, La Rioja, Madrid, Murcia, y Navarra.

CUARTO.-Delimitado de este modo el mercado afectado, la CNMC aborda la relación de hechos acreditados mencionando las principales fuentes de información que le han permitido constatarlos, y que sitúa en cuatro orígenes.

En primer lugar, en la documentación obtenida en la sede de las empresas tras las inspecciones practicadas por el órgano de instrucción de la AVC -los días 11 y 12 de enero de 2017-, y por la DC -los días 23, 24 y 25 de octubre de 2018 y 16 y 17 de julio de 2019-.

En segundo lugar, en la información facilitada por el solicitante de clemencia.

En tercer lugar, también habría obtenido información sobre determinadas licitaciones a partir de bases de datos públicas.

Y en cuarto y último lugar, se refiere a los hechos constatados a partir de las respuestas a las solicitudes de información proporcionadas por las autoridades contratantes.

Sobre la base de todo ello la CNMC describe, como decíamos, dos redes de colaboración, que denomina red de colaboración norte y red de colaboración nacional.

Puesto que respecto a Dña. Hortensia, la resolución impugnada solo le atribuye haber participado en red de colaboración norte como directiva de DELOITTE, nos centraremos ahora en las conductas descritas respecto de la misma.

Se afirma que es una de las directivas de mayor actividad en esta red de colaboración. Aparece en multitud de comunicaciones en las que solicita y acepta la prestación de ofertas de cobertura, con la dinámica y naturalidad descrita en esta resolución. Se destaca la relación cercana que se observa en las comunicaciones con los directivos de otras empresas, en particular, con Don Alejandro (97S&F) y Don Jacinto (BMASI), lo que le permite llevar a cabo las solicitudes o aceptación de coberturas con gran dinamismo y sin ofrecer, ni exigir, mayores explicaciones.

Se le imputan 54 licitaciones en las que Doña Hortensia muestran intercambios de correos cruzados entre Doña Hortensia y otros directivos de las empresas participantes en la red norte, constando en alguno de ellos expresamente la solicitud de cobertura de Doña Hortensia una tercera empresa. En otros, es DELOITTE la empresa a la que se le solicita cobertura en el marco de los respectivos procedimientos de licitación. Todos los hechos anteriores reflejan la existencia de prueba directa de contactos entre Doña Hortensia y las empresas 97 S&F, BMASI e IDOM con carácter previo a la celebración de los contratos.

En definitiva, la participación de la citada directiva en la infracción de la empresa a la que representa queda acreditada en los siguientes hechos del apartado 2 de los hechos acreditados: 2009 (4, 5); 2010 (9); 2011 (12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 24); 2012 (25, 26, 27, 28, 29, 30, 33, 34, 35, 37; 2013 (51); 2014 (55, 60, 61, 64); 2015 (66, 68, 71, 72, 73, 74, 75, 77, 78, 79, 80); 2016 (81, 82, 83, 84, 85, 88, 90, 93, 96, 97, 99, 101)

QUINTO.-Los motivos de impugnación esgrimidos en la demanda pueden sintetizarse como sigue:

1. La Resolución recurrida es nula de pleno por haberse dictado con vulneración de las garantías del procedimiento que legalmente se reconocen a la expedientada, al lesionar el contenido esencial del derecho de defensa (comprensivo, entre otros, de los principios de motivación de las resoluciones, de presunción de inocencia y de proporcionalidad) consagrados en el artículo 24 de la Constitución.

2. Vulneración del derecho a la motivación de la resolución.

Se alega que la Resolución impugnada vulnera el derecho de la Sra. Hortensia a la motivación de las resoluciones sancionadoras, por cuanto se impone una multa cuantiosa sin exponer debidamente ni justificar los criterios que se tuvieron en cuenta para su cálculo.

Se añade que la Resolución vulnera el derecho a la motivación, por cuanto sus extensas explicaciones no pueden constituir una fundamentación razonada y suficiente de la existencia de un cártel y que las conductas imputadas a la ahora recurrente no pueden ser calificadas de práctica anticompetitiva, ni restringen la competencia, ya sea por objeto o por efecto.

Se afirma, al respecto, que eran las Administraciones Públicas quienes predeterminaban las entidades adjudicatarias para cada procedimiento, dentro de un amplio número de empresas.

No existía una coordinación entre empresas ni una organización o un plan preconcebido, sino una colaboración de acuerdo con el esquema predeterminado por la Administración, quien decidía a quién invitar en cada caso y siempre a quién adjudicar, con el precio prefijado.

No se incurrió en una manipulación de la competencia, porque la Administración no buscaba ofertas competitivas, sino que decidía previamente cuál era la empresa más cualificada y cuál era el precio de la adjudicación.

En modo alguno ha justificado la Resolución que se hubiera producido una restricción por el objeto, ya que no cumple los requisitos exigidos por la jurisprudencia europea para su aplicación.

No existían (como en los asuntos acumulados T-204/08 y T-212/08, Mudanzas Internacionales) ofertas para manipular el proceso de licitación, con precios deliberadamente más altos, ya que la Administración prefijaba precios y oferentes, de modo que no afrontaba elección falsa alguna.

En consecuencia, la Resolución no ha justificado la existencia de un cártel, definido en la Disposición Adicional Cuarta de la LDC.

Se ha acreditado en los Hechos el escaso volumen que representan los casos incluidos en la Resolución dentro de la contratación pública llevada a cabo por las Administraciones en el País Vasco. Por ello, incluso asumiendo, a efectos puramente dialécticos, que las prácticas realizadas hubieran podido ser calificadas de anticompetitivas, las mismas no hubieran causado impacto alguno en la competencia del mercado, sin restricción apreciable no ya en el mercado nacional, sino siquiera en la zona denominada Norte.

La recurrente jamás actuó de forma secreta y confidencial, sino con total transparencia, lo cual evidencia su convicción de actuación lícita. Ello desvirtúa totalmente la posibilidad de apreciar la existencia de un cártel.

3. Falta de acreditación de la responsabilidad de Dña. Hortensia en los hechos que le imputan.

Se alega, en primer lugar, la existencia de una irregularidad en la tramitación del expediente, que puede ser constitutiva de una infracción constitucional del derecho a la presunción de inocencia, en la medida en que la imputación a la recurrente haya podido fundarse en una prueba ilícita, y ello es así en cuanto la Resolución se refiere (páginas 12, 22 y 246) a ciertos documentos aportados por PA CONSULTING con su solicitud de clemencia y que han sido retirados del expediente por su carácter ilícito, declarado por un Juzgado de lo Social de Bilbao.

Se afirma a falta de responsabilidad por ausencia de dolo o culpa ya que en todo momento actuó de buena fe y siempre consideró que su conducta era conforme a la legislación vigente, de modo que jamás entendió que sus actos pudieran contemplarse como un pacto colusorio.

