Sentencia Contencioso-Administrativo 390/2026 Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Sexta, Rec. 2014/2021 de 10 de julio del 2026

PRIMERO.-La mercantil IDOM Consulting, Engineering, Architecture S.A.U. y la mercantil IDOM S.A.U. impugnan en el presente recurso contencioso-administrativo la Resolución dictada con fecha 11 de mayo de 2021 por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el expediente NUM000 CONSULTORAS, cuya parte dispositiva era del siguiente tenor literal:

"Primero. Declarar que en el presente expediente se ha acreditado la existencia de dos infracciones muy graves de los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , constitutivas de cártel, en los términos establecidos en el fundamento de derecho quinto.

Segundo. De conformidad con el fundamento de derecho quinto declarar responsables de dichas infracciones a las siguientes entidades:

(...)

a) En la red de colaboración norte:

(...)

- IDOM Consulting, Engineering, Architecture S.A.U. y solidariamente a su matriz IDOM S.A.U.

(...)

Tercero. De conformidad con la responsabilidad de cada empresa en las infracciones, procede imponer las siguientes sanciones:

(...)

A) En la red de colaboración norte:

- IDOM Consulting, Engineering, Architecture S.A.U.: 640.000 €.

(...)

Noveno. Intimar a las empresas infractoras para que en el futuro se abstengan de realizar conductas semejantes a la tipificada y sancionada en la presente resolución.

(...)

Undécimo. Remitir esta resolución a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado de acuerdo con lo previsto en el fundamento de derecho octavo.

Duodécimo. Instar a la Dirección de Competencia para que vigile el cumplimiento íntegro de esta resolución".

SEGUNDO.-Como antecedentes de la Resolución impugnada pueden destacarse, a la vista de los documentos que integran el expediente administrativo, los siguientes:

1. Con fecha 5 de octubre de 2017 tuvo entrada en la CNMC un escrito de la Autoridad Vasca de la Competencia (AVC) por el que se remitía documentación obtenida en el marco de una investigación abierta por un posible reparto de contratos de servicios de consultoría licitados por la Administración autonómica, que excedería del ámbito del País Vasco. La AVC había llevado a cabo inspecciones los días 11 y 12 de enero de 2017 en las sedes de las empresas 97S&F, S.L GESTIONA XXI CONSULTING, S.L. y tres empresas del GRUPO DELOITTE ubicadas en la misma sede (DELOITTE, S.L., DELOITTE ADVISORY, S.L. y DELOITTE CONSULTING, S.L.U.).

2. Con fecha 20 de noviembre de 2017 la Dirección de Competencia (DC) inició una información reservada con el fin de determinar, con carácter preliminar, la concurrencia de circunstancias que justificasen la incoación de un expediente sancionador, y acordó incorporar a la investigación lo actuado por la AVC.

3. Los días 23, 24 y 25 de octubre de 2018 la DC realizó inspecciones simultáneas en las empresas del GRUPO DELOITTE (DELOITTE, S.L., DELOITTE ADVISORY, S.L., DELOITTE FINANCIAL ADVISORY, S.L.U. y DELOITTE CONSULTING, S.L.U.) ubicadas en la misma sede de Madrid; en la sede de Bilbao de IDOM, S.A. y de IDOM CONSULTING, ENGINEERING, ARCHITECTURE, S.A.U. (IDOM); en las sedes de Madrid y Bilbao de PRICEWATERHOUSECOOPERS ASESORES DE NEGOCIOS, S.L. (PWC) y PRICEWATERHOUSECOOPERS COMPLIANCE SERVICES, S.L. (PWC COMPLIANCE); así, como en la sede de Madrid de REGIOPLUS CONSULTING, S.L. (REGIO PLUS).

