Sentencia Contencioso-Administrativo 396/2026 Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Sexta, Rec. 1979/2021 de 10 de julio del 2026

PRIMERO.-A través de este proceso impugna la entidad actora la resolución dictada con fecha 11 de mayo de 2021 por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el expediente NUM000 CONSULTORAS, cuya parte dispositiva era del siguiente tenor literal:

"Primero. Declarar que en el presente expediente se ha acreditado la existencia de dos infracciones muy graves de los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , constitutivas de cártel, en los términos establecidos en el fundamento de derecho quinto.

Segundo. De conformidad con el fundamento de derecho quinto declarar responsables de dichas infracciones a las siguientes entidades:

(...)

b) En la red de colaboración nacional:

(...)

- REGIO PLUS CONSULTING, S.L.

(...)

Tercero. De conformidad con la responsabilidad de cada empresa en las infracciones, procede imponer las siguientes sanciones:

(...)

b) En la red de colaboración nacional:

(...)

- REGIO PLUS CONSULTING, S.L.: 33.744 euros.

(...)

Noveno. Intimar a las empresas infractoras para que en el futuro se abstengan de realizar conductas semejantes a la tipificada y sancionada en la presente resolución.

(...)

Undécimo. Remitir esta resolución a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado de acuerdo con lo previsto en el fundamento de derecho octavo.

Duodécimo. Instar a la Dirección de Competencia para que vigile el cumplimiento íntegro de esta resolución".

Como antecedentes de dicha resolución pueden destacarse, a la vista de los documentos que integran el expediente administrativo, los siguientes:

1. Con fecha 5 de octubre de 2017 tuvo entrada en la CNMC un escrito de la Autoridad Vasca de la Competencia (AVC) por el que se remitía documentación obtenida en el marco de una investigación abierta por un posible reparto de contratos de servicios de consultoría licitados por la Administración autonómica, que excedería del ámbito del País Vasco. La AVC había llevado a cabo inspecciones los días 11 y 12 de enero de 2017 en las sedes de las empresas 97S&F, S.L GESTIONA XXI

CONSULTING, S.L. y tres empresas del GRUPO DELOITTE ubicadas en la misma sede (DELOITTE, S.L., DELOITTE ADVISORY, S.L. y DELOITTE CONSULTING, S.L.U.).

2. Con fecha 20 de noviembre de 2017 la Dirección de Competencia (DC) inició una información reservada con el fin de determinar, con carácter preliminar, la concurrencia de circunstancias que justificasen la incoación de un expediente sancionador, y acordó incorporar a la investigación lo actuado por la AVC.

3. Los días 23, 24 y 25 de octubre de 2018 la DC realizó inspecciones simultáneas en las empresas del GRUPO DELOITTE (DELOITTE, S.L., DELOITTE ADVISORY, S.L., DELOITTE FINANCIAL ADVISORY, S.L.U. y DELOITTE CONSULTING, S.L.U.) ubicadas en la misma sede de Madrid; en la sede de Bilbao de IDOM, S.A. y de IDOM CONSULTING, ENGINEERING, ARCHITECTURE, S.A.U. (IDOM); en las sedes de Madrid y Bilbao de PRICEWATERHOUSECOOPERS ASESORES DE NEGOCIOS, S.L. (PWC) y PRICEWATERHOUSECOOPERS COMPLIANCE SERVICES, S.L. (PWC COMPLIANCE); así, como en la sede de Madrid de REGIOPLUS CONSULTING, S.L. (REGIO PLUS).

4. El 6 de febrero de 2019 la DC acordó la incoación de expediente sancionador NUM000 CONSULTORAS contra las empresas ABAY ANALISTAS ECONÓMICOS, S.L. (ABAY); ALTIA y su matriz BOXLEO TIC, S.L. (BOXLEO); BMASI y el directivo de dicha empresa D. Doroteo; CDI CONSULTING; CONSULTORES DE POLITICAS COMUNITARIAS, S.L. (CPC); DELOITTE CONSULTING, S.L.U. y la directiva de dicha empresa Dª. Victoria, DELOITTE FINANCIAL ADVISORY, S.L.U., y la matriz de ambas sociedades DELOITTE ADVISORY, S.L.; GESTIONA XXI; GIZARPRO; IDOM CONSULTING, el directivo de dicha empresa D. Gabriel y su matriz IDOM, S.A.U. (IDOM); INDRA SISTEMAS, S.A. (INDRA); INNOVISIONS y el directivo de dicha empresa D. Oscar; OESÍA NETWORKS, S.L. (OESÍA) y su matriz HEISENBERG 2014, S.L. (HEISENBERG); PA CONSULTING ESPAÑA y su matriz PA CONSULTING SERVICES LIMITED; PWC ADN y la directiva de dicha empresa Dª. Reyes; RED2RED y el directivo de dicha empresa D. Eugenio; REGIO PLUS y la directiva de dicha empresa Dª Inmaculada; T-SYSTEMS IBERIA y su matriz TSYSTEMS INTERNATIONAL GmbH (T-SYSTEMS INTERNATIONAL), y 97S&F, S.L. y los directivos de dicha empresa D. Tomás y D. Oscar.

5. Por escrito de 1 de mayo de 2019 PA CONSULTING ESPAÑA presentó ante la CNMC una solicitud de exención del pago de la multa y, subsidiariamente, de reducción de su importe, en beneficio de la citada empresa, de su matriz (PA CONSULTING SERVICES Ltd. ), de las demás entidades que forman parte del grupo PA CONSULTING, así como de los directivos y empleados del grupo PA CONSULTING. Una vez examinada la solicitud, la DC rechazó la exención de PA CONSULTING ESPAÑA por haberse presentado tras la incoación de dicha empresa en el expediente sancionador de referencia y no cumplirse por tanto las condiciones establecidas en el artículo 65.1 de la LDC, acordándose examinar la solicitud de conforme al artículo 66 de la LDC.

6. Los días 16 y 17 de julio de 2019 la DC llevó a cabo inspecciones en la sede de Barcelona de HIDRIA, CIENCIA, AMBIENTE y DESARROLLO (HIDRIA) (folios 37.207 a 37.235) y en la sede de Bilbao de KPMG ASESORES, S.L. (KPMG).

7. Con fecha 30 de julio de 2019, y a la vista de la documentación obrante en el expediente, la DC acordó ampliar la incoación contra EVERIS SPAIN, S.L. y su matriz, EVERIS PARTICIPACIONES, S.L., FACTOR IDEAS INTEGRAL SERVICES, S.L., GAPS POLITICA I SOCIETAT, S.L., THE CITY TRANSFORMATION AGENCY, S.L., HIDRIA, CIENCIA, AMBIENTE Y DESARROLLO, S.L., INDRA BUSINESS CONSULTING, S.L.U., KPMG ASESORES, S.L., y su matriz KPMG, S.A., y ULIKER, S.L. y su matriz PKF ATTEST ITC, S.L., así como dos directivos de la empresa ya incoada PA CONSULTING.

8. El 26 de febrero de 2020 la DC acordó asimismo la ampliación del acuerdo de incoación a Delfina y cuatro personas físicas en su condición de representantes o directivos de las empresas incoadas en el sentido del artículo 63.2 de la LDC, en concreto, Doña Adriana, de 97S&F; Don Pedro, de CPC; Doña Elena, de IDOM CONSULTING, y Doña Fátima, de ABAY ANALISTAS.

9. El 12 de marzo de 2020 la DC adoptó el pliego de concreción de hechos (PCH), que fue oportunamente notificado a las partes.

10. Realizados por la DC los requerimientos de información que constan en el expediente, el 3 de agosto de 2020 acordó el cierre de la fase de instrucción y el 4 de agosto siguiente adoptó la propuesta de resolución, que fue elevada al Consejo, junto con las alegaciones de las empresas y directivos incoados.

11. Acordada por la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC la remisión de información a la Comisión Europea, prevista por el artículo 11.4 del Reglamento (CE) n° 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, dispuso asimismo suspender el plazo para resolver el procedimiento sancionador con fecha de efectos de 3 de noviembre de 2020, y hasta que se diera respuesta por la Comisión Europea a la información remitida o transcurriera el término a que hace referencia el citado artículo 11.4 del Reglamento (CE) n° 1/2003. El plazo de suspensión fue levantado mediante acuerdo de fecha 17 de diciembre de 2020.

12. El 19 de enero de 2021 la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC adoptó acuerdo de recalificación, que fue notificado a la DC y a todas las partes interesadas para que, en el plazo de 15 días, formularan alegaciones. En el citado acuerdo dispuso la suspensión del plazo de resolución del procedimiento sancionador.

13. Presentadas las alegaciones que constan en el expediente, y requerida información a las empresas incoadas acerca de la cifra de negocios correspondiente a los mercados de prestación de servicios de consultoría al sector público y la cifra de negocios correspondiente a la prestación de servicios de consultoría al sector, y del volumen de negocios total correspondiente al año 2020, con fecha 23 de marzo de 2021 la Sala acordó someter a la consideración de las partes la conjunción de los hechos ilícitos que habían sido apreciados, su individualización respecto de cada una de las empresas y directivos incoados, y una nueva propuesta de sanción asociada a las infracciones, concediéndoles un plazo de 15 días para presentar alegaciones. Con suspensión del plazo de resolución del procedimiento sancionador.

14. Incorporadas al expediente las alegaciones presentadas, y levantado la suspensión del plazo para resolver mediante acuerdo de fecha 6 de mayo de 2021, con el efecto de situar la nueva fecha máxima de resolución del procedimiento en el día 20 de mayo de 2021, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC adoptó la resolución que se impugna el 11 de mayo de 2021.

SEGUNDO.-Al tratar de los hechos determinantes del acuerdo sancionador, y cuando alude a la cuestión relativa a las partes intervinientes, la resolución recurrida describe a REGIO PLUS CONSULTING, S.L., (REGIO PLUS) como una empresa de consultoría con sede social en Coslada (Madrid), especializada en la prestación de servicios de asistencia técnica en la preparación y ejecución de políticas públicas, y especialmente, en las intervenciones cofinanciadas por los Fondos Estructurales y de Cohesión de la Unión Europea; actividades que se desarrollan en las áreas de programación y evaluación, control y verificación, y turismo, teniendo como principales clientes a las Administraciones Públicas.

Tras referirse al marco normativo, con especial mención a los procedimientos de adjudicación de los contratos del sector público, identifica el mercado de producto con el de los servicios de consultoría como parte del mercado de servicios profesionales, destacando que, por las características propias de los servicios que comprende, puede catalogarse como un mercado de producto diferente del mercado de servicios de auditoría y contabilidad, del de asesoría y tramitación fiscal, o del mercado de servicios de asesoría financiera para empresas.

Advierte que, en este caso, no es imprescindible cerrar una delimitación exacta del mercado dadas las características diferenciadoras en lo referente a los recursos necesarios a destinar por parte de las empresas de consultoría y al procedimiento y cuantía de las licitaciones, y considera que el mercado de producto afectado es el de "... los servicios profesionales de consultoría prestados a las administraciones públicas y otros entes públicos mediante los contratos licitados y adjudicados por éstos a través de procedimientos negociados sin publicidad o contratos menores".

Por último, y desde el punto de vista geográfico, la CNMC entiende que el mercado afectado abarcaría todo el territorio nacional por cuanto las prácticas detectadas habrían afectado a las condiciones de competencia en todo él, así como en el mercado interior de la UE.

No obstante, y como veremos después, las pruebas acopiadas en el expediente le llevan a distinguir la existencia de una red de colaboración norte, que habría operado en las regiones de Asturias, Cantabria, Castilla y León, La Rioja, Navarra, y País Vasco; y la red de colaboración nacional, cuyo ámbito de operaciones se extendería a determinadas zonas de Andalucía, Baleares, Canarias, Castilla-La Mancha, Castilla y León, Cataluña, Ceuta y Melilla, Comunidad Valenciana, Extremadura, La Rioja, Madrid, Murcia, y Navarra.

TERCERO.-Delimitado de este modo el mercado afectado, la CNMC aborda la relación de hechos acreditados mencionando las principales fuentes de información que le han permitido constatarlos, y que sitúa en cuatro orígenes.

En primer lugar, en la documentación obtenida en la sede de las empresas tras las inspecciones practicadas por el órgano de instrucción de la AVC -los días 11 y 12 de enero de 2017-, y por la DC -los días 23, 24 y 25 de octubre de 2018 y 16 y 17 de julio de 2019-.

En segundo lugar, en la información facilitada por el solicitante de clemencia.

En tercer lugar, también habría obtenido información sobre determinadas licitaciones a partir de bases de datos públicas.

Y en cuarto y último lugar, se refiere a los hechos constatados a partir de las respuestas a las solicitudes de información proporcionadas por las autoridades contratantes.

Sobre la base de todo ello la CNMC describe, como decíamos, dos redes de colaboración, que denomina red de colaboración norte y red de colaboración nacional.

La resolución contiene una relación de hechos acreditados que obtiene de las fuentes antes indicadas, que se documentan en los distintos folios del expediente que asimismo identifica y que acreditarían la existencia de contactos, comunicaciones e intercambios de información comercial sensible relacionados con determinadas licitaciones entre las empresas ABAY ANALISTAS, Delfina, CTA, FACTOR IDEAS, GAPS, HIDRIA, IDOM CONSULTING72, RED2RED, REGIO PLUS, CPC, 97S&F, durante los años 2008 a 2018, que conformarían la red de colaboración nacional. Y en la cual, como decimos, incluye a la demandante.

Alude a la existencia de "... numerosos correos electrónicos intercambiados por las empresas y conversaciones por mensajería móvil, para solicitarse o prestarse colaboración mediante lo que ellas mismas denominan "ofertas de cobertura", en los contratos públicos a los que concurrían aparentemente como empresas competidoras",precisando que "En numerosas ocasiones, estas comunicaciones contienen y se utilizan adicionalmente para compartir información sobre las ofertas a presentar por las empresas en las distintas licitaciones".

Destaca que se analizaron un total de 93 licitaciones en la red nacional referidas a servicios de consultoría tramitadas por procedimientos negociados sin publicidad, así como también, aunque en más limitada medida, contratos menores y algunos contratos privados. Y que la información recabada de las administraciones licitantes o de bases de datos públicas habría permitido "... vincular los mencionados contactos previos bidireccionales -confirmando el resultado ilícito pretendido- con las terceras empresas participantes de la correspondiente red".

Todo lo cual lleva a la CNMC a comprobar que existía un elevado nivel de coordinación entre los grupos de empresas con el objetivo de eludir, siempre que les fuera posible, la necesidad de competir para ser adjudicatarias de las licitaciones.

En particular, y respecto de la conducta de la entidad actora, los hechos que acreditarían su participación en la red de colaboración nacional aparecen relacionados en la resolución sancionadora identificados por año natural, con referencia a los folios del expediente donde consta la prueba de los contactos, fundamentalmente correos electrónicos remitidos o recibidos por REGIO PLUS; prueba que es abundantísima, significativa de los acuerdos y del todo expresiva de la operativa seguida en las licitaciones.

Nos remitimos a los folios 86 a 130, que incluye la prueba acopiada respecto de su participación en la citada red nacional.

De hecho, la actora no cuestiona la prueba recabada, ni los hechos que la CNMC considera acreditados en relación con su participación, centrando su demanda en los motivos que examinamos en los fundamentos siguientes.

Sobre la base de todo ello, la CNMC concluye que REGIO PLUS:

"Es responsable de la infracción única y continuada desde julio de 2008 hasta junio de 2018 (hechos 1 y 96, respectivamente).

Ha participado en coberturas, de manera continuada, que afectan a un total de 70 contratos, en las que aparecen también el resto de empresas imputadas en esta red como ABAY, Delfina, CTA, GAPS, HIDRIA, 97S&F.

En relación con esta empresa, se ha recabado una carpeta denominada "Apoyo y Cobertura 3º" (folios 13054 a 13061), con el nombre de las distintas empresas con las que colaboraba proporcionándoles cobertura, y dentro de cada una de esas carpetas, consta una subcarpeta por cada licitación/contrato para el que le habían solicitado la cobertura. Dentro de esa carpeta se incluyen todos los documentos relativos a esa licitación manipulada (la invitación y la propuesta ficticia o la renuncia). Las rutas a los ficheros de las coberturas siguen este esquema: " Inmaculada/RED/Ofertas/Z_Apoyo y Cobertura 3os/**nombre del colaborador/**nombre la licitación manipulada/**documento/s (ya fuera una propuesta ficticia o una renuncia)" (véanse a modo de ejemplos, los hechos 57 y 65).

Conforme a lo anterior, aunque existe abundante prueba directa de contactos con otros competidores, algunas de las evidencias relativas a las coberturas mediante ofertas ficticias entre los miembros de la red de colaboración nacional en las que participa REGIO PLUS, constan en el expediente siguiendo la misma operativa de documentos archivados bajo la carpeta denominada "Z_Apoyo y Cobertura 3os".

REGIO PLUS ha alegado que el sistema de gestión documental cuya titularidad se le atribuye no debería ser tenido en cuenta como prueba suficiente de la existencia de coberturas, entre otros motivos, porque, según señala, la creación del citado sistema tuvo lugar en octubre de 2018 a consecuencia de un ataque informático sufrido por la empresa que motivó la necesidad de generar nuevos sistemas de gestión de archivos, siendo uno de ellos el referido a ofertas de cobertura atribuido a Doña Inmaculada.

Esta Sala considera que con independencia del momento en que se creó ese archivo, el contenido del mismo y, en particular los documentos que allí residen, se refieren a ofertas y cartas de renuncia que se crearon en las fechas en que se llevó a cabo la concreta cobertura. A modo de ejemplo, en el hecho 11 relativo a un contrato de la Diputación de Cádiz, en el sistema de gestión documental con nombre Inmaculada hay un archivo referido a este contrato en el que consta la carta de renuncia de REGIO PLUS para este contrato y la fecha de la misma es de 9 de julio de 2009. Otro ejemplo lo encontramos en la licitación de TURESPAÑA del año 2010, sobre la que se ha recabado la carta de renuncia por motivos de carga de trabajo de REGIO PLUS archivada en el sistema de gestión documental de Doña Inmaculada (hecho 28). La citada carta tiene fecha de 15 de julio de 2010.

Por tanto, independientemente del momento en que se creara el sistema, los documentos que sirven para probar la existencia de una cobertura ilícita para esas licitaciones han sido elaborados en las fechas en las que se llevó a cabo la cobertura y su valor probatorio no puede quedar desvirtuado por el hecho de que su ubicación actual se encuentra en un fichero creado años más tarde.

En todo caso, en aras de garantizar un estándar suficiente de protección de los derechos de defensa, esta Sala no ha considerado acreditada la participación dela empresa en la infracción en aquellos supuestos en que únicamente existía prueba de la existencia de un archivo en el sistema de gestión documental de REGIO PLUS, sin que hubiera algún indicio adicional que confirmara su carácter de "oferta de cobertura" u "oferta ganadora". Es decir, la existencia de tales archivos tan solo ha supuesto imputación si existían otros hechos que sirvieran a acreditar la conducta, como pueden ser la existencia de correos electrónicos o la resolución del órgano de contratación confirmatoria de los hechos que se derivan del contenido del citado sistema de gestión documental. Con ello, se ha pretendido garantizar la presunción de inocencia de la empresa.

Por otro lado, REGIO PLUS ha alegado no tener relación con la mercantil CPC, al ser ésta una empresa independiente y sin relación funcional con REGIO PLUS, con su propio domicilio social, cuentas anuales y administradores diferentes.

En respuesta a ello, esta Sala considera que ha quedado acreditado que REGIO PLUS y CPC operaban bajo una única dirección, no sólo desde el punto de vista estructural, sino también desde el funcional. En efecto, constan en el expediente evidencias de que los directivos y copropietarios de REGIO PLUS coordinaban y tomaban decisiones respecto a las licitaciones a las que se presentaba CPC, de las que también eran directivos y co-propietarios, como se si tratase de una extensión natural de REGIO PLUS.

En un correo electrónico interno de REGIO PLUS, de 25 de octubre de 2015, con el asunto "presupuesto CPC", Don Pedro le dice a Doña Inmaculada lo siguiente (folio 10.354):

" Inmaculada, Puedes firmar y poner sello a este presupuesto a tu nombre y enviarlo a (...) @ DIRECCION000 (sin copia a mi). Lo puedes enviar desde la genérica de cpc, no hace falta la de turismo. Se trata de cubrirnos a nosotros mismos (el presupuesto enviado antes de R+ es el bueno) La empresa de Adriana, le puede enviar también un presupuesto? Tiene papel plantilla y así lo preparo yo?".

(énfasis añadido)

De acuerdo con las evidencias de REGIO PLUS y CPC, esta Sala considera acreditado que estas dos empresas forman parte de una misma unidad de decisión.

Finalmente, en relación con la alegación sobre el reducido tamaño de la empresa y el escaso impacto de su actividad sobre la competencia, es necesario recordar que el tamaño relativo de la empresa resulta indiferente para determinar su participación en una infracción de la normativa de competencia. En todo caso, el tamaño de la empresa, su facturación total y el volumen de ventas en el mercado afectado será relevante de cara a la determinación del importe de la sanción, pero no como elemento del tipo para determinar la subsunción de la conducta en el artículo 1 de la LDC o 101 del TFUE .

Existen pruebas suficientes que demuestran el papel que ha tenido REGIO PLUS como empresa impulsora del cártel de la red de nacional, en las que se refleja que, frente a lo alegado por REGIO PLUS, la empresa ha tenido un papel preponderante y no meramente testimonial en la articulación y mantenimiento del cártel, desempeñando un rol proactivo e impulsor de los acuerdos adoptados por las empresas que lo componen. Es una de las empresas con mayor participación en coberturas. Las pruebas ponen de manifiesto la cercana relación que Doña Inmaculada tenía con algunos directivos de otras empresas y con algunos empleados públicos encargados de las licitaciones. Esta red de contactos de Doña Inmaculada situaba a REGIO PLUS en una posición privilegiada para llevar a cabo las conductas anticompetitivas aquí sancionadas.

La participación de REGIO PLUS en la infracción única y continuada consta acreditada en los siguientes hechos del apartado 3 de hechos acreditados de la presente resolución: 2008 (1, 2, 5, 7); 2009 (8, 9, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 18, 19, 20); 2010 (21, 23, 24, 25, 28, 29); 2011 (30, 31, 34, 35, 36); 2012 (40, 42, 43, 44); 2013 (49, 51, 52, 53, 54); 2014 (55, 56, 57, 58, 59, 60); 2015 (63, 64, 65, 66, 67, 68); 2016 (69, 70, 72, 73, 74,75, 76, 77, 80, 81, 83, 84, 85, 87); 2017 (89, 90, 91, 93, 94); 2018 (95, 96).