Al respecto, no ha quedado desvirtuada la presunción de inocencia de la recurrente.

Por otro lado, la Administración, a través de diversos organismos, permitió a la recurrente considerar que cumplía la legislación vigente. En tal sentido, la jurisprudencia española ha acogido el principio de la "confianza legítima" derivado del Derecho europeo.

Entiende que la Administración creó en la Sra. Hortensia la confianza legítima en que su actuación era correcta y que en ningún caso estaba incurriendo en una infracción administrativa. Por ello, no se ha acreditado por la CNMC la concurrencia de dolo o culpa por parte de la recurrente.

Tampoco la Resolución ha valorado debidamente las circunstancias atenuantes aplicables a los hechos examinados. De una forma inmotivada y arbitraria, agrava la sanción sobre la base de unas circunstancias supuestamente agravantes que no justifica ni prueba, y que pretende sostener únicamente en unos correos electrónicos aislados.

En tal sentido, no se ha tenido en cuenta la duración de la infracción, que ha quedado limitada participación de la recurrente durante varios de los ejercicios a los que se refiere el expediente, con ninguna participación o mención sólo en uno o alguno varios años.

4. Nulidad de la sanción por resultar ilícita, arbitraria y desproporcionada.

Se alega que se desconoce el criterio seguido por la CNMC para la imposición de la sanción y la falta de concreción de la sanción en la propuesta de resolución.

La CNMC no motiva el carácter extraordinario que le llevaría a incrementar la sanción hasta casi el tope máximo.

La desproporción de la sanción impuesta es manifiesta, al no tomarse en consideración el hecho de que, como señala la propia Resolución, la supuesta participación de mi mandante tuvo lugar solo durante algunos de los años examinados y en varios de ellos prácticamente ausente.

La desproporción de la sanción propuesta, no sólo por su cuantía, sino porque el cálculo de la multa se ha realizado sobre una base cuantitativa errónea y no suficientemente motivada.

Asimismo, no se ha valorado para la minoración de la sanción el beneficio ilícito esperado, que en este caso, es inexistente.

Tampoco es aceptable la severidad aplicada con la Sra. Hortensia, en franco agravio con el caso de otros directivos de otras de las empresas sancionadas.

Se añade que no se cumplen en la recurrente los criterios exigidos para considerar acreditada la condición de promotor o líder de las prácticas puesto que no hay prueba ni alusión alguna en el expediente a que la recurrente desarrollara actuación coercitiva, dolosa u opresiva hacia ninguna otra empresa expedientada.

Por último, se afirma que la Resolución hubiera debido aplicar, en su caso, la reducción de, al menos, el 15% de la multa, a la vista del acreditado papel desempeñado por las Administraciones públicas de incitación, instigación, aliento, para las prácticas declaradas anticompetitivas.

SEXTO.-El Abogado del Estado presentó escrito de contestación a la demanda en el que suplicaba se dicte sentencia que confirme el acto recurrido en todos sus extremos.

SEPTIMO.-Nulidad de la resolución sancionadora por vulnerar el art. 24 de la Constitución.

Se manifiesta la vulneración de precepto constitucional por vulnerar el derecho de defensa en relación a la presunción de inocencia, falta de motivación de la resolución y desproporción de la sanción.

Ahora bien, ninguna alegación se realiza a los efectos de acreditar la lesión alegada, remitiéndose a lo expuesto mas adelante en la demanda, donde se procede a desarrollar dichos motivos de impugnación.

Ello hace que haya que desestimar el presente motivo de impugnación, sin perjuicio del examen que hagamos de las referidas alegaciones.

Se manifiesta en el escrito de conclusiones que dado que la Sala ha considerado suficiente la aportación de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (recurso 1140/2021) sin necesidad de que se incorporaran otros documentos que salen en los autos de tal procedimiento de la jurisdicción social, debe concluirse que queda debidamente acreditada la existencia del fruto del árbol prohibido en el expediente.

Sobre la prueba ilícita se ha pronunciado el Tribunal Constitucional entre otras, en su Sentencia de 145/2014, de 22 de septiembre, en la que se afirmaba:

Según la consolidada doctrina de este Tribunal (entre tantas otras, recientemente, STC 53/2013, de 28 de febrero , FJ 5), se produce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia siempre que la eliminación de la prueba irregularmente valorada deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado. Esto sucederá, por supuesto, cuando la prueba eliminada sea la única tomada en cuenta por la resolución impugnada, pero asimismo cuando, a partir de su propia motivación, se constate que dicha prueba era esencial para llegar a la conclusión fáctica incriminatoria, de modo que con su exclusión la inferencia de dicha conclusión devenga ilógica o no concluyente ( STC 207/2007, de 24 de septiembre , FJ 2; y entre otras todavía recientes, STC 144/2012, de 2 de julio , FJ 6). Por el contrario, de existir otras pruebas de cargo válidas e independientes, la presunción de inocencia no resultará infringida (por ejemplo, SSTC 81/1998, de 2 de abril, FJ 3 ; o 167/2002, de 18 de septiembre , FJ 6; ambas del Pleno de este Tribunal).

En el presente caso, todas las conductas objeto de sanción han venido respaldadas por la documentación contenida en el expediente administrativo, y no se ha tenido en cuenta ninguno de los documentos que fueron retirados en cumplimiento de la Sentencia la Sentencia el Juzgado de lo Social n.º 4 de Bilbao de 21 de octubre de 2020, confirmada parcialmente por la Sentencia de la la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 21 de septiembre de 2021.

Fueron objeto de retirada los documentos identificados en los folios 36.319 a 36.320; 36.321 a 36.322; 36.323 a 36.334; 36.341 a 36.343; 36.344; 36.345; 36.348 a 36.350; 36.366 a 36.368; 36.389 a 36.392; 36.438 a 36.439.

Pues bien, ni queda acreditado que la retirada de dicha documentación fuera determinante para acreditar la conducta sancionada a la recurrente, ni puede afirmarse que no existe otra documentación que acredite los hechos objeto de sanción y que son completamente independientes de los que fueron retirados por la propia CNMC.

En el presente caso, consta en las actuaciones la documentación que acredita la comisión de conductas antijurídicas por parte de la actora. Cuestión distinta es que se pueda discutir si dicha documentación es o no suficiente para dejar probados los hechos objeto de sanción.

Por último, en ningún momento se ha identificado documentación alguna respecto de la cual pudiera afirmarse que tiene conexión con la documentación retirada, ni se ha realizado esfuerzo argumental alguno en tal sentido, no siendo suficiente la alegación de la posibilidad de la existencia de una prueba ilícita cuando dicha argumentación está huérfana de todo argumento.

