Sentencia Contencioso-Administrativo 400/2026 Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Sexta, Rec. 1975/2021 de 10 de julio del 2026

PRIMERO.-En el presente recurso contencioso administrativo impugna Dª Elsa la resolución de 11 de mayo de 2021, dictada por la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia por la que se le impone una sanción de 55.000 euros de multa, por la participación, como directivo de REGIO PLUS CONSULTING en una infracción única y continuada de los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, constitutiva de un cartel en el sector de la consultoría.

La parte dispositiva de dicha resolución, recaída en el expediente " NUM000, CONSULTORAS" era del siguiente tenor literal:

" Declarar que en el presente expediente se ha acreditado la existencia de dos infracciones muy graves de los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , constitutivas de cártel consistentes en una infracción única y continuada constitutiva de cártel, consistente en la coordinación de estrategias competitivas entre competidores en el mercado de prestación de servicios de consultoría adjudicados mediante el procedimiento negociado sin publicidad y de contratos menores, y en menor medida licitaciones privadas, con especial incidencia en zonas del Norte de España (en concreto, Navarra, La Rioja, País Vasco, Cantabria, Asturias, Castilla y León), al menos desde marzo de 2009 hasta marzo de 2018.

Segundo. De conformidad con el fundamento de derecho quinto declarar responsables de dichas infracciones a las siguientes entidades:

a) En la red de colaboración nacional: -

- . REGIO PLUS CONSULTING, S.L

Tercero. De conformidad con la responsabilidad de cada empresa en las infracciones, procede imponer las siguientes sanciones:

b) En la red de colaboración nacional:

- REGIO PLUS CONSULTING, S.L.: 33.744 €.

Cuarto. Imponer las siguientes sanciones a los directivos de las empresas anteriormente citadas al tiempo de cometerse la infracción, en atención a la responsabilidad atribuida en el fundamento quinto de la presente resolución:

a) En la red de colaboración nacional

b) Doña Elsa, administradora solidaria de REGIO PLUS CONSULTING, S.L.: 55.000 €.

La resolución, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 66 de la LDC ,acuerda: a) la reducción en un 40% de la multa correspondiente a PA CONSULTING SERVICES LIMITED Sucursal en España, así como la reducción en un 40% de la multa correspondiente a Don Benito, que queda fijada en el importe de 18.000 euros."

Como antecedentes que precedieron al dictado de dicha resolución, a la vista de los documentos que integran el expediente administrativo, merecen destacarse los siguientes:

1. Con fecha 5 de octubre de 2017, tuvo entrada en la CNMC un escrito de la Autoridad Vasca de la Competencia (AVC) por el que se remitía documentación obtenida en el marco de una investigación abierta por un posible reparto de contratos de servicios de consultoría licitados por la Administración autonómica, que excedería del ámbito del País Vasco. La AVC había llevado a cabo inspecciones los días 11 y 12 de enero de 2017, en las sedes de las empresas 97S&F, S.L GESTIONA XXI CONSULTING, S.L. y tres empresas del GRUPO DELOITTE ubicadas en la misma sede (DELOITTE, S.L., DELOITTE ADVISORY, S.L. y DELOITTE CONSULTING, S.L.U.).

2. Con fecha 20 de noviembre de 2017, la Dirección de Competencia (DC) inició una información reservada con el fin de determinar, con carácter preliminar, la concurrencia de circunstancias que justificasen la incoación de un expediente sancionador, y acordó incorporar a la investigación lo actuado por la AVC.

3. Los días 23, 24 y 25 de octubre de 2018, la DC realizó inspecciones simultáneas en las empresas del GRUPO DELOITTE (DELOITTE, S.L., DELOITTE ADVISORY, S.L., DELOITTE FIN ANCIAL ADVISORY, S.L.U. y DELOITTE CONSULTING, S.L.U.) ubicadas en la misma sede de Madrid; en la sede de Bilbao de IDOM, S.A. y de IDOM CONSULTING, ENGINEERING, ARCHITECTURE, S.A.U. (IDOM); en las sedes de Madrid y Bilbao de PRICEWATERHOUSECOOPERS ASESORES DE NEGOCIOS, S.L. (PWC) y PRICEWATERHOUSECOOPERS COMPLIANCE SERVICES, S.L. (PWC COMPLIANCE); así, como en la sede de Madrid de REGIOPLUS CONSULTING, S.L. (REGIO PLUS).

4. El 6 de febrero de 2019 la DC acordó la incoación de expediente sancionador NUM000 CONSULTORAS contra las empresas ABAY ANALISTAS ECONÓMICOS, S.L. (ABAY); ALTIA y su matriz BOXLEO TIC, S.L. (BOXLEO); BMASI y el directivo de dicha empresa D. Juan Francisco; CDI CONSULTING; CONSULTORES DE POLITICAS COMUNITARIAS, S.L. (CPC); DELOITTE CONSULTING, S.L.U. y la directiva de dicha empresa Dª. Trinidad, DELOITTE FINANCIAL ADVISORY, S.L.U., y la matriz de ambas sociedades DELOITTE ADVISORY, S.L.; GESTIONA XXI; GIZARPRO; IDOM CONSULTING, el directivo de dicha empresa D. Vidal y su matriz IDOM, S.A.U. (IDOM); INDRA SISTEMAS, S.A. (INDRA); INNOVISIONS y el directivo de dicha empresa D. Avelino; OESÍA NETWORKS, S.L. (OESÍA) y su matriz HEISENBERG 2014, S.L. (HEISENBERG); PA CONSULTING ESPAÑA y su matriz PA CONSULTING SERVICES LIMITED; PWC ADN y la directiva de dicha empresa Dª. Sonsoles; RED2RED y el directivo de dicha empresa D. Benjamín; REGIO PLUS y la directiva de dicha empresa Dª Elsa; T-SYSTEMS IBERIA y su matriz TSYSTEMS INTERNATIONA L GmbH (T-SYSTEMS INTERNATIONAL), y 97S &F, S.L. y los directivos de dicha empresa D. Pedro Antonio y D. Avelino.

5. Por escrito de 1 de mayo de 2019, PA CONSULTING ESPAÑA presentó ante la CNMC una solicitud de exención del pago de la multa y, subsidiariamente, de reducción de su importe, en beneficio de la citada empresa, de su matriz (PA CONSULTING SERVICES Ltd. ), de las demás entidades que forman parte del grupo PA CONSULTING, así como de los directivos y empleados del grupo PA CONSULTING. Una vez examinada la solicitud, la DC rechazó la exención de PA CONSULTING ESPAÑA por haberse presentado tras la incoación de dicha empresa en el expediente sancionador de referencia y no cumplirse por tanto las condiciones establecidas en el artículo 65.1 de la LDC, acordándose examinar la solicitud de conforme al artículo 66 de la LDC.

6. Los días 16 y 17 de julio de 2019, la DC llevó a cabo inspecciones en la sede de Barcelona de HIDRIA, CIENCIA, AMBIENTE y DESARROLLO (HIDRIA) (folios 37.207 a 37.235) y en la sede de Bilbao de KPMG ASESORES, S.L. (KPMG).

7. Con fecha 30 de julio de 2019, y a la vista de la documentación obrante en el expediente, la DC acordó ampliar la incoación contra EVERIS SPAIN, S.L. y su matriz, EVERIS PARTICIPACIONES, S.L., FACTOR IDEAS INTEGRAL SERVICES, S.L., GAPS POLITICA I SOCIETAT, S.L., THE CITY TRANSFORMATION AGENCY, S.L., HIDRIA, CIENCIA, AMBIENTE Y DESARROLLO, S.L., INDRA BUSINESS CONSULTING, S.L.U., KPMG ASESORES, S.L., y su matriz KPMG, S.A., y ULIKER, S.L. y su matriz PKF ATTEST ITC, S.L., así como dos directivos de la empresa ya incoada PA CONSULTING.

8. El 26 de febrero de 2020 la DC acordó asimismo la ampliación del acuerdo de incoación a Estanislao y cuatro personas físicas en su condición de representantes o directivos de las empresas incoadas en el sentido del artículo 63.2 de la LDC, en concreto, Doña Clemencia, de 97S&F; Don Jose Enrique, de CPC; Doña Antonia, de IDOM CONSULTING, y Doña Dolores, de ABAY ANALISTAS.

9. El 12 de marzo de 2020 la DC adoptó el pliego de concreción de hechos (PCH), que fue oportunamente notificado a las partes.

10. Realizados por la DC los requerimientos de información que constan en el expediente, el 3 de agosto de 2020 acordó el cierre de la fase de instrucción, y el 4 de agosto siguiente adoptó la propuesta de resolución, que fue elevada al Consejo junto con las alegaciones de las empresas y directivos incoados.

11. Acordada por la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC la remisión de información a la Comisión Europea, prevista por el artículo 11.4 del Reglamento (CE) n° 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, dispuso asimismo suspender el plazo para resolver el procedimiento sancionador con fecha de efectos de 3 de noviembre de 2020, y hasta que se diera respuesta por la Comisión Europea a la información remitida o transcurriera el término a que hace referencia el citado artículo 11.4 del Reglamento (CE) n° 1/2003. El plazo de suspensión fue levantado mediante acuerdo de fecha 17 de diciembre de 2020.

12. El 19 de enero de 2021 la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC adoptó acuerdo de recalificación, que fue notificado a la DC y a todas las partes interesadas para que, en el plazo de 15 días, formularan alegaciones. En el citado acuerdo dispuso la suspensión del plazo de resolución del procedimiento sancionador.

13. Presentadas las alegaciones que constan en el expediente, y requerida información a las empresas incoadas acerca de la cifra de negocios correspondiente a los mercados de prestación de servicios de consultoría al sector público y la cifra de negocios correspondiente a la prestación de servicios de consultoría al sector, y del volumen de negocios total correspondiente al año 2020, con fecha 23 de marzo de 2021, la Sala acordó someter a la consideración de las partes la conjunción de los hechos ilícitos que habían sido apreciados, su individualización respecto de cada una de las empresas y directivos incoados, y una nueva propuesta de sanción asociada a las infracciones, concediéndoles un plazo de 15 días para presentar alegaciones. Con suspensión del plazo de resolución del procedimiento sancionador.

14. Incorporadas al expediente las alegaciones presentadas, y levantada la suspensión del plazo para resolver mediante acuerdo de fecha 6 de mayo de 2021, con el efecto de situar la nueva fecha máxima de resolución del procedimiento en el día 20 de mayo de 2021, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC adoptó la resolución que se impugna el 11 de mayo de 2021.

La resolución recurrida tras exponer la regulación contenida en la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, sobre el procedimiento negociado y los contratos menores expone que las prácticas investigadas afectan al sector de los servicios profesionales de consultoría prestados a las Administraciones Públicas y otros entes públicos, mediante los contratos licitados y adjudicados por éstos a través de procedimientos negociados sin publicidad o contratos menores.

En cuanto al mercado de producto afectado considera que es el de los servicios profesionales de consultoría prestados a las administraciones públicas y otros entes públicos, mediante los contratos licitados y adjudicados por éstos a través de procedimientos negociados sin publicidad o contratos menores.

Respecto del mercado geográfico, la Sala de Competencia considera que si bien cada una de las redes ha desarrollado las prácticas de cobertura de forma más intensa en un determinado ámbito del territorio nacional -que, en todo caso excede del ámbito de una Comunidad Autónoma-, las prácticas detectadas han afectado a las condiciones de competencia en todo el territorio nacional.

SEGUNDO.-La resolución recurrida, entiende acreditados una serie de hechos que resultan de la documentación obtenida en la sede de las empresas tras las inspecciones practicadas por la Autoridad Vasca de Competencia -los días 11 y 12 de enero de 2017-, y por la Dirección de Competencia -los días 23, 24 y 25 de octubre de 2018 y 16 y 17 de julio de 2019- .

En segundo lugar, de la información facilitada por el solicitante de clemencia, se ha obtenido también información sobre determinadas licitaciones de bases de datos públicas y finalmente, se han incluido hechos obtenidos a partir de las respuestas a las solicitudes de información a las autoridades contratantes.

La resolución recurrida ha analizado un total de 200 licitaciones (107 en la red norte y 93 en la red nacional) referidas a servicios de consultoría tramitadas por procedimientos negociados sin publicidad, a contratos menores y también algunos contratos privados.

Refleja numerosos correos electrónicos intercambiados por las empresas y conversaciones por mensajería móvil, para solicitarse o prestarse colaboración mediante lo que ellas mismas denominan "ofertas de cobertura", en los contratos públicos a los que concurrían aparentemente como empresas competidoras. En numerosas ocasiones, estas comunicaciones contienen y se utilizan adicionalmente para compartir información sobre las ofertas a presentar por las empresas en las distintas licitaciones.

Por lo que se refiere a REGIO PLUS y Dª Elsa, explica la resolución recurrida que REGIO PLUS CONSULTING, S.L. (REGIO PLUS) es una empresa de consultoría, con sede social en Coslada (Madrid), especializada en la prestación de servicios de asistencia técnica en la preparación y ejecución de políticas públicas, y especialmente, en las intervenciones cofinanciadas por los Fondos Estructurales y de Cohesión de la Unión Europea. Estas actividades se desarrollan en las áreas de programación y evaluación; control y verificación, y turismo, teniendo como principales clientes a las Administraciones Públicas.

Desde el 15 de julio de 2015, Doña Elsa y Don Jose Enrique ostentan el poder de la empresa como administradores solidarios y son titulares al 50% de las participaciones sociales. Doña Elsa es administradora solidaria de REGIO PLUS y responsable del Área de Verificación desde el año 2010 a la actualidad, habiendo asumido, asimismo, parte de las funciones de dirección estratégica de la empresa desde el año 2015. Fue administradora única de CPC hasta 2013 y, desde esa fecha hasta 201831, fue administradora solidaria. Es además titular del 49% de la composición accionarial de CPC.

La resolución recurrida sanciona a Dª. Elsa, administradora solidaria de REGIO PLUS y responsable del Área de Verificación de REGIO PLUS con una multa de 55.000 euros, por su participación en el cartel desde julio de 2009 hasta enero de 2018.

Explica que Dª Elsa es administradora solidaria de REGIO PLUS y responsable del Área de Verificación desde el año 2010 a la actualidad, habiendo asumido, asimismo, parte de las funciones de dirección estratégica de la empresa desde el año 2015. Igualmente, Doña Elsa fue administradora única de CPC hasta 2013 y desde esa fecha hasta 2018 fue administradora solidaria. Es además titular del 49% de la composición accionarial de CPC.

Los administradores de CPC, hasta 2018, Don Jose Enrique junto con Dª Elsa, eran los encargados de revisar las publicaciones de ofertas y licitaciones, haciendo seguimiento de las mismas para, posteriormente, estudiar la posibilidad de realización de las licitaciones más afines al objeto social de la empresa y decidir sobre la presentación de ofertas, tanto en el ámbito público como en el privado.

A juicio de la resolución recurrida, queda acreditada la participación activa, autónoma y constante de Doña Elsa a lo largo de los años 2009 a 2018 en las solicitudes y otorgamientos de coberturas con otras empresas de la red de colaboración nacional, remitiendo correos electrónicos solicitando ofertas de cobertura y dando precisas instrucciones al efecto, aceptando prestar coberturas, intercambiando correos electrónicos con Administraciones Públicas relacionados con las coberturas, y demostrando, además la intención de ocultar las prácticas ilícitas, principalmente las realizadas utilizando las empresas CPC y REGIO PLUS.

Con respecto a su concreta participación en la infracción que se le imputa, dice la resolución que se trata de la persona que centralizaba y gestionaba principalmente la participación de REGIO PLUS en las licitaciones públicas.

Expone que se ha recabado en la sede de REGIO PLUS una carpeta a nombre de Doña Elsa que contiene carpetas con el nombre de las distintas empresas con las que colaboraba proporcionándoles cobertura, y dentro de cada una de esas carpetas hay una subcarpeta por cada licitación/contrato para el que le habían solicitado la cobertura. Las rutas a los ficheros de las coberturas siguen este esquema: " Elsa/RED/Ofertas/Z_Apoyo y Cobertura 3os/**nombre del colaborador/**nombre la licitación manipulada/**documento/s".

Destaca la resolución impugnada que, muchas de las evidencias relativas a las coberturas mediante ofertas ficticias entre los miembros de la red de colaboración nacional en las que participa REGIO PLUS, constan en el expediente siguiendo la misma operativa de documentos archivados bajo la carpeta denominada "Z_Apoyo y Cobertura 3os".

Al igual que REGIO PLUS, la citada directiva ha alegado que no se le puede imputar el sistema de gestión documental que contiene los documentos que demostrarían la existencia de coberturas. Doña Elsa señala que ese sistema de gestión documental fue creado en el año 2018 tras haber recibido la empresa un ataque informático.

Sin embargo, ese alegato lo rebate la resolución impugnada porque, con independencia del momento es que se creó el sistema de gestión documental, los documentos que se incluyen en el mismo llevan fecha del periodo en que se llevaron a cabo las coberturas correspondientes y no puede alegar desconocimiento del mismo dado que la ruta de acceso lleva su nombre.

A mayor abundamiento, la participación de Doña Elsa en las conductas es coetánea a la documentación que se incluye en ese sistema de gestión documental por lo que la citada directiva debió conocer, consentir y promover las coberturas que se demuestran por la existencia de documentos recabados en la sede de REGIO PLUS. A modo de ejemplo, en relación con la licitación de la Fundación Instituto de Hidráulica Ambiental de Cantabria contenida en el hecho 57, se produjo un contacto entre una directiva de 97S&F y Doña Elsa en la que la primera le solicitó cobertura y en el sistema de gestión documental de Doña Elsa aparece en el apartado "apoyos y cobertura" el archivo de REGIO PLUS para este contrato con el siguiente nombre:

"/ Elsa/RED/Ofertas/Z_ApoyoyCobertura3os/SyF/2014/2014_04 Proyecto Maren2/Propuesta R+/2014_04 Maren2 Propuesta Regio+.pdf".