La participación de CPC en la infracción única y continuada consta acreditada en los siguientes hechos del apartado 3 de hechos acreditados de la presente resolución: 2012 (43); 2013 (52, 54); 2015 (64, 66, 67); 2016 (69, 70, 76, 85, 88); 2017 (91). Se atribuye a REGIO PLUS la responsabilidad por la participación de la empresa CPC, por su dependencia estructural y funcional de REGIO PLUS".

Como vemos, la CNMC califica la conducta que resulta de los hechos relacionados como una infracción única y continuada de las previstas en los artículos 1 de la LDC y 101 del TFUE, constitutiva de cártel y mantenida por los períodos que indica en la red de colaboración norte. Y le impone por ello una sanción de multa de 33.744 euros.

CUARTO.-El primero de los motivos de la demanda invoca la caducidad del procedimiento al haberse excedido el plazo máximo de duración previsto en la LDC, motivo en el que la recurrente vuelve a incidir con ocasión del trámite de alegaciones conferido por providencia de 22 de abril de 2026.

A juicio de REGIO PLUS, los acuerdos de 19 de enero y 23 de marzo de 2021 no justificarían la suspensión del plazo máximo para resolver, como acordó la CNMC, por lo que la resolución sancionadora se habría notificado una vez transcurrido dicho plazo, con la consecuencia de la caducidad del procedimiento.

Afirma así, después de exponer las fechas relevantes para la cuestión y referirse al contenido de dichos acuerdos, que estos no implicaban una recalificación jurídica en los términos del artículo 51.4 de la LDC ni podían, por ello, justificar la suspensión como prevé el artículo 37.1.f).

Para la recurrente, en el primero de los acuerdos, y con objeto de justificar el cambio de calificación, "... la Sala de Competencia elaboró una intrincada argumentación según la cual tendría sentido integrar "en cada una de las redes (...) las infracciones puntuales [de las 12 empresas] imputadas por la DC", porque la propia Dirección de Competencia habría indicado que estas empresas tuvieron una participación menos intensa en las conductas y, como consecuencia de ello, creó una categoría especial para lo que denominó "colaboraciones". (...) Sin embargo, con respecto a lo anterior, recordemos que la Dirección de Competencia ya calificó reiteradamente la conducta correspondiente a estas "colaboraciones" como acuerdos muy graves constitutivos de cártel contrarios al artículo 1 de la LDC y artículo 1 del TFUE ", y añade que "... la afirmación de la Sala de Competencia de la página 15 del Primer Acuerdo de Recalificación (en la que señala que "una calificación más acorde a la jurisprudencia, a los precedentes de esta Comisión y a la realidad de los hechos es aquella que integra las conductas puntuales imputadas en ambas redes de colaboración, de tal manera que su participación, aunque limitada (en duración y alcance), contribuye, de manera significativa, a la consecución del plan común que define la DC en su propuesta de resolución para cada una de las redes") resulta superflua, en tanto que pretende introducir unos matices de gravedad que ya fueron previstos por la Dirección de Competencia...".

De tal modo que "... el artículo 37.1 f) de la LDC no faculta a la Sala a suspender el plazo máximo de resolución del expediente en el caso que nos ocupa, ya que no se ha producido un verdadero cambio en la calificación jurídica, sino la integración de las conductas de 12 empresas en unas categorías cuya calificación jurídica era exactamente la misma que la preexistente antes de dictarse el Acuerdo, esto es, conductas contrarias al artículo 1 de la LDC constitutivas de cártel consideradas como muy graves, conforme al artículo 62 de la LDC ".

En cuanto al segundo acuerdo de 23 de marzo de 2021, tampoco tendría el alcance que requiere el artículo 51.4 y no posibilitaría por ello la suspensión del procedimiento acordada por cuanto "... no realiza ninguna modificación en la calificación jurídica efectuada con anterioridad en el marco del expediente. (...) el Consejo de la CNMC mantiene la misma imputación efectuada contra las empresas investigadas, que es la consistente en la existencia de dos infracciones únicas y continuadas del artículo 1 de la LDC relacionadas con las respectivas redes de colaboración".

Y concluye que "La aducida individualización de las conductas y responsabilidades tampoco justifica la aplicación de los artículos 51.4 de la LDC y 90.2 de la Ley 39/2015 , y en consecuencia, hace que no fueran procedentes: (i) ni el nuevo trámite de alegaciones (el segundo ya ante el Consejo de la CNMC, con lo excepcional que ello resulta); (ii) ni una nueva suspensión (sería la sexta) del plazo para resolver el expediente (que hemos de recordar que se extendió ya por un de más de 26 meses)".

Este planteamiento reconduce la cuestión a determinar si se produjo o no una recalificación jurídica en los acuerdos de 19 de enero y de 23 de marzo de 2021 toda vez que el repetido artículo 51.4 de la LDC establece que "Cuando el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia estime que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido calificada debidamente en la propuesta de la Dirección de Investigación, someterá la nueva calificación a los interesados y a ésta para que en el plazo de quince días formulen las alegaciones que estimen oportunas";y el artículo 37.1.f) dispone, por su parte, que "1. El transcurso de los plazos máximos previstos legalmente para resolver un procedimiento se podrá suspender, mediante resolución motivada, en los siguientes casos: (...) f) Cuando se produzca un cambio en la calificación jurídica de la cuestión sometida al Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, en los términos establecidos en el artículo 51".

A nuestro juicio, es indudable que el primero de los acuerdos operó una recalificación jurídica y habilitó, por tanto, la suspensión del plazo prevista en el artículo 37.1.f).

A través del mismo se modificó la calificación recogida en la propuesta de resolución, refundiendo en dos infracciones únicas y continuadas las conductas de las empresas infractoras, cuando en la mencionada propuesta se distinguían dos infracciones continuadas, imputadas a las empresas que mencionaba, pero se incluía además un tercer grupo de empresas a las que se atribuía la comisión de una o varias infracciones simples o independientes. El acuerdo de 19 de enero de 2021 supuso, por tanto, la recalificación de la infracción que pasó, en el caso de esas empresas, de infracción simple a infracción única y continuada. Lo que, de acuerdo con la doctrina fijada por el Tribuna Supremo, implica una recalificación jurídica en los términos del artículo 51.4 de la LDC.

Así se sigue de lo resuelto en sentencias de 20 de diciembre de 2018, recurso casación núm. 5627/17, o de 21 de enero de 2019, recurso de casación núm. 5616/17.

En esta última declara el Tribunal Supremo lo siguiente:

"La cuestión sobre la que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo debe pronunciarse con el objeto de la formación de jurisprudencia se centra en dilucidar si, a los efectos de la correcta aplicación del artículo 51.4 de la Ley 15/2007 de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , resulta pertinente que la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia deba proceder a otorgar un trámite de audiencia para no causar indefensión en aquellos supuestos en que la resolución sancionadora se aparta de la calificación jurídica efectuada en la propuesta de resolución al entender que los hechos son constitutivos de una infracción única y continuada de carácter complejo en vez de ser considerados constitutivos de dos infracciones independientes".

Si bien en ese caso el pronunciamiento gravitaba sobre la necesidad de otorgar el trámite de audiencia, lo que interesa a nuestros efectos es que el Tribunal Supremo entiende que el cambio consistente en sustituir la calificación contenida en la propuesta de resolución, que contemplaba varias infracciones independientes, por la de una infracción única y continuada, que es lo que finalmente se sanciona, está comprendido dentro del supuesto del artículo 51.4, e implica por tanto un cambio de calificación jurídica.

Y al considerarse que se trata de un cambio de esa naturaleza ello determina, a su vez, la legalidad del acuerdo de suspensión del plazo máximo de resolución conforme a lo dispuesto en el artículo 37.1 de la LDC pues, como decíamos, su apartado f) prevé tal consecuencia cuando se produzca un cambio en la calificación jurídica de la cuestión sometida al Consejo de la CNMC, en los términos establecidos en el artículo 51.

Resta comprobar si en el acuerdo de 23 de marzo de 2021 se produjo también un cambio de calificación jurídica.

Y ha de concluirse que existió sin duda por cuanto a la empresa RED2RED, a la cual se atribuía inicialmente intervención en la denominada red nacional, se le imputa también la comisión de una infracción única y continuada en la red norte, tal y como "... se constata en los hechos 48, 53 y 83".

Ello implica no solo una extensión geográfica de su actividad, sino la atribución de una conducta distinta al conectarla con otras empresas cuya concertación constituye, en los términos en que lo describe la CNMC, una nueva infracción única y continuada, autónoma y diferente de la descrita en relación a la red norte. Y que requiere por ello del conocimiento del concreto plan común que vincula a las empresas de esta otra red y del modus operandique les permitiría actuar de manera concertada.

Consecuencia obligada es que la suspensión del plazo máximo para resolver el procedimiento era entonces conforme a la previsión del artículo 37.1.f) de la LDC, por lo que no se habría consumado la caducidad al notificarse la resolución sancionadora dentro del plazo previsto en su artículo 36.1.

A lo anterior no puede oponerse que la entidad afectada no sea la propia recurrente toda vez que, por un lado, el procedimiento sancionador es único para todas las empresas expedientadas, que han de verse por ello afectadas por su suspensión, aunque se produzca por hechos que se refieran tan solo a una o a algunas de ellas; y, por otro, porque la incorporación de una nueva empresa (en este caso, RED2RED) a la infracción única y continuada que se atribuye a la red norte puede incidir también en la responsabilidad de las demás, teniendo en cuenta la actividad desarrollada por dicha empresa y las relaciones acreditadas con otras de las participantes en la infracción única y continuada. Calificación que, como sabemos, exige el conocimiento de la existencia de un plan común dirigido a la consecución de un mismo objetivo, evidenciando con ello la interrelación y la necesaria complementariedad de las conductas.

QUINTO.-Considera la demandante, por otro lado, que se ha producido una "Errónea calificación jurídica de la conducta imputada a REGIO PLUS por parte de la Sala de Competencia en la resolución en relación con el artículo 1 de la LDC , que no cumple con los requisitos mínimos exigidos por la jurisprudencia".

Describe las características de los procedimientos de contratación seguidos en las licitaciones afectadas por la infracción a los que sería consustancial, dice, la existencia ab initiode una limitación de concurrencia, de lo que deduce que en los hechos sancionados "... no existe esta competencia real o potencial a la que se refiere el TJUE como requisito

imprescindible para poder determinar que una práctica tiene un grado de nocividad suficiente para que pueda ser considerada una restricción de la competencia "por objeto"

o que, en efecto, obstaculiza la competencia. Tampoco se producía la exclusión de terceros que pudiesen estar interesados en la contratación, ya que el tipo de procedimientos afectados no tenían un máximo de participantes".

Imagina, a través de un análisis de efectos, la situación que se habría producido en el mercado en ausencia de las coberturas que califica de "supuestas", y llega a la conclusión de que existe una explicación razonable a las conductas sancionadas.

Rechaza además que concurran en este caso los presupuestos a los que jurisprudencialmente se condiciona la eficacia de la prueba de presunciones.

Sin embargo, es opinión de esta Sala que la abundante prueba de cargo que obra en el expediente evidencia la responsabilidad de REGIO PLUS en la comisión de la infracción que se le imputa, sin que los procedimientos de contratación utilizados mitiguen dicha responsabilidad.

En primer lugar, resulta absurdo sostener que en el procedimiento negociado y en los contratos menores no hay competencia real o potencial. Antes al contario, las conductas acreditadas de los participantes en cada una de las redes de colaboración se dirigían, precisamente, a crear la necesaria apariencia de concurrencia competitiva mediante la presentación de ofertas de cobertura convenidas entre ellos. Toda la estrategia y la operativa del cártel carecería de sentido si el procedimiento de contratación no exigiera de esa concurrencia.

Desde luego, las fórmulas de contratación tampoco requieren de ningún acuerdo entre los licitadores en cuanto a sus respectivas ofertas. Tales acuerdos son, a juicio de la Sala, prácticas colusorias contrarias al artículo 1 y constitutivas de un cártel, como acertadamente lo ha entendido la CNMC, y ello no requiere de mayores razonamientos dada la claridad de la norma y la evidencia de los comportamientos acreditados, entre ellos, y singularmente, los de REGIO PLUS, cuyos correos son tan gráficos y expresivos que no permiten una explicación alternativa distinta a la del arreglo de la licitación.

En efecto, solo a título de ejemplo, y son abundantísimos los que refleja el expediente, podemos citar el relativo al "Servicio de Consultoría para elaborar documentación relativa a la estrategia integrada de desarrollo urbano sostenible (DUSI) (Calvià 2000, S.A.)":

"El correo electrónico de HIDRIA a Don Pedro (REGIO PLUS) de 22 de diciembre de 2016, que reenvía la invitación del órgano de contratación para licitar a este contrato dice (folio 11.510):

Master Pedro!!

Decidme que quereis hacer con esto...para organizarme"

En un correo interno de REGIO PLUS de 23 de diciembre de 2016, dirigido a Don Pedro, que lleva adjunto el siguiente documento "Propuesta EDUSI Calvia - HIDRIA.doc", se indica lo siguiente (folio 11.508):

"He preparado una propuesta rápida, tal y como habíamos convenido, con únicamente el presupuesto más o menos vestido para que se lo puedas pasar a Geronimo.

Coméntale que, como puede ver en la invitación, deberá cumplimentar la Declaración Responsable que aparece como Anexo I a la invitación y que te adjunto también para que lo tenga todo a mano. No podemos hacerlo nosotros porque son los datos de la entidad licitadora".

El correo electrónico interno de REGIO PLUS de 23 de diciembre de 2016, enviado por Don Pedro dice (folio 11.509):

" Rafaela, Aparte de la de CPC, cuando podré tener las otras 2 de la DUSI calvià?

Gràcies!"

(énfasis añadido)

El correo interno de REGIO PLUS de 23 de diciembre de 2016, enviado por Don Pedro dice (folio 11.515): "El problema es que tal vez las otras 2 empresas tal vez no estan operativas el 29, para enviar ellas el mail.

Puedes hablar con Geronimo de Hidria.

Con (CTA) ya hablare? yo, para saber si estara?n operativos".

(énfasis añadido)"

Sorprende, desde luego, la familiaridad de la comunicación entre empresas competidoras, los sobrentendidos acerca de la mecánica de la operativa, que evidencian la habitualidad y reiteración de estas prácticas, y la abierta disposición a seguir manteniéndola en el futuro.

En cuanto a las consideraciones acerca de la prueba de presunciones y sus requisitos, solo lo extensísimo de la demanda puede explicar que, ante una prueba como la descrita, se cuestione la concurrencia de los presupuestos de la prueba indiciaria. En el caso de REGIO PLUS, el contenido los correos electrónicos, enviados y recibidos, que se relacionan y transcriben en la resolución recurrida, constituyen una prueba directa de su participación en la comisión de la infracción y los ejemplos, como decimos, son muy numerosos.

Así, en el "Expediente NUM001-Iniciativa Urbana Palencia 2007-2013, cofinanciada por el Fondo F.E.D.E.R. de la Unión Europea, dentro del Eje 5 Desarrollo Sostenible, Local y Urbano del Programa Operativo FEDER de Castilla y León 2007-2013. Proyecto URBAN cofinanciado por FEDER" (Ayuntamiento de Palencia), la resolución expone lo siguiente:

"Se ha recabado un correo electrónico de 29 de enero de 2014, remitido por Doña Inmaculada (REGIO PLUS) a Doña Adriana (97S&F), con el contenido siguiente (folio 10.261):

"Buenas tardes Elena,

Abusando tal vez de nuevo de tu confianza, te quería consultar si no tendríais inconveniente para darnos cobertura en un procedimiento de contratación para el Ayto. de Palencia, relacionado con la verificación previa de los gastos del proyecto URBAN. Para ello bastaría con que declinarais. Saludos y gracias por anticipado".

Doña Adriana (97S&F) respondió (folio 10.260):

"Hola Inmaculada;

NO abusas, para eso, entre otras cosas, estamos. De hecho, yo también te iba a escribir para una cobertura.

Ya me das los detalles".

El correo de 29 de enero de 2014, remitido por REGIO PLUS a dos empleadas de ABAY (una de ellas Doña Fátima) manifestaba (folio 10.301):

"Buenas tardes Fátima y Rafaela, qué tal estáis?

Os quería consultar si no tendríais inconveniente para darnos cobertura en un procedimiento de contratación para el Ayto. de Palencia, relacionado con la verificación previa de los gastos de un proyecto URBAN cofinanciado por FEDER (algo similar a una auditoría). Para ello bastaría con que declinarais".

La respuesta es:

"Buenos días Mauricio,

¿Qué tal?

No hay inconveniente".

El correo electrónico de 8 de septiembre de 2014, remitido por Doña Inmaculada (REGIO PLUS) a ABAY dice (folio 10.300):

"Buenos días Rafaela, soy Inmaculada la compañera de Mauricio,

Nosotros acabamos de recibir la invitación del Ayto. de Palencia para el procedimiento que os avisamos hace unos meses (se lo han tomado con algo de calma...), no se? si vosotros ya lo habre?is recibido también (por correo postal ordinario).

Os agradeceríamos que simplemente enviaseis una carta de renuncia a participar a la dirección que aparece en la carta de invitación y así evitar que se alargue más el procedimiento.

Gracias".

La licitación, cuyo presupuesto base era de 12.947 €, fue adjudicada a REGIO PLUS por importe de 9.438 €. También fueron invitadas 97S&F y ABAY, que renunciaron a presentar oferta (folio 44.071).

Se trata de un ejemplo muy significativo de la dinámica de las ofertas de cobertura y de como los conciertos entre los licitadores habría eliminado cualquier atisbo de concurrencia competitiva.

SEXTO.-Invoca asimismo REGIO PLUS los principios de confianza legítima y de buena administración que entiende se han vulnerado, refiriéndose literalmente a "... las decenas de ejemplos de organización (y control) del sistema de adjudicaciones por parte de las Administraciones licitantes, que crearon un sistema de falsa apariencia de legalidad, vulnerando los principios de Buena Administración Pública y confianza legítima de esta parte. Como hemos dicho, abundan los ejemplos en el expediente. Por ejemplo, los folios 9629

y ss demuestran cómo es la propia Administración quien manipula, elabora y organiza de manera irregular el sistema de concesión y adjudicación de las licitaciones. En este caso particular, Dª Azucena, responsable de la Subdirección General de Fondos Europeos de la Consejería de Economía y Comercio en 2010".

Además, destaca la relevancia de la intervención de la Administración en los procedimientos de licitación y en las prácticas de las empresas intervinientes al afirmar que "... las actuaciones de las distintas Administraciones no solo fueron de entidad suficiente, sino que resultaron imprescindibles para que las empresas pudieran participar en los procedimientos de contratación afectados y ello, bajo la apariencia de legalidad del procedimiento negociado y los contratos menores, reforzando así la confianza legítima de mi mandante en estas conductas".

Se refiere a continuación a la jurisprudencia europea que ha abordado la cuestión de la Administración como facilitadora de las conductas anticompetitivas y, llega a firmar que "... la actuación de REGIO PLUS a lo largo de todas las conductas investigadas solo se puede limitar a seguir una actuación recomendada por la Administración que, en todo caso, beneficiaba a estas administraciones licitantes y no tenía efectos sobre los derechos e intereses de otras empresas, pero sí resultaba imprescindible para las empresas que competían en el mercado".

Sin embargo, basta nuevamente la lectura de los correos cruzados a lo largo de la vigencia del cártel para cuestionar la procedencia de este motivo.

No hay constancia alguna de que fuera la Administración convocante la que instigara a las empresas a diseñar, poner en funcionamiento y mantener una estrategia basada en las ofertas de cobertura y el reparto de licitaciones, en los términos que resulta de toda la prueba acopiada en el expediente.

Sobre el principio de confianza legítima se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia de 28 marzo 2025, recurso de casación núm. 482/2022, en estos términos:

"Como indicábamos en la sentencia de esta Sección de 26 de febrero de 2021, recurso 1060/18 , al enjuiciar un recurso contra una sanción por los mismos hechos:

"La jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, recogida en las sentencias de 10 de mayo de 1999 (RCA 594/1995 ), 17 de junio de 2003 (RCA 492/1999 ) 6 de julio de 2012 (RCA 288/2011 ), 22 de enero de 2013 (RCA 470/2011 ), y 21 de septiembre de 2015 (RCA 721/2013 ), sostiene que el principio de protección de la confianza legítima, relacionado con los más tradicionales en nuestro ordenamiento de la seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, comporta "el que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones".

Este principio de confianza legítima encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y el deber de coherencia de dicho comportamiento y en el principio de buena fe que rige la actuación administrativa, pues como afirma las sentencias de 15 de abril de 2005 (recurso 2900/2002 ) y de 20 de septiembre de 2012 del Alto Tribunal, "si la Administración desarrolla una actividad de tal naturaleza que pueda inducir razonablemente a los ciudadanos a esperar determinada conducta por su parte, su ulterior decisión adversa supondría quebrantar la buena fe en que ha de inspirarse la actuación de la misma y defraudar las legítimas expectativas que su conducta hubiese generado en el administrado". Ahora bien, la protección de la confianza legítima no abarca cualquier tipo de convicción psicológica subjetiva en el particular, sino que se refiere a "la creencia racional y fundada de que por actos anteriores", la Administración habría de adoptar una determinada decisión con fundamento en que hubo una serie de signos concluyentes".

En el caso que enjuiciamos, la posibilidad de exonerar de toda culpa a REGIO PLUS por la intervención de la Administración en los términos que describe en su demanda, una vez acreditado que su conducta es constitutiva de una infracción del artículo 1 de la LDC, requeriría constatar que dicha intervención había generado en la empresa la creencia racional y fundada de que su conducta estaba autorizada por la Administración misma.

La Sala, sin embargo, no encuentra motivos suficientes para llegar a esa conclusión a la vista de la concreta actuación de REGIO PLUS que resulta de los numerosos correos que la incriminan y que prueban de manera directa, y no indiciaria, su participación en el cártel.

De su texto trasciende la elaboración de una estrategia para conformar la licitación y eliminar cualquier posibilidad de competencia, sin que la actuación de la Administración, incluso instando a que se proporcionaran otras empresas a las que invitar a la licitación, pueda justificar una actuación que va mucho más lejos.

Resulta esclarecedora en este punto la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006, recurso de casación núm. 3658/2004, en la que razona lo siguiente:

"Quinto.- Respecto del motivo segundo de casación, relativo al principio de confianza legítima, en la sentencia resolutoria del recurso 4628/2002 reiteramos la respuesta dada en la de la misma fecha (14 de febrero de 2006 ) correspondiente al recurso de casación número 4629/2003 que, a su vez, desestimó tres de los motivos casacionales en este último esgrimidos. Dijimos en ésta y reiteramos en aquélla lo siguiente:

"[...] Sobre el motivo cuarto, relativo al principio de confianza legítima.