OCTAVO.-Falta de motivación de la resolución sancionadora.

Dos motivos contiene el presente motivo de impugnación, uno, la inexistencia de un cartel, y dos, la actuación de la recurrente en el mismo.

Respecto de la existencia de un cartel, la resolución sancionadora procede a describir, a los folios 140 a 142, las conductas de las empresas y directivos involucradas para llegar a la conclusión de la existencia de un cartel.

Por otro lado, la recurrente actuó siempre en representación de la mercantil DELOITTE y no por cuenta propia, por lo que lo que hemos dicho sobre la participación de DELOITTE en el cartel, también es aplicable a la recurrente como directiva de dicha empresa.

Así, hemos dicho en la sentencia dictada en el recurso 1995/2021, promovido por la representación de DELOITTE CONSULTING S.L.U.:

SÉPTIMO.- Una vez comprobada la adecuación a la legalidad de la orden de investigación que amparó la entrada en la sede de la empresa y el correcto desarrollo de la actuación inspectora, entiende la actora que la resolución recurrida vulnera el principio de tipicidad.

En este sentido afirma DELOITTE que no puede extenderse la noción de acuerdo a las meras conjeturas o suposiciones que menciona la resolución recurrida. En la norma anterior se requería un acuerdo expreso y formal de carácter secreto. No hubo afectación de la competencia porque se trataba de contratos que la Administración adjudicaba de manera directa bien por tratarse de contratos menores o por seguirse el procedimiento negociado sin publicidad en los que la Ley solo exige que se soliciten tres ofertas cuando ello sea posible sin imponer su adjudicación al ofertante del menor precio.

El motivo impugnatorio no puede prosperar porque el concepto de cártel no requiere un acuerdo formal o escrito para apreciar una conducta colusoria y sancionarla. En el Derecho de la Competencia, los cárteles son acuerdos entre competidores que suelen ser informales, verbales o incluso implícitos y para que exista una conducta colusoria constitutiva de cártel, basta con probar la existencia de una confluencia de voluntades o una práctica concertada entre empresas competidoras.

El Real Decreto Ley 9/2017 introdujo en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 15/2007 , la definición de cartel de la Directiva 2014/104/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 que eliminó el carácter secreto del acuerdo y en aras a una mayor precisión de las conductas prohibidas incluidas en el concepto añadió, las colusiones en licitaciones.

En este caso, la conducta consiste en una práctica estable que se ha mantenido durante el periodo infractor en cada una de las redes de colaboración, en este caso, la norte. La revisión de la prueba permite a la Sala constatar una forma de actuar común de las empresas sancionadas consistente en que una de ellas es invitada por la Administración a participar en una licitación de un procedimiento negociado y ello da lugar a una serie de contactos entre las empresas competidoras que se ofrecen a colaborar entre sí mediante lo que ellas mismas denominan "coberturas"; es decir, la presentación de ofertas ficticias (o renuncias) en las citadas licitaciones públicas.

La cobertura formal para aparentar la existencia de una competencia efectiva se realiza mediante una oferta perdedora o simplemente declinando la invitación de la Administración para participar en la licitación. En ocasiones, la propia empresa solicitante de la cobertura es la que se encarga de proponer a la administración las empresas a invitar, e incluso elaborar todas las ofertas económicas a presentar por las empresas invitadas o, en su caso, de preparar la carta de renuncia o declinación a la invitación cursada por la Administración.

La lectura de los hechos relativos a la red norte (pags 33 a 84) revela la participación de Deloitte prácticamente desde 2009 hasta mayo de 2017 en todos ellos revelando, como expone la resolución recurrida, un patrón de conducta que refleja la multilateralidad y la reciprocidad, en el sentido de que empresas que coinciden en diversas licitaciones, caso de Deloitte, en algunos casos actúan como oferentes de la cobertura y en otros pasan a ser las empresas que solicitan la cobertura y, por tanto, acaban adjudicándose el contrato.

Destaca además la Sala la familiaridad con la que se expresan las empresas competidoras en los correos intercambiados lo que revela la habitualidad de las conductas y el propósito de mantenerlas en el tiempo.

Discute Deloitte la participación en algunas licitaciones por el hecho de que no se acredita contacto alguno respecto de la licitación en cuestión con 97 S&F, sin embargo, la inferencia que realiza la CNMC respecto de las licitaciones referidas la entendemos correcta porque se ve confirmada, en algún caso, con el hecho de que la oferta de Deloitte ha sido compartida con 97 S&F y en otros, que esta anuncia que Deloite va a participar con una oferta de cobertura que efectivamente presenta.

La reciprocidad y multilateralidad en estas conductas a la que se refiere la resolución recurrida, aparece como ejemplo, en el expediente NUM001- Asistencia técnica para el desarrollo de la Secretaria Técnica de la Comisión de Ciudades Digitales y del Conocimiento de CGLU para el periodo de 2010 (Bilbao Ekintza).

El correo de la empleada de CIFAL a Don Alejandro (97S&F) la propuesta de S&F, indica lo siguiente (folio 1.140): "Ya me dira?s que tal te parece y si hay que hacer algu?n cambio. Con relación a las otras dos propuestas ¿de casualidad tenéis algún modelo de Deloitte y otra que haya?is presentado para otro concurso que me pueda servir de referencia?". Es decir, la comunicación entre las empresas integrantes de la red norte revela que disponían como normal y habitual modelos de ofertas de otras empresas.

En este sentido, en el expediente de Asistencia Técnica para la Definición de los Procedimientos Internos de Gestión y Control de Alhóndiga Bilbao. Se ha recabado en la sede de 97S&F el borrador de la propuesta de servicios de DELOITTE para este contrato, con una oferta de 55.000 € (folios 734 a 773).

En la sede de 97S&F se han recabado los siguientes comentarios contenidos en el programa Sinergy con respecto a DELOITTE y RED2RED: "Tenemos muy buena relacio?n con Deloitte, sobre todo porque nos damos cobertura mutua de cara a la presentación de concursos públicos. Por un lado, desde S&F se les pide colaboracio?n al respecto y por otro desde Deloitte". Capturas de pantalla de la plataforma Synergy, recabadas en la inspección de 97S&F (folio 4938).

La habitualidad con la que esta mecánica tiene lugar genera una red de colaboración que, por medio de la presentación de ofertas de cobertura, alteran el funcionamiento de la licitación y la adjudicación del contrato.

Un ejemplo lo encontramos en el Expediente NUM002- Asistencia técnica para la ejecución de los trabajos de elaboración del Plan Municipal de Empleo (Ayuntamiento de Sestao).