En todo caso, en la gran mayoría de licitaciones en las que aparece Doña Elsa su imputación se ha basado en la prueba directa de la participación y conocimiento de la existencia de coberturas a través de solicitar, aceptar o conocer la existencia de las coberturas que en cada momento se producían. Su papel en la infracción de la empresa que representa queda sobradamente demostrado a partir de la prueba directa, si bien, en los casos en que se ha hecho uso de la prueba indiciaria los hechos valorados tienen la suficiente entidad para presumir su participación en las conductas imputadas a su empresa.

Concluye la resolución que su participación en la infracción de la empresa a la que representa queda acreditada en los siguientes hechos del apartado 3 de hechos acreditados: 2009 (11, 12, 13, 14, 15, 16, 20); 2010 (21, 23, 28); 2011 (30, 31, 34, 35, 36); 2012 (40, 42, 43); 2013 (49, 51, 52, 53, 54); 2014 (55, 56, 57, 58, 59, 60); 2015 (65, 66, 67, 68); 2016 (69, 70, 72, 73, 74,75, 76, 77, 80, 81, 83, 87); 2017 (89, 90, 91, 93, 94); 2018 (95).

TERCERO.- En su demanda, la parte recurrente denuncia, en síntesis, la nulidad de pleno derecho por la caducidad del expediente sancionador, la errónea calificación jurídica de la conducta imputada a Dª Elsa al no cumplirse los requisitos exigidos en el art. 63.2 LDC .

La infracción del principio de confianza legítima y de buena administración. Subsidiariamente, su conducta sería de menor importancia y no merecería ningún reproche desde la perspectiva del derecho de la competencia.

Finalmente, la falta de motivación de la sanción por inaplicación de los criterios legales de graduación previstos en el art. 64.1 de la LDC e infracción del principio de proporcionalidad.

CUARTO.- Al haber dado traslado la Sala a las partes para que, al amparo del art. 33.2 LJCA formularan alegaciones sobre la supuesta caducidad del procedimiento sancionador debemos comenzar examinando este motivo impugnatorio.

Conviene explicar que el 4 de agosto de 2019, se dicta y notifica la Propuesta de resolución en el expediente, en cuya fundamentación se considera que ha existido una violación de la LDC, consistente, en la línea del acuerdo de incoación, en " la coordinación de estrategias competitivas entre competidores en el mercado de prestación de servicios de consultoría adjudicados mediante el procedimiento negociado sin publicidad y de contratos menores, y en menor medida licitaciones privadas, con especial incidencia en zonas del Norte de España (en concreto, Navarra, La Rioja, País Vasco, Cantabria, Asturias, Castilla y León y La Rioja), al menos desde marzo de 2009 hasta marzo de 2018, mediante coberturas ficticias reiteradas y habituales, prohibida por los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC ), y 101 del TFUE ".

El 19 de enero de 2021, el Consejo de la CNMC dicta acuerdo por el que considera que la calificación realizada en la propuesta de resolución habría de ser revisada, dando plazo para alegaciones a las partes y acordando la primera suspensión del procedimiento.

El 9 de febrero de 2021, la Dirección de Competencia dictó acuerdo requiriendo nueva información a los expedientados, suspendiendo el plazo para resolver, plazo que ya estaba suspendido.

El 12 de marzo de 2021, cincuenta y dos días después, se dictó acuerdo levantando la anterior suspensión.

El 23 de marzo de 2021, el Consejo de la CNMC dicta Acuerdo por el que, entre otras consideraciones, resuelve que procede una nueva calificación, dando plazo para alegaciones a las partes y acordando la segunda suspensión del procedimiento.

El 6 de mayo de 2021, cuarenta y cuatro días después, se dictó acuerdo levantando la anterior suspensión.

El 20 de mayo de 2021, vencía el plazo máximo para tramitar y resolver el expediente sancionador, de acuerdo con el cálculo de la propia CNMC.

La resolución sancionadora se dictó el 11 de mayo de 2021 y fue notificada a la actora el 12 de mayo.

El 20 de mayo de 2021, vencía el plazo máximo para resolver y notificar la resolución sancionadora por lo que, de entenderse que cualquiera de los acuerdos de recalificación eran inválidos se habría producido la caducidad del procedimiento sancionador al haberse excedido el plazo máximo porque la primera suspensión se extendió durante 52 días (del 19 de enero al 12 de marzo de 2021) y la segunda durante 44 días (del 23 de marzo al 6 de mayo de 2021).

Expuesta la anterior sucesión temporal de hechos, a juicio de la Sala, el motivo referido a la caducidad del procedimiento sancionador no puede prosperar porque con independencia de lo inusual que pueda resultar el dictado de dos acuerdos de recalificación de las conductas investigadas en tan breve espacio de tiempo, ambos acuerdos tienen encaje en el art. 51.4 de la Ley 15/2007 .

Efectivamente, la sustitución de la calificación de infracción única por la de única y continuada sí implica una recalificación jurídica.

; Eso es lo que sucedió en el primer acuerdo de recalificación, de fecha de 19 de enero de 2021. En este acuerdo, la Sala de Competencia decidió modificar la propuesta de resolución presentada por la DC, que había apreciado la existencia de una infracción única y continuada constitutiva de cártel en la red norte, otra infracción única y continuada con la misma calificación en la red nacional, y además "... distintos acuerdos e intercambios de información, constitutivos de cártel, para coordinar sus estrategias competitivas en licitaciones públicas puntuales, dando, fundamentalmente, ofertas ficticias de cobertura a algunas de las empresas integrantes de ambas redes de colaboración, en distintas ocasiones, en un periodo que abarca desde al menos enero de 2013 hasta marzo de 2018, realizados por ALTIA, CDI, CTA, FACTOR IDEAS, GESTIONA XXI, HIDRIA, KPMG ASESORES, ULIKER, INNOVISIONS, INDRA BUSINESS CONSULTING, GAPS y Estanislao". Y, en lugar de ello, integró la totalidad de las conductas en dos infracciones únicas y continuadas correspondientes a la red norte y a la red nacional, respectivamente.

; Esta nueva calificación, que supone pasar de una infracción simple o independiente a una infracción única y continuada, implica sin duda, un cambio de calificación jurídica en los términos del artículo 51.4, y así se sigue de la interpretación asumida por el Tribunal Supremo en sentencias de 20 de diciembre de 2018, recurso casación núm. 5627/17 , o de 21 de enero de 2019, recurso de casación núm. 5616/17 . En esta última precisa que "La cuestión sobre la que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo debe pronunciar jurisprudencia se centra en dilucidar si, a los efectos de la correcta aplicación del artículo 51.4 de la Ley 15/2007 de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , resulta pertinente que la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia deba proceder a otorgar un trámite de audiencia para no causar indefensión en aquellos supuestos en que la resolución sancionadora se aparta de la calificación jurídica efectuada en la propuesta de resolución al entender que los hechos son constitutivos de una infracción única y continuada de carácter complejo en vez de ser considerados constitutivos de dos infracciones independientes".

; Y si bien en ese caso el pronunciamiento versaba sobre la necesidad de otorgar el trámite de audiencia, lo que interesa a nuestros efectos es que el Tribunal Supremo considera que el cambio consistente en sustituir la calificación contenida en la propuesta de resolución, que contemplaba varias infracciones independientes, por la de una infracción única y continuada, que es lo que finalmente se sanciona, está comprendido dentro del supuesto del artículo 51.4, e implica por tanto, un cambio de calificación jurídica.

Al tratarse de un cambio de esa naturaleza, la suspensión del plazo máximo de resolución tiene la cobertura del artículo 37.1 de la LDC pues, como decíamos, su apartado f) prevé tal consecuencia cuando se produzca un cambio en la calificación jurídica de la cuestión sometida al Consejo de la CNMC, en los términos establecidos en el artículo 51.

Resta de este modo comprobar si en el acuerdo de 23 de marzo de 2021 se produjo, en efecto, un cambio de calificación jurídica.

Y la respuesta ha de ser afirmativa si se advierte que a la empresa RED2RED, a la cual se atribuía inicialmente intervención en la denominada red nacional, se le imputa también la comisión de una infracción única y continuada en la red norte, tal y como "... se constata en los hechos 48, 53 y 83".

Ello implica no solo una extensión geográfica de su actividad, sino la atribución de una conducta distinta al conectarla con otras empresas cuya concertación constituye, en los términos en que lo describe la CNMC, una nueva infracción única y continuada, autónoma y diferente de la descrita en relación a la red norte. Y que requiere por ello del conocimiento del concreto plan común que vincula a las empresas de esta otra red, y del modus operandique les permitiría actuar de manera concertada.

Consecuencia obligada es que la suspensión del plazo máximo para resolver el procedimiento era entonces conforme a la previsión del artículo 37.1.f) de la LDC , por lo que no se habría consumado la caducidad al notificarse la resolución sancionadora dentro del plazo previsto en su artículo 36.1.

; A lo anterior no puede oponerse que la entidad a la que se refiere el acuerdo no sea la propia recurrente toda vez que, por un lado, el procedimiento sancionador es único para todas las empresas expedientadas, que han de verse por ello afectadas por su suspensión, aunque se produzca por hechos relativos solo a una o a algunas de ellas; y, por otro, porque la incorporación de una nueva empresa (en este caso, RED2RED) a la infracción única y continuada que se atribuye a la red de colaboración norte puede incidir también en la responsabilidad de las demás, teniendo en cuenta la actividad desarrollada por dicha empresa y las relaciones acreditadas con otras de las participantes en la infracción única y continuada. Calificación que, como sabemos, exige el conocimiento de la existencia de un plan común dirigido a la consecución de un mismo objetivo, evidenciando con ello la interrelación y la necesaria complementariedad de las conductas.

Ambos acuerdos incluyen a las empresas y directivo mencionados en una u otra infracción única y continuada y ello implica una nueva calificación jurídica para ellas en los términos del art. 51.4 de la Ley 15/2007 , de manera que las suspensiones acordadas al amparo de dicho precepto eran válidas lo que excluye la caducidad del procedimiento sancionador.

QUINTO.- La descripción de hechos de la resolución recurrida que la Sala ha comprobado, refleja una red de colaboración entre empresas, formando REGIO PLUS parte de la denominada "red nacional" que aglutinaba a una serie de ellas que mediante intercambios recíprocos de información sensible consistentes en la presentación de ofertas de cobertura ficticias acudían a procedimientos de licitación manipulados (procedimientos negociados) para aparentar una competencia no real pues las empresas decidían antes de presentar las ofertas la que iba a resultar adjudicataria.

En este caso, la conducta colusoria consiste en una práctica estable que se ha mantenido durante el periodo infractor en cada una de las redes de colaboración, en este caso, la denominada red nacional. La revisión de la prueba ha permitido a la Sala constatar una forma de actuar común de las empresas sancionadas consistente en que una de ellas es invitada por la Administración a participar en una licitación de un procedimiento negociado y ello da lugar a una serie de contactos entre las empresas competidoras que se ofrecen a colaborar entre sí mediante lo que ellas mismas denominan "coberturas"; es decir, la presentación de ofertas ficticias (o renuncias) en las citadas licitaciones públicas.

La cobertura formal para aparentar la existencia de una competencia efectiva se realiza mediante una oferta perdedora o simplemente declinando la invitación de la Administración para participar en la licitación. En ocasiones, la propia empresa solicitante de la cobertura es la que se encarga de proponer a la administración las empresas a invitar e incluso elaborar todas las ofertas económicas a presentar por las empresas invitadas o, en su caso, de preparar la carta de renuncia a la invitación cursada por la Administración.

La lectura de los hechos relativos a la red nacional (págs 86 a 130 de la resolución impugnada) revela la participación de REGIO PLUS en ellos prácticamente desde julio de 2008 hasta junio de 2018 reflejando, como expone la resolución recurrida, un patrón de conducta que evidencia la multilateralidad y la reciprocidad, en el sentido de que empresas que coinciden en diversas licitaciones, caso de REGIO PLUS, en algunos casos actúan como oferentes de la cobertura y en otros pasan a ser las empresas que solicitan la cobertura y, por tanto, acaban adjudicándose el contrato.

La reciprocidad y multilateralidad en estas conductas a la que se refiere la resolución recurrida, aparece como ejemplo, en la licitación del "Servicio de Consultoría para elaborar documentación relativa a la estrategia integrada de desarrollo urbano sostenible (DUSI) (Calvià 2000, S.A.)":

El correo electrónico de HIDRIA a Don Jose Enrique (REGIO PLUS) de 22 de diciembre de 2016, que reenvía la invitación del órgano de contratación para licitar a este contrato dice (folio 11.510):

Master Jose Enrique!!

Decidme que quereis hacer con esto...para organizarme"

En un correo interno de REGIO PLUS de 23 de diciembre de 2016, dirigido a Don Jose Enrique, que lleva adjunto el siguiente documento "Propuesta EDUSI Calvia - HIDRIA.doc", se indica lo siguiente (folio 11.508):

"He preparado una propuesta rápida, tal y como habíamos convenido, con únicamente el presupuesto más o menos vestido para que se lo puedas pasar a Apolonio.

Coméntale que, como puede ver en la invitación, deberá cumplimentar la Declaración Responsable que aparece como Anexo I a la invitación y que te adjunto también para que lo tenga todo a mano. No podemos hacerlo nosotros porque son los datos de la entidad licitadora".

El correo electrónico interno de REGIO PLUS de 23 de diciembre de 2016, enviado por Don Jose Enrique dice (folio 11.509):

" Encarna, Aparte de la de CPC, cuando podré tener las otras 2 de la DUSI calvià?

Gràcies!"

(énfasis añadido)

El correo interno de REGIO PLUS de 23 de diciembre de 2016, enviado por Don Jose Enrique dice (folio 11.515): "El problema es que tal vez las otras 2 empresas tal vez no estan operativas el 29, para enviar ellas el mail.

Puedes hablar con Apolonio de Hidria.

Con (CTA) ya hablare? yo, para saber si estara?n operativos".

(énfasis añadido)".

La resolución recurrida refleja un número elevado de comunicaciones entre las empresas que contienen solicitudes de "cobertura" para participar en los distintos contratos y como destaca aquella, la aceptación expresa, inmediata y natural de colaboración de las empresas requeridas. Basta un simple correo electrónico solicitando la colaboración. Además de las evidencias directas, existen una serie de ficheros informáticos encontrados en las sedes de algunas empresas que contienen la documentación necesaria para efectuar la colaboración requerida por sus competidoras sin que exista una justificación en el expediente para que las empresas tengan en su poder las ofertas de sus competidoras.

Las comunicaciones de las empresas intervinientes en la red nacional permiten apreciar una actuación coordinada a través de un mismo modus operandidurante un largo periodo de tiempo respondiendo a un plan consolidado de actuación.

La habitualidad con la que esta forma de actuar se produce genera una red de colaboración que, por medio de la presentación de ofertas de cobertura, alteran el funcionamiento de la licitación y la adjudicación del contrato.

Destaca además la Sala la familiaridad con la que se expresan las empresas competidoras en los correos intercambiados lo que revela la habitualidad de las conductas y el propósito de mantenerlas en el tiempo.

La conducta descrita, claramente anticompetitiva, constituye un cartel pues este concepto no requiere un acuerdo formal o escrito para apreciar una conducta colusoria y sancionarla. En el Derecho de la Competencia, los cárteles son acuerdos entre competidores que suelen ser informales, verbales o incluso implícitos y para que exista una conducta colusoria constitutiva de cártel, basta con probar la existencia de una confluencia de voluntades o una práctica concertada entre empresas competidoras que es lo que refleja el modo de actuar descrito.

El Real Decreto Ley 9/2017 introdujo en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 15/2007 , la definición de cartel de la Directiva 2014/104/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 que eliminó el carácter secreto del acuerdo y en aras a una mayor precisión de las conductas prohibidas incluidas en el concepto añadió, las colusiones en licitaciones, como aquí sucede.

SEXTO.- Debemos rechazar seguidamente la concurrencia del principio de confianza legítima que se invoca para amparar estas conductas.

La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2017, rec. 2468/2015 , que cita la jurisprudencia del Tribunal General de la Unión Europea, recogida, entre otras, en las sentencias de 18 de junio de 2010 (asunto T549/08 , apartado 71), 16 de septiembre de 2013 (asunto T-3/07 , apartado 53) y 18 de junio de 2014 (asunto T-260/, apartado 84), y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, expresada en las sentencias de 18 de julio de 2007 (asunto C213/06, apartado 33 ) y 26 de enero de 2017 (asunto C-611/13 , apartado 44) recuerda que el derecho a alegar la falta de culpabilidad invocando el principio de protección de la confianza legítima exige que concurran tres requisitos acumulativos:

1. La Administración debe haber dado al interesado garantías precisas, incondicionales y coherentes que emanen de fuentes autorizadas y fiables. 2. Estas garantías deben poder suscitar una esperanza legítima en el ánimo de aquel a quien se dirigen. 3. Las garantías dadas deben ser conformes con las normas aplicables.

El Tribunal Supremo, que ha aplicado el principio de confianza legítima al derecho de la competencia, ha señalado en sentencia de 28 de marzo de 2025, rec.482/2022 , que dicho principio debe ser interpretado de forma restrictiva y siempre en el ámbito de la legalidad.

No basta por ello con su alegación respecto de cualquier actuación de la Administración que induzca a error o a actuar de un determinado modo, siendo necesario examinar las circunstancias de cada caso. Y así ha señalado de forma reiterada que la aplicación del principio de confianza legítima en el ejercicio de la potestad sancionadora en el ámbito de la competencia exige la concurrencia de dos presupuestos básicos: (i) la existencia de signos externos producidos por la Administración lo suficientemente concluyentes y que (ii) dichos signos induzcan razonablemente al particular a confiar en la legalidad de la actuación administrativa de tal manera que las situaciones de confusión.