Se alega por la parte actora la infracción del artículo 1 del Código Civil , en la medida en que se habría infringido

el principio de confianza legítima en los actos de la Administración y la doctrina de los actos propios.

Argumenta la empresa recurrente que la actuación de las sancionadas a partir de 1.992 ha estado basada en la confianza que tenían en que su conducta era conocida y admitida por la Administración.

(...)

Concluye la actora que el comportamiento del Inserso creaba la apariencia de legalidad del comportamiento de las empresas licitadoras, infringiendo así la Sentencia impugnada el mencionado principio de confianza legítima al descartar su aplicación en virtud del principio de legalidad y de la falta de atribuciones del Inserso en materia de defensa de la competencia.

Tampoco puede aceptase la anterior alegación. Primero, porque de los propios hechos narrados por la actora se deducen conclusiones bien contrarias a las que formula en su argumentación. Y luego porque en un supuesto como el presente sin duda prevalece el principio de legalidad frente a un comportamiento manifiestamente contrario a la propia legalidad, aun cuando la conducta de la Administración pueda haber sido equívoca.

(...)

Ha de tenerse en cuenta que una práctica como la sancionada estaba ya comprendida en la anterior Ley de Represión de Prácticas Restrictivas de la Competencia (110/1963, de 20 de julio) y que la vigente Ley de Defensa de la Competencia había entrado en vigor ya en 1.989. No podían desconocer por tanto, empresas importantes del sector como lo eran las sancionadas, las exigencias del derecho de la competencia, ni ser llamadas a engaño por una actuación de la Administración más o menos equívoca en cuanto a la admisibilidad del comportamiento de las empresas sancionadas.

Por lo demás no es posible dejar de lado, a la hora de considerar el peso que pudiera tener el principio de

confianza legítima que se aduce, todo lo señalado en el fundamento anterior en el sentido de que la conducta de las empresas afectadas no se limitaba a un acuerdo de colaboración para ejecutar el programa, sino que se trataba de un entramado de acuerdos encaminado a hacer irrelevante el resultado del concurso que se completaba con pactos con otras empresas para evitar la concurrencia de estas a la licitación. No puede pues la actora alegar el principio de confianza legítima para dar cobertura a un conjunto de acuerdos y decisiones que, por su propia naturaleza, iban mucho más allá de una concurrencia conjunta para la realización de un programa: acuerdos entre ellas para que fuese cual fuese el resultado del concurso repartirse su ejecución de acuerdo con sus propios criterios.

(...)

Así pues, aun cuando la reacción inicial de la Administración en 1.992 pudiera haber alentado a las empresas actoras a actuar conjuntamente, su conducta excedía con mucho la de una colaboración para la ejecución de un programa, sino que comprendió toda una serie de acuerdos y pactos objetivamente encaminados a suprimir la competencia y por lo tanto directamente incursos en una prohibición legal. Debe pues primar el principio de legalidad, tal como afirma la Sala de instancia, sin que la actora pueda amparase en el principio de confianza legítima como causa de justificación de su conducta".

Desde luego, sería necesario que REGIO PLUS hubiera aportado una prueba cumplida de que su actuación en las licitaciones a las que se refieren los correos se debió a la petición de la Administración, o que esta intervino de algún modo instigando o presionando a las empresas licitadoras para que llegasen a acuerdos sobre la adjudicación de los contratos. Prueba que no ha sido siquiera interesada en el momento procesalmente oportuno, pues la solicitada en la demanda se refería a cuestiones distintas.

SÉPTIMO.-Pretende la demandante que su conducta sea calificada como de menor importancia, con la consecuencia de aplicarle la previsión del artículo 5 de la LDC que, recordemos, establece bajo la rúbrica Conductas de menor importanciaque "Las prohibiciones recogidas en los artículos 1 a 3 de la presente Ley no se aplicarán a aquellas conductas que, por su escasa importancia, no sean capaces de afectar de manera significativa a la competencia. Reglamentariamente se determinarán los criterios para la delimitación de las conductas de menor importancia, atendiendo, entre otros, a la cuota de mercado".

Sin embargo, esta alegación no tiene en cuenta lo dispuesto en el artículo 2.1 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia, según el cual "Con independencia de lo establecido en el artículo anterior, no se entenderán de menor importancia las conductas entre competidores que tengan por objeto, directa o indirectamente, de forma aislada o en combinación con otros factores controlados por las empresas partícipes: (...) c) el reparto de mercados o clientes, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones".

Sob re la inaplicación de la regla de mínimisa infracciones por objeto constitutivas de cártel, como la que ahora se sanciona, nos hemos pronunciado, entre otras, en sentencia de 19 de abril de 2023, recurso núm. 243/18, en la que razonábamos lo siguiente:

"OCTAVO.- Propone ICS que se aplique, en cualquier caso, la regla de minimis por entender que estamos en el supuesto del artículo 5 de la de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia .

Recordemos que, conforme a dicho precepto, "Las prohibiciones recogidas en los artículos 1 a 3 de la presente

Ley no se aplicarán a aquellas conductas que, por su escasa importancia, no sean capaces de afectar de manera significativa a la competencia. Reglamentariamente se determinarán los criterios para la delimitación de las conductas de menor importancia, atendiendo, entre otros, a la cuota de mercado".

Sobre esta cuestión hemos tenido ocasión de reiterar en diversas sentencias (entre las más recientes, la de 9 de junio de 2021, recurso núm. 499/14 , o la de 28 de julio de 2020, recurso núm. 479/16 ) que la exclusión que contempla el artículo 5 no resulta aplicable a los casos previstos en el artículo 2 del Reglamento de Defensa de la Competencia aprobado por Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero , en el que se relacionan las conductas excluidas del concepto de menor importancia.

Dispone dicho artículo que "1. Con independencia de lo establecido en el artículo anterior, no se entenderán de menor importancia las conductas entre competidores que tengan por objeto, directa o indirectamente, de forma aislada o en combinación con otros factores controlados por las empresas partícipes:

a) La fijación de los precios de venta de los productos a terceros; b) la limitación de la producción o las ventas; c) el reparto de mercados o clientes, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las

exportaciones".

Precepto coherente, por lo demás, con las previsiones de la Comunicación relativa a los acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del artículo 101, apartado 1, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (Comunicación de minimis 2014/291/01).

En el caso de autos, no hay duda de que la actividad de las empresas sancionadas se ha encaminado al reparto de clientes mediante los pactos de no agresión, por lo que juega la excepción a la regla del artículo 2.1.c) del Reglamento de Defensa de la Competencia e impide que la conducta pueda ser calificada como de menor importancia".

Criterio de plena aplicación al caso que analizamos, en el que el acuerdo entre competidores ha determinado el reparto de licitaciones y la eliminación de cualquier posible concurrencia competitiva en esos procedimientos.

OCTAVO.-Denuncia la recurrente la "... vulneración del principio de individualización de las sanciones y del principio de responsabilidad personal en las sanciones administrativas por indebida aplicación del artículo 61.1 de la LDC ".

Argumenta al respecto que la CNMC impuso en la resolución objeto de recurso una sanción conjunta a REGIO

PLUS y a otra tercera empresa, denominada CONSULTORES DE POLÍTICAS COMUNITARIAS ("CPC"), con personalidad jurídica propia y distinta de la REGIO PLUS, sanción de multa que ascendió a 33.744 euros, sin que se haya individualizado la responsabilidad de cada una de ellas, ni tampoco precisado la sanción respectiva.

El motivo no puede tampoco ser acogido si se tiene en cuenta, por un lado, que la responsabilidad de REGIO PLUS en la comisión de la infracción tiene el respaldo de la numerosísima prueba incorporada al expediente administrativo. Por ello, tanto su participación en los hechos, como la procedencia de la sanción-como veremos a continuación-, está sobradamente justificada.

Otr a cosa es que no se haya impuesto sanción alguna diferenciada a CPC, pese a que la resolución declara que "La participación de CPC en la infracción única y continuada consta acreditada en los siguientes hechos del apartado 3 de hechos acreditados de la presente resolución: 2012 (43); 2013 (52, 54); 2015 (64, 66, 67); 2016 (69, 70, 76, 85, 88); 2017 (91)".

Y lo explica la resolución misma al señalar a continuación que "Se atribuye a REGIO PLUS la responsabilidad por la participación de la empresa CPC, por su dependencia estructural y funcional de REGIO PLUS."

Ello es consecuencia de la situación de CONSULTORES DE POLITICAS COMUNITARIAS, S.L. (CPC) a que se refiere la misma resolución en los siguientes términos:

"CONSULTORES DE POLITICAS COMUNITARIAS, S.L. (CPC) es una empresa de consultoría con sede social en Madrid cuyos principales servicios son el análisis de políticas públicas, investigaciones y estudios de temas socioeconómicos, formación en políticas sectoriales en el ámbito europeo, y

prestación de servicios de asistencia técnica en materia de política económica.

Su estructura y control societario se distribuyen entre dos personas físicas: Don Pedro, con el 51% (que ostenta el cargo de administrador único desde 2018) y Doña Inmaculada con el 49% (que ostentó el cargo de administradora única hasta 2013 y de administradora solidaria junto con Don Pedro hasta 2018). Doña Inmaculada y Don Pedro son a su vez administradores solidarios de REGIO PLUS CONSULTING, S.L., ostentando el 50% de las participaciones cada uno"

No hay duda, por tanto, de la dependencia estru ctural y funcional de CPC respecto de REGIO PLUS, lo que justifica que la multa impuesta lo sea solo a esta última conforme a la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de mayo de 2019, recurso de casación núm. 5326/2017.

NOVENO.-Cuestiona finalmente la recurrente el método de cálculo de las sanciones, denunciando la falta de motivación y lo irrazonable de dicho cálculo, así como la desproporción de la sanción impuesta a REGIO PLUS.

Ha de decirse, sin embargo, que el método de cálculo llevado a cabo por la CNMC en este caso no es distinto del aplicado en otras ocasiones y que ha sido validado por esta Sala, si bien ahora razona que, del conjunto de empresas responsables de la infracción, cabe diferenciar entre aquellas con una participación especialmente intensa y prolongada en el tiempo, que en el caso de la red de colaboración nacional serían ABAY ANALISTAS, HIDRIA, REGIO PLUS -junto con CPC- y 97S&F, de aquellas otras que intervienen con actuaciones igualmente ilícitas, pero en menor número de ocasiones, caso y las que intervienen en menor número de licitaciones Delfina, CTA, FACTOR IDEAS, GAPS, RED2RED.

Asimismo, y dentro de las empresas de mayor participación, distingue diferentes niveles de intensidad en función de la duración de la conducta, número de licitaciones en el que intervienen y volumen de negocios en el mercado afectado. Y, con arreglo a tales criterios, determina los tipos sancionadores con arreglo a la tabla que incorpora, y que van del 6,5% al 8,5% en la red nacional.

Para la determinación del tipo sancionador la CNMC atiende a los criterios del artículo 64.1, y así hace referencia explícita las características del mercado afectado (art. 64.1.a), la cuota de mercado de las empresas responsables (art. 64.1.b), el alcance geográfico de la conducta (art. 64.1.c) y los efectos de la infracción sobre la competencia en los procedimientos de licitación afectados (art. 64.1.e).

Alude así como elementos moduladores a la duración de la infracción, el número de licitaciones en el que intervienen con una actuación ilícita, y el volumen de negocios en el mercado afectado por la infracción.

Además, en el caso de las empresas REGIO PLUS y 97S&F, en relación a la red de colaboración nacional, considera que debe aplicarse la circunstancia agravante prevista en el artículo 64.2.b) de la LDC.

Sobre la base de todo lo anterior, fija el tipo sancionador que procede imponer, y que en el caso de REGIO PLUS es del 8,5%.

No obstante, y puesto que la aplicación de ese porcentaje al volumen de negocios total de la empresa podría conducir a una sanción en euros que resultase desproporcionada en relación con la infracción cometida, especialmente en empresas marcadamente multiproducto, lleva a cabo una corrección en aplicación de los principios de proporcionalidad y disuasión que le permiten cuantificar la multa en los importes que refleja en el cuadro correspondiente. A la entidad demandante, le impone una multa de 33.744 euros por su participación en la red de colaboración nacional.

Así, la justificación que aduce la resolución recurrida no se aparta en realidad del criterio fijado por el Tribunal Supremo en sentencia de 29 de enero de 2015, recurso núm. 2872/2013, en la que se entiende que la expresión "volumen de negocios total" del artículo 63.1 de la LDC, como base sobre la que calcular el porcentaje de multa establecido para cada tipo de infracción (hasta un 10% para las muy graves, hasta un 5% para las graves y hasta un 1% para las leves), toma como referencia el volumen de negocios de todas las actividades de la empresa y no exclusivamente el correspondiente al mercado afectado por la conducta. Además de considerar el volumen de negocios mundial, y no nacional de manera justificada por lo que antes hemos razonado.

Entiende la Sala que estas pautas interpretativas son, en efecto, consecuencia de la doctrina del Tribunal Supremo, sin que en aplicación de la misma la resolución haya incurrido en falta de motivación o desproporción, como denuncia la parte recurrente.

En cuanto a la motivación insuficiente, baste lo que hemos expuesto sobre los parámetros tenidos en cuenta por la CNMC para cuantificar la sanción, que habría fijado sobre la base de graduación que proporcionan los criterios contemplados en el artículo 64.1 de la LDC, además de precisar que la infracción acreditada cometida por la entidad actora es una infracción muy grave prevista en el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia.

Hay una referencia expresa a la configuración del mercado afectado de tal modo que las pautas a las que se refiere el Tribunal Supremo -gravedad de la infracción, alcance de la conducta, participación en la comisión de la infracción de las empresas sancionadas, o ausencia o concurrencia de agravantes o atenuantes- llevan a la CNMC a valorar, dentro de la escala sancionadora que discurre hasta el 10% del volumen total de negocios, la gravedad de la conducta y a concretar el tipo sancionador que corresponde a cada empresa infractora.

Por tanto, no puede decirse que la determinación de la sanción no resulte motivada, ni se abstraiga de parámetros de proporcionalidad, pues ha de insistirse en que las razones expuestas en la resolución dan cumplida respuesta a la exigencia a que se refiere el Tribunal Supremo siendo así que indica, en aplicación estricta del artículo 64 de la Ley 15/2007, los criterios tenidos en cuenta para fijar el tipo sancionador.

En definitiva, ni hay falta de motivación, ni se han ignorado los artículos 63 y 64 de la LJCA al cuantificar la multa, ni se ha producido, en fin, infracción alguna de los principios de graduación y proporcionalidad a que se refiere la empresa demandante.

Y sin que a esta conclusión obste la situación económica de la empresa que describe REGIO PLUS al final de su demanda, que en nada incide sobre la legalidad de lo actuado por la CNMC y que, además, no tiene ningún respaldo probatorio.

DÉCIMO.-Pro cede, en consideración a lo hasta aquí expuesto, la desestimación del recurso, por lo que las costas deberán ser satisfechas por la entidad actora conforme a lo dispuesto para estos casos en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-A través de este proceso impugna la entidad actora la resolución dictada con fecha 11 de mayo de 2021 por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el expediente NUM000 CONSULTORAS, cuya parte dispositiva era del siguiente tenor literal:

"Primero. Declarar que en el presente expediente se ha acreditado la existencia de dos infracciones muy graves de los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , constitutivas de cártel, en los términos establecidos en el fundamento de derecho quinto.

Segundo. De conformidad con el fundamento de derecho quinto declarar responsables de dichas infracciones a las siguientes entidades:

(...)

b) En la red de colaboración nacional:

(...)

- REGIO PLUS CONSULTING, S.L.

(...)

Tercero. De conformidad con la responsabilidad de cada empresa en las infracciones, procede imponer las siguientes sanciones:

(...)

b) En la red de colaboración nacional:

(...)

- REGIO PLUS CONSULTING, S.L.: 33.744 euros.

(...)

Noveno. Intimar a las empresas infractoras para que en el futuro se abstengan de realizar conductas semejantes a la tipificada y sancionada en la presente resolución.

(...)

Undécimo. Remitir esta resolución a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado de acuerdo con lo previsto en el fundamento de derecho octavo.

Duodécimo. Instar a la Dirección de Competencia para que vigile el cumplimiento íntegro de esta resolución".

Como antecedentes de dicha resolución pueden destacarse, a la vista de los documentos que integran el expediente administrativo, los siguientes:

1. Con fecha 5 de octubre de 2017 tuvo entrada en la CNMC un escrito de la Autoridad Vasca de la Competencia (AVC) por el que se remitía documentación obtenida en el marco de una investigación abierta por un posible reparto de contratos de servicios de consultoría licitados por la Administración autonómica, que excedería del ámbito del País Vasco. La AVC había llevado a cabo inspecciones los días 11 y 12 de enero de 2017 en las sedes de las empresas 97S&F, S.L GESTIONA XXI

CONSULTING, S.L. y tres empresas del GRUPO DELOITTE ubicadas en la misma sede (DELOITTE, S.L., DELOITTE ADVISORY, S.L. y DELOITTE CONSULTING, S.L.U.).

2. Con fecha 20 de noviembre de 2017 la Dirección de Competencia (DC) inició una información reservada con el fin de determinar, con carácter preliminar, la concurrencia de circunstancias que justificasen la incoación de un expediente sancionador, y acordó incorporar a la investigación lo actuado por la AVC.

3. Los días 23, 24 y 25 de octubre de 2018 la DC realizó inspecciones simultáneas en las empresas del GRUPO DELOITTE (DELOITTE, S.L., DELOITTE ADVISORY, S.L., DELOITTE FINANCIAL ADVISORY, S.L.U. y DELOITTE CONSULTING, S.L.U.) ubicadas en la misma sede de Madrid; en la sede de Bilbao de IDOM, S.A. y de IDOM CONSULTING, ENGINEERING, ARCHITECTURE, S.A.U. (IDOM); en las sedes de Madrid y Bilbao de PRICEWATERHOUSECOOPERS ASESORES DE NEGOCIOS, S.L. (PWC) y PRICEWATERHOUSECOOPERS COMPLIANCE SERVICES, S.L. (PWC COMPLIANCE); así, como en la sede de Madrid de REGIOPLUS CONSULTING, S.L. (REGIO PLUS).

4. El 6 de febrero de 2019 la DC acordó la incoación de expediente sancionador NUM000 CONSULTORAS contra las empresas ABAY ANALISTAS ECONÓMICOS, S.L. (ABAY); ALTIA y su matriz BOXLEO TIC, S.L. (BOXLEO); BMASI y el directivo de dicha empresa D. Doroteo; CDI CONSULTING; CONSULTORES DE POLITICAS COMUNITARIAS, S.L. (CPC); DELOITTE CONSULTING, S.L.U. y la directiva de dicha empresa Dª. Victoria, DELOITTE FINANCIAL ADVISORY, S.L.U., y la matriz de ambas sociedades DELOITTE ADVISORY, S.L.; GESTIONA XXI; GIZARPRO; IDOM CONSULTING, el directivo de dicha empresa D. Gabriel y su matriz IDOM, S.A.U. (IDOM); INDRA SISTEMAS, S.A. (INDRA); INNOVISIONS y el directivo de dicha empresa D. Oscar; OESÍA NETWORKS, S.L. (OESÍA) y su matriz HEISENBERG 2014, S.L. (HEISENBERG); PA CONSULTING ESPAÑA y su matriz PA CONSULTING SERVICES LIMITED; PWC ADN y la directiva de dicha empresa Dª. Reyes; RED2RED y el directivo de dicha empresa D. Eugenio; REGIO PLUS y la directiva de dicha empresa Dª Inmaculada; T-SYSTEMS IBERIA y su matriz TSYSTEMS INTERNATIONAL GmbH (T-SYSTEMS INTERNATIONAL), y 97S&F, S.L. y los directivos de dicha empresa D. Tomás y D. Oscar.

5. Por escrito de 1 de mayo de 2019 PA CONSULTING ESPAÑA presentó ante la CNMC una solicitud de exención del pago de la multa y, subsidiariamente, de reducción de su importe, en beneficio de la citada empresa, de su matriz (PA CONSULTING SERVICES Ltd. ), de las demás entidades que forman parte del grupo PA CONSULTING, así como de los directivos y empleados del grupo PA CONSULTING. Una vez examinada la solicitud, la DC rechazó la exención de PA CONSULTING ESPAÑA por haberse presentado tras la incoación de dicha empresa en el expediente sancionador de referencia y no cumplirse por tanto las condiciones establecidas en el artículo 65.1 de la LDC, acordándose examinar la solicitud de conforme al artículo 66 de la LDC.

6. Los días 16 y 17 de julio de 2019 la DC llevó a cabo inspecciones en la sede de Barcelona de HIDRIA, CIENCIA, AMBIENTE y DESARROLLO (HIDRIA) (folios 37.207 a 37.235) y en la sede de Bilbao de KPMG ASESORES, S.L. (KPMG).

7. Con fecha 30 de julio de 2019, y a la vista de la documentación obrante en el expediente, la DC acordó ampliar la incoación contra EVERIS SPAIN, S.L. y su matriz, EVERIS PARTICIPACIONES, S.L., FACTOR IDEAS INTEGRAL SERVICES, S.L., GAPS POLITICA I SOCIETAT, S.L., THE CITY TRANSFORMATION AGENCY, S.L., HIDRIA, CIENCIA, AMBIENTE Y DESARROLLO, S.L., INDRA BUSINESS CONSULTING, S.L.U., KPMG ASESORES, S.L., y su matriz KPMG, S.A., y ULIKER, S.L. y su matriz PKF ATTEST ITC, S.L., así como dos directivos de la empresa ya incoada PA CONSULTING.

8. El 26 de febrero de 2020 la DC acordó asimismo la ampliación del acuerdo de incoación a Delfina y cuatro personas físicas en su condición de representantes o directivos de las empresas incoadas en el sentido del artículo 63.2 de la LDC, en concreto, Doña Adriana, de 97S&F; Don Pedro, de CPC; Doña Elena, de IDOM CONSULTING, y Doña Fátima, de ABAY ANALISTAS.

9. El 12 de marzo de 2020 la DC adoptó el pliego de concreción de hechos (PCH), que fue oportunamente notificado a las partes.

10. Realizados por la DC los requerimientos de información que constan en el expediente, el 3 de agosto de 2020 acordó el cierre de la fase de instrucción y el 4 de agosto siguiente adoptó la propuesta de resolución, que fue elevada al Consejo, junto con las alegaciones de las empresas y directivos incoados.