Se ha recabado un correo electrónico interno de 97S&F, de fecha 11 de junio de 2012, en el que Don Estanislao solicita a Don Alejandro lo siguiente (folio 1511):

"Por favor, confírmame que Deloitte accede a darnos cobertura" (énfasis añadido)

El correo electrónico de Don Alejandro (97S&F) a Doña Hortensia (DELOITTE) manifiesta (folio 654): "Necesito pedirte otro favor esta vez es para el Ayuntamiento de Sestao y es en relación con la asistencia técnica para la realización del Plan de Empleo,..venimos trabajando con ellos en este tema desde finales del año pasado y le tenemos que dar forma,...¿es posible? Nosotros nos encargaríamos de preparar todo. Me dices,...muchas gracias". (énfasis añadido)

Un correo electrónico de 8 de agosto de 2012, de DELOITTE a 97S&F, con copia a Doña Hortensia (DELOITTE) contiene el siguiente texto (folio 1.558): " Alejandro, Tenemos casi toda la información para la oferta de cobertura (...) A partir de ahora, pones en copia de todo a [empleada de DELOITTE], que será la que materialmente remate lo que falta y haga el envi?o." (énfasis añadido)

En la sede de 97S&F se recabó el borrador de propuesta de servicios de DELOITTE para este contrato (folios 4.259 a 4.267), así como el borrador de propuesta de servicios de INNOVISIONS (folios 4.957 a 4.976). La licitación fue adjudicada a INNOVISIONS por un importe de 24.000 €. Participó también DELOITTE (24.750 €) y una tercera empresa no incoada (folio 42.938).

En fin, la resolución recurrida refleja un número elevado de comunicaciones entre las empresas que contienen solicitudes de "cobertura" para participar en los distintos contratos mediante un simple correo que va seguido de otro con la aceptación expresa de colaboración de las empresa requeridas sin necesidad de mayor explicación lo que revela el conocimiento del alcance de dicha colaboración.Las comunicaciones de las empresas intervinientes en la red norte permiten apreciar una actuación coordinada a través de un mismo modus operandi durante un largo periodo de tiempo respondiendo a un plan consolidado de actuación que permite apreciar a la vista de las características de las ofertas presentadas por las empresas, una alteración de los procesos competitivos por parte de los operadores.

Ello integra la infracción de los arts 1 de la LDC y 101 del TFUE en los términos que describe la resolución recurrida habiendo quedado acreditada la participación de DELOITTE en la denominada red norte desde marzo de 2009 hasta marzo de 2018.

NOVENO.-Sobre la falta de acreditación de los hechos imputados a Dª. Hortensia y la vulneración del principio de presunción de inocencia.

Los hechos imputados a Dª. Hortensia vienen recogidos con los números 2009: 4 y 5; 2010: 9; 2011: 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 24; 2012: 25, 26, 27, 28, 29, 30, 33, 34, 35, 37; 2013; 51; 2014: 55, 60, 61, 64; 2015: 66, 68, 71,72, 73, 74, 75, 77, 78, 79, 80; 2016: 81, 82. 84, 85, 88, 90, 93, 96, 97, 99, 101.

Se afirma en la resolución impugnada respecto de los hechos imputados:

Se le imputa participación en las conductas de DELOITTE desde agosto de 2009 hasta octubre de 2016, en su condición de directiva de DELOITTE CONSULTING (hechos 4 y 101, respectivamente).

Doña Hortensia fue socia de la organización DELOITTE en España, habiendo sido apoderada de DELOITTE, S.L. hasta el 31 de mayo de 2012; desde el 1 de junio de 2012 al 31 de diciembre de 2014, apoderada de DELOITTE ADVISORY, y a partir del 1 de enero de 2015, apoderada de DELOITTE CONSULTING hasta el 31 de diciembre de 2018, fecha a partir de la cual ha cesado en su condición de socia de DELOITTE CONSULTING y de toda vinculación profesional con las empresas DELOITTE.

Es una de las directivas de mayor actividad en esta red de colaboración. Aparece en multitud de comunicaciones en las que solicita y acepta la prestación de ofertas de cobertura, con la dinámica y naturalidad descrita en esta resolución.

Es de destacar la relación cercana que se observa en las comunicaciones con los directivos de otras empresas, en particular, con Don Alejandro (97S&F) y Don Jacinto (BMASI), lo que le permite llevar a cabo las solicitudes o aceptación de coberturas con gran dinamismo y sin ofrecer, ni exigir, mayores explicaciones.

Doña Hortensia considera que del total de las 54 licitaciones que se le imputan, en 16 de ellas no se ha probado la conducta infractora de la empresa. En concreto se refiere a las licitaciones contenidas en los hechos 4, 9, 12, 14, 16, 19, 29, 33, 34, 55, 61, 85, 97, 100 y 101 de la red norte. Por otro lado, indica que los hechos 81 y 100 se refieren al mismo contrato, por lo que únicamente cabría imputarle uno de ellos. Para dar respuesta a la valoración de la prueba contenida en los hechos 12, 14, 16, 29, 33, 34 y 55 de la red norte, nos remitimos al apartado Quinto D, letra a) sobre la responsabilidad individual de DELOITTE en el que ya se ha dado respuesta sobre el valor probatorio contenido en esos hechos y en los que aparece la citada directiva. Cabe indicar que casi todos los hechos citados por Doña Hortensia muestran intercambios de correos cruzados entre Doña Hortensia y otros directivos de las empresas participantes en la red norte. En algunos de ellos, consta expresamente la solicitud de cobertura de Doña Hortensia una tercera empresa, pudiendo inferirse fácilmente su aceptación debido a que ambas empresas constan como licitadoras en la resolución de adjudicación, tal y como ocurre en los hechos 61 y 101. Asimismo, respecto a los hechos 19, 85 y 97, es DELOITTE la empresa a la que se le solicita cobertura en el marco de los respectivos procedimientos de licitación. Todos los hechos anteriores reflejan la existencia de prueba directa de contactos entre Doña Hortensia y las empresas 97 S&F, BMASI e IDOM con carácter previo a la celebración de los contratos.

Respecto a la licitación convocada por el Ayuntamiento de Zierbena (hecho 4), consta un correo electrónico enviado por Don Estanislao (97S&F) al órgano de contratación con los datos de las empresas a las que habría que invitar, incluyendo los datos de DELOITTE (correo electrónico de Doña Hortensia). Se ha confirmado que participaron en la licitación 97S&F (ganadora) y DELOITTE, de lo que cabe inferir la existencia de una oferta de cobertura de esta última en favor de 97S&F.

En cuanto a la licitación convocada por Alhóndiga Bilbao (hecho 9), se ha recabado en la sede de 97S&F el borrador de la propuesta de servicios de DELOITTE, a firmar por Doña Hortensia, por importe de 55.000 € para ese contrato y se ha confirmado que ambas empresas se presentaron a la licitación y que fue DELOITTE la ganadora del contrato por el mismo importe que el contenido en el borrador de la oferta. A partir de estos hechos, cabe considerar que ambas empresas mantuvieron contactos para prestarse cobertura y acordaron y se intercambiaron previamente las ofertas a presentar.