A partir de estos requisitos no advertimos que las distintas administraciones hayan realizado signos externos que indujeran a las empresas a considerar que su actuación era conforme a derecho porque la Ley 9/2017 es clara en su art. 168 sobre la invitación de la Administración respecto de las exigencias de presentación de tres ofertas y del carácter independiente que las mismas deben tener.

Por tanto, la invitación que la Administración licitante hace a presentar ofertas en el marco del procedimiento negociado no ampara la presentación de aquellas que las propias empresas califican de cobertura, es decir, ficticias o meramente formales, porque carece de sentido que si la presentación de ofertas pretende garantizar un mínimo de competencia pueda entenderse que se cumple la exigencia presentando ofertas de cobertura que únicamente persiguen ofrecer tal apariencia.

Por esa razón, no puede aceptarse que cuando REGIO PLUS recibe la invitación de una administración para participar en una licitación considere que ello implica la necesidad de compartirla con otras empresas competidoras a fin de acompañar ofertas de cobertura, renunciar a la presentación de la oferta etc y que ello responde al encargo de la Administración, pues es consciente que esa actuación es contraria a derecho al crear una mera apariencia de concurrencia competitiva.

La administración debe velar porque tal requisito se cumpla para no desvirtuar la razón de ser de la exigencia de competencia en el proceso competitivo. La misma exigencia es aplicable a las empresas que deben presentar ofertas independientes. Por esta razón ni siquiera en los supuestos en que, inadecuadamente, por ejemplo, se trasladan los presupuestos de unas empresas a otras; se solicita a una empresa que busque alternativas para presentar las ofertas concurrentes o se dividen los contratos a fin de no superar los límites legales taxativamente establecidos se genera en el afectado la confianza de que la administración actúa correctamente o que su propio comportamiento es correcto.

Ni siquiera en los casos que la propia resolución recurrida admite en los que el funcionario ha actuado de manera inadecuada puede hacer creer a las empresas en la legalidad de una actuación contraria a la normativa de contratos y que solo favorece el interés económico del oferente; sobre todo teniendo en cuenta la experiencia de las empresas en este tipo de procedimientos de concurrencia competitiva que excluye la posibilidad de apreciar un signo externo por parte de la Administración que les alentara a interpretar que las prácticas que estaban acometiendo fuesen lícitas.

SÉPTIMO.- Seguidamente, denuncia la demandante que la resolución sancionadora infringe el art. 63.2 LDC ya que no ha tenido en cuenta los requisitos exigidos por la jurisprudencia para sancionar a la persona física, es decir, que la persona sea representante legal o miembro del órgano directivo de manera que pueda adoptar decisiones que marquen, condicionen o dirijan la actuación de la empresa y que el representante legal o directivo intervenga en los acuerdos infractores.

La recurrente afirma que no tenía la capacidad legal ni la posibilidad de diseñar o implementar los acuerdos porque en 2008 era una empleada asalariada destinada en Palma. No fue hasta 2015 cuando empezó a tener capacidad real de decisión.

Su labor ha sido siempre técnico y en otros correos se ve a D. Aurelio y D. Jose Enrique realizar los contactos y las negociaciones con otras empresas y las Administraciones.

El peso principal en la toma de decisiones de la empresa desde su constitución en enero de 2008 hasta su salida en julio de 2015 es de D. Aurelio.

No existe un solo correo que vincule a Elsa con una negociación entre empresas o Administraciones para conseguir licitaciones.

La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2020 , rec. recuerda que ya ha establecido una doctrina jurisprudencial sobre el sujeto activo de la infracción del artículo 63.2 de la LDC -"las personas que integran los órganos directivos"- en las sentencias 430/2019, de 28 de marzo, rec. 6360/2017 y 483/2019, de 9 de abril, rec. 4118/2017 .

Explica que puede entenderse como definición de órgano directivo a cualquiera de los que integran la persona jurídica " que pudiera adoptar decisiones que marquen, condiciones o dirijan, en definitiva, su actuación",teniendo en cuenta que la norma legal ha otorgado a este elemento del tipo infractor un indudable componente fáctico.

Advierte el Tribunal Supremo que, " por encontrarnos en el ámbito de la aplicación del Derecho administrativo sancionador, la acreditación de los elementos del tipo infractor, y en particular, la concurrencia de la condición de órgano directivo de la persona jurídica infractora, con el alcance indicado, corresponde a la Administración que pretende imputar la infracción".

Destaca esa sentencia que la simple denominación del cargo, al margen de cualquier prueba sobre las funciones, autonomía de ejercicio o responsabilidad asumida en la Federación, no es suficiente para la consideración en este caso de "órgano directivo".

Por lo tanto, es necesario acreditar la condición de directivo y en segundo lugar, analizar en función de las atribuciones que en virtud de su cargo ostenta su participación en las conductas sancionadas.

La resolución recurrida sanciona a Dª Elsa exponiendo que es administradora solidaria de REGIO PLUS y responsable del Área de Verificación desde el año 2010 a la actualidad, habiendo asumido, asimismo, parte de las funciones de dirección estratégica de la empresa desde el año 2015. Igualmente, Doña Elsa fue administradora única de CPC hasta 2013 y desde esa fecha hasta 2018 fue administradora solidaria. Es además titular del 49% de la composición accionarial de CPC.

Si esto es así, no se entiende que se la sancione desde julio de 2009 porque en 2010 pasa a ser socia y es nombrada Administradora solidaria junto a D. Aurelio y Encarna y ella misma admite en la demanda que no tuvo cargo de dirección en la empresa hasta 2010.

Por lo demás, la participación de la recurrente en la infracción única y continuada se constata por ejemplo, en relación al "Expediente NUM001-Iniciativa Urbana Palencia 2007-2013, cofinanciada por el Fondo F.E.D.E.R. de la Unión Europea, dentro del Eje 5 Desarrollo Sostenible, Local y Urbano del Programa Operativo FEDER de Castilla y León 2007-2013. Proyecto URBAN cofinanciado por FEDER" (Ayuntamiento de Palencia), la resolución expone lo siguiente:

"Se ha recabado un correo electrónico de 29 de enero de 2014, remitido por Doña Elsa (REGIO PLUS) a Doña Clemencia (97S&F), con el contenido siguiente (folio 10.261):

"Buenas tardes Antonia,

Abusando tal vez de nuevo de tu confianza, te quería consultar si no tendríais inconveniente para darnos cobertura en un procedimiento de contratación para el Ayto. de Palencia, relacionado con la verificación previa de los gastos del proyecto URBAN. Para ello bastaría con que declinarais. Saludos y gracias por anticipado".

Doña Clemencia (97S&F) respondió (folio 10.260):

"Hola Elsa;

NO abusas, para eso, entre otras cosas, estamos. De hecho, yo también te iba a escribir para una cobertura.

Ya me das los detalles".

El correo de 29 de enero de 2014, remitido por REGIO PLUS a dos empleadas de ABAY (una de ellas Doña Dolores) manifestaba (folio 10.301):

"Buenas tardes Dolores y Encarna, qué tal estáis?

Os quería consultar si no tendríais inconveniente para darnos cobertura en un procedimiento de contratación para el Ayto. de Palencia, relacionado con la verificación previa de los gastos de un proyecto URBAN cofinanciado por FEDER (algo similar a una auditoría). Para ello bastaría con que declinarais".

La respuesta es:

"Buenos días Aurelio,

¿Qué tal?

No hay inconveniente".

El correo electrónico de 8 de septiembre de 2014, remitido por Doña Elsa (REGIO PLUS) a ABAY dice (folio 10.300):

"Buenos días Encarna, soy Elsa la compañera de Aurelio,

Nosotros acabamos de recibir la invitación del Ayto. de Palencia para el procedimiento que os avisamos hace unos meses (se lo han tomado con algo de calma...), no se? si vosotros ya lo habre?is recibido también (por correo postal ordinario).

Os agradeceríamos que simplemente enviaseis una carta de renuncia a participar a la dirección que aparece en la carta de invitación y así evitar que se alargue más el procedimiento.

Gracias".

La licitación, cuyo presupuesto base era de 12.947 €, fue adjudicada a REGIO PLUS por importe de 9.438 €. También fueron invitadas 97S&F y ABAY, que renunciaron a presentar oferta (folio 44.071).

La actora cuestiona el razonamiento de la resolución recurrida acerca de la prueba de su participación insistiendo en que los inspectores al acceder al servidor de la empresa lo hicieron desde el ordenador de Dª Elsa y por eso la ruta de acceso comienza por Elsa pese a que la fecha de creación de las carpetas es de 2 y 3 octubre de 2018.

Sin embargo, coincidimos con la resolución impugnada en que al margen de la fecha en que se crease el archivo, los documentos que allí se contienen, se refieren a ofertas y cartas de renuncia que se crearon en las fechas en que se llevó a cabo la concreta cobertura.

Además, la prueba incriminatoria de REGIO PLUS y la recurrente no se limita a ese sistema de gestión documental, sino que ha de tenerse en cuenta los correos intercambiados que ponen de manifiesto la práctica ilícita que realizaban.

OCTAVO.- Pretende la actora que su conducta sea calificada como de menor importancia, con la consecuencia de aplicarle la previsión del artículo 5 de la LDC que, recordemos, establece bajo la rúbrica Conductas de menor importanciaque "Las prohibiciones recogidas en los artículos 1 a 3 de la presente Ley no se aplicarán a aquellas conductas que, por su escasa importancia, no sean capaces de afectar de manera significativa a la competencia. Reglamentariamente se determinarán los criterios para la delimitación de las conductas de menor importancia, atendiendo, entre otros, a la cuota de mercado".

Sin embargo, esta alegación no tiene en cuenta lo dispuesto en el artículo 2.1 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia, según el cual "Con independencia de lo establecido en el artículo anterior, no se entenderán de menor importancia las conductas entre competidores que tengan por objeto, directa o indirectamente, de forma aislada o en combinación con otros factores controlados por las empresas partícipes: (...) c) el reparto de mercados o clientes, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones".

En el presente caso, la conducta realizada supone un reparto de licitaciones mediante la eliminación de cualquier posible competencia lo que excluye su aplicación.

NOVENO.- Finalmente, la sanción impuesta de 55.000 euros es proporcionada, porque se ha fijado teniendo en cuenta el papel que cada uno de los directivos ha jugado en la comisión de la infracción, el número de licitaciones en que participan, la duración de su conducta y su nivel de responsabilidad en sus empresas.

Si analizamos la tabla 24 (pag 278) de la resolución recurrida, donde figuran las sanciones impuestas a los directivos de la denominada " red de colaboración nacional" vemos como las sanciones impuestas a los directivos guardan relación y proporción entre sí.

Si comparamos la sanción impuesta a Elsa que ha intervenido en 58 licitaciones resulta que se le impone una multa de 55.000 euros, casi el doble de la que ha recibido Dª Dolores, 30.000 euros lo que es razonable y proporcionado. Ahora bien, si dividimos la multa de la primera entre las 51 licitaciones resulta que la multa impuesta por cada licitación ilegal es de 1.075,4 euros frente a los 7.500 euros de la sra Dolores.

Por lo demás, la ley no establece expresamente que la sanción haya de tener en cuenta la capacidad económica del directivo y nada impide que la sanción de este sea superior a la de la empresa a la que pertenece pues los métodos de determinación de la sanción son diferentes y en el caso de REGIO PLUS es un factor determinante que tiene un volumen de negocio inferior al de sus competidores.

En definitiva, rocede, la estimación parcial del recurso a fin de reducir el periodo infractor imputable a la recurrente pues solo puede computarse desde enero de 2010 a enero de 2018.

DÉCIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA y dada la estimación parcial del recurso, no procede imponer las costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos citados por las partes y demás de pertinente y general aplicación,

PRIMERO.-En el presente recurso contencioso administrativo impugna Dª Elsa la resolución de 11 de mayo de 2021, dictada por la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia por la que se le impone una sanción de 55.000 euros de multa, por la participación, como directivo de REGIO PLUS CONSULTING en una infracción única y continuada de los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, constitutiva de un cartel en el sector de la consultoría.

La parte dispositiva de dicha resolución, recaída en el expediente " NUM000, CONSULTORAS" era del siguiente tenor literal:

" Declarar que en el presente expediente se ha acreditado la existencia de dos infracciones muy graves de los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , constitutivas de cártel consistentes en una infracción única y continuada constitutiva de cártel, consistente en la coordinación de estrategias competitivas entre competidores en el mercado de prestación de servicios de consultoría adjudicados mediante el procedimiento negociado sin publicidad y de contratos menores, y en menor medida licitaciones privadas, con especial incidencia en zonas del Norte de España (en concreto, Navarra, La Rioja, País Vasco, Cantabria, Asturias, Castilla y León), al menos desde marzo de 2009 hasta marzo de 2018.

Segundo. De conformidad con el fundamento de derecho quinto declarar responsables de dichas infracciones a las siguientes entidades:

a) En la red de colaboración nacional: -

- . REGIO PLUS CONSULTING, S.L

Tercero. De conformidad con la responsabilidad de cada empresa en las infracciones, procede imponer las siguientes sanciones:

b) En la red de colaboración nacional:

- REGIO PLUS CONSULTING, S.L.: 33.744 €.

Cuarto. Imponer las siguientes sanciones a los directivos de las empresas anteriormente citadas al tiempo de cometerse la infracción, en atención a la responsabilidad atribuida en el fundamento quinto de la presente resolución:

a) En la red de colaboración nacional

b) Doña Elsa, administradora solidaria de REGIO PLUS CONSULTING, S.L.: 55.000 €.

La resolución, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 66 de la LDC ,acuerda: a) la reducción en un 40% de la multa correspondiente a PA CONSULTING SERVICES LIMITED Sucursal en España, así como la reducción en un 40% de la multa correspondiente a Don Benito, que queda fijada en el importe de 18.000 euros."

Como antecedentes que precedieron al dictado de dicha resolución, a la vista de los documentos que integran el expediente administrativo, merecen destacarse los siguientes:

1. Con fecha 5 de octubre de 2017, tuvo entrada en la CNMC un escrito de la Autoridad Vasca de la Competencia (AVC) por el que se remitía documentación obtenida en el marco de una investigación abierta por un posible reparto de contratos de servicios de consultoría licitados por la Administración autonómica, que excedería del ámbito del País Vasco. La AVC había llevado a cabo inspecciones los días 11 y 12 de enero de 2017, en las sedes de las empresas 97S&F, S.L GESTIONA XXI CONSULTING, S.L. y tres empresas del GRUPO DELOITTE ubicadas en la misma sede (DELOITTE, S.L., DELOITTE ADVISORY, S.L. y DELOITTE CONSULTING, S.L.U.).

2. Con fecha 20 de noviembre de 2017, la Dirección de Competencia (DC) inició una información reservada con el fin de determinar, con carácter preliminar, la concurrencia de circunstancias que justificasen la incoación de un expediente sancionador, y acordó incorporar a la investigación lo actuado por la AVC.

3. Los días 23, 24 y 25 de octubre de 2018, la DC realizó inspecciones simultáneas en las empresas del GRUPO DELOITTE (DELOITTE, S.L., DELOITTE ADVISORY, S.L., DELOITTE FIN ANCIAL ADVISORY, S.L.U. y DELOITTE CONSULTING, S.L.U.) ubicadas en la misma sede de Madrid; en la sede de Bilbao de IDOM, S.A. y de IDOM CONSULTING, ENGINEERING, ARCHITECTURE, S.A.U. (IDOM); en las sedes de Madrid y Bilbao de PRICEWATERHOUSECOOPERS ASESORES DE NEGOCIOS, S.L. (PWC) y PRICEWATERHOUSECOOPERS COMPLIANCE SERVICES, S.L. (PWC COMPLIANCE); así, como en la sede de Madrid de REGIOPLUS CONSULTING, S.L. (REGIO PLUS).

4. El 6 de febrero de 2019 la DC acordó la incoación de expediente sancionador NUM000 CONSULTORAS contra las empresas ABAY ANALISTAS ECONÓMICOS, S.L. (ABAY); ALTIA y su matriz BOXLEO TIC, S.L. (BOXLEO); BMASI y el directivo de dicha empresa D. Juan Francisco; CDI CONSULTING; CONSULTORES DE POLITICAS COMUNITARIAS, S.L. (CPC); DELOITTE CONSULTING, S.L.U. y la directiva de dicha empresa Dª. Trinidad, DELOITTE FINANCIAL ADVISORY, S.L.U., y la matriz de ambas sociedades DELOITTE ADVISORY, S.L.; GESTIONA XXI; GIZARPRO; IDOM CONSULTING, el directivo de dicha empresa D. Vidal y su matriz IDOM, S.A.U. (IDOM); INDRA SISTEMAS, S.A. (INDRA); INNOVISIONS y el directivo de dicha empresa D. Avelino; OESÍA NETWORKS, S.L. (OESÍA) y su matriz HEISENBERG 2014, S.L. (HEISENBERG); PA CONSULTING ESPAÑA y su matriz PA CONSULTING SERVICES LIMITED; PWC ADN y la directiva de dicha empresa Dª. Sonsoles; RED2RED y el directivo de dicha empresa D. Benjamín; REGIO PLUS y la directiva de dicha empresa Dª Elsa; T-SYSTEMS IBERIA y su matriz TSYSTEMS INTERNATIONA L GmbH (T-SYSTEMS INTERNATIONAL), y 97S &F, S.L. y los directivos de dicha empresa D. Pedro Antonio y D. Avelino.