11. Acordada por la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC la remisión de información a la Comisión Europea, prevista por el artículo 11.4 del Reglamento (CE) n° 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, dispuso asimismo suspender el plazo para resolver el procedimiento sancionador con fecha de efectos de 3 de noviembre de 2020, y hasta que se diera respuesta por la Comisión Europea a la información remitida o transcurriera el término a que hace referencia el citado artículo 11.4 del Reglamento (CE) n° 1/2003. El plazo de suspensión fue levantado mediante acuerdo de fecha 17 de diciembre de 2020.

12. El 19 de enero de 2021 la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC adoptó acuerdo de recalificación, que fue notificado a la DC y a todas las partes interesadas para que, en el plazo de 15 días, formularan alegaciones. En el citado acuerdo dispuso la suspensión del plazo de resolución del procedimiento sancionador.

13. Presentadas las alegaciones que constan en el expediente, y requerida información a las empresas incoadas acerca de la cifra de negocios correspondiente a los mercados de prestación de servicios de consultoría al sector público y la cifra de negocios correspondiente a la prestación de servicios de consultoría al sector, y del volumen de negocios total correspondiente al año 2020, con fecha 23 de marzo de 2021 la Sala acordó someter a la consideración de las partes la conjunción de los hechos ilícitos que habían sido apreciados, su individualización respecto de cada una de las empresas y directivos incoados, y una nueva propuesta de sanción asociada a las infracciones, concediéndoles un plazo de 15 días para presentar alegaciones. Con suspensión del plazo de resolución del procedimiento sancionador.

14. Incorporadas al expediente las alegaciones presentadas, y levantado la suspensión del plazo para resolver mediante acuerdo de fecha 6 de mayo de 2021, con el efecto de situar la nueva fecha máxima de resolución del procedimiento en el día 20 de mayo de 2021, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC adoptó la resolución que se impugna el 11 de mayo de 2021.

SEGUNDO.-Al tratar de los hechos determinantes del acuerdo sancionador, y cuando alude a la cuestión relativa a las partes intervinientes, la resolución recurrida describe a REGIO PLUS CONSULTING, S.L., (REGIO PLUS) como una empresa de consultoría con sede social en Coslada (Madrid), especializada en la prestación de servicios de asistencia técnica en la preparación y ejecución de políticas públicas, y especialmente, en las intervenciones cofinanciadas por los Fondos Estructurales y de Cohesión de la Unión Europea; actividades que se desarrollan en las áreas de programación y evaluación, control y verificación, y turismo, teniendo como principales clientes a las Administraciones Públicas.

Tras referirse al marco normativo, con especial mención a los procedimientos de adjudicación de los contratos del sector público, identifica el mercado de producto con el de los servicios de consultoría como parte del mercado de servicios profesionales, destacando que, por las características propias de los servicios que comprende, puede catalogarse como un mercado de producto diferente del mercado de servicios de auditoría y contabilidad, del de asesoría y tramitación fiscal, o del mercado de servicios de asesoría financiera para empresas.

Advierte que, en este caso, no es imprescindible cerrar una delimitación exacta del mercado dadas las características diferenciadoras en lo referente a los recursos necesarios a destinar por parte de las empresas de consultoría y al procedimiento y cuantía de las licitaciones, y considera que el mercado de producto afectado es el de "... los servicios profesionales de consultoría prestados a las administraciones públicas y otros entes públicos mediante los contratos licitados y adjudicados por éstos a través de procedimientos negociados sin publicidad o contratos menores".

Por último, y desde el punto de vista geográfico, la CNMC entiende que el mercado afectado abarcaría todo el territorio nacional por cuanto las prácticas detectadas habrían afectado a las condiciones de competencia en todo él, así como en el mercado interior de la UE.

No obstante, y como veremos después, las pruebas acopiadas en el expediente le llevan a distinguir la existencia de una red de colaboración norte, que habría operado en las regiones de Asturias, Cantabria, Castilla y León, La Rioja, Navarra, y País Vasco; y la red de colaboración nacional, cuyo ámbito de operaciones se extendería a determinadas zonas de Andalucía, Baleares, Canarias, Castilla-La Mancha, Castilla y León, Cataluña, Ceuta y Melilla, Comunidad Valenciana, Extremadura, La Rioja, Madrid, Murcia, y Navarra.

TERCERO.-Delimitado de este modo el mercado afectado, la CNMC aborda la relación de hechos acreditados mencionando las principales fuentes de información que le han permitido constatarlos, y que sitúa en cuatro orígenes.

En primer lugar, en la documentación obtenida en la sede de las empresas tras las inspecciones practicadas por el órgano de instrucción de la AVC -los días 11 y 12 de enero de 2017-, y por la DC -los días 23, 24 y 25 de octubre de 2018 y 16 y 17 de julio de 2019-.

En segundo lugar, en la información facilitada por el solicitante de clemencia.

En tercer lugar, también habría obtenido información sobre determinadas licitaciones a partir de bases de datos públicas.

Y en cuarto y último lugar, se refiere a los hechos constatados a partir de las respuestas a las solicitudes de información proporcionadas por las autoridades contratantes.

Sobre la base de todo ello la CNMC describe, como decíamos, dos redes de colaboración, que denomina red de colaboración norte y red de colaboración nacional.

La resolución contiene una relación de hechos acreditados que obtiene de las fuentes antes indicadas, que se documentan en los distintos folios del expediente que asimismo identifica y que acreditarían la existencia de contactos, comunicaciones e intercambios de información comercial sensible relacionados con determinadas licitaciones entre las empresas ABAY ANALISTAS, Delfina, CTA, FACTOR IDEAS, GAPS, HIDRIA, IDOM CONSULTING72, RED2RED, REGIO PLUS, CPC, 97S&F, durante los años 2008 a 2018, que conformarían la red de colaboración nacional. Y en la cual, como decimos, incluye a la demandante.

Alude a la existencia de "... numerosos correos electrónicos intercambiados por las empresas y conversaciones por mensajería móvil, para solicitarse o prestarse colaboración mediante lo que ellas mismas denominan "ofertas de cobertura", en los contratos públicos a los que concurrían aparentemente como empresas competidoras",precisando que "En numerosas ocasiones, estas comunicaciones contienen y se utilizan adicionalmente para compartir información sobre las ofertas a presentar por las empresas en las distintas licitaciones".

Destaca que se analizaron un total de 93 licitaciones en la red nacional referidas a servicios de consultoría tramitadas por procedimientos negociados sin publicidad, así como también, aunque en más limitada medida, contratos menores y algunos contratos privados. Y que la información recabada de las administraciones licitantes o de bases de datos públicas habría permitido "... vincular los mencionados contactos previos bidireccionales -confirmando el resultado ilícito pretendido- con las terceras empresas participantes de la correspondiente red".

Todo lo cual lleva a la CNMC a comprobar que existía un elevado nivel de coordinación entre los grupos de empresas con el objetivo de eludir, siempre que les fuera posible, la necesidad de competir para ser adjudicatarias de las licitaciones.

En particular, y respecto de la conducta de la entidad actora, los hechos que acreditarían su participación en la red de colaboración nacional aparecen relacionados en la resolución sancionadora identificados por año natural, con referencia a los folios del expediente donde consta la prueba de los contactos, fundamentalmente correos electrónicos remitidos o recibidos por REGIO PLUS; prueba que es abundantísima, significativa de los acuerdos y del todo expresiva de la operativa seguida en las licitaciones.

Nos remitimos a los folios 86 a 130, que incluye la prueba acopiada respecto de su participación en la citada red nacional.

De hecho, la actora no cuestiona la prueba recabada, ni los hechos que la CNMC considera acreditados en relación con su participación, centrando su demanda en los motivos que examinamos en los fundamentos siguientes.

Sobre la base de todo ello, la CNMC concluye que REGIO PLUS:

"Es responsable de la infracción única y continuada desde julio de 2008 hasta junio de 2018 (hechos 1 y 96, respectivamente).

Ha participado en coberturas, de manera continuada, que afectan a un total de 70 contratos, en las que aparecen también el resto de empresas imputadas en esta red como ABAY, Delfina, CTA, GAPS, HIDRIA, 97S&F.

En relación con esta empresa, se ha recabado una carpeta denominada "Apoyo y Cobertura 3º" (folios 13054 a 13061), con el nombre de las distintas empresas con las que colaboraba proporcionándoles cobertura, y dentro de cada una de esas carpetas, consta una subcarpeta por cada licitación/contrato para el que le habían solicitado la cobertura. Dentro de esa carpeta se incluyen todos los documentos relativos a esa licitación manipulada (la invitación y la propuesta ficticia o la renuncia). Las rutas a los ficheros de las coberturas siguen este esquema: " Inmaculada/RED/Ofertas/Z_Apoyo y Cobertura 3os/**nombre del colaborador/**nombre la licitación manipulada/**documento/s (ya fuera una propuesta ficticia o una renuncia)" (véanse a modo de ejemplos, los hechos 57 y 65).

Conforme a lo anterior, aunque existe abundante prueba directa de contactos con otros competidores, algunas de las evidencias relativas a las coberturas mediante ofertas ficticias entre los miembros de la red de colaboración nacional en las que participa REGIO PLUS, constan en el expediente siguiendo la misma operativa de documentos archivados bajo la carpeta denominada "Z_Apoyo y Cobertura 3os".

REGIO PLUS ha alegado que el sistema de gestión documental cuya titularidad se le atribuye no debería ser tenido en cuenta como prueba suficiente de la existencia de coberturas, entre otros motivos, porque, según señala, la creación del citado sistema tuvo lugar en octubre de 2018 a consecuencia de un ataque informático sufrido por la empresa que motivó la necesidad de generar nuevos sistemas de gestión de archivos, siendo uno de ellos el referido a ofertas de cobertura atribuido a Doña Inmaculada.

Esta Sala considera que con independencia del momento en que se creó ese archivo, el contenido del mismo y, en particular los documentos que allí residen, se refieren a ofertas y cartas de renuncia que se crearon en las fechas en que se llevó a cabo la concreta cobertura. A modo de ejemplo, en el hecho 11 relativo a un contrato de la Diputación de Cádiz, en el sistema de gestión documental con nombre Inmaculada hay un archivo referido a este contrato en el que consta la carta de renuncia de REGIO PLUS para este contrato y la fecha de la misma es de 9 de julio de 2009. Otro ejemplo lo encontramos en la licitación de TURESPAÑA del año 2010, sobre la que se ha recabado la carta de renuncia por motivos de carga de trabajo de REGIO PLUS archivada en el sistema de gestión documental de Doña Inmaculada (hecho 28). La citada carta tiene fecha de 15 de julio de 2010.

Por tanto, independientemente del momento en que se creara el sistema, los documentos que sirven para probar la existencia de una cobertura ilícita para esas licitaciones han sido elaborados en las fechas en las que se llevó a cabo la cobertura y su valor probatorio no puede quedar desvirtuado por el hecho de que su ubicación actual se encuentra en un fichero creado años más tarde.

En todo caso, en aras de garantizar un estándar suficiente de protección de los derechos de defensa, esta Sala no ha considerado acreditada la participación dela empresa en la infracción en aquellos supuestos en que únicamente existía prueba de la existencia de un archivo en el sistema de gestión documental de REGIO PLUS, sin que hubiera algún indicio adicional que confirmara su carácter de "oferta de cobertura" u "oferta ganadora". Es decir, la existencia de tales archivos tan solo ha supuesto imputación si existían otros hechos que sirvieran a acreditar la conducta, como pueden ser la existencia de correos electrónicos o la resolución del órgano de contratación confirmatoria de los hechos que se derivan del contenido del citado sistema de gestión documental. Con ello, se ha pretendido garantizar la presunción de inocencia de la empresa.

Por otro lado, REGIO PLUS ha alegado no tener relación con la mercantil CPC, al ser ésta una empresa independiente y sin relación funcional con REGIO PLUS, con su propio domicilio social, cuentas anuales y administradores diferentes.

En respuesta a ello, esta Sala considera que ha quedado acreditado que REGIO PLUS y CPC operaban bajo una única dirección, no sólo desde el punto de vista estructural, sino también desde el funcional. En efecto, constan en el expediente evidencias de que los directivos y copropietarios de REGIO PLUS coordinaban y tomaban decisiones respecto a las licitaciones a las que se presentaba CPC, de las que también eran directivos y co-propietarios, como se si tratase de una extensión natural de REGIO PLUS.

En un correo electrónico interno de REGIO PLUS, de 25 de octubre de 2015, con el asunto "presupuesto CPC", Don Pedro le dice a Doña Inmaculada lo siguiente (folio 10.354):

" Inmaculada, Puedes firmar y poner sello a este presupuesto a tu nombre y enviarlo a (...) @ DIRECCION000 (sin copia a mi). Lo puedes enviar desde la genérica de cpc, no hace falta la de turismo. Se trata de cubrirnos a nosotros mismos (el presupuesto enviado antes de R+ es el bueno) La empresa de Adriana, le puede enviar también un presupuesto? Tiene papel plantilla y así lo preparo yo?".

(énfasis añadido)

De acuerdo con las evidencias de REGIO PLUS y CPC, esta Sala considera acreditado que estas dos empresas forman parte de una misma unidad de decisión.

Finalmente, en relación con la alegación sobre el reducido tamaño de la empresa y el escaso impacto de su actividad sobre la competencia, es necesario recordar que el tamaño relativo de la empresa resulta indiferente para determinar su participación en una infracción de la normativa de competencia. En todo caso, el tamaño de la empresa, su facturación total y el volumen de ventas en el mercado afectado será relevante de cara a la determinación del importe de la sanción, pero no como elemento del tipo para determinar la subsunción de la conducta en el artículo 1 de la LDC o 101 del TFUE .

Existen pruebas suficientes que demuestran el papel que ha tenido REGIO PLUS como empresa impulsora del cártel de la red de nacional, en las que se refleja que, frente a lo alegado por REGIO PLUS, la empresa ha tenido un papel preponderante y no meramente testimonial en la articulación y mantenimiento del cártel, desempeñando un rol proactivo e impulsor de los acuerdos adoptados por las empresas que lo componen. Es una de las empresas con mayor participación en coberturas. Las pruebas ponen de manifiesto la cercana relación que Doña Inmaculada tenía con algunos directivos de otras empresas y con algunos empleados públicos encargados de las licitaciones. Esta red de contactos de Doña Inmaculada situaba a REGIO PLUS en una posición privilegiada para llevar a cabo las conductas anticompetitivas aquí sancionadas.

La participación de REGIO PLUS en la infracción única y continuada consta acreditada en los siguientes hechos del apartado 3 de hechos acreditados de la presente resolución: 2008 (1, 2, 5, 7); 2009 (8, 9, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 18, 19, 20); 2010 (21, 23, 24, 25, 28, 29); 2011 (30, 31, 34, 35, 36); 2012 (40, 42, 43, 44); 2013 (49, 51, 52, 53, 54); 2014 (55, 56, 57, 58, 59, 60); 2015 (63, 64, 65, 66, 67, 68); 2016 (69, 70, 72, 73, 74,75, 76, 77, 80, 81, 83, 84, 85, 87); 2017 (89, 90, 91, 93, 94); 2018 (95, 96).

La participación de CPC en la infracción única y continuada consta acreditada en los siguientes hechos del apartado 3 de hechos acreditados de la presente resolución: 2012 (43); 2013 (52, 54); 2015 (64, 66, 67); 2016 (69, 70, 76, 85, 88); 2017 (91). Se atribuye a REGIO PLUS la responsabilidad por la participación de la empresa CPC, por su dependencia estructural y funcional de REGIO PLUS".

Como vemos, la CNMC califica la conducta que resulta de los hechos relacionados como una infracción única y continuada de las previstas en los artículos 1 de la LDC y 101 del TFUE, constitutiva de cártel y mantenida por los períodos que indica en la red de colaboración norte. Y le impone por ello una sanción de multa de 33.744 euros.

CUARTO.-El primero de los motivos de la demanda invoca la caducidad del procedimiento al haberse excedido el plazo máximo de duración previsto en la LDC, motivo en el que la recurrente vuelve a incidir con ocasión del trámite de alegaciones conferido por providencia de 22 de abril de 2026.

A juicio de REGIO PLUS, los acuerdos de 19 de enero y 23 de marzo de 2021 no justificarían la suspensión del plazo máximo para resolver, como acordó la CNMC, por lo que la resolución sancionadora se habría notificado una vez transcurrido dicho plazo, con la consecuencia de la caducidad del procedimiento.

Afirma así, después de exponer las fechas relevantes para la cuestión y referirse al contenido de dichos acuerdos, que estos no implicaban una recalificación jurídica en los términos del artículo 51.4 de la LDC ni podían, por ello, justificar la suspensión como prevé el artículo 37.1.f).

Para la recurrente, en el primero de los acuerdos, y con objeto de justificar el cambio de calificación, "... la Sala de Competencia elaboró una intrincada argumentación según la cual tendría sentido integrar "en cada una de las redes (...) las infracciones puntuales [de las 12 empresas] imputadas por la DC", porque la propia Dirección de Competencia habría indicado que estas empresas tuvieron una participación menos intensa en las conductas y, como consecuencia de ello, creó una categoría especial para lo que denominó "colaboraciones". (...) Sin embargo, con respecto a lo anterior, recordemos que la Dirección de Competencia ya calificó reiteradamente la conducta correspondiente a estas "colaboraciones" como acuerdos muy graves constitutivos de cártel contrarios al artículo 1 de la LDC y artículo 1 del TFUE ", y añade que "... la afirmación de la Sala de Competencia de la página 15 del Primer Acuerdo de Recalificación (en la que señala que "una calificación más acorde a la jurisprudencia, a los precedentes de esta Comisión y a la realidad de los hechos es aquella que integra las conductas puntuales imputadas en ambas redes de colaboración, de tal manera que su participación, aunque limitada (en duración y alcance), contribuye, de manera significativa, a la consecución del plan común que define la DC en su propuesta de resolución para cada una de las redes") resulta superflua, en tanto que pretende introducir unos matices de gravedad que ya fueron previstos por la Dirección de Competencia...".

De tal modo que "... el artículo 37.1 f) de la LDC no faculta a la Sala a suspender el plazo máximo de resolución del expediente en el caso que nos ocupa, ya que no se ha producido un verdadero cambio en la calificación jurídica, sino la integración de las conductas de 12 empresas en unas categorías cuya calificación jurídica era exactamente la misma que la preexistente antes de dictarse el Acuerdo, esto es, conductas contrarias al artículo 1 de la LDC constitutivas de cártel consideradas como muy graves, conforme al artículo 62 de la LDC ".

En cuanto al segundo acuerdo de 23 de marzo de 2021, tampoco tendría el alcance que requiere el artículo 51.4 y no posibilitaría por ello la suspensión del procedimiento acordada por cuanto "... no realiza ninguna modificación en la calificación jurídica efectuada con anterioridad en el marco del expediente. (...) el Consejo de la CNMC mantiene la misma imputación efectuada contra las empresas investigadas, que es la consistente en la existencia de dos infracciones únicas y continuadas del artículo 1 de la LDC relacionadas con las respectivas redes de colaboración".

Y concluye que "La aducida individualización de las conductas y responsabilidades tampoco justifica la aplicación de los artículos 51.4 de la LDC y 90.2 de la Ley 39/2015 , y en consecuencia, hace que no fueran procedentes: (i) ni el nuevo trámite de alegaciones (el segundo ya ante el Consejo de la CNMC, con lo excepcional que ello resulta); (ii) ni una nueva suspensión (sería la sexta) del plazo para resolver el expediente (que hemos de recordar que se extendió ya por un de más de 26 meses)".

Este planteamiento reconduce la cuestión a determinar si se produjo o no una recalificación jurídica en los acuerdos de 19 de enero y de 23 de marzo de 2021 toda vez que el repetido artículo 51.4 de la LDC establece que "Cuando el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia estime que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido calificada debidamente en la propuesta de la Dirección de Investigación, someterá la nueva calificación a los interesados y a ésta para que en el plazo de quince días formulen las alegaciones que estimen oportunas";y el artículo 37.1.f) dispone, por su parte, que "1. El transcurso de los plazos máximos previstos legalmente para resolver un procedimiento se podrá suspender, mediante resolución motivada, en los siguientes casos: (...) f) Cuando se produzca un cambio en la calificación jurídica de la cuestión sometida al Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, en los términos establecidos en el artículo 51".

A nuestro juicio, es indudable que el primero de los acuerdos operó una recalificación jurídica y habilitó, por tanto, la suspensión del plazo prevista en el artículo 37.1.f).

A través del mismo se modificó la calificación recogida en la propuesta de resolución, refundiendo en dos infracciones únicas y continuadas las conductas de las empresas infractoras, cuando en la mencionada propuesta se distinguían dos infracciones continuadas, imputadas a las empresas que mencionaba, pero se incluía además un tercer grupo de empresas a las que se atribuía la comisión de una o varias infracciones simples o independientes. El acuerdo de 19 de enero de 2021 supuso, por tanto, la recalificación de la infracción que pasó, en el caso de esas empresas, de infracción simple a infracción única y continuada. Lo que, de acuerdo con la doctrina fijada por el Tribuna Supremo, implica una recalificación jurídica en los términos del artículo 51.4 de la LDC.

Así se sigue de lo resuelto en sentencias de 20 de diciembre de 2018, recurso casación núm. 5627/17, o de 21 de enero de 2019, recurso de casación núm. 5616/17.

En esta última declara el Tribunal Supremo lo siguiente:

"La cuestión sobre la que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo debe pronunciarse con el objeto de la formación de jurisprudencia se centra en dilucidar si, a los efectos de la correcta aplicación del artículo 51.4 de la Ley 15/2007 de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , resulta pertinente que la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia deba proceder a otorgar un trámite de audiencia para no causar indefensión en aquellos supuestos en que la resolución sancionadora se aparta de la calificación jurídica efectuada en la propuesta de resolución al entender que los hechos son constitutivos de una infracción única y continuada de carácter complejo en vez de ser considerados constitutivos de dos infracciones independientes".

Si bien en ese caso el pronunciamiento gravitaba sobre la necesidad de otorgar el trámite de audiencia, lo que interesa a nuestros efectos es que el Tribunal Supremo entiende que el cambio consistente en sustituir la calificación contenida en la propuesta de resolución, que contemplaba varias infracciones independientes, por la de una infracción única y continuada, que es lo que finalmente se sanciona, está comprendido dentro del supuesto del artículo 51.4, e implica por tanto un cambio de calificación jurídica.