4. El 6 de febrero de 2019 la DC acordó la incoación de expediente sancionador NUM000 CONSULTORAS contra las empresas ABAY ANALISTAS ECONÓMICOS, S.L. (ABAY); ALTIA y su matriz BOXLEO TIC, S.L. (BOXLEO); BMASI y el directivo de dicha empresa D. Desiderio; CDI CONSULTING; CONSULTORES DE POLITICAS COMUNITARIAS, S.L. (CPC); DELOITTECONSULTING, S.L.U. y la directiva de dicha empresa Dª. Justino, DELOITTE FINANCIAL ADVISORY, S.L.U., y la matriz de ambas sociedades DELOITTE ADVISORY, S.L.; GESTIONA XXI; GIZARPRO; IDOM CONSULTING, el directivo de dicha empresa D. Damaso y su matriz IDOM, S.A.U. (IDOM); INDRA SISTEMAS, S.A. (INDRA); INNOVISIONS y el directivo de dicha empresa D. Miguel; OESÍA NETWORKS, S.L. (OESÍA) y su matriz HEISENBERG 2014, S.L. (HEISENBERG); PA CONSULTING ESPAÑA y su matriz PA CONSULTING SERVICES LIMITED; PWC ADN y la directiva de dicha empresa Dª. Adela; RED2RED y el directivo dedicha empresa D. Juan Carlos; REGIO PLUS y la directiva de dicha empresa Dª Encarna; T-SYSTEMS IBERIA y su matriz TSYSTEMS INTERNATIONAL GmbH (T-SYSTEMS INTERNATIONAL), y 97S&F, S.L. y los directivos de dicha empresa D. Jesús Manuel y D. Miguel.

5. Por escrito de 1 de mayo de 2019 PA CONSULTING ESPAÑA presentó ante la CNMC una solicitud de exención del pago de la multa y, subsidiariamente, de reducción de su importe, en beneficio de la citada empresa, de su matriz (PA CONSULTING SERVICES Ltd. ), de las demás entidades que forman parte del grupo PA CONSULTING, así como de los directivos y empleados del grupo PA CONSULTING. Una vez examinada la solicitud, la DC rechazó la exención de PA CONSULTING ESPAÑA por haberse presentado tras la incoación de dicha empresa en el expediente sancionador de referencia y no cumplirse por tanto las condiciones establecidas en el artículo 65.1 de la LDC, acordándose examinar la solicitud de conforme al artículo 66 de la LDC.

6. Los días 16 y 17 de julio de 2019 la DC llevó a cabo inspecciones en la sede de Barcelona de HIDRIA, CIENCIA, AMBIENTE y DESARROLLO (HIDRIA) (folios 37.207 a 37.235) y en la sede de Bilbao de KPMG ASESORES, S.L. (KPMG).

7. Con fecha 30 de julio de 2019, y a la vista de la documentación obrante en el expediente, la DC acordó ampliar la incoación contra EVERIS SPAIN, S.L. y su matriz, EVERIS PARTICIPACIONES, S.L., FACTOR IDEAS INTEGRAL SERVICES, S.L.,GAPS POLITICA I SOCIETAT, S.L., THE CITY TRANSFORMATION AGENCY, S.L., HIDRIA, CIENCIA, AMBIENTE Y DESARROLLO, S.L., INDRA BUSINESS CONSULTING, S.L.U., KPMG ASESORES, S.L., y sumatriz KPMG, S.A., y ULIKER, S.L. y su matriz PKF ATTEST ITC, S.L., así como dos directivos de la empresa ya incoada PA CONSULTING.

8. El 26 de febrero de 2020 la DC acordó asimismo la ampliación del acuerdo de incoación a Estrella y cuatro personas físicas en su condición de representantes o directivos de las empresas incoadas en el sentido del artículo 63.2 de la LDC, en concreto, Doña Rosana, de 97S&F; Don Jacinto, de CPC; Doña Adelaida, de IDOM CONSULTING, y Doña Francisca, de ABAY ANALISTAS.

9. El 12 de marzo de 2020 la DC adoptó el pliego de concreción de hechos (PCH), que fue oportunamente notificado a las partes.

10. Realizados por la DC los requerimientos de información que constan en el expediente, el 3 de agosto de 2020 acordó el cierre de la fase de instrucción, y el 4 de agosto siguiente adoptó la propuesta de resolución, que fue elevada al Consejo junto con las alegaciones de las empresas y directivos incoados.

11. Acordada por la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC la remisión de información a la Comisión Europea, prevista por el artículo 11.4 del Reglamento (CE) n° 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, dispuso asimismo suspender el plazo para resolver el procedimiento sancionador con fecha de efectos de 3 de noviembre de 2020, y hasta que se diera respuesta por la Comisión Europea a la información remitida o transcurriera el término a que hace referencia el citado artículo 11.4 del Reglamento (CE) n° 1/2003. El plazo de suspensión fue levantado mediante acuerdo de fecha 17 de diciembre de 2020.