5. Por escrito de 1 de mayo de 2019, PA CONSULTING ESPAÑA presentó ante la CNMC una solicitud de exención del pago de la multa y, subsidiariamente, de reducción de su importe, en beneficio de la citada empresa, de su matriz (PA CONSULTING SERVICES Ltd. ), de las demás entidades que forman parte del grupo PA CONSULTING, así como de los directivos y empleados del grupo PA CONSULTING. Una vez examinada la solicitud, la DC rechazó la exención de PA CONSULTING ESPAÑA por haberse presentado tras la incoación de dicha empresa en el expediente sancionador de referencia y no cumplirse por tanto las condiciones establecidas en el artículo 65.1 de la LDC, acordándose examinar la solicitud de conforme al artículo 66 de la LDC.

6. Los días 16 y 17 de julio de 2019, la DC llevó a cabo inspecciones en la sede de Barcelona de HIDRIA, CIENCIA, AMBIENTE y DESARROLLO (HIDRIA) (folios 37.207 a 37.235) y en la sede de Bilbao de KPMG ASESORES, S.L. (KPMG).

7. Con fecha 30 de julio de 2019, y a la vista de la documentación obrante en el expediente, la DC acordó ampliar la incoación contra EVERIS SPAIN, S.L. y su matriz, EVERIS PARTICIPACIONES, S.L., FACTOR IDEAS INTEGRAL SERVICES, S.L., GAPS POLITICA I SOCIETAT, S.L., THE CITY TRANSFORMATION AGENCY, S.L., HIDRIA, CIENCIA, AMBIENTE Y DESARROLLO, S.L., INDRA BUSINESS CONSULTING, S.L.U., KPMG ASESORES, S.L., y su matriz KPMG, S.A., y ULIKER, S.L. y su matriz PKF ATTEST ITC, S.L., así como dos directivos de la empresa ya incoada PA CONSULTING.

8. El 26 de febrero de 2020 la DC acordó asimismo la ampliación del acuerdo de incoación a Estanislao y cuatro personas físicas en su condición de representantes o directivos de las empresas incoadas en el sentido del artículo 63.2 de la LDC, en concreto, Doña Clemencia, de 97S&F; Don Jose Enrique, de CPC; Doña Antonia, de IDOM CONSULTING, y Doña Dolores, de ABAY ANALISTAS.

9. El 12 de marzo de 2020 la DC adoptó el pliego de concreción de hechos (PCH), que fue oportunamente notificado a las partes.

10. Realizados por la DC los requerimientos de información que constan en el expediente, el 3 de agosto de 2020 acordó el cierre de la fase de instrucción, y el 4 de agosto siguiente adoptó la propuesta de resolución, que fue elevada al Consejo junto con las alegaciones de las empresas y directivos incoados.

11. Acordada por la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC la remisión de información a la Comisión Europea, prevista por el artículo 11.4 del Reglamento (CE) n° 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, dispuso asimismo suspender el plazo para resolver el procedimiento sancionador con fecha de efectos de 3 de noviembre de 2020, y hasta que se diera respuesta por la Comisión Europea a la información remitida o transcurriera el término a que hace referencia el citado artículo 11.4 del Reglamento (CE) n° 1/2003. El plazo de suspensión fue levantado mediante acuerdo de fecha 17 de diciembre de 2020.

12. El 19 de enero de 2021 la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC adoptó acuerdo de recalificación, que fue notificado a la DC y a todas las partes interesadas para que, en el plazo de 15 días, formularan alegaciones. En el citado acuerdo dispuso la suspensión del plazo de resolución del procedimiento sancionador.

13. Presentadas las alegaciones que constan en el expediente, y requerida información a las empresas incoadas acerca de la cifra de negocios correspondiente a los mercados de prestación de servicios de consultoría al sector público y la cifra de negocios correspondiente a la prestación de servicios de consultoría al sector, y del volumen de negocios total correspondiente al año 2020, con fecha 23 de marzo de 2021, la Sala acordó someter a la consideración de las partes la conjunción de los hechos ilícitos que habían sido apreciados, su individualización respecto de cada una de las empresas y directivos incoados, y una nueva propuesta de sanción asociada a las infracciones, concediéndoles un plazo de 15 días para presentar alegaciones. Con suspensión del plazo de resolución del procedimiento sancionador.

14. Incorporadas al expediente las alegaciones presentadas, y levantada la suspensión del plazo para resolver mediante acuerdo de fecha 6 de mayo de 2021, con el efecto de situar la nueva fecha máxima de resolución del procedimiento en el día 20 de mayo de 2021, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC adoptó la resolución que se impugna el 11 de mayo de 2021.

La resolución recurrida tras exponer la regulación contenida en la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, sobre el procedimiento negociado y los contratos menores expone que las prácticas investigadas afectan al sector de los servicios profesionales de consultoría prestados a las Administraciones Públicas y otros entes públicos, mediante los contratos licitados y adjudicados por éstos a través de procedimientos negociados sin publicidad o contratos menores.

En cuanto al mercado de producto afectado considera que es el de los servicios profesionales de consultoría prestados a las administraciones públicas y otros entes públicos, mediante los contratos licitados y adjudicados por éstos a través de procedimientos negociados sin publicidad o contratos menores.

Respecto del mercado geográfico, la Sala de Competencia considera que si bien cada una de las redes ha desarrollado las prácticas de cobertura de forma más intensa en un determinado ámbito del territorio nacional -que, en todo caso excede del ámbito de una Comunidad Autónoma-, las prácticas detectadas han afectado a las condiciones de competencia en todo el territorio nacional.

SEGUNDO.-La resolución recurrida, entiende acreditados una serie de hechos que resultan de la documentación obtenida en la sede de las empresas tras las inspecciones practicadas por la Autoridad Vasca de Competencia -los días 11 y 12 de enero de 2017-, y por la Dirección de Competencia -los días 23, 24 y 25 de octubre de 2018 y 16 y 17 de julio de 2019- .

En segundo lugar, de la información facilitada por el solicitante de clemencia, se ha obtenido también información sobre determinadas licitaciones de bases de datos públicas y finalmente, se han incluido hechos obtenidos a partir de las respuestas a las solicitudes de información a las autoridades contratantes.

La resolución recurrida ha analizado un total de 200 licitaciones (107 en la red norte y 93 en la red nacional) referidas a servicios de consultoría tramitadas por procedimientos negociados sin publicidad, a contratos menores y también algunos contratos privados.

Refleja numerosos correos electrónicos intercambiados por las empresas y conversaciones por mensajería móvil, para solicitarse o prestarse colaboración mediante lo que ellas mismas denominan "ofertas de cobertura", en los contratos públicos a los que concurrían aparentemente como empresas competidoras. En numerosas ocasiones, estas comunicaciones contienen y se utilizan adicionalmente para compartir información sobre las ofertas a presentar por las empresas en las distintas licitaciones.

Por lo que se refiere a REGIO PLUS y Dª Elsa, explica la resolución recurrida que REGIO PLUS CONSULTING, S.L. (REGIO PLUS) es una empresa de consultoría, con sede social en Coslada (Madrid), especializada en la prestación de servicios de asistencia técnica en la preparación y ejecución de políticas públicas, y especialmente, en las intervenciones cofinanciadas por los Fondos Estructurales y de Cohesión de la Unión Europea. Estas actividades se desarrollan en las áreas de programación y evaluación; control y verificación, y turismo, teniendo como principales clientes a las Administraciones Públicas.

Desde el 15 de julio de 2015, Doña Elsa y Don Jose Enrique ostentan el poder de la empresa como administradores solidarios y son titulares al 50% de las participaciones sociales. Doña Elsa es administradora solidaria de REGIO PLUS y responsable del Área de Verificación desde el año 2010 a la actualidad, habiendo asumido, asimismo, parte de las funciones de dirección estratégica de la empresa desde el año 2015. Fue administradora única de CPC hasta 2013 y, desde esa fecha hasta 201831, fue administradora solidaria. Es además titular del 49% de la composición accionarial de CPC.

La resolución recurrida sanciona a Dª. Elsa, administradora solidaria de REGIO PLUS y responsable del Área de Verificación de REGIO PLUS con una multa de 55.000 euros, por su participación en el cartel desde julio de 2009 hasta enero de 2018.

Explica que Dª Elsa es administradora solidaria de REGIO PLUS y responsable del Área de Verificación desde el año 2010 a la actualidad, habiendo asumido, asimismo, parte de las funciones de dirección estratégica de la empresa desde el año 2015. Igualmente, Doña Elsa fue administradora única de CPC hasta 2013 y desde esa fecha hasta 2018 fue administradora solidaria. Es además titular del 49% de la composición accionarial de CPC.

Los administradores de CPC, hasta 2018, Don Jose Enrique junto con Dª Elsa, eran los encargados de revisar las publicaciones de ofertas y licitaciones, haciendo seguimiento de las mismas para, posteriormente, estudiar la posibilidad de realización de las licitaciones más afines al objeto social de la empresa y decidir sobre la presentación de ofertas, tanto en el ámbito público como en el privado.

A juicio de la resolución recurrida, queda acreditada la participación activa, autónoma y constante de Doña Elsa a lo largo de los años 2009 a 2018 en las solicitudes y otorgamientos de coberturas con otras empresas de la red de colaboración nacional, remitiendo correos electrónicos solicitando ofertas de cobertura y dando precisas instrucciones al efecto, aceptando prestar coberturas, intercambiando correos electrónicos con Administraciones Públicas relacionados con las coberturas, y demostrando, además la intención de ocultar las prácticas ilícitas, principalmente las realizadas utilizando las empresas CPC y REGIO PLUS.

Con respecto a su concreta participación en la infracción que se le imputa, dice la resolución que se trata de la persona que centralizaba y gestionaba principalmente la participación de REGIO PLUS en las licitaciones públicas.

Expone que se ha recabado en la sede de REGIO PLUS una carpeta a nombre de Doña Elsa que contiene carpetas con el nombre de las distintas empresas con las que colaboraba proporcionándoles cobertura, y dentro de cada una de esas carpetas hay una subcarpeta por cada licitación/contrato para el que le habían solicitado la cobertura. Las rutas a los ficheros de las coberturas siguen este esquema: " Elsa/RED/Ofertas/Z_Apoyo y Cobertura 3os/**nombre del colaborador/**nombre la licitación manipulada/**documento/s".

Destaca la resolución impugnada que, muchas de las evidencias relativas a las coberturas mediante ofertas ficticias entre los miembros de la red de colaboración nacional en las que participa REGIO PLUS, constan en el expediente siguiendo la misma operativa de documentos archivados bajo la carpeta denominada "Z_Apoyo y Cobertura 3os".

Al igual que REGIO PLUS, la citada directiva ha alegado que no se le puede imputar el sistema de gestión documental que contiene los documentos que demostrarían la existencia de coberturas. Doña Elsa señala que ese sistema de gestión documental fue creado en el año 2018 tras haber recibido la empresa un ataque informático.

Sin embargo, ese alegato lo rebate la resolución impugnada porque, con independencia del momento es que se creó el sistema de gestión documental, los documentos que se incluyen en el mismo llevan fecha del periodo en que se llevaron a cabo las coberturas correspondientes y no puede alegar desconocimiento del mismo dado que la ruta de acceso lleva su nombre.

A mayor abundamiento, la participación de Doña Elsa en las conductas es coetánea a la documentación que se incluye en ese sistema de gestión documental por lo que la citada directiva debió conocer, consentir y promover las coberturas que se demuestran por la existencia de documentos recabados en la sede de REGIO PLUS. A modo de ejemplo, en relación con la licitación de la Fundación Instituto de Hidráulica Ambiental de Cantabria contenida en el hecho 57, se produjo un contacto entre una directiva de 97S&F y Doña Elsa en la que la primera le solicitó cobertura y en el sistema de gestión documental de Doña Elsa aparece en el apartado "apoyos y cobertura" el archivo de REGIO PLUS para este contrato con el siguiente nombre:

"/ Elsa/RED/Ofertas/Z_ApoyoyCobertura3os/SyF/2014/2014_04 Proyecto Maren2/Propuesta R+/2014_04 Maren2 Propuesta Regio+.pdf".

En todo caso, en la gran mayoría de licitaciones en las que aparece Doña Elsa su imputación se ha basado en la prueba directa de la participación y conocimiento de la existencia de coberturas a través de solicitar, aceptar o conocer la existencia de las coberturas que en cada momento se producían. Su papel en la infracción de la empresa que representa queda sobradamente demostrado a partir de la prueba directa, si bien, en los casos en que se ha hecho uso de la prueba indiciaria los hechos valorados tienen la suficiente entidad para presumir su participación en las conductas imputadas a su empresa.

Concluye la resolución que su participación en la infracción de la empresa a la que representa queda acreditada en los siguientes hechos del apartado 3 de hechos acreditados: 2009 (11, 12, 13, 14, 15, 16, 20); 2010 (21, 23, 28); 2011 (30, 31, 34, 35, 36); 2012 (40, 42, 43); 2013 (49, 51, 52, 53, 54); 2014 (55, 56, 57, 58, 59, 60); 2015 (65, 66, 67, 68); 2016 (69, 70, 72, 73, 74,75, 76, 77, 80, 81, 83, 87); 2017 (89, 90, 91, 93, 94); 2018 (95).

TERCERO.- En su demanda, la parte recurrente denuncia, en síntesis, la nulidad de pleno derecho por la caducidad del expediente sancionador, la errónea calificación jurídica de la conducta imputada a Dª Elsa al no cumplirse los requisitos exigidos en el art. 63.2 LDC .

La infracción del principio de confianza legítima y de buena administración. Subsidiariamente, su conducta sería de menor importancia y no merecería ningún reproche desde la perspectiva del derecho de la competencia.

Finalmente, la falta de motivación de la sanción por inaplicación de los criterios legales de graduación previstos en el art. 64.1 de la LDC e infracción del principio de proporcionalidad.

CUARTO.- Al haber dado traslado la Sala a las partes para que, al amparo del art. 33.2 LJCA formularan alegaciones sobre la supuesta caducidad del procedimiento sancionador debemos comenzar examinando este motivo impugnatorio.

Conviene explicar que el 4 de agosto de 2019, se dicta y notifica la Propuesta de resolución en el expediente, en cuya fundamentación se considera que ha existido una violación de la LDC, consistente, en la línea del acuerdo de incoación, en " la coordinación de estrategias competitivas entre competidores en el mercado de prestación de servicios de consultoría adjudicados mediante el procedimiento negociado sin publicidad y de contratos menores, y en menor medida licitaciones privadas, con especial incidencia en zonas del Norte de España (en concreto, Navarra, La Rioja, País Vasco, Cantabria, Asturias, Castilla y León y La Rioja), al menos desde marzo de 2009 hasta marzo de 2018, mediante coberturas ficticias reiteradas y habituales, prohibida por los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC ), y 101 del TFUE ".

El 19 de enero de 2021, el Consejo de la CNMC dicta acuerdo por el que considera que la calificación realizada en la propuesta de resolución habría de ser revisada, dando plazo para alegaciones a las partes y acordando la primera suspensión del procedimiento.

El 9 de febrero de 2021, la Dirección de Competencia dictó acuerdo requiriendo nueva información a los expedientados, suspendiendo el plazo para resolver, plazo que ya estaba suspendido.

El 12 de marzo de 2021, cincuenta y dos días después, se dictó acuerdo levantando la anterior suspensión.

El 23 de marzo de 2021, el Consejo de la CNMC dicta Acuerdo por el que, entre otras consideraciones, resuelve que procede una nueva calificación, dando plazo para alegaciones a las partes y acordando la segunda suspensión del procedimiento.

El 6 de mayo de 2021, cuarenta y cuatro días después, se dictó acuerdo levantando la anterior suspensión.

El 20 de mayo de 2021, vencía el plazo máximo para tramitar y resolver el expediente sancionador, de acuerdo con el cálculo de la propia CNMC.

La resolución sancionadora se dictó el 11 de mayo de 2021 y fue notificada a la actora el 12 de mayo.

El 20 de mayo de 2021, vencía el plazo máximo para resolver y notificar la resolución sancionadora por lo que, de entenderse que cualquiera de los acuerdos de recalificación eran inválidos se habría producido la caducidad del procedimiento sancionador al haberse excedido el plazo máximo porque la primera suspensión se extendió durante 52 días (del 19 de enero al 12 de marzo de 2021) y la segunda durante 44 días (del 23 de marzo al 6 de mayo de 2021).

Expuesta la anterior sucesión temporal de hechos, a juicio de la Sala, el motivo referido a la caducidad del procedimiento sancionador no puede prosperar porque con independencia de lo inusual que pueda resultar el dictado de dos acuerdos de recalificación de las conductas investigadas en tan breve espacio de tiempo, ambos acuerdos tienen encaje en el art. 51.4 de la Ley 15/2007 .

Efectivamente, la sustitución de la calificación de infracción única por la de única y continuada sí implica una recalificación jurídica.

; Eso es lo que sucedió en el primer acuerdo de recalificación, de fecha de 19 de enero de 2021. En este acuerdo, la Sala de Competencia decidió modificar la propuesta de resolución presentada por la DC, que había apreciado la existencia de una infracción única y continuada constitutiva de cártel en la red norte, otra infracción única y continuada con la misma calificación en la red nacional, y además "... distintos acuerdos e intercambios de información, constitutivos de cártel, para coordinar sus estrategias competitivas en licitaciones públicas puntuales, dando, fundamentalmente, ofertas ficticias de cobertura a algunas de las empresas integrantes de ambas redes de colaboración, en distintas ocasiones, en un periodo que abarca desde al menos enero de 2013 hasta marzo de 2018, realizados por ALTIA, CDI, CTA, FACTOR IDEAS, GESTIONA XXI, HIDRIA, KPMG ASESORES, ULIKER, INNOVISIONS, INDRA BUSINESS CONSULTING, GAPS y Estanislao". Y, en lugar de ello, integró la totalidad de las conductas en dos infracciones únicas y continuadas correspondientes a la red norte y a la red nacional, respectivamente.