Por la recurrente se manifiesta que en todo momento actuó de buena fe y siempre consideró que su conducta era conforme a la legislación vigente, de modo que jamás entendió que sus actos pudieran contemplarse como un pacto colusorio, razón por la que no cabe apreciar en su actuación dolo o culpa.

Se añade que fue la propia Administración la que permitió a la recurrente considerar que cumplía la legislación vigente, por lo que no pueda incoarse posteriormente un expediente sancionador sobre hechos que aquella ya conocía y contra los que nunca se planteó objeción.

Entiende, por ello, que la Administración creó en la Sra. Hortensia la confianza legítima en que su actuación era correcta y que en ningún caso estaba incurriendo en una infracción administrativa.

Por otro lado, a CNMC no ha probado los hechos, que considera que son puras afirmaciones presuntivas, ni la responsabilidad, puesto que la imputación se basa en referencias aisladas y sesgadas.

Se afirma que los indicios no están probados suficientemente por sí mismos, no hay un nexo de causalidad y sí permiten una explicación alternativa.

Por último, la Resolución ha valorado debidamente las circunstancias atenuantes aplicables a los hechos examinados.

DECIMO.-Comenzando por analizar la existencia de confianza legítima, la propia resolución procede a reconocer que hubo distintos comportamientos por parte de algunos miembros de determinadas administraciones (pgs. 176 y ss).

Ahora bien, exceptuados dichos supuestos, no puede alegarse que por tratarse de procedimientos de licitación negociados en los que la Administración invita a las empresas a presentar una oferta a determinadas empresas, la actuación de la recurrente pueda estar amparada en la confianza legítima para eliminar la antijuricidad de su conducta.

Así, el Tribuna Supremo, en su sentencia de 9 de febrero de 2026 (Recurso: 1030/2022) afirmaba que Pues bien, la confianza legítima requiere de la concurrencia de tres requisitos esenciales. A saber: (i) que se base en signos innegables y externos; (ii) que las esperanzas generadas en el administrado han de ser legítimas; y (iii) que la conducta final de los poderes públicos resulte contradictoria con los actos anteriores, por resultar sorprendente e incoherente.

A su vez, procede citar la Sentencia del mismo Tribunal de 5 de febrero de 2026 (Recurso: 2422/2023) en la que se decía: El principio de confianza legítima operaría aquí como un límite directo al reproche de culpabilidad. Ha sido la Administración la que ha impuesto razonablemente un determinado comportamiento a las compañías eléctricas en esta materia...(...) La confianza legítima no elimina la tipicidad pero sí constituye un límite al juicio de reprochabilidad, a la culpabilidad. Cuando el administrado confía legítimamente en la corrección de un marco normativo, como aquí ocurre, creado por la Administración, la sanción resulta constitucionalmente improcedente.

En el presente caso, la recurrente, al participar en las prácticas colusorias objeto de sanción, no puede alegar la falta de culpabilidad en un comportamiento legítimo, ya que la confianza legítima nunca puede ser alegada cuando se está persiguiendo un fin ilícito, como se deduce de los correos que acreditan su participación en los hechos objeto de sanción.

Por último, tampoco la Administración, exceptuando los supuestos antes citados, ha obligado o incitado a las empresas licitantes a actuar de determinada manera, y mucho menos, a cometer una ilegalidad.

Si bien la Administración puede limitar el número de empresas a las que se invita a negociar a tres, de dicha invitación a participar en la licitación no se puede deducir que la Administración indujera a las licitantes a ponerse de acuerdo en la cuantía de las ofertas realizadas con la finalidad de decidir entre ellas a quien se le adjudicaba el contrato.

Dicha actuación de la recurrente nunca puede ampararse en la confianza legítima al no haber acto alguno por parte de la Administración que amparase tal conducta, máxime cuando la propia recurrente era consciente de que su conducta nunca perseguía un fin legítimo.

Por último, dicha actuación carecía de toda cobertura legal.

Por ello, ni ha existido un acto externo claro de la Administración que incitara a las empresas participantes a ponerse de acuerdo en la cuantía de las ofertas presentadas, ni se perseguía un fin legítimo.

DECIMOPRIMERO.-Antes de analizar los hechos imputados a la recurrente, debemos recordar la doctrina existente sobre la prueba de indicios.

Se afirma que las imputaciones que lleva a cabo la Resolución se articulan a través de inaceptables presunciones porque se disfrazan de prueba directa y porque no cumplen con los requisitos legales para que los indicios adquieran fuerza probatoria.

Sin perjuicio de valorar mas adelante los hechos imputados a la recurrente es de tener en cuenta, en relación a la prueba de indicios, que la prueba de indicios ha sido plenamente aceptada por el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia de 6 de noviembre de 2024 (recurso 5570/2022) en la que se afirmaba lo siguiente:

Delimitada, en estos estrictos términos, la controversia casacional, esta Sala, siguiendo la doctrina fijada en la sentencia de este Tribunal Supremo núm. 808/2024, de 10 de mayo de 2024 (RC 2134/2022 ), considera, en lo que respecta a la admisibilidad de la prueba indiciaria, que ha sido reiteradamente avalada tanto en el ámbito de la defensa de la competencia como en otros campos por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y por la de esta Sala, como reconoce la recurrente.

En efecto, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 174/1985 , 175/1985 , 229/1988 ) y a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 23 de marzo de 2015, casación 4422/2012 ; de 16 de febrero de 2015, recursos de casación 940/2012 y 4182/2012 ; de 6 de noviembre de 2013, casación 2736/2010 , y las que en ésta se citan de 18 de noviembre de 1996 , 28 de enero de 1999 y 6 de marzo de 2000 ) el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria.

Ahora bien, para que esta prueba pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: los indicios han de estar plenamente probados -no puede tratarse de meras sospechas- y se debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, se ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta infractora; pues, de otro modo, ni la subsunción estaría fundada en Derecho ni habría manera de determinar si el producto deductivo es arbitrario, irracional o absurdo, es decir, si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al estimar que la actividad probatoria puede entenderse de cargo.

En parecidos términos se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derecho Humanos, que también ha sostenido que no se opone al contenido del artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales la utilización de la denominada prueba de indicios ( STEDH de 25 de septiembre de 1992, caso PhanHoang c. Francia , § 33; de 20 de marzo de 2001 , caso Telfner c. Austria, § 5); si bien, cuando se trata de la denominada prueba de indicios la exigencia de razonabilidad del engarce entre lo acreditado y lo que se presume cobra una especial trascendencia, pues en estos casos es imprescindible acreditar no sólo que el hecho base o indicio ha resultado probado sino que el razonamiento es coherente, lógico y racional. Es ésa, como destacábamos en la sentencia antes citada de 6 de noviembre de 2013 (casación 2736/2010 ), la única manera de distinguir la verdadera de indicios de las meras sospechas o conjeturas, debiendo estar asentado el engarce lógico en una «comprensión razonable de la realidad.