12. El 19 de enero de 2021 la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC adoptó acuerdo de recalificación, que fue notificado a la DC y a todas las partes interesadas para que, en el plazo de 15 días, formularan alegaciones. En el citado acuerdo dispuso la suspensión del plazo de resolución del procedimiento sancionador.

13. Presentadas las alegaciones que constan en el expediente, y requerida información a las empresas incoadas acerca de la cifra de negocios correspondiente a los mercados de prestación de servicios de consultoría al sector público y la cifra de negocios correspondiente a la prestación de servicios de consultoría al sector, y del volumen de negocios total correspondiente al año 2020, con fecha 23 de marzo de 2021 la Sala acordó someter a la consideración de las partes la conjunción de los hechos ilícitos que habían sido apreciados, su individualización respecto de cada una de las empresas y directivos incoados, y una nueva propuesta de sanción asociada a las infracciones, concediéndoles un plazo de 15 días para presentar alegaciones. Con suspensión del plazo de resolución del procedimiento sancionador.

14. Incorporadas al expediente las alegaciones presentadas, y levantado la suspensión del plazo para resolver mediante acuerdo de fecha 6 de mayo de 2021, con el efecto de situar la nueva fecha máxima de resolución del procedimiento en el día 20 de mayo de 2021, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC adoptó la Resolución que se impugna el 11 de mayo de 2021.

TERCERO.-La Resolución impugnada expone que IDOM Consulting, Engineering, Architecture S.A.U. es una empresa multinacional española perteneciente al 100% a IDOM, S.A.U., que desarrolla actividades y presta servicios, entre otros, de ingeniería, consultoría, arquitectura, auditoría y asesoramiento profesional, en sentido amplio. La sede de IDOM CONSULTING coincide con la de su matriz y se encuentra en Bilbao. Los servicios de consultoría de IDOM CONSULTING a instituciones públicas y a empresas privadas se prestan en las áreas de Ciudad y Territorio; Movilidad; Gestión; Puertos y Logística; Transformación Digital y Consultoría IT; Competitividad, Industria 4.0.

Tras aludir al marco normativo, con especial referencia a los procedimientos de adjudicación de los contratos del sector público, identifica el mercado de producto con el de los servicios de consultoría como parte del mercado de servicios profesionales, destacando que, por las características propias de los servicios que comprende, puede catalogarse como un mercado de producto diferente del mercado de servicios de auditoría y contabilidad, del de asesoría y tramitación fiscal, o del mercado de servicios de asesoría financiera para empresas.

Advierte que, en este caso, no es imprescindible cerrar una delimitación exacta del mercado dadas las características diferenciadoras en lo referente a los recursos necesarios a destinar por parte de las empresas de consultoría y al procedimiento y cuantía de las licitaciones, y considera que el mercado de producto afectado es el de "... los servicios profesionales de consultoría prestados a las administraciones públicas y otros entes públicos mediante los contratos licitados y adjudicados por éstos a través de procedimientos negociados sin publicidad o contratos menores".

Por último, y desde el punto de vista geográfico, la CNMC entiende que el mercado afectado abarcaría todo el territorio nacional por cuanto las prácticas detectadas habrían afectado a las condiciones de competencia en todo él, así como en el mercado interior de la UE.

No obstante, y como veremos después, las pruebas acopiadas en el expediente le llevan a distinguir la existencia de una red de colaboración norte, que habría operado en las regiones de Asturias, Cantabria, Castilla y León, La Rioja, Navarra, y País Vasco; y la red de colaboración nacional, cuyo ámbito de operaciones se extendería a determinadas zonas de Andalucía, Baleares, Canarias, Castilla-La Mancha, Castilla y León, Cataluña, Ceuta y Melilla, Comunidad Valenciana, Extremadura, La Rioja, Madrid, Murcia, y Navarra.

CUARTO.-Delimitado de este modo el mercado afectado, la CNMC aborda la relación de hechos acreditados mencionando las principales fuentes de información que le han permitido constatarlos, y que sitúa en cuatro orígenes.