; Esta nueva calificación, que supone pasar de una infracción simple o independiente a una infracción única y continuada, implica sin duda, un cambio de calificación jurídica en los términos del artículo 51.4, y así se sigue de la interpretación asumida por el Tribunal Supremo en sentencias de 20 de diciembre de 2018, recurso casación núm. 5627/17 , o de 21 de enero de 2019, recurso de casación núm. 5616/17 . En esta última precisa que "La cuestión sobre la que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo debe pronunciar jurisprudencia se centra en dilucidar si, a los efectos de la correcta aplicación del artículo 51.4 de la Ley 15/2007 de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , resulta pertinente que la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia deba proceder a otorgar un trámite de audiencia para no causar indefensión en aquellos supuestos en que la resolución sancionadora se aparta de la calificación jurídica efectuada en la propuesta de resolución al entender que los hechos son constitutivos de una infracción única y continuada de carácter complejo en vez de ser considerados constitutivos de dos infracciones independientes".

; Y si bien en ese caso el pronunciamiento versaba sobre la necesidad de otorgar el trámite de audiencia, lo que interesa a nuestros efectos es que el Tribunal Supremo considera que el cambio consistente en sustituir la calificación contenida en la propuesta de resolución, que contemplaba varias infracciones independientes, por la de una infracción única y continuada, que es lo que finalmente se sanciona, está comprendido dentro del supuesto del artículo 51.4, e implica por tanto, un cambio de calificación jurídica.

Al tratarse de un cambio de esa naturaleza, la suspensión del plazo máximo de resolución tiene la cobertura del artículo 37.1 de la LDC pues, como decíamos, su apartado f) prevé tal consecuencia cuando se produzca un cambio en la calificación jurídica de la cuestión sometida al Consejo de la CNMC, en los términos establecidos en el artículo 51.

Resta de este modo comprobar si en el acuerdo de 23 de marzo de 2021 se produjo, en efecto, un cambio de calificación jurídica.

Y la respuesta ha de ser afirmativa si se advierte que a la empresa RED2RED, a la cual se atribuía inicialmente intervención en la denominada red nacional, se le imputa también la comisión de una infracción única y continuada en la red norte, tal y como "... se constata en los hechos 48, 53 y 83".

Ello implica no solo una extensión geográfica de su actividad, sino la atribución de una conducta distinta al conectarla con otras empresas cuya concertación constituye, en los términos en que lo describe la CNMC, una nueva infracción única y continuada, autónoma y diferente de la descrita en relación a la red norte. Y que requiere por ello del conocimiento del concreto plan común que vincula a las empresas de esta otra red, y del modus operandique les permitiría actuar de manera concertada.

Consecuencia obligada es que la suspensión del plazo máximo para resolver el procedimiento era entonces conforme a la previsión del artículo 37.1.f) de la LDC , por lo que no se habría consumado la caducidad al notificarse la resolución sancionadora dentro del plazo previsto en su artículo 36.1.

; A lo anterior no puede oponerse que la entidad a la que se refiere el acuerdo no sea la propia recurrente toda vez que, por un lado, el procedimiento sancionador es único para todas las empresas expedientadas, que han de verse por ello afectadas por su suspensión, aunque se produzca por hechos relativos solo a una o a algunas de ellas; y, por otro, porque la incorporación de una nueva empresa (en este caso, RED2RED) a la infracción única y continuada que se atribuye a la red de colaboración norte puede incidir también en la responsabilidad de las demás, teniendo en cuenta la actividad desarrollada por dicha empresa y las relaciones acreditadas con otras de las participantes en la infracción única y continuada. Calificación que, como sabemos, exige el conocimiento de la existencia de un plan común dirigido a la consecución de un mismo objetivo, evidenciando con ello la interrelación y la necesaria complementariedad de las conductas.

Ambos acuerdos incluyen a las empresas y directivo mencionados en una u otra infracción única y continuada y ello implica una nueva calificación jurídica para ellas en los términos del art. 51.4 de la Ley 15/2007 , de manera que las suspensiones acordadas al amparo de dicho precepto eran válidas lo que excluye la caducidad del procedimiento sancionador.

QUINTO.- La descripción de hechos de la resolución recurrida que la Sala ha comprobado, refleja una red de colaboración entre empresas, formando REGIO PLUS parte de la denominada "red nacional" que aglutinaba a una serie de ellas que mediante intercambios recíprocos de información sensible consistentes en la presentación de ofertas de cobertura ficticias acudían a procedimientos de licitación manipulados (procedimientos negociados) para aparentar una competencia no real pues las empresas decidían antes de presentar las ofertas la que iba a resultar adjudicataria.

En este caso, la conducta colusoria consiste en una práctica estable que se ha mantenido durante el periodo infractor en cada una de las redes de colaboración, en este caso, la denominada red nacional. La revisión de la prueba ha permitido a la Sala constatar una forma de actuar común de las empresas sancionadas consistente en que una de ellas es invitada por la Administración a participar en una licitación de un procedimiento negociado y ello da lugar a una serie de contactos entre las empresas competidoras que se ofrecen a colaborar entre sí mediante lo que ellas mismas denominan "coberturas"; es decir, la presentación de ofertas ficticias (o renuncias) en las citadas licitaciones públicas.

La cobertura formal para aparentar la existencia de una competencia efectiva se realiza mediante una oferta perdedora o simplemente declinando la invitación de la Administración para participar en la licitación. En ocasiones, la propia empresa solicitante de la cobertura es la que se encarga de proponer a la administración las empresas a invitar e incluso elaborar todas las ofertas económicas a presentar por las empresas invitadas o, en su caso, de preparar la carta de renuncia a la invitación cursada por la Administración.

La lectura de los hechos relativos a la red nacional (págs 86 a 130 de la resolución impugnada) revela la participación de REGIO PLUS en ellos prácticamente desde julio de 2008 hasta junio de 2018 reflejando, como expone la resolución recurrida, un patrón de conducta que evidencia la multilateralidad y la reciprocidad, en el sentido de que empresas que coinciden en diversas licitaciones, caso de REGIO PLUS, en algunos casos actúan como oferentes de la cobertura y en otros pasan a ser las empresas que solicitan la cobertura y, por tanto, acaban adjudicándose el contrato.

La reciprocidad y multilateralidad en estas conductas a la que se refiere la resolución recurrida, aparece como ejemplo, en la licitación del "Servicio de Consultoría para elaborar documentación relativa a la estrategia integrada de desarrollo urbano sostenible (DUSI) (Calvià 2000, S.A.)":

El correo electrónico de HIDRIA a Don Jose Enrique (REGIO PLUS) de 22 de diciembre de 2016, que reenvía la invitación del órgano de contratación para licitar a este contrato dice (folio 11.510):

Master Jose Enrique!!

Decidme que quereis hacer con esto...para organizarme"

En un correo interno de REGIO PLUS de 23 de diciembre de 2016, dirigido a Don Jose Enrique, que lleva adjunto el siguiente documento "Propuesta EDUSI Calvia - HIDRIA.doc", se indica lo siguiente (folio 11.508):

"He preparado una propuesta rápida, tal y como habíamos convenido, con únicamente el presupuesto más o menos vestido para que se lo puedas pasar a Apolonio.

Coméntale que, como puede ver en la invitación, deberá cumplimentar la Declaración Responsable que aparece como Anexo I a la invitación y que te adjunto también para que lo tenga todo a mano. No podemos hacerlo nosotros porque son los datos de la entidad licitadora".

El correo electrónico interno de REGIO PLUS de 23 de diciembre de 2016, enviado por Don Jose Enrique dice (folio 11.509):

" Encarna, Aparte de la de CPC, cuando podré tener las otras 2 de la DUSI calvià?

Gràcies!"

(énfasis añadido)

El correo interno de REGIO PLUS de 23 de diciembre de 2016, enviado por Don Jose Enrique dice (folio 11.515): "El problema es que tal vez las otras 2 empresas tal vez no estan operativas el 29, para enviar ellas el mail.

Puedes hablar con Apolonio de Hidria.

Con (CTA) ya hablare? yo, para saber si estara?n operativos".

(énfasis añadido)".

La resolución recurrida refleja un número elevado de comunicaciones entre las empresas que contienen solicitudes de "cobertura" para participar en los distintos contratos y como destaca aquella, la aceptación expresa, inmediata y natural de colaboración de las empresas requeridas. Basta un simple correo electrónico solicitando la colaboración. Además de las evidencias directas, existen una serie de ficheros informáticos encontrados en las sedes de algunas empresas que contienen la documentación necesaria para efectuar la colaboración requerida por sus competidoras sin que exista una justificación en el expediente para que las empresas tengan en su poder las ofertas de sus competidoras.

Las comunicaciones de las empresas intervinientes en la red nacional permiten apreciar una actuación coordinada a través de un mismo modus operandidurante un largo periodo de tiempo respondiendo a un plan consolidado de actuación.

La habitualidad con la que esta forma de actuar se produce genera una red de colaboración que, por medio de la presentación de ofertas de cobertura, alteran el funcionamiento de la licitación y la adjudicación del contrato.

Destaca además la Sala la familiaridad con la que se expresan las empresas competidoras en los correos intercambiados lo que revela la habitualidad de las conductas y el propósito de mantenerlas en el tiempo.

La conducta descrita, claramente anticompetitiva, constituye un cartel pues este concepto no requiere un acuerdo formal o escrito para apreciar una conducta colusoria y sancionarla. En el Derecho de la Competencia, los cárteles son acuerdos entre competidores que suelen ser informales, verbales o incluso implícitos y para que exista una conducta colusoria constitutiva de cártel, basta con probar la existencia de una confluencia de voluntades o una práctica concertada entre empresas competidoras que es lo que refleja el modo de actuar descrito.

El Real Decreto Ley 9/2017 introdujo en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 15/2007 , la definición de cartel de la Directiva 2014/104/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 que eliminó el carácter secreto del acuerdo y en aras a una mayor precisión de las conductas prohibidas incluidas en el concepto añadió, las colusiones en licitaciones, como aquí sucede.

SEXTO.- Debemos rechazar seguidamente la concurrencia del principio de confianza legítima que se invoca para amparar estas conductas.

La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2017, rec. 2468/2015 , que cita la jurisprudencia del Tribunal General de la Unión Europea, recogida, entre otras, en las sentencias de 18 de junio de 2010 (asunto T549/08 , apartado 71), 16 de septiembre de 2013 (asunto T-3/07 , apartado 53) y 18 de junio de 2014 (asunto T-260/, apartado 84), y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, expresada en las sentencias de 18 de julio de 2007 (asunto C213/06, apartado 33 ) y 26 de enero de 2017 (asunto C-611/13 , apartado 44) recuerda que el derecho a alegar la falta de culpabilidad invocando el principio de protección de la confianza legítima exige que concurran tres requisitos acumulativos:

1. La Administración debe haber dado al interesado garantías precisas, incondicionales y coherentes que emanen de fuentes autorizadas y fiables. 2. Estas garantías deben poder suscitar una esperanza legítima en el ánimo de aquel a quien se dirigen. 3. Las garantías dadas deben ser conformes con las normas aplicables.

El Tribunal Supremo, que ha aplicado el principio de confianza legítima al derecho de la competencia, ha señalado en sentencia de 28 de marzo de 2025, rec.482/2022 , que dicho principio debe ser interpretado de forma restrictiva y siempre en el ámbito de la legalidad.

No basta por ello con su alegación respecto de cualquier actuación de la Administración que induzca a error o a actuar de un determinado modo, siendo necesario examinar las circunstancias de cada caso. Y así ha señalado de forma reiterada que la aplicación del principio de confianza legítima en el ejercicio de la potestad sancionadora en el ámbito de la competencia exige la concurrencia de dos presupuestos básicos: (i) la existencia de signos externos producidos por la Administración lo suficientemente concluyentes y que (ii) dichos signos induzcan razonablemente al particular a confiar en la legalidad de la actuación administrativa de tal manera que las situaciones de confusión.

A partir de estos requisitos no advertimos que las distintas administraciones hayan realizado signos externos que indujeran a las empresas a considerar que su actuación era conforme a derecho porque la Ley 9/2017 es clara en su art. 168 sobre la invitación de la Administración respecto de las exigencias de presentación de tres ofertas y del carácter independiente que las mismas deben tener.

Por tanto, la invitación que la Administración licitante hace a presentar ofertas en el marco del procedimiento negociado no ampara la presentación de aquellas que las propias empresas califican de cobertura, es decir, ficticias o meramente formales, porque carece de sentido que si la presentación de ofertas pretende garantizar un mínimo de competencia pueda entenderse que se cumple la exigencia presentando ofertas de cobertura que únicamente persiguen ofrecer tal apariencia.

Por esa razón, no puede aceptarse que cuando REGIO PLUS recibe la invitación de una administración para participar en una licitación considere que ello implica la necesidad de compartirla con otras empresas competidoras a fin de acompañar ofertas de cobertura, renunciar a la presentación de la oferta etc y que ello responde al encargo de la Administración, pues es consciente que esa actuación es contraria a derecho al crear una mera apariencia de concurrencia competitiva.

La administración debe velar porque tal requisito se cumpla para no desvirtuar la razón de ser de la exigencia de competencia en el proceso competitivo. La misma exigencia es aplicable a las empresas que deben presentar ofertas independientes. Por esta razón ni siquiera en los supuestos en que, inadecuadamente, por ejemplo, se trasladan los presupuestos de unas empresas a otras; se solicita a una empresa que busque alternativas para presentar las ofertas concurrentes o se dividen los contratos a fin de no superar los límites legales taxativamente establecidos se genera en el afectado la confianza de que la administración actúa correctamente o que su propio comportamiento es correcto.

Ni siquiera en los casos que la propia resolución recurrida admite en los que el funcionario ha actuado de manera inadecuada puede hacer creer a las empresas en la legalidad de una actuación contraria a la normativa de contratos y que solo favorece el interés económico del oferente; sobre todo teniendo en cuenta la experiencia de las empresas en este tipo de procedimientos de concurrencia competitiva que excluye la posibilidad de apreciar un signo externo por parte de la Administración que les alentara a interpretar que las prácticas que estaban acometiendo fuesen lícitas.

SÉPTIMO.- Seguidamente, denuncia la demandante que la resolución sancionadora infringe el art. 63.2 LDC ya que no ha tenido en cuenta los requisitos exigidos por la jurisprudencia para sancionar a la persona física, es decir, que la persona sea representante legal o miembro del órgano directivo de manera que pueda adoptar decisiones que marquen, condicionen o dirijan la actuación de la empresa y que el representante legal o directivo intervenga en los acuerdos infractores.

La recurrente afirma que no tenía la capacidad legal ni la posibilidad de diseñar o implementar los acuerdos porque en 2008 era una empleada asalariada destinada en Palma. No fue hasta 2015 cuando empezó a tener capacidad real de decisión.

Su labor ha sido siempre técnico y en otros correos se ve a D. Aurelio y D. Jose Enrique realizar los contactos y las negociaciones con otras empresas y las Administraciones.

El peso principal en la toma de decisiones de la empresa desde su constitución en enero de 2008 hasta su salida en julio de 2015 es de D. Aurelio.

No existe un solo correo que vincule a Elsa con una negociación entre empresas o Administraciones para conseguir licitaciones.

La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2020 , rec. recuerda que ya ha establecido una doctrina jurisprudencial sobre el sujeto activo de la infracción del artículo 63.2 de la LDC -"las personas que integran los órganos directivos"- en las sentencias 430/2019, de 28 de marzo, rec. 6360/2017 y 483/2019, de 9 de abril, rec. 4118/2017 .

Explica que puede entenderse como definición de órgano directivo a cualquiera de los que integran la persona jurídica " que pudiera adoptar decisiones que marquen, condiciones o dirijan, en definitiva, su actuación",teniendo en cuenta que la norma legal ha otorgado a este elemento del tipo infractor un indudable componente fáctico.

Advierte el Tribunal Supremo que, " por encontrarnos en el ámbito de la aplicación del Derecho administrativo sancionador, la acreditación de los elementos del tipo infractor, y en particular, la concurrencia de la condición de órgano directivo de la persona jurídica infractora, con el alcance indicado, corresponde a la Administración que pretende imputar la infracción".

Destaca esa sentencia que la simple denominación del cargo, al margen de cualquier prueba sobre las funciones, autonomía de ejercicio o responsabilidad asumida en la Federación, no es suficiente para la consideración en este caso de "órgano directivo".

Por lo tanto, es necesario acreditar la condición de directivo y en segundo lugar, analizar en función de las atribuciones que en virtud de su cargo ostenta su participación en las conductas sancionadas.

La resolución recurrida sanciona a Dª Elsa exponiendo que es administradora solidaria de REGIO PLUS y responsable del Área de Verificación desde el año 2010 a la actualidad, habiendo asumido, asimismo, parte de las funciones de dirección estratégica de la empresa desde el año 2015. Igualmente, Doña Elsa fue administradora única de CPC hasta 2013 y desde esa fecha hasta 2018 fue administradora solidaria. Es además titular del 49% de la composición accionarial de CPC.

Si esto es así, no se entiende que se la sancione desde julio de 2009 porque en 2010 pasa a ser socia y es nombrada Administradora solidaria junto a D. Aurelio y Encarna y ella misma admite en la demanda que no tuvo cargo de dirección en la empresa hasta 2010.