Y al considerarse que se trata de un cambio de esa naturaleza ello determina, a su vez, la legalidad del acuerdo de suspensión del plazo máximo de resolución conforme a lo dispuesto en el artículo 37.1 de la LDC pues, como decíamos, su apartado f) prevé tal consecuencia cuando se produzca un cambio en la calificación jurídica de la cuestión sometida al Consejo de la CNMC, en los términos establecidos en el artículo 51.

Resta comprobar si en el acuerdo de 23 de marzo de 2021 se produjo también un cambio de calificación jurídica.

Y ha de concluirse que existió sin duda por cuanto a la empresa RED2RED, a la cual se atribuía inicialmente intervención en la denominada red nacional, se le imputa también la comisión de una infracción única y continuada en la red norte, tal y como "... se constata en los hechos 48, 53 y 83".

Ello implica no solo una extensión geográfica de su actividad, sino la atribución de una conducta distinta al conectarla con otras empresas cuya concertación constituye, en los términos en que lo describe la CNMC, una nueva infracción única y continuada, autónoma y diferente de la descrita en relación a la red norte. Y que requiere por ello del conocimiento del concreto plan común que vincula a las empresas de esta otra red y del modus operandique les permitiría actuar de manera concertada.

Consecuencia obligada es que la suspensión del plazo máximo para resolver el procedimiento era entonces conforme a la previsión del artículo 37.1.f) de la LDC, por lo que no se habría consumado la caducidad al notificarse la resolución sancionadora dentro del plazo previsto en su artículo 36.1.

A lo anterior no puede oponerse que la entidad afectada no sea la propia recurrente toda vez que, por un lado, el procedimiento sancionador es único para todas las empresas expedientadas, que han de verse por ello afectadas por su suspensión, aunque se produzca por hechos que se refieran tan solo a una o a algunas de ellas; y, por otro, porque la incorporación de una nueva empresa (en este caso, RED2RED) a la infracción única y continuada que se atribuye a la red norte puede incidir también en la responsabilidad de las demás, teniendo en cuenta la actividad desarrollada por dicha empresa y las relaciones acreditadas con otras de las participantes en la infracción única y continuada. Calificación que, como sabemos, exige el conocimiento de la existencia de un plan común dirigido a la consecución de un mismo objetivo, evidenciando con ello la interrelación y la necesaria complementariedad de las conductas.

QUINTO.-Considera la demandante, por otro lado, que se ha producido una "Errónea calificación jurídica de la conducta imputada a REGIO PLUS por parte de la Sala de Competencia en la resolución en relación con el artículo 1 de la LDC , que no cumple con los requisitos mínimos exigidos por la jurisprudencia".

Describe las características de los procedimientos de contratación seguidos en las licitaciones afectadas por la infracción a los que sería consustancial, dice, la existencia ab initiode una limitación de concurrencia, de lo que deduce que en los hechos sancionados "... no existe esta competencia real o potencial a la que se refiere el TJUE como requisito

imprescindible para poder determinar que una práctica tiene un grado de nocividad suficiente para que pueda ser considerada una restricción de la competencia "por objeto"

o que, en efecto, obstaculiza la competencia. Tampoco se producía la exclusión de terceros que pudiesen estar interesados en la contratación, ya que el tipo de procedimientos afectados no tenían un máximo de participantes".

Imagina, a través de un análisis de efectos, la situación que se habría producido en el mercado en ausencia de las coberturas que califica de "supuestas", y llega a la conclusión de que existe una explicación razonable a las conductas sancionadas.

Rechaza además que concurran en este caso los presupuestos a los que jurisprudencialmente se condiciona la eficacia de la prueba de presunciones.

Sin embargo, es opinión de esta Sala que la abundante prueba de cargo que obra en el expediente evidencia la responsabilidad de REGIO PLUS en la comisión de la infracción que se le imputa, sin que los procedimientos de contratación utilizados mitiguen dicha responsabilidad.

En primer lugar, resulta absurdo sostener que en el procedimiento negociado y en los contratos menores no hay competencia real o potencial. Antes al contario, las conductas acreditadas de los participantes en cada una de las redes de colaboración se dirigían, precisamente, a crear la necesaria apariencia de concurrencia competitiva mediante la presentación de ofertas de cobertura convenidas entre ellos. Toda la estrategia y la operativa del cártel carecería de sentido si el procedimiento de contratación no exigiera de esa concurrencia.

Desde luego, las fórmulas de contratación tampoco requieren de ningún acuerdo entre los licitadores en cuanto a sus respectivas ofertas. Tales acuerdos son, a juicio de la Sala, prácticas colusorias contrarias al artículo 1 y constitutivas de un cártel, como acertadamente lo ha entendido la CNMC, y ello no requiere de mayores razonamientos dada la claridad de la norma y la evidencia de los comportamientos acreditados, entre ellos, y singularmente, los de REGIO PLUS, cuyos correos son tan gráficos y expresivos que no permiten una explicación alternativa distinta a la del arreglo de la licitación.

En efecto, solo a título de ejemplo, y son abundantísimos los que refleja el expediente, podemos citar el relativo al "Servicio de Consultoría para elaborar documentación relativa a la estrategia integrada de desarrollo urbano sostenible (DUSI) (Calvià 2000, S.A.)":

"El correo electrónico de HIDRIA a Don Pedro (REGIO PLUS) de 22 de diciembre de 2016, que reenvía la invitación del órgano de contratación para licitar a este contrato dice (folio 11.510):

Master Pedro!!

Decidme que quereis hacer con esto...para organizarme"

En un correo interno de REGIO PLUS de 23 de diciembre de 2016, dirigido a Don Pedro, que lleva adjunto el siguiente documento "Propuesta EDUSI Calvia - HIDRIA.doc", se indica lo siguiente (folio 11.508):

"He preparado una propuesta rápida, tal y como habíamos convenido, con únicamente el presupuesto más o menos vestido para que se lo puedas pasar a Geronimo.

Coméntale que, como puede ver en la invitación, deberá cumplimentar la Declaración Responsable que aparece como Anexo I a la invitación y que te adjunto también para que lo tenga todo a mano. No podemos hacerlo nosotros porque son los datos de la entidad licitadora".

El correo electrónico interno de REGIO PLUS de 23 de diciembre de 2016, enviado por Don Pedro dice (folio 11.509):

" Rafaela, Aparte de la de CPC, cuando podré tener las otras 2 de la DUSI calvià?

Gràcies!"

(énfasis añadido)

El correo interno de REGIO PLUS de 23 de diciembre de 2016, enviado por Don Pedro dice (folio 11.515): "El problema es que tal vez las otras 2 empresas tal vez no estan operativas el 29, para enviar ellas el mail.

Puedes hablar con Geronimo de Hidria.

Con (CTA) ya hablare? yo, para saber si estara?n operativos".

(énfasis añadido)"

Sorprende, desde luego, la familiaridad de la comunicación entre empresas competidoras, los sobrentendidos acerca de la mecánica de la operativa, que evidencian la habitualidad y reiteración de estas prácticas, y la abierta disposición a seguir manteniéndola en el futuro.

En cuanto a las consideraciones acerca de la prueba de presunciones y sus requisitos, solo lo extensísimo de la demanda puede explicar que, ante una prueba como la descrita, se cuestione la concurrencia de los presupuestos de la prueba indiciaria. En el caso de REGIO PLUS, el contenido los correos electrónicos, enviados y recibidos, que se relacionan y transcriben en la resolución recurrida, constituyen una prueba directa de su participación en la comisión de la infracción y los ejemplos, como decimos, son muy numerosos.

Así, en el "Expediente NUM001-Iniciativa Urbana Palencia 2007-2013, cofinanciada por el Fondo F.E.D.E.R. de la Unión Europea, dentro del Eje 5 Desarrollo Sostenible, Local y Urbano del Programa Operativo FEDER de Castilla y León 2007-2013. Proyecto URBAN cofinanciado por FEDER" (Ayuntamiento de Palencia), la resolución expone lo siguiente:

"Se ha recabado un correo electrónico de 29 de enero de 2014, remitido por Doña Inmaculada (REGIO PLUS) a Doña Adriana (97S&F), con el contenido siguiente (folio 10.261):

"Buenas tardes Elena,

Abusando tal vez de nuevo de tu confianza, te quería consultar si no tendríais inconveniente para darnos cobertura en un procedimiento de contratación para el Ayto. de Palencia, relacionado con la verificación previa de los gastos del proyecto URBAN. Para ello bastaría con que declinarais. Saludos y gracias por anticipado".

Doña Adriana (97S&F) respondió (folio 10.260):

"Hola Inmaculada;

NO abusas, para eso, entre otras cosas, estamos. De hecho, yo también te iba a escribir para una cobertura.

Ya me das los detalles".

El correo de 29 de enero de 2014, remitido por REGIO PLUS a dos empleadas de ABAY (una de ellas Doña Fátima) manifestaba (folio 10.301):

"Buenas tardes Fátima y Rafaela, qué tal estáis?

Os quería consultar si no tendríais inconveniente para darnos cobertura en un procedimiento de contratación para el Ayto. de Palencia, relacionado con la verificación previa de los gastos de un proyecto URBAN cofinanciado por FEDER (algo similar a una auditoría). Para ello bastaría con que declinarais".

La respuesta es:

"Buenos días Mauricio,

¿Qué tal?

No hay inconveniente".

El correo electrónico de 8 de septiembre de 2014, remitido por Doña Inmaculada (REGIO PLUS) a ABAY dice (folio 10.300):

"Buenos días Rafaela, soy Inmaculada la compañera de Mauricio,

Nosotros acabamos de recibir la invitación del Ayto. de Palencia para el procedimiento que os avisamos hace unos meses (se lo han tomado con algo de calma...), no se? si vosotros ya lo habre?is recibido también (por correo postal ordinario).

Os agradeceríamos que simplemente enviaseis una carta de renuncia a participar a la dirección que aparece en la carta de invitación y así evitar que se alargue más el procedimiento.

Gracias".

La licitación, cuyo presupuesto base era de 12.947 €, fue adjudicada a REGIO PLUS por importe de 9.438 €. También fueron invitadas 97S&F y ABAY, que renunciaron a presentar oferta (folio 44.071).

Se trata de un ejemplo muy significativo de la dinámica de las ofertas de cobertura y de como los conciertos entre los licitadores habría eliminado cualquier atisbo de concurrencia competitiva.

SEXTO.-Invoca asimismo REGIO PLUS los principios de confianza legítima y de buena administración que entiende se han vulnerado, refiriéndose literalmente a "... las decenas de ejemplos de organización (y control) del sistema de adjudicaciones por parte de las Administraciones licitantes, que crearon un sistema de falsa apariencia de legalidad, vulnerando los principios de Buena Administración Pública y confianza legítima de esta parte. Como hemos dicho, abundan los ejemplos en el expediente. Por ejemplo, los folios 9629

y ss demuestran cómo es la propia Administración quien manipula, elabora y organiza de manera irregular el sistema de concesión y adjudicación de las licitaciones. En este caso particular, Dª Azucena, responsable de la Subdirección General de Fondos Europeos de la Consejería de Economía y Comercio en 2010".

Además, destaca la relevancia de la intervención de la Administración en los procedimientos de licitación y en las prácticas de las empresas intervinientes al afirmar que "... las actuaciones de las distintas Administraciones no solo fueron de entidad suficiente, sino que resultaron imprescindibles para que las empresas pudieran participar en los procedimientos de contratación afectados y ello, bajo la apariencia de legalidad del procedimiento negociado y los contratos menores, reforzando así la confianza legítima de mi mandante en estas conductas".

Se refiere a continuación a la jurisprudencia europea que ha abordado la cuestión de la Administración como facilitadora de las conductas anticompetitivas y, llega a firmar que "... la actuación de REGIO PLUS a lo largo de todas las conductas investigadas solo se puede limitar a seguir una actuación recomendada por la Administración que, en todo caso, beneficiaba a estas administraciones licitantes y no tenía efectos sobre los derechos e intereses de otras empresas, pero sí resultaba imprescindible para las empresas que competían en el mercado".

Sin embargo, basta nuevamente la lectura de los correos cruzados a lo largo de la vigencia del cártel para cuestionar la procedencia de este motivo.

No hay constancia alguna de que fuera la Administración convocante la que instigara a las empresas a diseñar, poner en funcionamiento y mantener una estrategia basada en las ofertas de cobertura y el reparto de licitaciones, en los términos que resulta de toda la prueba acopiada en el expediente.

Sobre el principio de confianza legítima se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia de 28 marzo 2025, recurso de casación núm. 482/2022, en estos términos:

"Como indicábamos en la sentencia de esta Sección de 26 de febrero de 2021, recurso 1060/18 , al enjuiciar un recurso contra una sanción por los mismos hechos:

"La jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, recogida en las sentencias de 10 de mayo de 1999 (RCA 594/1995 ), 17 de junio de 2003 (RCA 492/1999 ) 6 de julio de 2012 (RCA 288/2011 ), 22 de enero de 2013 (RCA 470/2011 ), y 21 de septiembre de 2015 (RCA 721/2013 ), sostiene que el principio de protección de la confianza legítima, relacionado con los más tradicionales en nuestro ordenamiento de la seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, comporta "el que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones".

Este principio de confianza legítima encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y el deber de coherencia de dicho comportamiento y en el principio de buena fe que rige la actuación administrativa, pues como afirma las sentencias de 15 de abril de 2005 (recurso 2900/2002 ) y de 20 de septiembre de 2012 del Alto Tribunal, "si la Administración desarrolla una actividad de tal naturaleza que pueda inducir razonablemente a los ciudadanos a esperar determinada conducta por su parte, su ulterior decisión adversa supondría quebrantar la buena fe en que ha de inspirarse la actuación de la misma y defraudar las legítimas expectativas que su conducta hubiese generado en el administrado". Ahora bien, la protección de la confianza legítima no abarca cualquier tipo de convicción psicológica subjetiva en el particular, sino que se refiere a "la creencia racional y fundada de que por actos anteriores", la Administración habría de adoptar una determinada decisión con fundamento en que hubo una serie de signos concluyentes".

En el caso que enjuiciamos, la posibilidad de exonerar de toda culpa a REGIO PLUS por la intervención de la Administración en los términos que describe en su demanda, una vez acreditado que su conducta es constitutiva de una infracción del artículo 1 de la LDC, requeriría constatar que dicha intervención había generado en la empresa la creencia racional y fundada de que su conducta estaba autorizada por la Administración misma.

La Sala, sin embargo, no encuentra motivos suficientes para llegar a esa conclusión a la vista de la concreta actuación de REGIO PLUS que resulta de los numerosos correos que la incriminan y que prueban de manera directa, y no indiciaria, su participación en el cártel.

De su texto trasciende la elaboración de una estrategia para conformar la licitación y eliminar cualquier posibilidad de competencia, sin que la actuación de la Administración, incluso instando a que se proporcionaran otras empresas a las que invitar a la licitación, pueda justificar una actuación que va mucho más lejos.

Resulta esclarecedora en este punto la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006, recurso de casación núm. 3658/2004, en la que razona lo siguiente:

"Quinto.- Respecto del motivo segundo de casación, relativo al principio de confianza legítima, en la sentencia resolutoria del recurso 4628/2002 reiteramos la respuesta dada en la de la misma fecha (14 de febrero de 2006 ) correspondiente al recurso de casación número 4629/2003 que, a su vez, desestimó tres de los motivos casacionales en este último esgrimidos. Dijimos en ésta y reiteramos en aquélla lo siguiente:

"[...] Sobre el motivo cuarto, relativo al principio de confianza legítima.

Se alega por la parte actora la infracción del artículo 1 del Código Civil , en la medida en que se habría infringido

el principio de confianza legítima en los actos de la Administración y la doctrina de los actos propios.

Argumenta la empresa recurrente que la actuación de las sancionadas a partir de 1.992 ha estado basada en la confianza que tenían en que su conducta era conocida y admitida por la Administración.

(...)

Concluye la actora que el comportamiento del Inserso creaba la apariencia de legalidad del comportamiento de las empresas licitadoras, infringiendo así la Sentencia impugnada el mencionado principio de confianza legítima al descartar su aplicación en virtud del principio de legalidad y de la falta de atribuciones del Inserso en materia de defensa de la competencia.

Tampoco puede aceptase la anterior alegación. Primero, porque de los propios hechos narrados por la actora se deducen conclusiones bien contrarias a las que formula en su argumentación. Y luego porque en un supuesto como el presente sin duda prevalece el principio de legalidad frente a un comportamiento manifiestamente contrario a la propia legalidad, aun cuando la conducta de la Administración pueda haber sido equívoca.

(...)

Ha de tenerse en cuenta que una práctica como la sancionada estaba ya comprendida en la anterior Ley de Represión de Prácticas Restrictivas de la Competencia (110/1963, de 20 de julio) y que la vigente Ley de Defensa de la Competencia había entrado en vigor ya en 1.989. No podían desconocer por tanto, empresas importantes del sector como lo eran las sancionadas, las exigencias del derecho de la competencia, ni ser llamadas a engaño por una actuación de la Administración más o menos equívoca en cuanto a la admisibilidad del comportamiento de las empresas sancionadas.

Por lo demás no es posible dejar de lado, a la hora de considerar el peso que pudiera tener el principio de

confianza legítima que se aduce, todo lo señalado en el fundamento anterior en el sentido de que la conducta de las empresas afectadas no se limitaba a un acuerdo de colaboración para ejecutar el programa, sino que se trataba de un entramado de acuerdos encaminado a hacer irrelevante el resultado del concurso que se completaba con pactos con otras empresas para evitar la concurrencia de estas a la licitación. No puede pues la actora alegar el principio de confianza legítima para dar cobertura a un conjunto de acuerdos y decisiones que, por su propia naturaleza, iban mucho más allá de una concurrencia conjunta para la realización de un programa: acuerdos entre ellas para que fuese cual fuese el resultado del concurso repartirse su ejecución de acuerdo con sus propios criterios.

(...)

Así pues, aun cuando la reacción inicial de la Administración en 1.992 pudiera haber alentado a las empresas actoras a actuar conjuntamente, su conducta excedía con mucho la de una colaboración para la ejecución de un programa, sino que comprendió toda una serie de acuerdos y pactos objetivamente encaminados a suprimir la competencia y por lo tanto directamente incursos en una prohibición legal. Debe pues primar el principio de legalidad, tal como afirma la Sala de instancia, sin que la actora pueda amparase en el principio de confianza legítima como causa de justificación de su conducta".

Desde luego, sería necesario que REGIO PLUS hubiera aportado una prueba cumplida de que su actuación en las licitaciones a las que se refieren los correos se debió a la petición de la Administración, o que esta intervino de algún modo instigando o presionando a las empresas licitadoras para que llegasen a acuerdos sobre la adjudicación de los contratos. Prueba que no ha sido siquiera interesada en el momento procesalmente oportuno, pues la solicitada en la demanda se refería a cuestiones distintas.

SÉPTIMO.-Pretende la demandante que su conducta sea calificada como de menor importancia, con la consecuencia de aplicarle la previsión del artículo 5 de la LDC que, recordemos, establece bajo la rúbrica Conductas de menor importanciaque "Las prohibiciones recogidas en los artículos 1 a 3 de la presente Ley no se aplicarán a aquellas conductas que, por su escasa importancia, no sean capaces de afectar de manera significativa a la competencia. Reglamentariamente se determinarán los criterios para la delimitación de las conductas de menor importancia, atendiendo, entre otros, a la cuota de mercado".

Sin embargo, esta alegación no tiene en cuenta lo dispuesto en el artículo 2.1 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia, según el cual "Con independencia de lo establecido en el artículo anterior, no se entenderán de menor importancia las conductas entre competidores que tengan por objeto, directa o indirectamente, de forma aislada o en combinación con otros factores controlados por las empresas partícipes: (...) c) el reparto de mercados o clientes, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones".

Sob re la inaplicación de la regla de mínimisa infracciones por objeto constitutivas de cártel, como la que ahora se sanciona, nos hemos pronunciado, entre otras, en sentencia de 19 de abril de 2023, recurso núm. 243/18, en la que razonábamos lo siguiente:

"OCTAVO.- Propone ICS que se aplique, en cualquier caso, la regla de minimis por entender que estamos en el supuesto del artículo 5 de la de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia .

Recordemos que, conforme a dicho precepto, "Las prohibiciones recogidas en los artículos 1 a 3 de la presente

Ley no se aplicarán a aquellas conductas que, por su escasa importancia, no sean capaces de afectar de manera significativa a la competencia. Reglamentariamente se determinarán los criterios para la delimitación de las conductas de menor importancia, atendiendo, entre otros, a la cuota de mercado".

Sobre esta cuestión hemos tenido ocasión de reiterar en diversas sentencias (entre las más recientes, la de 9 de junio de 2021, recurso núm. 499/14 , o la de 28 de julio de 2020, recurso núm. 479/16 ) que la exclusión que contempla el artículo 5 no resulta aplicable a los casos previstos en el artículo 2 del Reglamento de Defensa de la Competencia aprobado por Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero , en el que se relacionan las conductas excluidas del concepto de menor importancia.

Dispone dicho artículo que "1. Con independencia de lo establecido en el artículo anterior, no se entenderán de menor importancia las conductas entre competidores que tengan por objeto, directa o indirectamente, de forma aislada o en combinación con otros factores controlados por las empresas partícipes:

a) La fijación de los precios de venta de los productos a terceros; b) la limitación de la producción o las ventas; c) el reparto de mercados o clientes, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las

exportaciones".

Precepto coherente, por lo demás, con las previsiones de la Comunicación relativa a los acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del artículo 101, apartado 1, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (Comunicación de minimis 2014/291/01).

En el caso de autos, no hay duda de que la actividad de las empresas sancionadas se ha encaminado al reparto de clientes mediante los pactos de no agresión, por lo que juega la excepción a la regla del artículo 2.1.c) del Reglamento de Defensa de la Competencia e impide que la conducta pueda ser calificada como de menor importancia".

Criterio de plena aplicación al caso que analizamos, en el que el acuerdo entre competidores ha determinado el reparto de licitaciones y la eliminación de cualquier posible concurrencia competitiva en esos procedimientos.

OCTAVO.-Denuncia la recurrente la "... vulneración del principio de individualización de las sanciones y del principio de responsabilidad personal en las sanciones administrativas por indebida aplicación del artículo 61.1 de la LDC ".

Argumenta al respecto que la CNMC impuso en la resolución objeto de recurso una sanción conjunta a REGIO

PLUS y a otra tercera empresa, denominada CONSULTORES DE POLÍTICAS COMUNITARIAS ("CPC"), con personalidad jurídica propia y distinta de la REGIO PLUS, sanción de multa que ascendió a 33.744 euros, sin que se haya individualizado la responsabilidad de cada una de ellas, ni tampoco precisado la sanción respectiva.