En primer lugar, en la documentación obtenida en la sede de las empresas tras las inspecciones practicadas por el órgano de instrucción de la AVC -los días 11 y 12 de enero de 2017-, y por la DC -los días 23, 24 y 25 de octubre de 2018 y 16 y 17 de julio de 2019-.

En segundo lugar, en la información facilitada por el solicitante de clemencia.

En tercer lugar, también habría obtenido información sobre determinadas licitaciones a partir de bases de datos públicas.

Y en cuarto y último lugar, se refiere a los hechos constatados a partir de las respuestas a las solicitudes de información proporcionadas por las autoridades contratantes.

Sobre la base de todo ello la CNMC describe, como decíamos, dos redes de colaboración, que denomina red de colaboración norte y red de colaboración nacional.

Puesto que a la empresa aquí recurrente, ICEA, la Resolución impugnada solo le atribuye haber participado en la red de colaboración norte, nos centraremos ahora en las conductas descritas respecto de la dicha red.

La resolución contiene una relación de hechos acreditados que obtiene de las fuentes antes indicadas, que se documentan en los distintos folios del expediente que asimismo identifica y que acreditarían la existencia de contactos, comunicaciones e intercambios de información comercial sensible relacionados con determinadas licitaciones entre las empresas ALTIA, BMASI, CDI, DELOITTE, GESTIONA XXI, IDOM CONSULTING, INDRA, BUSINESS INNOVISIONS, KPMG ASESORES, PA CONSULTING ESPAÑA, PWC, RED2RED, ULIKER, 97S&F, que conformarían la red norte.

Alude a la existencia de "... numerosos correos electrónicos intercambiados por las empresas y conversaciones por mensajería móvil, para solicitarse o prestarse colaboración mediante lo que ellas mismas denominan "ofertas de cobertura", en los contratos públicos a los que concurrían aparentemente como empresas competidoras",precisando que "En numerosas ocasiones, estas comunicaciones contienen y se utilizan adicionalmente para compartir información sobre las ofertas a presentar por las empresas en las distintas licitaciones".

Destaca que se analizaron un total de 107 licitaciones en la red norte referidas a servicios de consultoría tramitadas por procedimientos negociados sin publicidad, así como también, aunque en más limitada medida, contratos menores y algunos contratos privados. De esas 107 licitaciones, finalmente se acreditaron hechos correspondientes a 101 licitaciones de diversas Administraciones. Finalmente afirma que la información recabada de las administraciones licitantes o de bases de datos públicas habría permitido "... vincular los mencionados contactos previos bidireccionales -confirmando el resultado ilícito pretendido- con las terceras empresas participantes de la correspondiente red".

Todo lo cual lleva a la CNMC a comprobar que existía un elevado nivel de coordinación entre los grupos de empresas con el objetivo de eludir, siempre que les fuera posible, la necesidad de competir para ser adjudicatarias de las licitaciones.

En concreto, y respecto de la conducta de la empresa ICEA expone que la participación de IDOM en la infracción única y continuada queda acreditada desde julio de 2012 hasta marzo de 2018 (hechos 37 y 113 respectivamente).

En julio de 2012 consta acreditada la primera cobertura de esta empresa, donde se aprecia un contacto directo entre IDOM y DELOITTE en el que la primera le solicita cobertura a DELOITTE, que acepta. La resolución de adjudicación confirma la participación de ambas empresas, siendo adjudicataria del contrato IDOM (hecho 37).

IDOM aparece en diversas coberturas durante los años en que queda acreditada su participación, y aunque se observa una relación más intensa con DELOITTE y 97S&F, la citada empresa aparece en combinación con gran parte de las empresas que componen la red como ALTIA, BMASI, DELOITTE, INDRA, PWC.

Un hecho relevante que demuestra que IDOM es partícipe del entendimiento común entre las empresas de la red, es el correo de fecha de 6 de septiembre de 2013, en el que IDOM explica a DELOITTE el modo habitual de proceder en las coberturas (hecho 43):

"Normalmente solemos recibir la oferta en un PPT sin encabezados ni logos, y nosotros ponemos nuestro logo antes de imprimir. Lo hacemos de esta manera, porque hay reticencias de sacar presentaciones fuera de la empresa. Espero que no tengas problemas en hacerlo de esta manera"

IDOM ha participado en coberturas que han afectado a un total de 11 contratos.