Dicha doctrina ha sido asumida por esta Sala en distintas sentencias. Así, decíamos en nuestra sentencia de 21 de noviembre de 2024 (recurso 1653/20219):

Son muchas las ocasiones en las que nos hemos referido al valor que cabe atribuir a la prueba de indicios en materia de sanciones de competencia pues, como declara el Tribunal Supremo en sentencia de 6 de marzo de 2000 (recurso 373/1993 ), "... estas pruebas tienen una mayor operatividad en el campo de defensa de la competencia, pues difícilmente los autores de actos colusorios dejarán huella documental de su conducta restrictiva o prohibida, que únicamente podrá extraerse de indicios o presunciones. El negar validez a estas pruebas indirectas conduciría casi a la absoluta impunidad de actos derivados de acuerdos o conciertos para restringir el libre funcionamiento de la oferta y la demanda."

Sin embargo, esta afirmación no limita las exigencias a las que se condiciona la eficacia de las presunciones.

Así, el Tribunal Supremo, en sentencia de 15 marzo 2016, recurso núm. 1571/2013 , declara que "Por lo demás, frente a lo argumentado en el motivo de casación procede recordar algo que ya señala la sentencia de instancia, esto es, que, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional - SSTC 174/1985 , 175/1985 , 229/1988- y a la jurisprudencia de esta Sala - sirvan de muestra las sentencias de 16 de febrero de 2015 (dos sentencias con esa fecha dictadas en los recursos de casación 940/2012 y 4182/2012 ), 6 de noviembre de 2013 (casación 2736/2010) y las que en ella se citan de 18 de noviembre de 1996 , 28 de enero de 1999 y 6 de marzo de 2000 -, el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria; si bien para que esta prueba pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: los indicios han de estar plenamente probados-no puede tratarse de meras sospechas-y se debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, se ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta infractora; pues, de otro modo, ni la subsunción estaría fundada en Derecho ni habría manera de determinar si el producto deductivo es arbitrario, irracional o absurdo, es decir, si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al estimar que la actividad probatoria puede entenderse de cargo. En parecidos términos se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que también ha sostenido que no se opone al contenido del artículo 6.2 del Convenio la utilización de la denominada prueba de indicios ( STEDH de 25 de septiembre de 1992, caso Phan Hoang c. Francia , § 33; de 20 de marzo de 2001 , caso Telfner c. Austria , § 5); si bien, cuando se trata de la denominada prueba de indicios la exigencia de razonabilidad del engarce entre lo acreditado y lo que se presume cobra una especial trascendencia, pues en estos casos es imprescindible acreditar no sólo que el hecho base o indicio ha resultado probado sino que el razonamiento es coherente, lógico y racional. Es ésa, como destacábamos en la sentencia antes citada de 6 de noviembre de 2013 (casación 2736/2010 ), la única manera de distinguir la verdadera prueba de indicios de las meras sospechas o conjeturas, debiendo estar asentado el engarce lógico en una «comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes» ( STC 45/1997, de 11 de marzo , F. 5; 237/2002, de 9 de diciembre , F. 2 ; 135/2003, de 30 de junio , F. 2, entre otras)".

En el mismo sentido, hemos dicho en sentencia de 15 de julio de 2016, recurso núm. 293/2012 , respecto de la prueba de indicios que "... es bien sabido que su utilización en el ámbito del derecho de la competencia ha sido admitida por el Tribunal Supremo en sentencias de 6 de octubre y 5 de noviembre de 1997 (RJ 1997\7421 y RJ 1997/8582), 26 de octubre de 1998 (RJ 1998\7741 ) y 28 de enero de 1999 (RJ 1999\274). Para que la prueba de presunciones sea capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, resulta necesario que los indicios se basen no en meras sospechas, rumores o conjeturas, sino en hechos plenamente acreditados, y que entre los hechos base y aquel que se trata de acreditar exista un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano".

Y en la de 28 de julio de 2020, recurso núm. 479/16, que "... la prueba de indicios está ampliamente aceptada por la jurisprudencia constitucional desde la SSTC 174 y 175/1985 , y resulta práctica habitual en materia de cárteles, siempre que los indicios resulten probados de forma directa, tengan fuerza persuasiva, produzcan una convicción suficiente en el juzgador, se encuentren en directa relación con las consecuencias que se pretenden extraer de los mismos y no exista una explicación alternativa que permita desvirtuar las conclusiones a las que llega la Administración".

DECIMOSEGUNDO.-Acreditación de los hechos imputados.

Debemos comenzar diciendo que los hechos 12, 13, 14 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 33, 34, 35, 37, 51, 55, 60, 61, 64, 66, 68, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 79,80, 81, 82, 84, 85, 88, 93 y 99 acreditan, a través de los correos enviados entre las empresas y la recurrente, la existencia de unos contactos y colaboraciones que ponen en evidencia la existencia de prácticas colusorias entre ellas mediante la solicitud de ofertas de coberturas o la facilitación de las mismas en la participación de distintas licitaciones, lo cual ya es sancionable independientemente del resultado de aquellas, existiendo, pues, prueba directa de la comisión de la conducta sancionada en el art. 1 de la LDC por parte de la recurrente.

Mas discutible son los siguientes hechos.

Hecho 4

Informe-reflexión estratégica para propiciar el desarrollo socio-económico de zierbena (Ayuntamiento de Zierbena).

Se recaba un correo electrónico de Don Estanislao (97S&F), con copia a Don Alejandro (97S&F), remitido al gerente de la sociedad pública Zierbena Portua, S.A. (folio 1.120):

" Teofilo Te adjunto el borrador de prescripciones técnicas y las empresas a invitar desde ZP. DELOITTE, S. L. e-mail: DIRECCION000 INNOVISIONS 21, S.L. e-mail: DIRECCION001 97 S&F, S.L. e-mail: DIRECCION002 "

En el borrador de pliego de prescripciones técnicas que se adjunta se indica que el precio máximo del contrato es de 25.000 euros (IVA incluido) (folios 1.123 y 1.124).

Participaron en la licitación las empresas DELOITTE (obtuvo 65 puntos) y 97S&F (obtuvo 92 puntos), siendo la empresa adjudicataria 97S&F52.