Por lo demás, la participación de la recurrente en la infracción única y continuada se constata por ejemplo, en relación al "Expediente NUM001-Iniciativa Urbana Palencia 2007-2013, cofinanciada por el Fondo F.E.D.E.R. de la Unión Europea, dentro del Eje 5 Desarrollo Sostenible, Local y Urbano del Programa Operativo FEDER de Castilla y León 2007-2013. Proyecto URBAN cofinanciado por FEDER" (Ayuntamiento de Palencia), la resolución expone lo siguiente:

"Se ha recabado un correo electrónico de 29 de enero de 2014, remitido por Doña Elsa (REGIO PLUS) a Doña Clemencia (97S&F), con el contenido siguiente (folio 10.261):

"Buenas tardes Antonia,

Abusando tal vez de nuevo de tu confianza, te quería consultar si no tendríais inconveniente para darnos cobertura en un procedimiento de contratación para el Ayto. de Palencia, relacionado con la verificación previa de los gastos del proyecto URBAN. Para ello bastaría con que declinarais. Saludos y gracias por anticipado".

Doña Clemencia (97S&F) respondió (folio 10.260):

"Hola Elsa;

NO abusas, para eso, entre otras cosas, estamos. De hecho, yo también te iba a escribir para una cobertura.

Ya me das los detalles".

El correo de 29 de enero de 2014, remitido por REGIO PLUS a dos empleadas de ABAY (una de ellas Doña Dolores) manifestaba (folio 10.301):

"Buenas tardes Dolores y Encarna, qué tal estáis?

Os quería consultar si no tendríais inconveniente para darnos cobertura en un procedimiento de contratación para el Ayto. de Palencia, relacionado con la verificación previa de los gastos de un proyecto URBAN cofinanciado por FEDER (algo similar a una auditoría). Para ello bastaría con que declinarais".

La respuesta es:

"Buenos días Aurelio,

¿Qué tal?

No hay inconveniente".

El correo electrónico de 8 de septiembre de 2014, remitido por Doña Elsa (REGIO PLUS) a ABAY dice (folio 10.300):

"Buenos días Encarna, soy Elsa la compañera de Aurelio,

Nosotros acabamos de recibir la invitación del Ayto. de Palencia para el procedimiento que os avisamos hace unos meses (se lo han tomado con algo de calma...), no se? si vosotros ya lo habre?is recibido también (por correo postal ordinario).

Os agradeceríamos que simplemente enviaseis una carta de renuncia a participar a la dirección que aparece en la carta de invitación y así evitar que se alargue más el procedimiento.

Gracias".

La licitación, cuyo presupuesto base era de 12.947 €, fue adjudicada a REGIO PLUS por importe de 9.438 €. También fueron invitadas 97S&F y ABAY, que renunciaron a presentar oferta (folio 44.071).

La actora cuestiona el razonamiento de la resolución recurrida acerca de la prueba de su participación insistiendo en que los inspectores al acceder al servidor de la empresa lo hicieron desde el ordenador de Dª Elsa y por eso la ruta de acceso comienza por Elsa pese a que la fecha de creación de las carpetas es de 2 y 3 octubre de 2018.

Sin embargo, coincidimos con la resolución impugnada en que al margen de la fecha en que se crease el archivo, los documentos que allí se contienen, se refieren a ofertas y cartas de renuncia que se crearon en las fechas en que se llevó a cabo la concreta cobertura.

Además, la prueba incriminatoria de REGIO PLUS y la recurrente no se limita a ese sistema de gestión documental, sino que ha de tenerse en cuenta los correos intercambiados que ponen de manifiesto la práctica ilícita que realizaban.

OCTAVO.- Pretende la actora que su conducta sea calificada como de menor importancia, con la consecuencia de aplicarle la previsión del artículo 5 de la LDC que, recordemos, establece bajo la rúbrica Conductas de menor importanciaque "Las prohibiciones recogidas en los artículos 1 a 3 de la presente Ley no se aplicarán a aquellas conductas que, por su escasa importancia, no sean capaces de afectar de manera significativa a la competencia. Reglamentariamente se determinarán los criterios para la delimitación de las conductas de menor importancia, atendiendo, entre otros, a la cuota de mercado".

Sin embargo, esta alegación no tiene en cuenta lo dispuesto en el artículo 2.1 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia, según el cual "Con independencia de lo establecido en el artículo anterior, no se entenderán de menor importancia las conductas entre competidores que tengan por objeto, directa o indirectamente, de forma aislada o en combinación con otros factores controlados por las empresas partícipes: (...) c) el reparto de mercados o clientes, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones".

En el presente caso, la conducta realizada supone un reparto de licitaciones mediante la eliminación de cualquier posible competencia lo que excluye su aplicación.

NOVENO.- Finalmente, la sanción impuesta de 55.000 euros es proporcionada, porque se ha fijado teniendo en cuenta el papel que cada uno de los directivos ha jugado en la comisión de la infracción, el número de licitaciones en que participan, la duración de su conducta y su nivel de responsabilidad en sus empresas.

Si analizamos la tabla 24 (pag 278) de la resolución recurrida, donde figuran las sanciones impuestas a los directivos de la denominada " red de colaboración nacional" vemos como las sanciones impuestas a los directivos guardan relación y proporción entre sí.

Si comparamos la sanción impuesta a Elsa que ha intervenido en 58 licitaciones resulta que se le impone una multa de 55.000 euros, casi el doble de la que ha recibido Dª Dolores, 30.000 euros lo que es razonable y proporcionado. Ahora bien, si dividimos la multa de la primera entre las 51 licitaciones resulta que la multa impuesta por cada licitación ilegal es de 1.075,4 euros frente a los 7.500 euros de la sra Dolores.

Por lo demás, la ley no establece expresamente que la sanción haya de tener en cuenta la capacidad económica del directivo y nada impide que la sanción de este sea superior a la de la empresa a la que pertenece pues los métodos de determinación de la sanción son diferentes y en el caso de REGIO PLUS es un factor determinante que tiene un volumen de negocio inferior al de sus competidores.

En definitiva, rocede, la estimación parcial del recurso a fin de reducir el periodo infractor imputable a la recurrente pues solo puede computarse desde enero de 2010 a enero de 2018.

DÉCIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA y dada la estimación parcial del recurso, no procede imponer las costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos citados por las partes y demás de pertinente y general aplicación,

PRIMERO.-En el presente recurso contencioso administrativo impugna Dª Elsa la resolución de 11 de mayo de 2021, dictada por la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia por la que se le impone una sanción de 55.000 euros de multa, por la participación, como directivo de REGIO PLUS CONSULTING en una infracción única y continuada de los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, constitutiva de un cartel en el sector de la consultoría.

La parte dispositiva de dicha resolución, recaída en el expediente " NUM000, CONSULTORAS" era del siguiente tenor literal:

" Declarar que en el presente expediente se ha acreditado la existencia de dos infracciones muy graves de los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , constitutivas de cártel consistentes en una infracción única y continuada constitutiva de cártel, consistente en la coordinación de estrategias competitivas entre competidores en el mercado de prestación de servicios de consultoría adjudicados mediante el procedimiento negociado sin publicidad y de contratos menores, y en menor medida licitaciones privadas, con especial incidencia en zonas del Norte de España (en concreto, Navarra, La Rioja, País Vasco, Cantabria, Asturias, Castilla y León), al menos desde marzo de 2009 hasta marzo de 2018.

Segundo. De conformidad con el fundamento de derecho quinto declarar responsables de dichas infracciones a las siguientes entidades:

a) En la red de colaboración nacional: -

- . REGIO PLUS CONSULTING, S.L

Tercero. De conformidad con la responsabilidad de cada empresa en las infracciones, procede imponer las siguientes sanciones:

b) En la red de colaboración nacional:

- REGIO PLUS CONSULTING, S.L.: 33.744 €.

Cuarto. Imponer las siguientes sanciones a los directivos de las empresas anteriormente citadas al tiempo de cometerse la infracción, en atención a la responsabilidad atribuida en el fundamento quinto de la presente resolución:

a) En la red de colaboración nacional

b) Doña Elsa, administradora solidaria de REGIO PLUS CONSULTING, S.L.: 55.000 €.

La resolución, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 66 de la LDC ,acuerda: a) la reducción en un 40% de la multa correspondiente a PA CONSULTING SERVICES LIMITED Sucursal en España, así como la reducción en un 40% de la multa correspondiente a Don Benito, que queda fijada en el importe de 18.000 euros."

Como antecedentes que precedieron al dictado de dicha resolución, a la vista de los documentos que integran el expediente administrativo, merecen destacarse los siguientes:

1. Con fecha 5 de octubre de 2017, tuvo entrada en la CNMC un escrito de la Autoridad Vasca de la Competencia (AVC) por el que se remitía documentación obtenida en el marco de una investigación abierta por un posible reparto de contratos de servicios de consultoría licitados por la Administración autonómica, que excedería del ámbito del País Vasco. La AVC había llevado a cabo inspecciones los días 11 y 12 de enero de 2017, en las sedes de las empresas 97S&F, S.L GESTIONA XXI CONSULTING, S.L. y tres empresas del GRUPO DELOITTE ubicadas en la misma sede (DELOITTE, S.L., DELOITTE ADVISORY, S.L. y DELOITTE CONSULTING, S.L.U.).

2. Con fecha 20 de noviembre de 2017, la Dirección de Competencia (DC) inició una información reservada con el fin de determinar, con carácter preliminar, la concurrencia de circunstancias que justificasen la incoación de un expediente sancionador, y acordó incorporar a la investigación lo actuado por la AVC.

3. Los días 23, 24 y 25 de octubre de 2018, la DC realizó inspecciones simultáneas en las empresas del GRUPO DELOITTE (DELOITTE, S.L., DELOITTE ADVISORY, S.L., DELOITTE FIN ANCIAL ADVISORY, S.L.U. y DELOITTE CONSULTING, S.L.U.) ubicadas en la misma sede de Madrid; en la sede de Bilbao de IDOM, S.A. y de IDOM CONSULTING, ENGINEERING, ARCHITECTURE, S.A.U. (IDOM); en las sedes de Madrid y Bilbao de PRICEWATERHOUSECOOPERS ASESORES DE NEGOCIOS, S.L. (PWC) y PRICEWATERHOUSECOOPERS COMPLIANCE SERVICES, S.L. (PWC COMPLIANCE); así, como en la sede de Madrid de REGIOPLUS CONSULTING, S.L. (REGIO PLUS).

4. El 6 de febrero de 2019 la DC acordó la incoación de expediente sancionador NUM000 CONSULTORAS contra las empresas ABAY ANALISTAS ECONÓMICOS, S.L. (ABAY); ALTIA y su matriz BOXLEO TIC, S.L. (BOXLEO); BMASI y el directivo de dicha empresa D. Juan Francisco; CDI CONSULTING; CONSULTORES DE POLITICAS COMUNITARIAS, S.L. (CPC); DELOITTE CONSULTING, S.L.U. y la directiva de dicha empresa Dª. Trinidad, DELOITTE FINANCIAL ADVISORY, S.L.U., y la matriz de ambas sociedades DELOITTE ADVISORY, S.L.; GESTIONA XXI; GIZARPRO; IDOM CONSULTING, el directivo de dicha empresa D. Vidal y su matriz IDOM, S.A.U. (IDOM); INDRA SISTEMAS, S.A. (INDRA); INNOVISIONS y el directivo de dicha empresa D. Avelino; OESÍA NETWORKS, S.L. (OESÍA) y su matriz HEISENBERG 2014, S.L. (HEISENBERG); PA CONSULTING ESPAÑA y su matriz PA CONSULTING SERVICES LIMITED; PWC ADN y la directiva de dicha empresa Dª. Sonsoles; RED2RED y el directivo de dicha empresa D. Benjamín; REGIO PLUS y la directiva de dicha empresa Dª Elsa; T-SYSTEMS IBERIA y su matriz TSYSTEMS INTERNATIONA L GmbH (T-SYSTEMS INTERNATIONAL), y 97S &F, S.L. y los directivos de dicha empresa D. Pedro Antonio y D. Avelino.

5. Por escrito de 1 de mayo de 2019, PA CONSULTING ESPAÑA presentó ante la CNMC una solicitud de exención del pago de la multa y, subsidiariamente, de reducción de su importe, en beneficio de la citada empresa, de su matriz (PA CONSULTING SERVICES Ltd. ), de las demás entidades que forman parte del grupo PA CONSULTING, así como de los directivos y empleados del grupo PA CONSULTING. Una vez examinada la solicitud, la DC rechazó la exención de PA CONSULTING ESPAÑA por haberse presentado tras la incoación de dicha empresa en el expediente sancionador de referencia y no cumplirse por tanto las condiciones establecidas en el artículo 65.1 de la LDC, acordándose examinar la solicitud de conforme al artículo 66 de la LDC.

6. Los días 16 y 17 de julio de 2019, la DC llevó a cabo inspecciones en la sede de Barcelona de HIDRIA, CIENCIA, AMBIENTE y DESARROLLO (HIDRIA) (folios 37.207 a 37.235) y en la sede de Bilbao de KPMG ASESORES, S.L. (KPMG).

7. Con fecha 30 de julio de 2019, y a la vista de la documentación obrante en el expediente, la DC acordó ampliar la incoación contra EVERIS SPAIN, S.L. y su matriz, EVERIS PARTICIPACIONES, S.L., FACTOR IDEAS INTEGRAL SERVICES, S.L., GAPS POLITICA I SOCIETAT, S.L., THE CITY TRANSFORMATION AGENCY, S.L., HIDRIA, CIENCIA, AMBIENTE Y DESARROLLO, S.L., INDRA BUSINESS CONSULTING, S.L.U., KPMG ASESORES, S.L., y su matriz KPMG, S.A., y ULIKER, S.L. y su matriz PKF ATTEST ITC, S.L., así como dos directivos de la empresa ya incoada PA CONSULTING.

8. El 26 de febrero de 2020 la DC acordó asimismo la ampliación del acuerdo de incoación a Estanislao y cuatro personas físicas en su condición de representantes o directivos de las empresas incoadas en el sentido del artículo 63.2 de la LDC, en concreto, Doña Clemencia, de 97S&F; Don Jose Enrique, de CPC; Doña Antonia, de IDOM CONSULTING, y Doña Dolores, de ABAY ANALISTAS.

9. El 12 de marzo de 2020 la DC adoptó el pliego de concreción de hechos (PCH), que fue oportunamente notificado a las partes.

10. Realizados por la DC los requerimientos de información que constan en el expediente, el 3 de agosto de 2020 acordó el cierre de la fase de instrucción, y el 4 de agosto siguiente adoptó la propuesta de resolución, que fue elevada al Consejo junto con las alegaciones de las empresas y directivos incoados.

11. Acordada por la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC la remisión de información a la Comisión Europea, prevista por el artículo 11.4 del Reglamento (CE) n° 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, dispuso asimismo suspender el plazo para resolver el procedimiento sancionador con fecha de efectos de 3 de noviembre de 2020, y hasta que se diera respuesta por la Comisión Europea a la información remitida o transcurriera el término a que hace referencia el citado artículo 11.4 del Reglamento (CE) n° 1/2003. El plazo de suspensión fue levantado mediante acuerdo de fecha 17 de diciembre de 2020.

12. El 19 de enero de 2021 la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC adoptó acuerdo de recalificación, que fue notificado a la DC y a todas las partes interesadas para que, en el plazo de 15 días, formularan alegaciones. En el citado acuerdo dispuso la suspensión del plazo de resolución del procedimiento sancionador.

13. Presentadas las alegaciones que constan en el expediente, y requerida información a las empresas incoadas acerca de la cifra de negocios correspondiente a los mercados de prestación de servicios de consultoría al sector público y la cifra de negocios correspondiente a la prestación de servicios de consultoría al sector, y del volumen de negocios total correspondiente al año 2020, con fecha 23 de marzo de 2021, la Sala acordó someter a la consideración de las partes la conjunción de los hechos ilícitos que habían sido apreciados, su individualización respecto de cada una de las empresas y directivos incoados, y una nueva propuesta de sanción asociada a las infracciones, concediéndoles un plazo de 15 días para presentar alegaciones. Con suspensión del plazo de resolución del procedimiento sancionador.

14. Incorporadas al expediente las alegaciones presentadas, y levantada la suspensión del plazo para resolver mediante acuerdo de fecha 6 de mayo de 2021, con el efecto de situar la nueva fecha máxima de resolución del procedimiento en el día 20 de mayo de 2021, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC adoptó la resolución que se impugna el 11 de mayo de 2021.

La resolución recurrida tras exponer la regulación contenida en la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, sobre el procedimiento negociado y los contratos menores expone que las prácticas investigadas afectan al sector de los servicios profesionales de consultoría prestados a las Administraciones Públicas y otros entes públicos, mediante los contratos licitados y adjudicados por éstos a través de procedimientos negociados sin publicidad o contratos menores.

En cuanto al mercado de producto afectado considera que es el de los servicios profesionales de consultoría prestados a las administraciones públicas y otros entes públicos, mediante los contratos licitados y adjudicados por éstos a través de procedimientos negociados sin publicidad o contratos menores.

Respecto del mercado geográfico, la Sala de Competencia considera que si bien cada una de las redes ha desarrollado las prácticas de cobertura de forma más intensa en un determinado ámbito del territorio nacional -que, en todo caso excede del ámbito de una Comunidad Autónoma-, las prácticas detectadas han afectado a las condiciones de competencia en todo el territorio nacional.

SEGUNDO.-La resolución recurrida, entiende acreditados una serie de hechos que resultan de la documentación obtenida en la sede de las empresas tras las inspecciones practicadas por la Autoridad Vasca de Competencia -los días 11 y 12 de enero de 2017-, y por la Dirección de Competencia -los días 23, 24 y 25 de octubre de 2018 y 16 y 17 de julio de 2019- .

En segundo lugar, de la información facilitada por el solicitante de clemencia, se ha obtenido también información sobre determinadas licitaciones de bases de datos públicas y finalmente, se han incluido hechos obtenidos a partir de las respuestas a las solicitudes de información a las autoridades contratantes.