La participación y responsabilidad de IDOM en la infracción única y continuada consta acreditada en los siguientes hechos del apartado 2 de los hechos acreditados de la presente resolución: 2012 (37); 2013 (43, 46); 2014 (56, 57, 62); 2015 (75); 2016 (92, 97, 103); 2018 (113).

A partir de esta prueba la Resolución recurrida aprecia, tras las modificaciones operadas en los acuerdos de 19 de enero y 23 de marzo de 2021, la comisión de una infracción única y continuada constitutiva de cártel y consistente en la coordinación de estrategias competitivas entre competidores en el mercado de prestación de servicios de consultoría adjudicados mediante el procedimiento negociado sin publicidad y de contratos menores, y en menor medida licitaciones privadas, con incidencia en las regiones Navarra, La Rioja, País Vasco, Cantabria, Asturias y Castilla-León ( red norte ), al menos desde marzo de 2009 hasta marzo de 2018, mediante la presentación de coberturas ficticias habituales y reiteradas, prohibida por los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC) y 101 del TFUE.

Infracción que sanciona, en el caso de ICEA, con una multa de 640.000 euros.

QUINTO.-De entre los distintos motivos de impugnación, razones de sistemática procesal aconsejan que nos pronunciemos en primer lugar sobre la posible caducidad del procedimiento al haberse excedido en este caso el plazo máximo de duración previsto en la LDC pues, de prosperar, haría innecesario el análisis de los restantes. Este motivo se alegó por la aquí recurrente en su escrito de demanda y se reiteró en el escrito de conclusiones en los términos siguientes:

" Como manifestó esta parte en el escrito de demanda, debe declararse la caducidad del procedimiento sancionador por el transcurso del plazo máximo de resolución antes de que el Consejo de la CNMC hubiese dictado y notificado la Resolución recurrida. En concreto, el caso que nos ocupa se prolongó durante un total de 27 meses y 5 días, siendo causa de esta dilatación temporal las múltiples suspensiones de plazo acordadas con el fin de extender contra legem el plazo máximo.

De hecho, los dos acuerdos de recalificación y el requerimiento de información que fueron adoptados por el Consejo de la CNMC tenían como único objetivo eludir la caducidad del procedimiento extendiendo el periodo máximo de resolución de manera artificial.

A este respecto, la Abogacía del Estado se limita a señalar que todos estos actos "resultan sobradamente motivados y justificados en necesidades apreciadas en cada momento del procedimiento"(pág. 7 de la contestación a la demanda). En concreto, sostiene la Administración demandada que (i) el primer acuerdo de recalificación responde a la necesidad de integrar los distintos grados de participación de cada empresa en cada cártel, (ii) el requerimiento de información referido al volumen de negocios de 2020 resultaba oportuno tras la calificación de la conducta, y (iii) el segundo acuerdo de recalificación se adoptó a fin de trasladar a las empresas la conjunción final de los elementos anteriores.

Sin embargo, como esta parte expuso en el escrito de demanda, resultaba perfectamente plausible aunar ambos acuerdos de recalificación en uno único sin afectar de forma alguna a los derechos de defensa de las partes. Al contrario, habría reducido los plazos de tramitación y limitado las cargas impuestas a los administrados, salvaguardando al mismo tiempo el ejercicio de los derechos de defensa en idénticos términos.

Es más, el segundo Acuerdo de Recalificación se limitó a fijar el importe de las sanciones pero en ningún caso alteró los términos de la imputación o calificación de las conductas, por lo que no constituía un acuerdo de recalificación en el sentido del art. 51.4 de la LDC. Ello evidencia el carácter evidentemente fraudulento de este segundo Acuerdo de Recalificación, que habría sido dictado con la única finalidad de extender los plazos de resolución y contar con tiempo adicional para analizar el expediente.

El Tribunal Supremo ha rechazado las "suspensiones ficticias",es decir, aquellas que se utilizan "como un mero ardid para eludir la caducidad de un procedimiento concreto".En palabras del propio Tribunal, si se producen estas suspensiones ficticias, como ocurre en el asunto de referencia, "la suspensión así acordada (y el plazo suspensivo que de ella deriva) habrá de considerarse fraudulenta y por tanto no impedirá la aplicación de la norma que se ha tratado de eludir (ex art. 6.4 CC ), de forma que esa suspensión no podrá impedir la producción y declaración de la caducidad del expediente".