El motivo no puede tampoco ser acogido si se tiene en cuenta, por un lado, que la responsabilidad de REGIO PLUS en la comisión de la infracción tiene el respaldo de la numerosísima prueba incorporada al expediente administrativo. Por ello, tanto su participación en los hechos, como la procedencia de la sanción-como veremos a continuación-, está sobradamente justificada.

Otr a cosa es que no se haya impuesto sanción alguna diferenciada a CPC, pese a que la resolución declara que "La participación de CPC en la infracción única y continuada consta acreditada en los siguientes hechos del apartado 3 de hechos acreditados de la presente resolución: 2012 (43); 2013 (52, 54); 2015 (64, 66, 67); 2016 (69, 70, 76, 85, 88); 2017 (91)".

Y lo explica la resolución misma al señalar a continuación que "Se atribuye a REGIO PLUS la responsabilidad por la participación de la empresa CPC, por su dependencia estructural y funcional de REGIO PLUS."

Ello es consecuencia de la situación de CONSULTORES DE POLITICAS COMUNITARIAS, S.L. (CPC) a que se refiere la misma resolución en los siguientes términos:

"CONSULTORES DE POLITICAS COMUNITARIAS, S.L. (CPC) es una empresa de consultoría con sede social en Madrid cuyos principales servicios son el análisis de políticas públicas, investigaciones y estudios de temas socioeconómicos, formación en políticas sectoriales en el ámbito europeo, y

prestación de servicios de asistencia técnica en materia de política económica.

Su estructura y control societario se distribuyen entre dos personas físicas: Don Pedro, con el 51% (que ostenta el cargo de administrador único desde 2018) y Doña Inmaculada con el 49% (que ostentó el cargo de administradora única hasta 2013 y de administradora solidaria junto con Don Pedro hasta 2018). Doña Inmaculada y Don Pedro son a su vez administradores solidarios de REGIO PLUS CONSULTING, S.L., ostentando el 50% de las participaciones cada uno"

No hay duda, por tanto, de la dependencia estru ctural y funcional de CPC respecto de REGIO PLUS, lo que justifica que la multa impuesta lo sea solo a esta última conforme a la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de mayo de 2019, recurso de casación núm. 5326/2017.

NOVENO.-Cuestiona finalmente la recurrente el método de cálculo de las sanciones, denunciando la falta de motivación y lo irrazonable de dicho cálculo, así como la desproporción de la sanción impuesta a REGIO PLUS.

Ha de decirse, sin embargo, que el método de cálculo llevado a cabo por la CNMC en este caso no es distinto del aplicado en otras ocasiones y que ha sido validado por esta Sala, si bien ahora razona que, del conjunto de empresas responsables de la infracción, cabe diferenciar entre aquellas con una participación especialmente intensa y prolongada en el tiempo, que en el caso de la red de colaboración nacional serían ABAY ANALISTAS, HIDRIA, REGIO PLUS -junto con CPC- y 97S&F, de aquellas otras que intervienen con actuaciones igualmente ilícitas, pero en menor número de ocasiones, caso y las que intervienen en menor número de licitaciones Delfina, CTA, FACTOR IDEAS, GAPS, RED2RED.

Asimismo, y dentro de las empresas de mayor participación, distingue diferentes niveles de intensidad en función de la duración de la conducta, número de licitaciones en el que intervienen y volumen de negocios en el mercado afectado. Y, con arreglo a tales criterios, determina los tipos sancionadores con arreglo a la tabla que incorpora, y que van del 6,5% al 8,5% en la red nacional.

Para la determinación del tipo sancionador la CNMC atiende a los criterios del artículo 64.1, y así hace referencia explícita las características del mercado afectado (art. 64.1.a), la cuota de mercado de las empresas responsables (art. 64.1.b), el alcance geográfico de la conducta (art. 64.1.c) y los efectos de la infracción sobre la competencia en los procedimientos de licitación afectados (art. 64.1.e).

Alude así como elementos moduladores a la duración de la infracción, el número de licitaciones en el que intervienen con una actuación ilícita, y el volumen de negocios en el mercado afectado por la infracción.

Además, en el caso de las empresas REGIO PLUS y 97S&F, en relación a la red de colaboración nacional, considera que debe aplicarse la circunstancia agravante prevista en el artículo 64.2.b) de la LDC.

Sobre la base de todo lo anterior, fija el tipo sancionador que procede imponer, y que en el caso de REGIO PLUS es del 8,5%.

No obstante, y puesto que la aplicación de ese porcentaje al volumen de negocios total de la empresa podría conducir a una sanción en euros que resultase desproporcionada en relación con la infracción cometida, especialmente en empresas marcadamente multiproducto, lleva a cabo una corrección en aplicación de los principios de proporcionalidad y disuasión que le permiten cuantificar la multa en los importes que refleja en el cuadro correspondiente. A la entidad demandante, le impone una multa de 33.744 euros por su participación en la red de colaboración nacional.

Así, la justificación que aduce la resolución recurrida no se aparta en realidad del criterio fijado por el Tribunal Supremo en sentencia de 29 de enero de 2015, recurso núm. 2872/2013, en la que se entiende que la expresión "volumen de negocios total" del artículo 63.1 de la LDC, como base sobre la que calcular el porcentaje de multa establecido para cada tipo de infracción (hasta un 10% para las muy graves, hasta un 5% para las graves y hasta un 1% para las leves), toma como referencia el volumen de negocios de todas las actividades de la empresa y no exclusivamente el correspondiente al mercado afectado por la conducta. Además de considerar el volumen de negocios mundial, y no nacional de manera justificada por lo que antes hemos razonado.

Entiende la Sala que estas pautas interpretativas son, en efecto, consecuencia de la doctrina del Tribunal Supremo, sin que en aplicación de la misma la resolución haya incurrido en falta de motivación o desproporción, como denuncia la parte recurrente.

En cuanto a la motivación insuficiente, baste lo que hemos expuesto sobre los parámetros tenidos en cuenta por la CNMC para cuantificar la sanción, que habría fijado sobre la base de graduación que proporcionan los criterios contemplados en el artículo 64.1 de la LDC, además de precisar que la infracción acreditada cometida por la entidad actora es una infracción muy grave prevista en el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia.

Hay una referencia expresa a la configuración del mercado afectado de tal modo que las pautas a las que se refiere el Tribunal Supremo -gravedad de la infracción, alcance de la conducta, participación en la comisión de la infracción de las empresas sancionadas, o ausencia o concurrencia de agravantes o atenuantes- llevan a la CNMC a valorar, dentro de la escala sancionadora que discurre hasta el 10% del volumen total de negocios, la gravedad de la conducta y a concretar el tipo sancionador que corresponde a cada empresa infractora.

Por tanto, no puede decirse que la determinación de la sanción no resulte motivada, ni se abstraiga de parámetros de proporcionalidad, pues ha de insistirse en que las razones expuestas en la resolución dan cumplida respuesta a la exigencia a que se refiere el Tribunal Supremo siendo así que indica, en aplicación estricta del artículo 64 de la Ley 15/2007, los criterios tenidos en cuenta para fijar el tipo sancionador.

En definitiva, ni hay falta de motivación, ni se han ignorado los artículos 63 y 64 de la LJCA al cuantificar la multa, ni se ha producido, en fin, infracción alguna de los principios de graduación y proporcionalidad a que se refiere la empresa demandante.

Y sin que a esta conclusión obste la situación económica de la empresa que describe REGIO PLUS al final de su demanda, que en nada incide sobre la legalidad de lo actuado por la CNMC y que, además, no tiene ningún respaldo probatorio.

DÉCIMO.-Pro cede, en consideración a lo hasta aquí expuesto, la desestimación del recurso, por lo que las costas deberán ser satisfechas por la entidad actora conforme a lo dispuesto para estos casos en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-A través de este proceso impugna la entidad actora la resolución dictada con fecha 11 de mayo de 2021 por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el expediente NUM000 CONSULTORAS, cuya parte dispositiva era del siguiente tenor literal:

"Primero. Declarar que en el presente expediente se ha acreditado la existencia de dos infracciones muy graves de los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , constitutivas de cártel, en los términos establecidos en el fundamento de derecho quinto.

Segundo. De conformidad con el fundamento de derecho quinto declarar responsables de dichas infracciones a las siguientes entidades:

(...)

b) En la red de colaboración nacional:

(...)

- REGIO PLUS CONSULTING, S.L.

(...)

Tercero. De conformidad con la responsabilidad de cada empresa en las infracciones, procede imponer las siguientes sanciones:

(...)

b) En la red de colaboración nacional:

(...)

- REGIO PLUS CONSULTING, S.L.: 33.744 euros.

(...)

Noveno. Intimar a las empresas infractoras para que en el futuro se abstengan de realizar conductas semejantes a la tipificada y sancionada en la presente resolución.

(...)

Undécimo. Remitir esta resolución a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado de acuerdo con lo previsto en el fundamento de derecho octavo.

Duodécimo. Instar a la Dirección de Competencia para que vigile el cumplimiento íntegro de esta resolución".

Como antecedentes de dicha resolución pueden destacarse, a la vista de los documentos que integran el expediente administrativo, los siguientes:

1. Con fecha 5 de octubre de 2017 tuvo entrada en la CNMC un escrito de la Autoridad Vasca de la Competencia (AVC) por el que se remitía documentación obtenida en el marco de una investigación abierta por un posible reparto de contratos de servicios de consultoría licitados por la Administración autonómica, que excedería del ámbito del País Vasco. La AVC había llevado a cabo inspecciones los días 11 y 12 de enero de 2017 en las sedes de las empresas 97S&F, S.L GESTIONA XXI

CONSULTING, S.L. y tres empresas del GRUPO DELOITTE ubicadas en la misma sede (DELOITTE, S.L., DELOITTE ADVISORY, S.L. y DELOITTE CONSULTING, S.L.U.).

2. Con fecha 20 de noviembre de 2017 la Dirección de Competencia (DC) inició una información reservada con el fin de determinar, con carácter preliminar, la concurrencia de circunstancias que justificasen la incoación de un expediente sancionador, y acordó incorporar a la investigación lo actuado por la AVC.

3. Los días 23, 24 y 25 de octubre de 2018 la DC realizó inspecciones simultáneas en las empresas del GRUPO DELOITTE (DELOITTE, S.L., DELOITTE ADVISORY, S.L., DELOITTE FINANCIAL ADVISORY, S.L.U. y DELOITTE CONSULTING, S.L.U.) ubicadas en la misma sede de Madrid; en la sede de Bilbao de IDOM, S.A. y de IDOM CONSULTING, ENGINEERING, ARCHITECTURE, S.A.U. (IDOM); en las sedes de Madrid y Bilbao de PRICEWATERHOUSECOOPERS ASESORES DE NEGOCIOS, S.L. (PWC) y PRICEWATERHOUSECOOPERS COMPLIANCE SERVICES, S.L. (PWC COMPLIANCE); así, como en la sede de Madrid de REGIOPLUS CONSULTING, S.L. (REGIO PLUS).

4. El 6 de febrero de 2019 la DC acordó la incoación de expediente sancionador NUM000 CONSULTORAS contra las empresas ABAY ANALISTAS ECONÓMICOS, S.L. (ABAY); ALTIA y su matriz BOXLEO TIC, S.L. (BOXLEO); BMASI y el directivo de dicha empresa D. Doroteo; CDI CONSULTING; CONSULTORES DE POLITICAS COMUNITARIAS, S.L. (CPC); DELOITTE CONSULTING, S.L.U. y la directiva de dicha empresa Dª. Victoria, DELOITTE FINANCIAL ADVISORY, S.L.U., y la matriz de ambas sociedades DELOITTE ADVISORY, S.L.; GESTIONA XXI; GIZARPRO; IDOM CONSULTING, el directivo de dicha empresa D. Gabriel y su matriz IDOM, S.A.U. (IDOM); INDRA SISTEMAS, S.A. (INDRA); INNOVISIONS y el directivo de dicha empresa D. Oscar; OESÍA NETWORKS, S.L. (OESÍA) y su matriz HEISENBERG 2014, S.L. (HEISENBERG); PA CONSULTING ESPAÑA y su matriz PA CONSULTING SERVICES LIMITED; PWC ADN y la directiva de dicha empresa Dª. Reyes; RED2RED y el directivo de dicha empresa D. Eugenio; REGIO PLUS y la directiva de dicha empresa Dª Inmaculada; T-SYSTEMS IBERIA y su matriz TSYSTEMS INTERNATIONAL GmbH (T-SYSTEMS INTERNATIONAL), y 97S&F, S.L. y los directivos de dicha empresa D. Tomás y D. Oscar.

5. Por escrito de 1 de mayo de 2019 PA CONSULTING ESPAÑA presentó ante la CNMC una solicitud de exención del pago de la multa y, subsidiariamente, de reducción de su importe, en beneficio de la citada empresa, de su matriz (PA CONSULTING SERVICES Ltd. ), de las demás entidades que forman parte del grupo PA CONSULTING, así como de los directivos y empleados del grupo PA CONSULTING. Una vez examinada la solicitud, la DC rechazó la exención de PA CONSULTING ESPAÑA por haberse presentado tras la incoación de dicha empresa en el expediente sancionador de referencia y no cumplirse por tanto las condiciones establecidas en el artículo 65.1 de la LDC, acordándose examinar la solicitud de conforme al artículo 66 de la LDC.

6. Los días 16 y 17 de julio de 2019 la DC llevó a cabo inspecciones en la sede de Barcelona de HIDRIA, CIENCIA, AMBIENTE y DESARROLLO (HIDRIA) (folios 37.207 a 37.235) y en la sede de Bilbao de KPMG ASESORES, S.L. (KPMG).

7. Con fecha 30 de julio de 2019, y a la vista de la documentación obrante en el expediente, la DC acordó ampliar la incoación contra EVERIS SPAIN, S.L. y su matriz, EVERIS PARTICIPACIONES, S.L., FACTOR IDEAS INTEGRAL SERVICES, S.L., GAPS POLITICA I SOCIETAT, S.L., THE CITY TRANSFORMATION AGENCY, S.L., HIDRIA, CIENCIA, AMBIENTE Y DESARROLLO, S.L., INDRA BUSINESS CONSULTING, S.L.U., KPMG ASESORES, S.L., y su matriz KPMG, S.A., y ULIKER, S.L. y su matriz PKF ATTEST ITC, S.L., así como dos directivos de la empresa ya incoada PA CONSULTING.

8. El 26 de febrero de 2020 la DC acordó asimismo la ampliación del acuerdo de incoación a Delfina y cuatro personas físicas en su condición de representantes o directivos de las empresas incoadas en el sentido del artículo 63.2 de la LDC, en concreto, Doña Adriana, de 97S&F; Don Pedro, de CPC; Doña Elena, de IDOM CONSULTING, y Doña Fátima, de ABAY ANALISTAS.

9. El 12 de marzo de 2020 la DC adoptó el pliego de concreción de hechos (PCH), que fue oportunamente notificado a las partes.

10. Realizados por la DC los requerimientos de información que constan en el expediente, el 3 de agosto de 2020 acordó el cierre de la fase de instrucción y el 4 de agosto siguiente adoptó la propuesta de resolución, que fue elevada al Consejo, junto con las alegaciones de las empresas y directivos incoados.

11. Acordada por la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC la remisión de información a la Comisión Europea, prevista por el artículo 11.4 del Reglamento (CE) n° 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, dispuso asimismo suspender el plazo para resolver el procedimiento sancionador con fecha de efectos de 3 de noviembre de 2020, y hasta que se diera respuesta por la Comisión Europea a la información remitida o transcurriera el término a que hace referencia el citado artículo 11.4 del Reglamento (CE) n° 1/2003. El plazo de suspensión fue levantado mediante acuerdo de fecha 17 de diciembre de 2020.

12. El 19 de enero de 2021 la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC adoptó acuerdo de recalificación, que fue notificado a la DC y a todas las partes interesadas para que, en el plazo de 15 días, formularan alegaciones. En el citado acuerdo dispuso la suspensión del plazo de resolución del procedimiento sancionador.

13. Presentadas las alegaciones que constan en el expediente, y requerida información a las empresas incoadas acerca de la cifra de negocios correspondiente a los mercados de prestación de servicios de consultoría al sector público y la cifra de negocios correspondiente a la prestación de servicios de consultoría al sector, y del volumen de negocios total correspondiente al año 2020, con fecha 23 de marzo de 2021 la Sala acordó someter a la consideración de las partes la conjunción de los hechos ilícitos que habían sido apreciados, su individualización respecto de cada una de las empresas y directivos incoados, y una nueva propuesta de sanción asociada a las infracciones, concediéndoles un plazo de 15 días para presentar alegaciones. Con suspensión del plazo de resolución del procedimiento sancionador.

14. Incorporadas al expediente las alegaciones presentadas, y levantado la suspensión del plazo para resolver mediante acuerdo de fecha 6 de mayo de 2021, con el efecto de situar la nueva fecha máxima de resolución del procedimiento en el día 20 de mayo de 2021, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC adoptó la resolución que se impugna el 11 de mayo de 2021.

SEGUNDO.-Al tratar de los hechos determinantes del acuerdo sancionador, y cuando alude a la cuestión relativa a las partes intervinientes, la resolución recurrida describe a REGIO PLUS CONSULTING, S.L., (REGIO PLUS) como una empresa de consultoría con sede social en Coslada (Madrid), especializada en la prestación de servicios de asistencia técnica en la preparación y ejecución de políticas públicas, y especialmente, en las intervenciones cofinanciadas por los Fondos Estructurales y de Cohesión de la Unión Europea; actividades que se desarrollan en las áreas de programación y evaluación, control y verificación, y turismo, teniendo como principales clientes a las Administraciones Públicas.

Tras referirse al marco normativo, con especial mención a los procedimientos de adjudicación de los contratos del sector público, identifica el mercado de producto con el de los servicios de consultoría como parte del mercado de servicios profesionales, destacando que, por las características propias de los servicios que comprende, puede catalogarse como un mercado de producto diferente del mercado de servicios de auditoría y contabilidad, del de asesoría y tramitación fiscal, o del mercado de servicios de asesoría financiera para empresas.

Advierte que, en este caso, no es imprescindible cerrar una delimitación exacta del mercado dadas las características diferenciadoras en lo referente a los recursos necesarios a destinar por parte de las empresas de consultoría y al procedimiento y cuantía de las licitaciones, y considera que el mercado de producto afectado es el de "... los servicios profesionales de consultoría prestados a las administraciones públicas y otros entes públicos mediante los contratos licitados y adjudicados por éstos a través de procedimientos negociados sin publicidad o contratos menores".

Por último, y desde el punto de vista geográfico, la CNMC entiende que el mercado afectado abarcaría todo el territorio nacional por cuanto las prácticas detectadas habrían afectado a las condiciones de competencia en todo él, así como en el mercado interior de la UE.

No obstante, y como veremos después, las pruebas acopiadas en el expediente le llevan a distinguir la existencia de una red de colaboración norte, que habría operado en las regiones de Asturias, Cantabria, Castilla y León, La Rioja, Navarra, y País Vasco; y la red de colaboración nacional, cuyo ámbito de operaciones se extendería a determinadas zonas de Andalucía, Baleares, Canarias, Castilla-La Mancha, Castilla y León, Cataluña, Ceuta y Melilla, Comunidad Valenciana, Extremadura, La Rioja, Madrid, Murcia, y Navarra.

TERCERO.-Delimitado de este modo el mercado afectado, la CNMC aborda la relación de hechos acreditados mencionando las principales fuentes de información que le han permitido constatarlos, y que sitúa en cuatro orígenes.

En primer lugar, en la documentación obtenida en la sede de las empresas tras las inspecciones practicadas por el órgano de instrucción de la AVC -los días 11 y 12 de enero de 2017-, y por la DC -los días 23, 24 y 25 de octubre de 2018 y 16 y 17 de julio de 2019-.

En segundo lugar, en la información facilitada por el solicitante de clemencia.

En tercer lugar, también habría obtenido información sobre determinadas licitaciones a partir de bases de datos públicas.

Y en cuarto y último lugar, se refiere a los hechos constatados a partir de las respuestas a las solicitudes de información proporcionadas por las autoridades contratantes.

Sobre la base de todo ello la CNMC describe, como decíamos, dos redes de colaboración, que denomina red de colaboración norte y red de colaboración nacional.

La resolución contiene una relación de hechos acreditados que obtiene de las fuentes antes indicadas, que se documentan en los distintos folios del expediente que asimismo identifica y que acreditarían la existencia de contactos, comunicaciones e intercambios de información comercial sensible relacionados con determinadas licitaciones entre las empresas ABAY ANALISTAS, Delfina, CTA, FACTOR IDEAS, GAPS, HIDRIA, IDOM CONSULTING72, RED2RED, REGIO PLUS, CPC, 97S&F, durante los años 2008 a 2018, que conformarían la red de colaboración nacional. Y en la cual, como decimos, incluye a la demandante.

Alude a la existencia de "... numerosos correos electrónicos intercambiados por las empresas y conversaciones por mensajería móvil, para solicitarse o prestarse colaboración mediante lo que ellas mismas denominan "ofertas de cobertura", en los contratos públicos a los que concurrían aparentemente como empresas competidoras",precisando que "En numerosas ocasiones, estas comunicaciones contienen y se utilizan adicionalmente para compartir información sobre las ofertas a presentar por las empresas en las distintas licitaciones".

Destaca que se analizaron un total de 93 licitaciones en la red nacional referidas a servicios de consultoría tramitadas por procedimientos negociados sin publicidad, así como también, aunque en más limitada medida, contratos menores y algunos contratos privados. Y que la información recabada de las administraciones licitantes o de bases de datos públicas habría permitido "... vincular los mencionados contactos previos bidireccionales -confirmando el resultado ilícito pretendido- con las terceras empresas participantes de la correspondiente red".

Todo lo cual lleva a la CNMC a comprobar que existía un elevado nivel de coordinación entre los grupos de empresas con el objetivo de eludir, siempre que les fuera posible, la necesidad de competir para ser adjudicatarias de las licitaciones.

En particular, y respecto de la conducta de la entidad actora, los hechos que acreditarían su participación en la red de colaboración nacional aparecen relacionados en la resolución sancionadora identificados por año natural, con referencia a los folios del expediente donde consta la prueba de los contactos, fundamentalmente correos electrónicos remitidos o recibidos por REGIO PLUS; prueba que es abundantísima, significativa de los acuerdos y del todo expresiva de la operativa seguida en las licitaciones.

Nos remitimos a los folios 86 a 130, que incluye la prueba acopiada respecto de su participación en la citada red nacional.

De hecho, la actora no cuestiona la prueba recabada, ni los hechos que la CNMC considera acreditados en relación con su participación, centrando su demanda en los motivos que examinamos en los fundamentos siguientes.