Se alega que se cita un correo de otra empresa, en el que se alude a la dirección de correo de la recurrente, en relación con un proyecto del que no fue adjudicataria DELOITTE, no constando conocimiento de la recurrente.

En la resolución impugnada se afirma que consta un correo electrónico enviado por Don Estanislao (97S&F) al órgano de contratación con los datos de las empresas a las que habría que invitar, incluyendo los datos de DELOITTE (correo electrónico de Doña Hortensia). Se ha confirmado que participaron en la licitación 97S&F (ganadora) y DELOITTE, de lo que cabe inferir la existencia de una oferta de cobertura de esta última en favor de 97S&F.

Es cierto que en dicha licitación participaron 97 S&F, y DELOITTE, constando en un correo interno 97 S&F en la que refiere la participación de DELOITTE, a través de un correo enviado a Hortensia. Efectivamente DELOITTE participó en la licitación con una oferta que, visto el resultado, sirvió de cobertura a la oferta de 97 S&F. No consta que la invitación a DELOITTE se hiciera por un medio distinto al correo de la recurrente, ni esta da explicación alguna de que desconociera el correo enviado a du email. Indicios suficientes estos para acreditar la participación de la recurrente en dicha licitación.

Hecho 5

Expediente NUM003- Asistencia técnica para el desarrollo de la Agenda Digital Local de Bilbao en 2010 (Bilbao Ekintza).

En la sede de la empresa 97S&F se ha recabado la propuesta, sin firma, de servicios de DELOITTE para este contrato con una oferta de 42.000 € (IVA excluido) (folios 4.319 a 4.326).

El presupuesto base del contrato era de un máximo de 50.000 € (IVA excluido). Según la entidad adjudicataria, participaron en la licitación las empresas 97S&F, empresa adjudicataria por un precio de 37.900 € (IVA excluido), DELOITTE que ofertó 42.000 € (IVA excluido) y RED2RED, cuya oferta fue de 48.750 € (IVA excluido) (folio 42.425).

Por la recurrente se alude a la existencia de copia de la propuesta de DELOITTE, sin mención a la Sra. Hortensia, en la sede de otra empresa, que resultó adjudicataria.

Examinado el expediente, consta a los folios 4.319 y ss. la propuesta de oferta de DELOITTE para la licitación indicada por un importe de 42.000 € en la que se menciona expresamente a Dª Hortensia como contacto y que se hallaba en posesión de 97S&F. Al folio 42.425 consta la propuesta de adjudicación en la que figura DELOITTE con una oferta de 42.000 € y 97S&F, que resultó adjudicataria, con una oferta de 37.900 €.

Se deduce, pues, la existencia de contactos previos entre ambas empresas en relación a las ofertas a presentar. Ninguna aclaración realiza la recurrente sobre la posesión de la oferta de DELOITTE por parte de 97S&F, ni tampoco niega que no fuera cierto que era ella la persona de contacto con 97S&F. Por tanto, cabe deducir la participación de la recurrente en dicha licitación.

Hecho 9

Asistencia Técnica para la Definición de los Procedimientos Internos de Gestión y Control de Alhóndiga Bilbao.

Se ha recabado en la sede de 97S&F el borrador de la propuesta de servicios de DELOITTE para este contrato, con una oferta de 55.000 € (folios 734 a 773).

Participaron en la licitación las empresas DELOITTE (adjudicataria por importe de 55.000 €), BMASI (59.000 €, exactamente el presupuesto base de licitación), 97S&F (58.500 €) y una tercera empresa no incoada (folio 44.020).

Se alega que se alude a la existencia de copia de la propuesta de DELOITTE, sin mención a la Sra. Hortensia, en la sede de otra empresa.

Se razona en el resolución: En cuanto a la licitación convocada por Alhóndiga Bilbao (hecho 9), se ha recabado en la sede de 97S&F el borrador de la propuesta de servicios de DELOITTE, a firmar por Doña Hortensia, por importe de 55.000 € para ese contrato y se ha confirmado que ambas empresas se presentaron a la licitación y que fue DELOITTE la ganadora del contrato por el mismo importe que el contenido en el borrador de la oferta. A partir de estos hechos, cabe considerar que ambas empresas mantuvieron contactos para prestarse cobertura y acordaron y se intercambiaron previamente las ofertas a presentar.

Efectivamente, examinado el expediente, consta a los folios 734 y ss. la oferta a presentar por DELOITTE por un importe de 55.000 €, a firmar por la recurrente (que aparece expresamente designada), que estaba en posesión de 97S&F y al folio 44.020 la adjudicación del contrato a DELOITTE por ese importe, habiendo presentado 97S&F una oferta por 58.000 €, de donde se deduce se puede deducir la existencia de contactos previos entre ambas empresas en relación a las ofertas a presentar. Ninguna aclaración realiza la recurrente sobre la posesión de la oferta de DELOITTE por parte de 97S&F, ni tampoco niega que dicha oferta fuera firmada posteriormente por ella. Por tanto, cabe deducir la participación de la recurrente en dicha licitación.

DECIMOTERCERO.-Vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Se afirma que constituye un principio indiscutido del procedimiento administrativo sancionador que la declaración de responsabilidad exige el elemento de culpabilidad, no siendo admisible la declaración de responsabilidad administrativa sin culpa y que en el caso presente, es manifiesta la falta de responsabilidad por ausencia de dolo o culpa de mi mandante, ya que en todo momento actuó de buena fe y siempre consideró que su conducta era conforme a la legislación vigente.

Pues bien, de los hechos acreditados a los que nos acabamos de referir se demuestra que la recurrente tomó parte activa en la realización de prácticas colusorias, bien aceptando aportar ofertas de coberturas o solicitando las mismas, siendo completamente consciente de la finalidad de las mismas, por lo que no puede alegarse la existencia de buena fe en su proceder. Es de hacer notar que la recurrente, en ningún momento ha puesto en duda la veracidad de los correos que han servido para acreditar la participación de la recurrente en las conductas sancionadas.

De ahí que la resolución sancionadora describa la actuación de la recurrente de la siguiente manera (folio 226 y ss.):

Es una de las directivas de mayor actividad en esta red de colaboración. Aparece en multitud de comunicaciones en las que solicita y acepta la prestación de ofertas de cobertura, con la dinámica y naturalidad descrita en esta resolución.

Es de destacar la relación cercana que se observa en las comunicaciones con los directivos de otras empresas, en particular, con Don Alejandro (97S&F) y Don Jacinto (BMASI), lo que le permite llevar a cabo las solicitudes o aceptación de coberturas con gran dinamismo y sin ofrecer, ni exigir, mayores explicaciones.

(...)