La resolución recurrida ha analizado un total de 200 licitaciones (107 en la red norte y 93 en la red nacional) referidas a servicios de consultoría tramitadas por procedimientos negociados sin publicidad, a contratos menores y también algunos contratos privados.

Refleja numerosos correos electrónicos intercambiados por las empresas y conversaciones por mensajería móvil, para solicitarse o prestarse colaboración mediante lo que ellas mismas denominan "ofertas de cobertura", en los contratos públicos a los que concurrían aparentemente como empresas competidoras. En numerosas ocasiones, estas comunicaciones contienen y se utilizan adicionalmente para compartir información sobre las ofertas a presentar por las empresas en las distintas licitaciones.

Por lo que se refiere a REGIO PLUS y Dª Elsa, explica la resolución recurrida que REGIO PLUS CONSULTING, S.L. (REGIO PLUS) es una empresa de consultoría, con sede social en Coslada (Madrid), especializada en la prestación de servicios de asistencia técnica en la preparación y ejecución de políticas públicas, y especialmente, en las intervenciones cofinanciadas por los Fondos Estructurales y de Cohesión de la Unión Europea. Estas actividades se desarrollan en las áreas de programación y evaluación; control y verificación, y turismo, teniendo como principales clientes a las Administraciones Públicas.

Desde el 15 de julio de 2015, Doña Elsa y Don Jose Enrique ostentan el poder de la empresa como administradores solidarios y son titulares al 50% de las participaciones sociales. Doña Elsa es administradora solidaria de REGIO PLUS y responsable del Área de Verificación desde el año 2010 a la actualidad, habiendo asumido, asimismo, parte de las funciones de dirección estratégica de la empresa desde el año 2015. Fue administradora única de CPC hasta 2013 y, desde esa fecha hasta 201831, fue administradora solidaria. Es además titular del 49% de la composición accionarial de CPC.

La resolución recurrida sanciona a Dª. Elsa, administradora solidaria de REGIO PLUS y responsable del Área de Verificación de REGIO PLUS con una multa de 55.000 euros, por su participación en el cartel desde julio de 2009 hasta enero de 2018.

Explica que Dª Elsa es administradora solidaria de REGIO PLUS y responsable del Área de Verificación desde el año 2010 a la actualidad, habiendo asumido, asimismo, parte de las funciones de dirección estratégica de la empresa desde el año 2015. Igualmente, Doña Elsa fue administradora única de CPC hasta 2013 y desde esa fecha hasta 2018 fue administradora solidaria. Es además titular del 49% de la composición accionarial de CPC.

Los administradores de CPC, hasta 2018, Don Jose Enrique junto con Dª Elsa, eran los encargados de revisar las publicaciones de ofertas y licitaciones, haciendo seguimiento de las mismas para, posteriormente, estudiar la posibilidad de realización de las licitaciones más afines al objeto social de la empresa y decidir sobre la presentación de ofertas, tanto en el ámbito público como en el privado.

A juicio de la resolución recurrida, queda acreditada la participación activa, autónoma y constante de Doña Elsa a lo largo de los años 2009 a 2018 en las solicitudes y otorgamientos de coberturas con otras empresas de la red de colaboración nacional, remitiendo correos electrónicos solicitando ofertas de cobertura y dando precisas instrucciones al efecto, aceptando prestar coberturas, intercambiando correos electrónicos con Administraciones Públicas relacionados con las coberturas, y demostrando, además la intención de ocultar las prácticas ilícitas, principalmente las realizadas utilizando las empresas CPC y REGIO PLUS.

Con respecto a su concreta participación en la infracción que se le imputa, dice la resolución que se trata de la persona que centralizaba y gestionaba principalmente la participación de REGIO PLUS en las licitaciones públicas.

Expone que se ha recabado en la sede de REGIO PLUS una carpeta a nombre de Doña Elsa que contiene carpetas con el nombre de las distintas empresas con las que colaboraba proporcionándoles cobertura, y dentro de cada una de esas carpetas hay una subcarpeta por cada licitación/contrato para el que le habían solicitado la cobertura. Las rutas a los ficheros de las coberturas siguen este esquema: " Elsa/RED/Ofertas/Z_Apoyo y Cobertura 3os/**nombre del colaborador/**nombre la licitación manipulada/**documento/s".

Destaca la resolución impugnada que, muchas de las evidencias relativas a las coberturas mediante ofertas ficticias entre los miembros de la red de colaboración nacional en las que participa REGIO PLUS, constan en el expediente siguiendo la misma operativa de documentos archivados bajo la carpeta denominada "Z_Apoyo y Cobertura 3os".

Al igual que REGIO PLUS, la citada directiva ha alegado que no se le puede imputar el sistema de gestión documental que contiene los documentos que demostrarían la existencia de coberturas. Doña Elsa señala que ese sistema de gestión documental fue creado en el año 2018 tras haber recibido la empresa un ataque informático.

Sin embargo, ese alegato lo rebate la resolución impugnada porque, con independencia del momento es que se creó el sistema de gestión documental, los documentos que se incluyen en el mismo llevan fecha del periodo en que se llevaron a cabo las coberturas correspondientes y no puede alegar desconocimiento del mismo dado que la ruta de acceso lleva su nombre.

A mayor abundamiento, la participación de Doña Elsa en las conductas es coetánea a la documentación que se incluye en ese sistema de gestión documental por lo que la citada directiva debió conocer, consentir y promover las coberturas que se demuestran por la existencia de documentos recabados en la sede de REGIO PLUS. A modo de ejemplo, en relación con la licitación de la Fundación Instituto de Hidráulica Ambiental de Cantabria contenida en el hecho 57, se produjo un contacto entre una directiva de 97S&F y Doña Elsa en la que la primera le solicitó cobertura y en el sistema de gestión documental de Doña Elsa aparece en el apartado "apoyos y cobertura" el archivo de REGIO PLUS para este contrato con el siguiente nombre:

"/ Elsa/RED/Ofertas/Z_ApoyoyCobertura3os/SyF/2014/2014_04 Proyecto Maren2/Propuesta R+/2014_04 Maren2 Propuesta Regio+.pdf".

En todo caso, en la gran mayoría de licitaciones en las que aparece Doña Elsa su imputación se ha basado en la prueba directa de la participación y conocimiento de la existencia de coberturas a través de solicitar, aceptar o conocer la existencia de las coberturas que en cada momento se producían. Su papel en la infracción de la empresa que representa queda sobradamente demostrado a partir de la prueba directa, si bien, en los casos en que se ha hecho uso de la prueba indiciaria los hechos valorados tienen la suficiente entidad para presumir su participación en las conductas imputadas a su empresa.

Concluye la resolución que su participación en la infracción de la empresa a la que representa queda acreditada en los siguientes hechos del apartado 3 de hechos acreditados: 2009 (11, 12, 13, 14, 15, 16, 20); 2010 (21, 23, 28); 2011 (30, 31, 34, 35, 36); 2012 (40, 42, 43); 2013 (49, 51, 52, 53, 54); 2014 (55, 56, 57, 58, 59, 60); 2015 (65, 66, 67, 68); 2016 (69, 70, 72, 73, 74,75, 76, 77, 80, 81, 83, 87); 2017 (89, 90, 91, 93, 94); 2018 (95).

TERCERO.- En su demanda, la parte recurrente denuncia, en síntesis, la nulidad de pleno derecho por la caducidad del expediente sancionador, la errónea calificación jurídica de la conducta imputada a Dª Elsa al no cumplirse los requisitos exigidos en el art. 63.2 LDC .

La infracción del principio de confianza legítima y de buena administración. Subsidiariamente, su conducta sería de menor importancia y no merecería ningún reproche desde la perspectiva del derecho de la competencia.

Finalmente, la falta de motivación de la sanción por inaplicación de los criterios legales de graduación previstos en el art. 64.1 de la LDC e infracción del principio de proporcionalidad.

CUARTO.- Al haber dado traslado la Sala a las partes para que, al amparo del art. 33.2 LJCA formularan alegaciones sobre la supuesta caducidad del procedimiento sancionador debemos comenzar examinando este motivo impugnatorio.

Conviene explicar que el 4 de agosto de 2019, se dicta y notifica la Propuesta de resolución en el expediente, en cuya fundamentación se considera que ha existido una violación de la LDC, consistente, en la línea del acuerdo de incoación, en " la coordinación de estrategias competitivas entre competidores en el mercado de prestación de servicios de consultoría adjudicados mediante el procedimiento negociado sin publicidad y de contratos menores, y en menor medida licitaciones privadas, con especial incidencia en zonas del Norte de España (en concreto, Navarra, La Rioja, País Vasco, Cantabria, Asturias, Castilla y León y La Rioja), al menos desde marzo de 2009 hasta marzo de 2018, mediante coberturas ficticias reiteradas y habituales, prohibida por los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC ), y 101 del TFUE ".

El 19 de enero de 2021, el Consejo de la CNMC dicta acuerdo por el que considera que la calificación realizada en la propuesta de resolución habría de ser revisada, dando plazo para alegaciones a las partes y acordando la primera suspensión del procedimiento.

El 9 de febrero de 2021, la Dirección de Competencia dictó acuerdo requiriendo nueva información a los expedientados, suspendiendo el plazo para resolver, plazo que ya estaba suspendido.

El 12 de marzo de 2021, cincuenta y dos días después, se dictó acuerdo levantando la anterior suspensión.

El 23 de marzo de 2021, el Consejo de la CNMC dicta Acuerdo por el que, entre otras consideraciones, resuelve que procede una nueva calificación, dando plazo para alegaciones a las partes y acordando la segunda suspensión del procedimiento.

El 6 de mayo de 2021, cuarenta y cuatro días después, se dictó acuerdo levantando la anterior suspensión.

El 20 de mayo de 2021, vencía el plazo máximo para tramitar y resolver el expediente sancionador, de acuerdo con el cálculo de la propia CNMC.

La resolución sancionadora se dictó el 11 de mayo de 2021 y fue notificada a la actora el 12 de mayo.

El 20 de mayo de 2021, vencía el plazo máximo para resolver y notificar la resolución sancionadora por lo que, de entenderse que cualquiera de los acuerdos de recalificación eran inválidos se habría producido la caducidad del procedimiento sancionador al haberse excedido el plazo máximo porque la primera suspensión se extendió durante 52 días (del 19 de enero al 12 de marzo de 2021) y la segunda durante 44 días (del 23 de marzo al 6 de mayo de 2021).

Expuesta la anterior sucesión temporal de hechos, a juicio de la Sala, el motivo referido a la caducidad del procedimiento sancionador no puede prosperar porque con independencia de lo inusual que pueda resultar el dictado de dos acuerdos de recalificación de las conductas investigadas en tan breve espacio de tiempo, ambos acuerdos tienen encaje en el art. 51.4 de la Ley 15/2007 .

Efectivamente, la sustitución de la calificación de infracción única por la de única y continuada sí implica una recalificación jurídica.

; Eso es lo que sucedió en el primer acuerdo de recalificación, de fecha de 19 de enero de 2021. En este acuerdo, la Sala de Competencia decidió modificar la propuesta de resolución presentada por la DC, que había apreciado la existencia de una infracción única y continuada constitutiva de cártel en la red norte, otra infracción única y continuada con la misma calificación en la red nacional, y además "... distintos acuerdos e intercambios de información, constitutivos de cártel, para coordinar sus estrategias competitivas en licitaciones públicas puntuales, dando, fundamentalmente, ofertas ficticias de cobertura a algunas de las empresas integrantes de ambas redes de colaboración, en distintas ocasiones, en un periodo que abarca desde al menos enero de 2013 hasta marzo de 2018, realizados por ALTIA, CDI, CTA, FACTOR IDEAS, GESTIONA XXI, HIDRIA, KPMG ASESORES, ULIKER, INNOVISIONS, INDRA BUSINESS CONSULTING, GAPS y Estanislao". Y, en lugar de ello, integró la totalidad de las conductas en dos infracciones únicas y continuadas correspondientes a la red norte y a la red nacional, respectivamente.

; Esta nueva calificación, que supone pasar de una infracción simple o independiente a una infracción única y continuada, implica sin duda, un cambio de calificación jurídica en los términos del artículo 51.4, y así se sigue de la interpretación asumida por el Tribunal Supremo en sentencias de 20 de diciembre de 2018, recurso casación núm. 5627/17 , o de 21 de enero de 2019, recurso de casación núm. 5616/17 . En esta última precisa que "La cuestión sobre la que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo debe pronunciar jurisprudencia se centra en dilucidar si, a los efectos de la correcta aplicación del artículo 51.4 de la Ley 15/2007 de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , resulta pertinente que la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia deba proceder a otorgar un trámite de audiencia para no causar indefensión en aquellos supuestos en que la resolución sancionadora se aparta de la calificación jurídica efectuada en la propuesta de resolución al entender que los hechos son constitutivos de una infracción única y continuada de carácter complejo en vez de ser considerados constitutivos de dos infracciones independientes".

; Y si bien en ese caso el pronunciamiento versaba sobre la necesidad de otorgar el trámite de audiencia, lo que interesa a nuestros efectos es que el Tribunal Supremo considera que el cambio consistente en sustituir la calificación contenida en la propuesta de resolución, que contemplaba varias infracciones independientes, por la de una infracción única y continuada, que es lo que finalmente se sanciona, está comprendido dentro del supuesto del artículo 51.4, e implica por tanto, un cambio de calificación jurídica.

Al tratarse de un cambio de esa naturaleza, la suspensión del plazo máximo de resolución tiene la cobertura del artículo 37.1 de la LDC pues, como decíamos, su apartado f) prevé tal consecuencia cuando se produzca un cambio en la calificación jurídica de la cuestión sometida al Consejo de la CNMC, en los términos establecidos en el artículo 51.

Resta de este modo comprobar si en el acuerdo de 23 de marzo de 2021 se produjo, en efecto, un cambio de calificación jurídica.

Y la respuesta ha de ser afirmativa si se advierte que a la empresa RED2RED, a la cual se atribuía inicialmente intervención en la denominada red nacional, se le imputa también la comisión de una infracción única y continuada en la red norte, tal y como "... se constata en los hechos 48, 53 y 83".

Ello implica no solo una extensión geográfica de su actividad, sino la atribución de una conducta distinta al conectarla con otras empresas cuya concertación constituye, en los términos en que lo describe la CNMC, una nueva infracción única y continuada, autónoma y diferente de la descrita en relación a la red norte. Y que requiere por ello del conocimiento del concreto plan común que vincula a las empresas de esta otra red, y del modus operandique les permitiría actuar de manera concertada.

Consecuencia obligada es que la suspensión del plazo máximo para resolver el procedimiento era entonces conforme a la previsión del artículo 37.1.f) de la LDC , por lo que no se habría consumado la caducidad al notificarse la resolución sancionadora dentro del plazo previsto en su artículo 36.1.

; A lo anterior no puede oponerse que la entidad a la que se refiere el acuerdo no sea la propia recurrente toda vez que, por un lado, el procedimiento sancionador es único para todas las empresas expedientadas, que han de verse por ello afectadas por su suspensión, aunque se produzca por hechos relativos solo a una o a algunas de ellas; y, por otro, porque la incorporación de una nueva empresa (en este caso, RED2RED) a la infracción única y continuada que se atribuye a la red de colaboración norte puede incidir también en la responsabilidad de las demás, teniendo en cuenta la actividad desarrollada por dicha empresa y las relaciones acreditadas con otras de las participantes en la infracción única y continuada. Calificación que, como sabemos, exige el conocimiento de la existencia de un plan común dirigido a la consecución de un mismo objetivo, evidenciando con ello la interrelación y la necesaria complementariedad de las conductas.

Ambos acuerdos incluyen a las empresas y directivo mencionados en una u otra infracción única y continuada y ello implica una nueva calificación jurídica para ellas en los términos del art. 51.4 de la Ley 15/2007 , de manera que las suspensiones acordadas al amparo de dicho precepto eran válidas lo que excluye la caducidad del procedimiento sancionador.

QUINTO.- La descripción de hechos de la resolución recurrida que la Sala ha comprobado, refleja una red de colaboración entre empresas, formando REGIO PLUS parte de la denominada "red nacional" que aglutinaba a una serie de ellas que mediante intercambios recíprocos de información sensible consistentes en la presentación de ofertas de cobertura ficticias acudían a procedimientos de licitación manipulados (procedimientos negociados) para aparentar una competencia no real pues las empresas decidían antes de presentar las ofertas la que iba a resultar adjudicataria.

En este caso, la conducta colusoria consiste en una práctica estable que se ha mantenido durante el periodo infractor en cada una de las redes de colaboración, en este caso, la denominada red nacional. La revisión de la prueba ha permitido a la Sala constatar una forma de actuar común de las empresas sancionadas consistente en que una de ellas es invitada por la Administración a participar en una licitación de un procedimiento negociado y ello da lugar a una serie de contactos entre las empresas competidoras que se ofrecen a colaborar entre sí mediante lo que ellas mismas denominan "coberturas"; es decir, la presentación de ofertas ficticias (o renuncias) en las citadas licitaciones públicas.

La cobertura formal para aparentar la existencia de una competencia efectiva se realiza mediante una oferta perdedora o simplemente declinando la invitación de la Administración para participar en la licitación. En ocasiones, la propia empresa solicitante de la cobertura es la que se encarga de proponer a la administración las empresas a invitar e incluso elaborar todas las ofertas económicas a presentar por las empresas invitadas o, en su caso, de preparar la carta de renuncia a la invitación cursada por la Administración.