Sobre la base de todo ello, la CNMC concluye que REGIO PLUS:

"Es responsable de la infracción única y continuada desde julio de 2008 hasta junio de 2018 (hechos 1 y 96, respectivamente).

Ha participado en coberturas, de manera continuada, que afectan a un total de 70 contratos, en las que aparecen también el resto de empresas imputadas en esta red como ABAY, Delfina, CTA, GAPS, HIDRIA, 97S&F.

En relación con esta empresa, se ha recabado una carpeta denominada "Apoyo y Cobertura 3º" (folios 13054 a 13061), con el nombre de las distintas empresas con las que colaboraba proporcionándoles cobertura, y dentro de cada una de esas carpetas, consta una subcarpeta por cada licitación/contrato para el que le habían solicitado la cobertura. Dentro de esa carpeta se incluyen todos los documentos relativos a esa licitación manipulada (la invitación y la propuesta ficticia o la renuncia). Las rutas a los ficheros de las coberturas siguen este esquema: " Inmaculada/RED/Ofertas/Z_Apoyo y Cobertura 3os/**nombre del colaborador/**nombre la licitación manipulada/**documento/s (ya fuera una propuesta ficticia o una renuncia)" (véanse a modo de ejemplos, los hechos 57 y 65).

Conforme a lo anterior, aunque existe abundante prueba directa de contactos con otros competidores, algunas de las evidencias relativas a las coberturas mediante ofertas ficticias entre los miembros de la red de colaboración nacional en las que participa REGIO PLUS, constan en el expediente siguiendo la misma operativa de documentos archivados bajo la carpeta denominada "Z_Apoyo y Cobertura 3os".

REGIO PLUS ha alegado que el sistema de gestión documental cuya titularidad se le atribuye no debería ser tenido en cuenta como prueba suficiente de la existencia de coberturas, entre otros motivos, porque, según señala, la creación del citado sistema tuvo lugar en octubre de 2018 a consecuencia de un ataque informático sufrido por la empresa que motivó la necesidad de generar nuevos sistemas de gestión de archivos, siendo uno de ellos el referido a ofertas de cobertura atribuido a Doña Inmaculada.

Esta Sala considera que con independencia del momento en que se creó ese archivo, el contenido del mismo y, en particular los documentos que allí residen, se refieren a ofertas y cartas de renuncia que se crearon en las fechas en que se llevó a cabo la concreta cobertura. A modo de ejemplo, en el hecho 11 relativo a un contrato de la Diputación de Cádiz, en el sistema de gestión documental con nombre Inmaculada hay un archivo referido a este contrato en el que consta la carta de renuncia de REGIO PLUS para este contrato y la fecha de la misma es de 9 de julio de 2009. Otro ejemplo lo encontramos en la licitación de TURESPAÑA del año 2010, sobre la que se ha recabado la carta de renuncia por motivos de carga de trabajo de REGIO PLUS archivada en el sistema de gestión documental de Doña Inmaculada (hecho 28). La citada carta tiene fecha de 15 de julio de 2010.

Por tanto, independientemente del momento en que se creara el sistema, los documentos que sirven para probar la existencia de una cobertura ilícita para esas licitaciones han sido elaborados en las fechas en las que se llevó a cabo la cobertura y su valor probatorio no puede quedar desvirtuado por el hecho de que su ubicación actual se encuentra en un fichero creado años más tarde.

En todo caso, en aras de garantizar un estándar suficiente de protección de los derechos de defensa, esta Sala no ha considerado acreditada la participación dela empresa en la infracción en aquellos supuestos en que únicamente existía prueba de la existencia de un archivo en el sistema de gestión documental de REGIO PLUS, sin que hubiera algún indicio adicional que confirmara su carácter de "oferta de cobertura" u "oferta ganadora". Es decir, la existencia de tales archivos tan solo ha supuesto imputación si existían otros hechos que sirvieran a acreditar la conducta, como pueden ser la existencia de correos electrónicos o la resolución del órgano de contratación confirmatoria de los hechos que se derivan del contenido del citado sistema de gestión documental. Con ello, se ha pretendido garantizar la presunción de inocencia de la empresa.

Por otro lado, REGIO PLUS ha alegado no tener relación con la mercantil CPC, al ser ésta una empresa independiente y sin relación funcional con REGIO PLUS, con su propio domicilio social, cuentas anuales y administradores diferentes.

En respuesta a ello, esta Sala considera que ha quedado acreditado que REGIO PLUS y CPC operaban bajo una única dirección, no sólo desde el punto de vista estructural, sino también desde el funcional. En efecto, constan en el expediente evidencias de que los directivos y copropietarios de REGIO PLUS coordinaban y tomaban decisiones respecto a las licitaciones a las que se presentaba CPC, de las que también eran directivos y co-propietarios, como se si tratase de una extensión natural de REGIO PLUS.

En un correo electrónico interno de REGIO PLUS, de 25 de octubre de 2015, con el asunto "presupuesto CPC", Don Pedro le dice a Doña Inmaculada lo siguiente (folio 10.354):

" Inmaculada, Puedes firmar y poner sello a este presupuesto a tu nombre y enviarlo a (...) @ DIRECCION000 (sin copia a mi). Lo puedes enviar desde la genérica de cpc, no hace falta la de turismo. Se trata de cubrirnos a nosotros mismos (el presupuesto enviado antes de R+ es el bueno) La empresa de Adriana, le puede enviar también un presupuesto? Tiene papel plantilla y así lo preparo yo?".

(énfasis añadido)

De acuerdo con las evidencias de REGIO PLUS y CPC, esta Sala considera acreditado que estas dos empresas forman parte de una misma unidad de decisión.

Finalmente, en relación con la alegación sobre el reducido tamaño de la empresa y el escaso impacto de su actividad sobre la competencia, es necesario recordar que el tamaño relativo de la empresa resulta indiferente para determinar su participación en una infracción de la normativa de competencia. En todo caso, el tamaño de la empresa, su facturación total y el volumen de ventas en el mercado afectado será relevante de cara a la determinación del importe de la sanción, pero no como elemento del tipo para determinar la subsunción de la conducta en el artículo 1 de la LDC o 101 del TFUE .

Existen pruebas suficientes que demuestran el papel que ha tenido REGIO PLUS como empresa impulsora del cártel de la red de nacional, en las que se refleja que, frente a lo alegado por REGIO PLUS, la empresa ha tenido un papel preponderante y no meramente testimonial en la articulación y mantenimiento del cártel, desempeñando un rol proactivo e impulsor de los acuerdos adoptados por las empresas que lo componen. Es una de las empresas con mayor participación en coberturas. Las pruebas ponen de manifiesto la cercana relación que Doña Inmaculada tenía con algunos directivos de otras empresas y con algunos empleados públicos encargados de las licitaciones. Esta red de contactos de Doña Inmaculada situaba a REGIO PLUS en una posición privilegiada para llevar a cabo las conductas anticompetitivas aquí sancionadas.

La participación de REGIO PLUS en la infracción única y continuada consta acreditada en los siguientes hechos del apartado 3 de hechos acreditados de la presente resolución: 2008 (1, 2, 5, 7); 2009 (8, 9, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 18, 19, 20); 2010 (21, 23, 24, 25, 28, 29); 2011 (30, 31, 34, 35, 36); 2012 (40, 42, 43, 44); 2013 (49, 51, 52, 53, 54); 2014 (55, 56, 57, 58, 59, 60); 2015 (63, 64, 65, 66, 67, 68); 2016 (69, 70, 72, 73, 74,75, 76, 77, 80, 81, 83, 84, 85, 87); 2017 (89, 90, 91, 93, 94); 2018 (95, 96).

La participación de CPC en la infracción única y continuada consta acreditada en los siguientes hechos del apartado 3 de hechos acreditados de la presente resolución: 2012 (43); 2013 (52, 54); 2015 (64, 66, 67); 2016 (69, 70, 76, 85, 88); 2017 (91). Se atribuye a REGIO PLUS la responsabilidad por la participación de la empresa CPC, por su dependencia estructural y funcional de REGIO PLUS".

Como vemos, la CNMC califica la conducta que resulta de los hechos relacionados como una infracción única y continuada de las previstas en los artículos 1 de la LDC y 101 del TFUE, constitutiva de cártel y mantenida por los períodos que indica en la red de colaboración norte. Y le impone por ello una sanción de multa de 33.744 euros.

CUARTO.-El primero de los motivos de la demanda invoca la caducidad del procedimiento al haberse excedido el plazo máximo de duración previsto en la LDC, motivo en el que la recurrente vuelve a incidir con ocasión del trámite de alegaciones conferido por providencia de 22 de abril de 2026.

A juicio de REGIO PLUS, los acuerdos de 19 de enero y 23 de marzo de 2021 no justificarían la suspensión del plazo máximo para resolver, como acordó la CNMC, por lo que la resolución sancionadora se habría notificado una vez transcurrido dicho plazo, con la consecuencia de la caducidad del procedimiento.

Afirma así, después de exponer las fechas relevantes para la cuestión y referirse al contenido de dichos acuerdos, que estos no implicaban una recalificación jurídica en los términos del artículo 51.4 de la LDC ni podían, por ello, justificar la suspensión como prevé el artículo 37.1.f).

Para la recurrente, en el primero de los acuerdos, y con objeto de justificar el cambio de calificación, "... la Sala de Competencia elaboró una intrincada argumentación según la cual tendría sentido integrar "en cada una de las redes (...) las infracciones puntuales [de las 12 empresas] imputadas por la DC", porque la propia Dirección de Competencia habría indicado que estas empresas tuvieron una participación menos intensa en las conductas y, como consecuencia de ello, creó una categoría especial para lo que denominó "colaboraciones". (...) Sin embargo, con respecto a lo anterior, recordemos que la Dirección de Competencia ya calificó reiteradamente la conducta correspondiente a estas "colaboraciones" como acuerdos muy graves constitutivos de cártel contrarios al artículo 1 de la LDC y artículo 1 del TFUE ", y añade que "... la afirmación de la Sala de Competencia de la página 15 del Primer Acuerdo de Recalificación (en la que señala que "una calificación más acorde a la jurisprudencia, a los precedentes de esta Comisión y a la realidad de los hechos es aquella que integra las conductas puntuales imputadas en ambas redes de colaboración, de tal manera que su participación, aunque limitada (en duración y alcance), contribuye, de manera significativa, a la consecución del plan común que define la DC en su propuesta de resolución para cada una de las redes") resulta superflua, en tanto que pretende introducir unos matices de gravedad que ya fueron previstos por la Dirección de Competencia...".

De tal modo que "... el artículo 37.1 f) de la LDC no faculta a la Sala a suspender el plazo máximo de resolución del expediente en el caso que nos ocupa, ya que no se ha producido un verdadero cambio en la calificación jurídica, sino la integración de las conductas de 12 empresas en unas categorías cuya calificación jurídica era exactamente la misma que la preexistente antes de dictarse el Acuerdo, esto es, conductas contrarias al artículo 1 de la LDC constitutivas de cártel consideradas como muy graves, conforme al artículo 62 de la LDC ".

En cuanto al segundo acuerdo de 23 de marzo de 2021, tampoco tendría el alcance que requiere el artículo 51.4 y no posibilitaría por ello la suspensión del procedimiento acordada por cuanto "... no realiza ninguna modificación en la calificación jurídica efectuada con anterioridad en el marco del expediente. (...) el Consejo de la CNMC mantiene la misma imputación efectuada contra las empresas investigadas, que es la consistente en la existencia de dos infracciones únicas y continuadas del artículo 1 de la LDC relacionadas con las respectivas redes de colaboración".

Y concluye que "La aducida individualización de las conductas y responsabilidades tampoco justifica la aplicación de los artículos 51.4 de la LDC y 90.2 de la Ley 39/2015 , y en consecuencia, hace que no fueran procedentes: (i) ni el nuevo trámite de alegaciones (el segundo ya ante el Consejo de la CNMC, con lo excepcional que ello resulta); (ii) ni una nueva suspensión (sería la sexta) del plazo para resolver el expediente (que hemos de recordar que se extendió ya por un de más de 26 meses)".

Este planteamiento reconduce la cuestión a determinar si se produjo o no una recalificación jurídica en los acuerdos de 19 de enero y de 23 de marzo de 2021 toda vez que el repetido artículo 51.4 de la LDC establece que "Cuando el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia estime que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido calificada debidamente en la propuesta de la Dirección de Investigación, someterá la nueva calificación a los interesados y a ésta para que en el plazo de quince días formulen las alegaciones que estimen oportunas";y el artículo 37.1.f) dispone, por su parte, que "1. El transcurso de los plazos máximos previstos legalmente para resolver un procedimiento se podrá suspender, mediante resolución motivada, en los siguientes casos: (...) f) Cuando se produzca un cambio en la calificación jurídica de la cuestión sometida al Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, en los términos establecidos en el artículo 51".

A nuestro juicio, es indudable que el primero de los acuerdos operó una recalificación jurídica y habilitó, por tanto, la suspensión del plazo prevista en el artículo 37.1.f).

A través del mismo se modificó la calificación recogida en la propuesta de resolución, refundiendo en dos infracciones únicas y continuadas las conductas de las empresas infractoras, cuando en la mencionada propuesta se distinguían dos infracciones continuadas, imputadas a las empresas que mencionaba, pero se incluía además un tercer grupo de empresas a las que se atribuía la comisión de una o varias infracciones simples o independientes. El acuerdo de 19 de enero de 2021 supuso, por tanto, la recalificación de la infracción que pasó, en el caso de esas empresas, de infracción simple a infracción única y continuada. Lo que, de acuerdo con la doctrina fijada por el Tribuna Supremo, implica una recalificación jurídica en los términos del artículo 51.4 de la LDC.

Así se sigue de lo resuelto en sentencias de 20 de diciembre de 2018, recurso casación núm. 5627/17, o de 21 de enero de 2019, recurso de casación núm. 5616/17.

En esta última declara el Tribunal Supremo lo siguiente:

"La cuestión sobre la que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo debe pronunciarse con el objeto de la formación de jurisprudencia se centra en dilucidar si, a los efectos de la correcta aplicación del artículo 51.4 de la Ley 15/2007 de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , resulta pertinente que la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia deba proceder a otorgar un trámite de audiencia para no causar indefensión en aquellos supuestos en que la resolución sancionadora se aparta de la calificación jurídica efectuada en la propuesta de resolución al entender que los hechos son constitutivos de una infracción única y continuada de carácter complejo en vez de ser considerados constitutivos de dos infracciones independientes".

Si bien en ese caso el pronunciamiento gravitaba sobre la necesidad de otorgar el trámite de audiencia, lo que interesa a nuestros efectos es que el Tribunal Supremo entiende que el cambio consistente en sustituir la calificación contenida en la propuesta de resolución, que contemplaba varias infracciones independientes, por la de una infracción única y continuada, que es lo que finalmente se sanciona, está comprendido dentro del supuesto del artículo 51.4, e implica por tanto un cambio de calificación jurídica.

Y al considerarse que se trata de un cambio de esa naturaleza ello determina, a su vez, la legalidad del acuerdo de suspensión del plazo máximo de resolución conforme a lo dispuesto en el artículo 37.1 de la LDC pues, como decíamos, su apartado f) prevé tal consecuencia cuando se produzca un cambio en la calificación jurídica de la cuestión sometida al Consejo de la CNMC, en los términos establecidos en el artículo 51.

Resta comprobar si en el acuerdo de 23 de marzo de 2021 se produjo también un cambio de calificación jurídica.

Y ha de concluirse que existió sin duda por cuanto a la empresa RED2RED, a la cual se atribuía inicialmente intervención en la denominada red nacional, se le imputa también la comisión de una infracción única y continuada en la red norte, tal y como "... se constata en los hechos 48, 53 y 83".

Ello implica no solo una extensión geográfica de su actividad, sino la atribución de una conducta distinta al conectarla con otras empresas cuya concertación constituye, en los términos en que lo describe la CNMC, una nueva infracción única y continuada, autónoma y diferente de la descrita en relación a la red norte. Y que requiere por ello del conocimiento del concreto plan común que vincula a las empresas de esta otra red y del modus operandique les permitiría actuar de manera concertada.

Consecuencia obligada es que la suspensión del plazo máximo para resolver el procedimiento era entonces conforme a la previsión del artículo 37.1.f) de la LDC, por lo que no se habría consumado la caducidad al notificarse la resolución sancionadora dentro del plazo previsto en su artículo 36.1.

A lo anterior no puede oponerse que la entidad afectada no sea la propia recurrente toda vez que, por un lado, el procedimiento sancionador es único para todas las empresas expedientadas, que han de verse por ello afectadas por su suspensión, aunque se produzca por hechos que se refieran tan solo a una o a algunas de ellas; y, por otro, porque la incorporación de una nueva empresa (en este caso, RED2RED) a la infracción única y continuada que se atribuye a la red norte puede incidir también en la responsabilidad de las demás, teniendo en cuenta la actividad desarrollada por dicha empresa y las relaciones acreditadas con otras de las participantes en la infracción única y continuada. Calificación que, como sabemos, exige el conocimiento de la existencia de un plan común dirigido a la consecución de un mismo objetivo, evidenciando con ello la interrelación y la necesaria complementariedad de las conductas.

QUINTO.-Considera la demandante, por otro lado, que se ha producido una "Errónea calificación jurídica de la conducta imputada a REGIO PLUS por parte de la Sala de Competencia en la resolución en relación con el artículo 1 de la LDC , que no cumple con los requisitos mínimos exigidos por la jurisprudencia".

Describe las características de los procedimientos de contratación seguidos en las licitaciones afectadas por la infracción a los que sería consustancial, dice, la existencia ab initiode una limitación de concurrencia, de lo que deduce que en los hechos sancionados "... no existe esta competencia real o potencial a la que se refiere el TJUE como requisito

imprescindible para poder determinar que una práctica tiene un grado de nocividad suficiente para que pueda ser considerada una restricción de la competencia "por objeto"

o que, en efecto, obstaculiza la competencia. Tampoco se producía la exclusión de terceros que pudiesen estar interesados en la contratación, ya que el tipo de procedimientos afectados no tenían un máximo de participantes".

Imagina, a través de un análisis de efectos, la situación que se habría producido en el mercado en ausencia de las coberturas que califica de "supuestas", y llega a la conclusión de que existe una explicación razonable a las conductas sancionadas.

Rechaza además que concurran en este caso los presupuestos a los que jurisprudencialmente se condiciona la eficacia de la prueba de presunciones.

Sin embargo, es opinión de esta Sala que la abundante prueba de cargo que obra en el expediente evidencia la responsabilidad de REGIO PLUS en la comisión de la infracción que se le imputa, sin que los procedimientos de contratación utilizados mitiguen dicha responsabilidad.

En primer lugar, resulta absurdo sostener que en el procedimiento negociado y en los contratos menores no hay competencia real o potencial. Antes al contario, las conductas acreditadas de los participantes en cada una de las redes de colaboración se dirigían, precisamente, a crear la necesaria apariencia de concurrencia competitiva mediante la presentación de ofertas de cobertura convenidas entre ellos. Toda la estrategia y la operativa del cártel carecería de sentido si el procedimiento de contratación no exigiera de esa concurrencia.

Desde luego, las fórmulas de contratación tampoco requieren de ningún acuerdo entre los licitadores en cuanto a sus respectivas ofertas. Tales acuerdos son, a juicio de la Sala, prácticas colusorias contrarias al artículo 1 y constitutivas de un cártel, como acertadamente lo ha entendido la CNMC, y ello no requiere de mayores razonamientos dada la claridad de la norma y la evidencia de los comportamientos acreditados, entre ellos, y singularmente, los de REGIO PLUS, cuyos correos son tan gráficos y expresivos que no permiten una explicación alternativa distinta a la del arreglo de la licitación.

En efecto, solo a título de ejemplo, y son abundantísimos los que refleja el expediente, podemos citar el relativo al "Servicio de Consultoría para elaborar documentación relativa a la estrategia integrada de desarrollo urbano sostenible (DUSI) (Calvià 2000, S.A.)":

"El correo electrónico de HIDRIA a Don Pedro (REGIO PLUS) de 22 de diciembre de 2016, que reenvía la invitación del órgano de contratación para licitar a este contrato dice (folio 11.510):

Master Pedro!!

Decidme que quereis hacer con esto...para organizarme"

En un correo interno de REGIO PLUS de 23 de diciembre de 2016, dirigido a Don Pedro, que lleva adjunto el siguiente documento "Propuesta EDUSI Calvia - HIDRIA.doc", se indica lo siguiente (folio 11.508):

"He preparado una propuesta rápida, tal y como habíamos convenido, con únicamente el presupuesto más o menos vestido para que se lo puedas pasar a Geronimo.

Coméntale que, como puede ver en la invitación, deberá cumplimentar la Declaración Responsable que aparece como Anexo I a la invitación y que te adjunto también para que lo tenga todo a mano. No podemos hacerlo nosotros porque son los datos de la entidad licitadora".

El correo electrónico interno de REGIO PLUS de 23 de diciembre de 2016, enviado por Don Pedro dice (folio 11.509):

" Rafaela, Aparte de la de CPC, cuando podré tener las otras 2 de la DUSI calvià?

Gràcies!"

(énfasis añadido)

El correo interno de REGIO PLUS de 23 de diciembre de 2016, enviado por Don Pedro dice (folio 11.515): "El problema es que tal vez las otras 2 empresas tal vez no estan operativas el 29, para enviar ellas el mail.

Puedes hablar con Geronimo de Hidria.

Con (CTA) ya hablare? yo, para saber si estara?n operativos".

(énfasis añadido)"

Sorprende, desde luego, la familiaridad de la comunicación entre empresas competidoras, los sobrentendidos acerca de la mecánica de la operativa, que evidencian la habitualidad y reiteración de estas prácticas, y la abierta disposición a seguir manteniéndola en el futuro.

En cuanto a las consideraciones acerca de la prueba de presunciones y sus requisitos, solo lo extensísimo de la demanda puede explicar que, ante una prueba como la descrita, se cuestione la concurrencia de los presupuestos de la prueba indiciaria. En el caso de REGIO PLUS, el contenido los correos electrónicos, enviados y recibidos, que se relacionan y transcriben en la resolución recurrida, constituyen una prueba directa de su participación en la comisión de la infracción y los ejemplos, como decimos, son muy numerosos.