Cabe indicar que casi todos los hechos citados por Doña Hortensia muestran intercambios de correos cruzados entre Doña Hortensia y otros directivos de las empresas participantes en la red norte. En algunos de ellos, consta expresamente la solicitud de cobertura de Doña Hortensia una tercera empresa, pudiendo inferirse fácilmente su aceptación debido a que ambas empresas constan como licitadoras en la resolución de adjudicación, tal y como ocurre en los hechos 61 y 101. Asimismo, respecto a los hechos 19, 85 y 97, es DELOITTE la empresa a la que se le solicita cobertura en el marco de los respectivos procedimientos de licitación. Todos los hechos anteriores reflejan la existencia de prueba directa de contactos entre Doña Hortensia y las empresas 97 S&F, BMASI e IDOM con carácter previo a la celebración de los contratos.

En consecuencia, de la prueba existente en el procedimiento de deduce claramente la participación de la recurrente en los hechos que se le imputan y la finalidad de dicha conducta, de la que era completamente consciente, por lo que decae la alegación de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia invocado.

DECIMOCUARTO.-Desproporción de la sanción.

A la recurrente se le ha impuesto una sanción por la comisión de dos infracciones de los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, constitutivas de cártel, imponiendo una sanción a Doña Hortensia, apoderada de DELOITTE CONSULTING, S.L.U.: 55.000 €.

Se razona en la resolución impugnada sobre la sanción impuesta a D.ª Hortensia:

Los elementos que reflejan la implicación de los directivos imputados por esta infracción se condensan como sigue:

Queda acreditado en los hechos probados en esta resolución que la participación de los directivos imputados en las conductas ha sido determinante. Las multas impuestas se gradúan considerando el papel que cada uno de los directivos ha jugado en la comisión de la infracción, el número de licitaciones en que participan, la duración de su conducta y su nivel de responsabilidad en sus empresas. De acuerdo con tales parámetros, las multas acordadas se recogen a continuación.

Se alega la falta de motivación y vulneración del principio de proporcionalidad de la sanción impuesta.

Debemos partir que la exigencia de motivación de los actos administrativos viene impuesta con carácter general por el art. 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, anteriormente el art. 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y responde a una triple necesidad, por cuanto, en primer lugar, expresa la racionalidad de la actuación administrativa al realizar la interpretación de la voluntad de la norma; en segundo lugar, permite que los destinatarios del acto pueden conocer esas razones y eventualmente someterlas a crítica; y, por último, abre las puertas a la fiscalización por los Tribunales de lo contencioso-administrativo de los actos o disposiciones impugnados, con el alcance previsto en el art. 106.1 de la Constitución, satisfaciendo así adecuadamente el derecho a la tutela judicial proclamado en el art. 24.1 de la Constitución.

En relación con la motivación de los actos administrativos el Tribunal Supremo ha declarado, como en la Sentencia de 4 de abril de 2012, que <

La exigencia de la motivación de los actos administrativos responde, según reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2001, a la finalidad de que el interesado pueda conocer con exactitud y precisión el cuándo, cómo y por qué de lo establecido por la Administración, con la amplitud necesaria para la defensa de sus derechos e intereses, permitiendo también, a su vez, a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos que les permitan resolver la impugnación judicial del acto, en el juicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa; de tal modo que la falta de esa motivación o su insuficiencia notoria, en la medida que impiden impugnar ese acto con seria posibilidad de criticar las bases y criterios en que se funda, integran un vicio de anulabilidad, en cuanto dejan al interesado en situación de indefensión.

Todo ello sin perjuicio de la lógica discrepancia de quien obtiene una resolución desfavorable a sus intereses, lo que no constituye falta de motivación, porque su derecho no alcanza a la concesión de lo pedido, ya que nadie tiene derecho a que le den la razón, sino a que la decisión que se le brinda ofrezca la explicación necesaria para que el administrado pueda conocer con exactitud y precisión el contenido del acto>>.

En el presente caso se determinan en la resolución sancionadora los criterios tenidos en cuenta para la imposición de la sanción: el papel que cada uno de los directivos ha jugado en la comisión de la infracción, el número de licitaciones en que participan, la duración de su conducta y su nivel de responsabilidad en sus empresas.

Así, de las tablas que constan en la resolución sancionadora se deduce que la recurrente participó en 53 licitaciones, la conducta sancionada tuvo lugar entre agosto de 2009 a octubre de 2016 y su nivel de responsabilidad.

De los hechos acreditados a los que hemos hecho referencia antes, consta una participación directa de la recurrente, como directiva de DELOITTE, en la colaboración con otras empresas para solicitar o proporcionar ofertas de coberturas, un número elevado de participaciones, 53, y el lapso temporal que se prolongó durante 7 años.

Por último, en atención a las circunstancias expuesta, se le ha impuesto una sanción de 55.000 € sobre un importe máximo de 60.000 €.

Por tanto, la resolución sancionadora explica todos los parámetros que se han tenido en cuenta a la hora de cuantificar la sanción, teniendo conocimiento de ello la recurrente.

Respecto a que no se ha valorado para la minoración de la sanción el beneficio ilícito esperado, que en este caso, es inexistente, es de tener en cuenta que el beneficio ilícito obtenido, si bien ha sido inexistente para la recurrente, no lo es para la mercantil DELOITTE, siendo uno de los uno de los criterios establecidos en el art. 64 de la Ley de Defensa de la Competencia a tener en cuenta. Tratándose de una sanción impuesta a un directivo de la empresa, la resolución ha atendido a otros criterios antes expuestos: el papel que cada uno de los directivos ha jugado en la comisión de la infracción, el número de licitaciones en que participan, la duración de su conducta y su nivel de responsabilidad en sus empresas.

Respecto de la existencia de un posible agravio, en relación con la cuantía de la multa, con el caso de otros directivos de otras de las empresas sancionadas, si examinamos la tabla nº 17 vemos que a la recurrente se le ha impuesto la misma multa que a otro directivo de la compañía que había desarrollado una conducta similar a la de la recurrente, imponiendo a ambos una multa de 55.000 euros, lo que desvirtúa la afirmación realizada por la recurrente.

Por último, no procede la reducción de la sanción impuesta por la actuación que han tenido las Administraciones públicas en tanto que ha sido rechazada la existencia de una confianza legítima derivada de la actuación de aquéllas, como antes hemos expuesto. No obstante, es de recordar que los motivos por los que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia puede reducir el importe de la multa vienen recogidos en el art. 66 de la Ley de Defensa de la Competencia y art. 49 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia, sin que en presente caso concurra alguna de los supuestos previstos en dichos preceptos.

Todo ello nos lleva a la conclusión de que la sanción impuesta está suficientemente motivada y no puede considerarse, en ningún caso, desproporcionada.

DECIMOQUINTO.-Procede, en atención a lo expuesto, la desestimación del recurso y la consiguiente imposición de las costas de esta instancia a la entidad actora en aplicación de lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,