La lectura de los hechos relativos a la red nacional (págs 86 a 130 de la resolución impugnada) revela la participación de REGIO PLUS en ellos prácticamente desde julio de 2008 hasta junio de 2018 reflejando, como expone la resolución recurrida, un patrón de conducta que evidencia la multilateralidad y la reciprocidad, en el sentido de que empresas que coinciden en diversas licitaciones, caso de REGIO PLUS, en algunos casos actúan como oferentes de la cobertura y en otros pasan a ser las empresas que solicitan la cobertura y, por tanto, acaban adjudicándose el contrato.

La reciprocidad y multilateralidad en estas conductas a la que se refiere la resolución recurrida, aparece como ejemplo, en la licitación del "Servicio de Consultoría para elaborar documentación relativa a la estrategia integrada de desarrollo urbano sostenible (DUSI) (Calvià 2000, S.A.)":

El correo electrónico de HIDRIA a Don Jose Enrique (REGIO PLUS) de 22 de diciembre de 2016, que reenvía la invitación del órgano de contratación para licitar a este contrato dice (folio 11.510):

Master Jose Enrique!!

Decidme que quereis hacer con esto...para organizarme"

En un correo interno de REGIO PLUS de 23 de diciembre de 2016, dirigido a Don Jose Enrique, que lleva adjunto el siguiente documento "Propuesta EDUSI Calvia - HIDRIA.doc", se indica lo siguiente (folio 11.508):

"He preparado una propuesta rápida, tal y como habíamos convenido, con únicamente el presupuesto más o menos vestido para que se lo puedas pasar a Apolonio.

Coméntale que, como puede ver en la invitación, deberá cumplimentar la Declaración Responsable que aparece como Anexo I a la invitación y que te adjunto también para que lo tenga todo a mano. No podemos hacerlo nosotros porque son los datos de la entidad licitadora".

El correo electrónico interno de REGIO PLUS de 23 de diciembre de 2016, enviado por Don Jose Enrique dice (folio 11.509):

" Encarna, Aparte de la de CPC, cuando podré tener las otras 2 de la DUSI calvià?

Gràcies!"

(énfasis añadido)

El correo interno de REGIO PLUS de 23 de diciembre de 2016, enviado por Don Jose Enrique dice (folio 11.515): "El problema es que tal vez las otras 2 empresas tal vez no estan operativas el 29, para enviar ellas el mail.

Puedes hablar con Apolonio de Hidria.

Con (CTA) ya hablare? yo, para saber si estara?n operativos".

(énfasis añadido)".

La resolución recurrida refleja un número elevado de comunicaciones entre las empresas que contienen solicitudes de "cobertura" para participar en los distintos contratos y como destaca aquella, la aceptación expresa, inmediata y natural de colaboración de las empresas requeridas. Basta un simple correo electrónico solicitando la colaboración. Además de las evidencias directas, existen una serie de ficheros informáticos encontrados en las sedes de algunas empresas que contienen la documentación necesaria para efectuar la colaboración requerida por sus competidoras sin que exista una justificación en el expediente para que las empresas tengan en su poder las ofertas de sus competidoras.

Las comunicaciones de las empresas intervinientes en la red nacional permiten apreciar una actuación coordinada a través de un mismo modus operandidurante un largo periodo de tiempo respondiendo a un plan consolidado de actuación.

La habitualidad con la que esta forma de actuar se produce genera una red de colaboración que, por medio de la presentación de ofertas de cobertura, alteran el funcionamiento de la licitación y la adjudicación del contrato.

Destaca además la Sala la familiaridad con la que se expresan las empresas competidoras en los correos intercambiados lo que revela la habitualidad de las conductas y el propósito de mantenerlas en el tiempo.

La conducta descrita, claramente anticompetitiva, constituye un cartel pues este concepto no requiere un acuerdo formal o escrito para apreciar una conducta colusoria y sancionarla. En el Derecho de la Competencia, los cárteles son acuerdos entre competidores que suelen ser informales, verbales o incluso implícitos y para que exista una conducta colusoria constitutiva de cártel, basta con probar la existencia de una confluencia de voluntades o una práctica concertada entre empresas competidoras que es lo que refleja el modo de actuar descrito.

El Real Decreto Ley 9/2017 introdujo en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 15/2007 , la definición de cartel de la Directiva 2014/104/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 que eliminó el carácter secreto del acuerdo y en aras a una mayor precisión de las conductas prohibidas incluidas en el concepto añadió, las colusiones en licitaciones, como aquí sucede.

SEXTO.- Debemos rechazar seguidamente la concurrencia del principio de confianza legítima que se invoca para amparar estas conductas.

La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2017, rec. 2468/2015 , que cita la jurisprudencia del Tribunal General de la Unión Europea, recogida, entre otras, en las sentencias de 18 de junio de 2010 (asunto T549/08 , apartado 71), 16 de septiembre de 2013 (asunto T-3/07 , apartado 53) y 18 de junio de 2014 (asunto T-260/, apartado 84), y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, expresada en las sentencias de 18 de julio de 2007 (asunto C213/06, apartado 33 ) y 26 de enero de 2017 (asunto C-611/13 , apartado 44) recuerda que el derecho a alegar la falta de culpabilidad invocando el principio de protección de la confianza legítima exige que concurran tres requisitos acumulativos:

1. La Administración debe haber dado al interesado garantías precisas, incondicionales y coherentes que emanen de fuentes autorizadas y fiables. 2. Estas garantías deben poder suscitar una esperanza legítima en el ánimo de aquel a quien se dirigen. 3. Las garantías dadas deben ser conformes con las normas aplicables.

El Tribunal Supremo, que ha aplicado el principio de confianza legítima al derecho de la competencia, ha señalado en sentencia de 28 de marzo de 2025, rec.482/2022 , que dicho principio debe ser interpretado de forma restrictiva y siempre en el ámbito de la legalidad.

No basta por ello con su alegación respecto de cualquier actuación de la Administración que induzca a error o a actuar de un determinado modo, siendo necesario examinar las circunstancias de cada caso. Y así ha señalado de forma reiterada que la aplicación del principio de confianza legítima en el ejercicio de la potestad sancionadora en el ámbito de la competencia exige la concurrencia de dos presupuestos básicos: (i) la existencia de signos externos producidos por la Administración lo suficientemente concluyentes y que (ii) dichos signos induzcan razonablemente al particular a confiar en la legalidad de la actuación administrativa de tal manera que las situaciones de confusión.

A partir de estos requisitos no advertimos que las distintas administraciones hayan realizado signos externos que indujeran a las empresas a considerar que su actuación era conforme a derecho porque la Ley 9/2017 es clara en su art. 168 sobre la invitación de la Administración respecto de las exigencias de presentación de tres ofertas y del carácter independiente que las mismas deben tener.

Por tanto, la invitación que la Administración licitante hace a presentar ofertas en el marco del procedimiento negociado no ampara la presentación de aquellas que las propias empresas califican de cobertura, es decir, ficticias o meramente formales, porque carece de sentido que si la presentación de ofertas pretende garantizar un mínimo de competencia pueda entenderse que se cumple la exigencia presentando ofertas de cobertura que únicamente persiguen ofrecer tal apariencia.

Por esa razón, no puede aceptarse que cuando REGIO PLUS recibe la invitación de una administración para participar en una licitación considere que ello implica la necesidad de compartirla con otras empresas competidoras a fin de acompañar ofertas de cobertura, renunciar a la presentación de la oferta etc y que ello responde al encargo de la Administración, pues es consciente que esa actuación es contraria a derecho al crear una mera apariencia de concurrencia competitiva.

La administración debe velar porque tal requisito se cumpla para no desvirtuar la razón de ser de la exigencia de competencia en el proceso competitivo. La misma exigencia es aplicable a las empresas que deben presentar ofertas independientes. Por esta razón ni siquiera en los supuestos en que, inadecuadamente, por ejemplo, se trasladan los presupuestos de unas empresas a otras; se solicita a una empresa que busque alternativas para presentar las ofertas concurrentes o se dividen los contratos a fin de no superar los límites legales taxativamente establecidos se genera en el afectado la confianza de que la administración actúa correctamente o que su propio comportamiento es correcto.

Ni siquiera en los casos que la propia resolución recurrida admite en los que el funcionario ha actuado de manera inadecuada puede hacer creer a las empresas en la legalidad de una actuación contraria a la normativa de contratos y que solo favorece el interés económico del oferente; sobre todo teniendo en cuenta la experiencia de las empresas en este tipo de procedimientos de concurrencia competitiva que excluye la posibilidad de apreciar un signo externo por parte de la Administración que les alentara a interpretar que las prácticas que estaban acometiendo fuesen lícitas.

SÉPTIMO.- Seguidamente, denuncia la demandante que la resolución sancionadora infringe el art. 63.2 LDC ya que no ha tenido en cuenta los requisitos exigidos por la jurisprudencia para sancionar a la persona física, es decir, que la persona sea representante legal o miembro del órgano directivo de manera que pueda adoptar decisiones que marquen, condicionen o dirijan la actuación de la empresa y que el representante legal o directivo intervenga en los acuerdos infractores.

La recurrente afirma que no tenía la capacidad legal ni la posibilidad de diseñar o implementar los acuerdos porque en 2008 era una empleada asalariada destinada en Palma. No fue hasta 2015 cuando empezó a tener capacidad real de decisión.

Su labor ha sido siempre técnico y en otros correos se ve a D. Aurelio y D. Jose Enrique realizar los contactos y las negociaciones con otras empresas y las Administraciones.

El peso principal en la toma de decisiones de la empresa desde su constitución en enero de 2008 hasta su salida en julio de 2015 es de D. Aurelio.

No existe un solo correo que vincule a Elsa con una negociación entre empresas o Administraciones para conseguir licitaciones.

La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2020 , rec. recuerda que ya ha establecido una doctrina jurisprudencial sobre el sujeto activo de la infracción del artículo 63.2 de la LDC -"las personas que integran los órganos directivos"- en las sentencias 430/2019, de 28 de marzo, rec. 6360/2017 y 483/2019, de 9 de abril, rec. 4118/2017 .

Explica que puede entenderse como definición de órgano directivo a cualquiera de los que integran la persona jurídica " que pudiera adoptar decisiones que marquen, condiciones o dirijan, en definitiva, su actuación",teniendo en cuenta que la norma legal ha otorgado a este elemento del tipo infractor un indudable componente fáctico.

Advierte el Tribunal Supremo que, " por encontrarnos en el ámbito de la aplicación del Derecho administrativo sancionador, la acreditación de los elementos del tipo infractor, y en particular, la concurrencia de la condición de órgano directivo de la persona jurídica infractora, con el alcance indicado, corresponde a la Administración que pretende imputar la infracción".

Destaca esa sentencia que la simple denominación del cargo, al margen de cualquier prueba sobre las funciones, autonomía de ejercicio o responsabilidad asumida en la Federación, no es suficiente para la consideración en este caso de "órgano directivo".

Por lo tanto, es necesario acreditar la condición de directivo y en segundo lugar, analizar en función de las atribuciones que en virtud de su cargo ostenta su participación en las conductas sancionadas.

La resolución recurrida sanciona a Dª Elsa exponiendo que es administradora solidaria de REGIO PLUS y responsable del Área de Verificación desde el año 2010 a la actualidad, habiendo asumido, asimismo, parte de las funciones de dirección estratégica de la empresa desde el año 2015. Igualmente, Doña Elsa fue administradora única de CPC hasta 2013 y desde esa fecha hasta 2018 fue administradora solidaria. Es además titular del 49% de la composición accionarial de CPC.

Si esto es así, no se entiende que se la sancione desde julio de 2009 porque en 2010 pasa a ser socia y es nombrada Administradora solidaria junto a D. Aurelio y Encarna y ella misma admite en la demanda que no tuvo cargo de dirección en la empresa hasta 2010.

Por lo demás, la participación de la recurrente en la infracción única y continuada se constata por ejemplo, en relación al "Expediente NUM001-Iniciativa Urbana Palencia 2007-2013, cofinanciada por el Fondo F.E.D.E.R. de la Unión Europea, dentro del Eje 5 Desarrollo Sostenible, Local y Urbano del Programa Operativo FEDER de Castilla y León 2007-2013. Proyecto URBAN cofinanciado por FEDER" (Ayuntamiento de Palencia), la resolución expone lo siguiente:

"Se ha recabado un correo electrónico de 29 de enero de 2014, remitido por Doña Elsa (REGIO PLUS) a Doña Clemencia (97S&F), con el contenido siguiente (folio 10.261):

"Buenas tardes Antonia,

Abusando tal vez de nuevo de tu confianza, te quería consultar si no tendríais inconveniente para darnos cobertura en un procedimiento de contratación para el Ayto. de Palencia, relacionado con la verificación previa de los gastos del proyecto URBAN. Para ello bastaría con que declinarais. Saludos y gracias por anticipado".

Doña Clemencia (97S&F) respondió (folio 10.260):

"Hola Elsa;

NO abusas, para eso, entre otras cosas, estamos. De hecho, yo también te iba a escribir para una cobertura.

Ya me das los detalles".

El correo de 29 de enero de 2014, remitido por REGIO PLUS a dos empleadas de ABAY (una de ellas Doña Dolores) manifestaba (folio 10.301):

"Buenas tardes Dolores y Encarna, qué tal estáis?

Os quería consultar si no tendríais inconveniente para darnos cobertura en un procedimiento de contratación para el Ayto. de Palencia, relacionado con la verificación previa de los gastos de un proyecto URBAN cofinanciado por FEDER (algo similar a una auditoría). Para ello bastaría con que declinarais".

La respuesta es:

"Buenos días Aurelio,

¿Qué tal?

No hay inconveniente".

El correo electrónico de 8 de septiembre de 2014, remitido por Doña Elsa (REGIO PLUS) a ABAY dice (folio 10.300):

"Buenos días Encarna, soy Elsa la compañera de Aurelio,

Nosotros acabamos de recibir la invitación del Ayto. de Palencia para el procedimiento que os avisamos hace unos meses (se lo han tomado con algo de calma...), no se? si vosotros ya lo habre?is recibido también (por correo postal ordinario).

Os agradeceríamos que simplemente enviaseis una carta de renuncia a participar a la dirección que aparece en la carta de invitación y así evitar que se alargue más el procedimiento.

Gracias".

La licitación, cuyo presupuesto base era de 12.947 €, fue adjudicada a REGIO PLUS por importe de 9.438 €. También fueron invitadas 97S&F y ABAY, que renunciaron a presentar oferta (folio 44.071).

La actora cuestiona el razonamiento de la resolución recurrida acerca de la prueba de su participación insistiendo en que los inspectores al acceder al servidor de la empresa lo hicieron desde el ordenador de Dª Elsa y por eso la ruta de acceso comienza por Elsa pese a que la fecha de creación de las carpetas es de 2 y 3 octubre de 2018.

Sin embargo, coincidimos con la resolución impugnada en que al margen de la fecha en que se crease el archivo, los documentos que allí se contienen, se refieren a ofertas y cartas de renuncia que se crearon en las fechas en que se llevó a cabo la concreta cobertura.

Además, la prueba incriminatoria de REGIO PLUS y la recurrente no se limita a ese sistema de gestión documental, sino que ha de tenerse en cuenta los correos intercambiados que ponen de manifiesto la práctica ilícita que realizaban.

OCTAVO.- Pretende la actora que su conducta sea calificada como de menor importancia, con la consecuencia de aplicarle la previsión del artículo 5 de la LDC que, recordemos, establece bajo la rúbrica Conductas de menor importanciaque "Las prohibiciones recogidas en los artículos 1 a 3 de la presente Ley no se aplicarán a aquellas conductas que, por su escasa importancia, no sean capaces de afectar de manera significativa a la competencia. Reglamentariamente se determinarán los criterios para la delimitación de las conductas de menor importancia, atendiendo, entre otros, a la cuota de mercado".

Sin embargo, esta alegación no tiene en cuenta lo dispuesto en el artículo 2.1 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia, según el cual "Con independencia de lo establecido en el artículo anterior, no se entenderán de menor importancia las conductas entre competidores que tengan por objeto, directa o indirectamente, de forma aislada o en combinación con otros factores controlados por las empresas partícipes: (...) c) el reparto de mercados o clientes, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones".

En el presente caso, la conducta realizada supone un reparto de licitaciones mediante la eliminación de cualquier posible competencia lo que excluye su aplicación.

NOVENO.- Finalmente, la sanción impuesta de 55.000 euros es proporcionada, porque se ha fijado teniendo en cuenta el papel que cada uno de los directivos ha jugado en la comisión de la infracción, el número de licitaciones en que participan, la duración de su conducta y su nivel de responsabilidad en sus empresas.

Si analizamos la tabla 24 (pag 278) de la resolución recurrida, donde figuran las sanciones impuestas a los directivos de la denominada " red de colaboración nacional" vemos como las sanciones impuestas a los directivos guardan relación y proporción entre sí.

Si comparamos la sanción impuesta a Elsa que ha intervenido en 58 licitaciones resulta que se le impone una multa de 55.000 euros, casi el doble de la que ha recibido Dª Dolores, 30.000 euros lo que es razonable y proporcionado. Ahora bien, si dividimos la multa de la primera entre las 51 licitaciones resulta que la multa impuesta por cada licitación ilegal es de 1.075,4 euros frente a los 7.500 euros de la sra Dolores.

Por lo demás, la ley no establece expresamente que la sanción haya de tener en cuenta la capacidad económica del directivo y nada impide que la sanción de este sea superior a la de la empresa a la que pertenece pues los métodos de determinación de la sanción son diferentes y en el caso de REGIO PLUS es un factor determinante que tiene un volumen de negocio inferior al de sus competidores.

En definitiva, rocede, la estimación parcial del recurso a fin de reducir el periodo infractor imputable a la recurrente pues solo puede computarse desde enero de 2010 a enero de 2018.

DÉCIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA y dada la estimación parcial del recurso, no procede imponer las costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos citados por las partes y demás de pertinente y general aplicación,