Así, en el "Expediente NUM001-Iniciativa Urbana Palencia 2007-2013, cofinanciada por el Fondo F.E.D.E.R. de la Unión Europea, dentro del Eje 5 Desarrollo Sostenible, Local y Urbano del Programa Operativo FEDER de Castilla y León 2007-2013. Proyecto URBAN cofinanciado por FEDER" (Ayuntamiento de Palencia), la resolución expone lo siguiente:

"Se ha recabado un correo electrónico de 29 de enero de 2014, remitido por Doña Inmaculada (REGIO PLUS) a Doña Adriana (97S&F), con el contenido siguiente (folio 10.261):

"Buenas tardes Elena,

Abusando tal vez de nuevo de tu confianza, te quería consultar si no tendríais inconveniente para darnos cobertura en un procedimiento de contratación para el Ayto. de Palencia, relacionado con la verificación previa de los gastos del proyecto URBAN. Para ello bastaría con que declinarais. Saludos y gracias por anticipado".

Doña Adriana (97S&F) respondió (folio 10.260):

"Hola Inmaculada;

NO abusas, para eso, entre otras cosas, estamos. De hecho, yo también te iba a escribir para una cobertura.

Ya me das los detalles".

El correo de 29 de enero de 2014, remitido por REGIO PLUS a dos empleadas de ABAY (una de ellas Doña Fátima) manifestaba (folio 10.301):

"Buenas tardes Fátima y Rafaela, qué tal estáis?

Os quería consultar si no tendríais inconveniente para darnos cobertura en un procedimiento de contratación para el Ayto. de Palencia, relacionado con la verificación previa de los gastos de un proyecto URBAN cofinanciado por FEDER (algo similar a una auditoría). Para ello bastaría con que declinarais".

La respuesta es:

"Buenos días Mauricio,

¿Qué tal?

No hay inconveniente".

El correo electrónico de 8 de septiembre de 2014, remitido por Doña Inmaculada (REGIO PLUS) a ABAY dice (folio 10.300):

"Buenos días Rafaela, soy Inmaculada la compañera de Mauricio,

Nosotros acabamos de recibir la invitación del Ayto. de Palencia para el procedimiento que os avisamos hace unos meses (se lo han tomado con algo de calma...), no se? si vosotros ya lo habre?is recibido también (por correo postal ordinario).

Os agradeceríamos que simplemente enviaseis una carta de renuncia a participar a la dirección que aparece en la carta de invitación y así evitar que se alargue más el procedimiento.

Gracias".

La licitación, cuyo presupuesto base era de 12.947 €, fue adjudicada a REGIO PLUS por importe de 9.438 €. También fueron invitadas 97S&F y ABAY, que renunciaron a presentar oferta (folio 44.071).

Se trata de un ejemplo muy significativo de la dinámica de las ofertas de cobertura y de como los conciertos entre los licitadores habría eliminado cualquier atisbo de concurrencia competitiva.

SEXTO.-Invoca asimismo REGIO PLUS los principios de confianza legítima y de buena administración que entiende se han vulnerado, refiriéndose literalmente a "... las decenas de ejemplos de organización (y control) del sistema de adjudicaciones por parte de las Administraciones licitantes, que crearon un sistema de falsa apariencia de legalidad, vulnerando los principios de Buena Administración Pública y confianza legítima de esta parte. Como hemos dicho, abundan los ejemplos en el expediente. Por ejemplo, los folios 9629

y ss demuestran cómo es la propia Administración quien manipula, elabora y organiza de manera irregular el sistema de concesión y adjudicación de las licitaciones. En este caso particular, Dª Azucena, responsable de la Subdirección General de Fondos Europeos de la Consejería de Economía y Comercio en 2010".

Además, destaca la relevancia de la intervención de la Administración en los procedimientos de licitación y en las prácticas de las empresas intervinientes al afirmar que "... las actuaciones de las distintas Administraciones no solo fueron de entidad suficiente, sino que resultaron imprescindibles para que las empresas pudieran participar en los procedimientos de contratación afectados y ello, bajo la apariencia de legalidad del procedimiento negociado y los contratos menores, reforzando así la confianza legítima de mi mandante en estas conductas".

Se refiere a continuación a la jurisprudencia europea que ha abordado la cuestión de la Administración como facilitadora de las conductas anticompetitivas y, llega a firmar que "... la actuación de REGIO PLUS a lo largo de todas las conductas investigadas solo se puede limitar a seguir una actuación recomendada por la Administración que, en todo caso, beneficiaba a estas administraciones licitantes y no tenía efectos sobre los derechos e intereses de otras empresas, pero sí resultaba imprescindible para las empresas que competían en el mercado".

Sin embargo, basta nuevamente la lectura de los correos cruzados a lo largo de la vigencia del cártel para cuestionar la procedencia de este motivo.

No hay constancia alguna de que fuera la Administración convocante la que instigara a las empresas a diseñar, poner en funcionamiento y mantener una estrategia basada en las ofertas de cobertura y el reparto de licitaciones, en los términos que resulta de toda la prueba acopiada en el expediente.

Sobre el principio de confianza legítima se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia de 28 marzo 2025, recurso de casación núm. 482/2022, en estos términos:

"Como indicábamos en la sentencia de esta Sección de 26 de febrero de 2021, recurso 1060/18 , al enjuiciar un recurso contra una sanción por los mismos hechos:

"La jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, recogida en las sentencias de 10 de mayo de 1999 (RCA 594/1995 ), 17 de junio de 2003 (RCA 492/1999 ) 6 de julio de 2012 (RCA 288/2011 ), 22 de enero de 2013 (RCA 470/2011 ), y 21 de septiembre de 2015 (RCA 721/2013 ), sostiene que el principio de protección de la confianza legítima, relacionado con los más tradicionales en nuestro ordenamiento de la seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, comporta "el que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones".

Este principio de confianza legítima encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y el deber de coherencia de dicho comportamiento y en el principio de buena fe que rige la actuación administrativa, pues como afirma las sentencias de 15 de abril de 2005 (recurso 2900/2002 ) y de 20 de septiembre de 2012 del Alto Tribunal, "si la Administración desarrolla una actividad de tal naturaleza que pueda inducir razonablemente a los ciudadanos a esperar determinada conducta por su parte, su ulterior decisión adversa supondría quebrantar la buena fe en que ha de inspirarse la actuación de la misma y defraudar las legítimas expectativas que su conducta hubiese generado en el administrado". Ahora bien, la protección de la confianza legítima no abarca cualquier tipo de convicción psicológica subjetiva en el particular, sino que se refiere a "la creencia racional y fundada de que por actos anteriores", la Administración habría de adoptar una determinada decisión con fundamento en que hubo una serie de signos concluyentes".

En el caso que enjuiciamos, la posibilidad de exonerar de toda culpa a REGIO PLUS por la intervención de la Administración en los términos que describe en su demanda, una vez acreditado que su conducta es constitutiva de una infracción del artículo 1 de la LDC, requeriría constatar que dicha intervención había generado en la empresa la creencia racional y fundada de que su conducta estaba autorizada por la Administración misma.

La Sala, sin embargo, no encuentra motivos suficientes para llegar a esa conclusión a la vista de la concreta actuación de REGIO PLUS que resulta de los numerosos correos que la incriminan y que prueban de manera directa, y no indiciaria, su participación en el cártel.

De su texto trasciende la elaboración de una estrategia para conformar la licitación y eliminar cualquier posibilidad de competencia, sin que la actuación de la Administración, incluso instando a que se proporcionaran otras empresas a las que invitar a la licitación, pueda justificar una actuación que va mucho más lejos.

Resulta esclarecedora en este punto la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006, recurso de casación núm. 3658/2004, en la que razona lo siguiente:

"Quinto.- Respecto del motivo segundo de casación, relativo al principio de confianza legítima, en la sentencia resolutoria del recurso 4628/2002 reiteramos la respuesta dada en la de la misma fecha (14 de febrero de 2006 ) correspondiente al recurso de casación número 4629/2003 que, a su vez, desestimó tres de los motivos casacionales en este último esgrimidos. Dijimos en ésta y reiteramos en aquélla lo siguiente:

"[...] Sobre el motivo cuarto, relativo al principio de confianza legítima.

Se alega por la parte actora la infracción del artículo 1 del Código Civil , en la medida en que se habría infringido

el principio de confianza legítima en los actos de la Administración y la doctrina de los actos propios.

Argumenta la empresa recurrente que la actuación de las sancionadas a partir de 1.992 ha estado basada en la confianza que tenían en que su conducta era conocida y admitida por la Administración.

(...)

Concluye la actora que el comportamiento del Inserso creaba la apariencia de legalidad del comportamiento de las empresas licitadoras, infringiendo así la Sentencia impugnada el mencionado principio de confianza legítima al descartar su aplicación en virtud del principio de legalidad y de la falta de atribuciones del Inserso en materia de defensa de la competencia.

Tampoco puede aceptase la anterior alegación. Primero, porque de los propios hechos narrados por la actora se deducen conclusiones bien contrarias a las que formula en su argumentación. Y luego porque en un supuesto como el presente sin duda prevalece el principio de legalidad frente a un comportamiento manifiestamente contrario a la propia legalidad, aun cuando la conducta de la Administración pueda haber sido equívoca.

(...)

Ha de tenerse en cuenta que una práctica como la sancionada estaba ya comprendida en la anterior Ley de Represión de Prácticas Restrictivas de la Competencia (110/1963, de 20 de julio) y que la vigente Ley de Defensa de la Competencia había entrado en vigor ya en 1.989. No podían desconocer por tanto, empresas importantes del sector como lo eran las sancionadas, las exigencias del derecho de la competencia, ni ser llamadas a engaño por una actuación de la Administración más o menos equívoca en cuanto a la admisibilidad del comportamiento de las empresas sancionadas.

Por lo demás no es posible dejar de lado, a la hora de considerar el peso que pudiera tener el principio de

confianza legítima que se aduce, todo lo señalado en el fundamento anterior en el sentido de que la conducta de las empresas afectadas no se limitaba a un acuerdo de colaboración para ejecutar el programa, sino que se trataba de un entramado de acuerdos encaminado a hacer irrelevante el resultado del concurso que se completaba con pactos con otras empresas para evitar la concurrencia de estas a la licitación. No puede pues la actora alegar el principio de confianza legítima para dar cobertura a un conjunto de acuerdos y decisiones que, por su propia naturaleza, iban mucho más allá de una concurrencia conjunta para la realización de un programa: acuerdos entre ellas para que fuese cual fuese el resultado del concurso repartirse su ejecución de acuerdo con sus propios criterios.

(...)

Así pues, aun cuando la reacción inicial de la Administración en 1.992 pudiera haber alentado a las empresas actoras a actuar conjuntamente, su conducta excedía con mucho la de una colaboración para la ejecución de un programa, sino que comprendió toda una serie de acuerdos y pactos objetivamente encaminados a suprimir la competencia y por lo tanto directamente incursos en una prohibición legal. Debe pues primar el principio de legalidad, tal como afirma la Sala de instancia, sin que la actora pueda amparase en el principio de confianza legítima como causa de justificación de su conducta".

Desde luego, sería necesario que REGIO PLUS hubiera aportado una prueba cumplida de que su actuación en las licitaciones a las que se refieren los correos se debió a la petición de la Administración, o que esta intervino de algún modo instigando o presionando a las empresas licitadoras para que llegasen a acuerdos sobre la adjudicación de los contratos. Prueba que no ha sido siquiera interesada en el momento procesalmente oportuno, pues la solicitada en la demanda se refería a cuestiones distintas.

SÉPTIMO.-Pretende la demandante que su conducta sea calificada como de menor importancia, con la consecuencia de aplicarle la previsión del artículo 5 de la LDC que, recordemos, establece bajo la rúbrica Conductas de menor importanciaque "Las prohibiciones recogidas en los artículos 1 a 3 de la presente Ley no se aplicarán a aquellas conductas que, por su escasa importancia, no sean capaces de afectar de manera significativa a la competencia. Reglamentariamente se determinarán los criterios para la delimitación de las conductas de menor importancia, atendiendo, entre otros, a la cuota de mercado".

Sin embargo, esta alegación no tiene en cuenta lo dispuesto en el artículo 2.1 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia, según el cual "Con independencia de lo establecido en el artículo anterior, no se entenderán de menor importancia las conductas entre competidores que tengan por objeto, directa o indirectamente, de forma aislada o en combinación con otros factores controlados por las empresas partícipes: (...) c) el reparto de mercados o clientes, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones".

Sob re la inaplicación de la regla de mínimisa infracciones por objeto constitutivas de cártel, como la que ahora se sanciona, nos hemos pronunciado, entre otras, en sentencia de 19 de abril de 2023, recurso núm. 243/18, en la que razonábamos lo siguiente:

"OCTAVO.- Propone ICS que se aplique, en cualquier caso, la regla de minimis por entender que estamos en el supuesto del artículo 5 de la de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia .

Recordemos que, conforme a dicho precepto, "Las prohibiciones recogidas en los artículos 1 a 3 de la presente

Ley no se aplicarán a aquellas conductas que, por su escasa importancia, no sean capaces de afectar de manera significativa a la competencia. Reglamentariamente se determinarán los criterios para la delimitación de las conductas de menor importancia, atendiendo, entre otros, a la cuota de mercado".

Sobre esta cuestión hemos tenido ocasión de reiterar en diversas sentencias (entre las más recientes, la de 9 de junio de 2021, recurso núm. 499/14 , o la de 28 de julio de 2020, recurso núm. 479/16 ) que la exclusión que contempla el artículo 5 no resulta aplicable a los casos previstos en el artículo 2 del Reglamento de Defensa de la Competencia aprobado por Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero , en el que se relacionan las conductas excluidas del concepto de menor importancia.

Dispone dicho artículo que "1. Con independencia de lo establecido en el artículo anterior, no se entenderán de menor importancia las conductas entre competidores que tengan por objeto, directa o indirectamente, de forma aislada o en combinación con otros factores controlados por las empresas partícipes:

a) La fijación de los precios de venta de los productos a terceros; b) la limitación de la producción o las ventas; c) el reparto de mercados o clientes, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las

exportaciones".

Precepto coherente, por lo demás, con las previsiones de la Comunicación relativa a los acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del artículo 101, apartado 1, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (Comunicación de minimis 2014/291/01).

En el caso de autos, no hay duda de que la actividad de las empresas sancionadas se ha encaminado al reparto de clientes mediante los pactos de no agresión, por lo que juega la excepción a la regla del artículo 2.1.c) del Reglamento de Defensa de la Competencia e impide que la conducta pueda ser calificada como de menor importancia".

Criterio de plena aplicación al caso que analizamos, en el que el acuerdo entre competidores ha determinado el reparto de licitaciones y la eliminación de cualquier posible concurrencia competitiva en esos procedimientos.

OCTAVO.-Denuncia la recurrente la "... vulneración del principio de individualización de las sanciones y del principio de responsabilidad personal en las sanciones administrativas por indebida aplicación del artículo 61.1 de la LDC ".

Argumenta al respecto que la CNMC impuso en la resolución objeto de recurso una sanción conjunta a REGIO

PLUS y a otra tercera empresa, denominada CONSULTORES DE POLÍTICAS COMUNITARIAS ("CPC"), con personalidad jurídica propia y distinta de la REGIO PLUS, sanción de multa que ascendió a 33.744 euros, sin que se haya individualizado la responsabilidad de cada una de ellas, ni tampoco precisado la sanción respectiva.

El motivo no puede tampoco ser acogido si se tiene en cuenta, por un lado, que la responsabilidad de REGIO PLUS en la comisión de la infracción tiene el respaldo de la numerosísima prueba incorporada al expediente administrativo. Por ello, tanto su participación en los hechos, como la procedencia de la sanción-como veremos a continuación-, está sobradamente justificada.

Otr a cosa es que no se haya impuesto sanción alguna diferenciada a CPC, pese a que la resolución declara que "La participación de CPC en la infracción única y continuada consta acreditada en los siguientes hechos del apartado 3 de hechos acreditados de la presente resolución: 2012 (43); 2013 (52, 54); 2015 (64, 66, 67); 2016 (69, 70, 76, 85, 88); 2017 (91)".

Y lo explica la resolución misma al señalar a continuación que "Se atribuye a REGIO PLUS la responsabilidad por la participación de la empresa CPC, por su dependencia estructural y funcional de REGIO PLUS."

Ello es consecuencia de la situación de CONSULTORES DE POLITICAS COMUNITARIAS, S.L. (CPC) a que se refiere la misma resolución en los siguientes términos:

"CONSULTORES DE POLITICAS COMUNITARIAS, S.L. (CPC) es una empresa de consultoría con sede social en Madrid cuyos principales servicios son el análisis de políticas públicas, investigaciones y estudios de temas socioeconómicos, formación en políticas sectoriales en el ámbito europeo, y

prestación de servicios de asistencia técnica en materia de política económica.

Su estructura y control societario se distribuyen entre dos personas físicas: Don Pedro, con el 51% (que ostenta el cargo de administrador único desde 2018) y Doña Inmaculada con el 49% (que ostentó el cargo de administradora única hasta 2013 y de administradora solidaria junto con Don Pedro hasta 2018). Doña Inmaculada y Don Pedro son a su vez administradores solidarios de REGIO PLUS CONSULTING, S.L., ostentando el 50% de las participaciones cada uno"

No hay duda, por tanto, de la dependencia estru ctural y funcional de CPC respecto de REGIO PLUS, lo que justifica que la multa impuesta lo sea solo a esta última conforme a la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de mayo de 2019, recurso de casación núm. 5326/2017.

NOVENO.-Cuestiona finalmente la recurrente el método de cálculo de las sanciones, denunciando la falta de motivación y lo irrazonable de dicho cálculo, así como la desproporción de la sanción impuesta a REGIO PLUS.

Ha de decirse, sin embargo, que el método de cálculo llevado a cabo por la CNMC en este caso no es distinto del aplicado en otras ocasiones y que ha sido validado por esta Sala, si bien ahora razona que, del conjunto de empresas responsables de la infracción, cabe diferenciar entre aquellas con una participación especialmente intensa y prolongada en el tiempo, que en el caso de la red de colaboración nacional serían ABAY ANALISTAS, HIDRIA, REGIO PLUS -junto con CPC- y 97S&F, de aquellas otras que intervienen con actuaciones igualmente ilícitas, pero en menor número de ocasiones, caso y las que intervienen en menor número de licitaciones Delfina, CTA, FACTOR IDEAS, GAPS, RED2RED.

Asimismo, y dentro de las empresas de mayor participación, distingue diferentes niveles de intensidad en función de la duración de la conducta, número de licitaciones en el que intervienen y volumen de negocios en el mercado afectado. Y, con arreglo a tales criterios, determina los tipos sancionadores con arreglo a la tabla que incorpora, y que van del 6,5% al 8,5% en la red nacional.

Para la determinación del tipo sancionador la CNMC atiende a los criterios del artículo 64.1, y así hace referencia explícita las características del mercado afectado (art. 64.1.a), la cuota de mercado de las empresas responsables (art. 64.1.b), el alcance geográfico de la conducta (art. 64.1.c) y los efectos de la infracción sobre la competencia en los procedimientos de licitación afectados (art. 64.1.e).

Alude así como elementos moduladores a la duración de la infracción, el número de licitaciones en el que intervienen con una actuación ilícita, y el volumen de negocios en el mercado afectado por la infracción.

Además, en el caso de las empresas REGIO PLUS y 97S&F, en relación a la red de colaboración nacional, considera que debe aplicarse la circunstancia agravante prevista en el artículo 64.2.b) de la LDC.

Sobre la base de todo lo anterior, fija el tipo sancionador que procede imponer, y que en el caso de REGIO PLUS es del 8,5%.

No obstante, y puesto que la aplicación de ese porcentaje al volumen de negocios total de la empresa podría conducir a una sanción en euros que resultase desproporcionada en relación con la infracción cometida, especialmente en empresas marcadamente multiproducto, lleva a cabo una corrección en aplicación de los principios de proporcionalidad y disuasión que le permiten cuantificar la multa en los importes que refleja en el cuadro correspondiente. A la entidad demandante, le impone una multa de 33.744 euros por su participación en la red de colaboración nacional.

Así, la justificación que aduce la resolución recurrida no se aparta en realidad del criterio fijado por el Tribunal Supremo en sentencia de 29 de enero de 2015, recurso núm. 2872/2013, en la que se entiende que la expresión "volumen de negocios total" del artículo 63.1 de la LDC, como base sobre la que calcular el porcentaje de multa establecido para cada tipo de infracción (hasta un 10% para las muy graves, hasta un 5% para las graves y hasta un 1% para las leves), toma como referencia el volumen de negocios de todas las actividades de la empresa y no exclusivamente el correspondiente al mercado afectado por la conducta. Además de considerar el volumen de negocios mundial, y no nacional de manera justificada por lo que antes hemos razonado.

Entiende la Sala que estas pautas interpretativas son, en efecto, consecuencia de la doctrina del Tribunal Supremo, sin que en aplicación de la misma la resolución haya incurrido en falta de motivación o desproporción, como denuncia la parte recurrente.

En cuanto a la motivación insuficiente, baste lo que hemos expuesto sobre los parámetros tenidos en cuenta por la CNMC para cuantificar la sanción, que habría fijado sobre la base de graduación que proporcionan los criterios contemplados en el artículo 64.1 de la LDC, además de precisar que la infracción acreditada cometida por la entidad actora es una infracción muy grave prevista en el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia.

Hay una referencia expresa a la configuración del mercado afectado de tal modo que las pautas a las que se refiere el Tribunal Supremo -gravedad de la infracción, alcance de la conducta, participación en la comisión de la infracción de las empresas sancionadas, o ausencia o concurrencia de agravantes o atenuantes- llevan a la CNMC a valorar, dentro de la escala sancionadora que discurre hasta el 10% del volumen total de negocios, la gravedad de la conducta y a concretar el tipo sancionador que corresponde a cada empresa infractora.

Por tanto, no puede decirse que la determinación de la sanción no resulte motivada, ni se abstraiga de parámetros de proporcionalidad, pues ha de insistirse en que las razones expuestas en la resolución dan cumplida respuesta a la exigencia a que se refiere el Tribunal Supremo siendo así que indica, en aplicación estricta del artículo 64 de la Ley 15/2007, los criterios tenidos en cuenta para fijar el tipo sancionador.

En definitiva, ni hay falta de motivación, ni se han ignorado los artículos 63 y 64 de la LJCA al cuantificar la multa, ni se ha producido, en fin, infracción alguna de los principios de graduación y proporcionalidad a que se refiere la empresa demandante.

Y sin que a esta conclusión obste la situación económica de la empresa que describe REGIO PLUS al final de su demanda, que en nada incide sobre la legalidad de lo actuado por la CNMC y que, además, no tiene ningún respaldo probatorio.

DÉCIMO.-Pro cede, en consideración a lo hasta aquí expuesto, la desestimación del recurso, por lo que las costas deberán ser satisfechas por la entidad actora conforme a lo dispuesto para estos casos en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,