Por tanto, y en aplicación del derecho a la buena administración ( art. 41 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE) y el art. 72 LPAC, la multiplicación injustificada de trámites realizada por la CNMC con el objeto de evitar artificialmente la caducidad del procedimiento debe conllevar la anulación de la Resolución. "

SEXTO.-El planteamiento acabado de exponer reconduce la cuestión a determinar si se produjo o no una recalificación jurídica en el acuerdo de 23 de marzo de 2021 toda vez que el repetido artículo 51.4 de la LDC establece que "Cuando el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia estime que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido calificada debidamente en la propuesta de la Dirección de Investigación, someterá la nueva calificación a los interesados y a ésta para que en el plazo de quince días formulen las alegaciones que estimen oportunas"; y el artículo 37.1.f) dispone, por su parte, que "1. El transcurso de los plazos máximos previstos legalmente para resolver un procedimiento se podrá suspender, mediante resolución motivada, en los siguientes casos: (...) f) Cuando se produzca un cambio en la calificación jurídica de la cuestión sometida al Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, en los términos establecidos en el artículo 51".

La propia recurrente admite que la sustitución de la calificación de infracción única por la de única y continuada sí implica una recalificación jurídica.

Tal fue lo que sucedió en el primer acuerdo de recalificación, de fecha de 19 de enero de 2021. En este acuerdo, la Sala de Competencia decidió modificar la propuesta de resolución presentada por la DC, que había apreciado la existencia de una infracción única y continuada constitutiva de cártel en la red norte, otra infracción única y continuada con la misma calificación en la red nacional, y además "... distintos acuerdos e intercambios de información, constitutivos de cártel, para coordinar sus estrategias competitivas en licitaciones públicas puntuales, dando, fundamentalmente, ofertas ficticias de cobertura a algunas de las empresas integrantes de ambas redes de colaboración, en distintas ocasiones, en un periodo que abarca desde al menos enero de 2013 hasta marzo de 2018, realizados por ALTIA, CDI, CTA, FACTOR IDEAS, GESTIONA XXI, HIDRIA, KPMG ASESORES, ULIKER, INNOVISIONS, INDRA BUSINESS CONSULTING, GAPS y Estrella". Y, en lugar de ello, integró la totalidad de las conductas en dos infraccione únicas y continuadas correspondientes a la red norte y a la red nacional, respectivamente.

Esta nueva calificación, que supone pasar de una infracción simple o independiente a una infracción única y continuada, implica sin duda un cambio de calificación jurídica en los términos del artículo 51.4, y así se sigue de la interpretación asumida por el Tribunal Supremo en sentencias de 20 de diciembre de 2018, recurso casación núm. 5627/17, o de 21 de enero de 2019, recurso de casación núm. 5616/17. En esta última precisa que "La cuestión sobre la que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo debe pronunciarse con el objeto de la formación de jurisprudencia se centra en dilucidar si, a los efectos de la correcta aplicación del artículo 51.4 de la Ley 15/2007 de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , resulta pertinente que la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia deba proceder a otorgar un trámite de audiencia para no causar indefensión en aquellos supuestos en que la resolución sancionadora se aparta de la calificación jurídica efectuada en la propuesta de resolución al entender que los hechos son constitutivos de una infracción única y continuada de carácter complejo en vez de ser considerados constitutivos de dos infracciones independientes".

Y si bien en ese caso el pronunciamiento gravitaba sobre la necesidad de otorgar el trámite de audiencia, lo que interesa a nuestros efectos es que el Tribunal Supremo considera que el cambio consistente en sustituir la calificación contenida en la propuesta de resolución, que contemplaba varias infracciones independientes, por la de una infracción única y continuada, que es lo que finalmente se sanciona, está comprendido dentro del supuesto del artículo 51.4, e implica por tanto un cambio de calificación jurídica.

Al tratarse de un cambio de esa naturaleza, la suspensión del plazo máximo de resolución tiene la cobertura del artículo 37.1 de la LDC pues, como decíamos, su apartado f) prevé tal consecuencia cuando se produzca un cambio en la calificación jurídica de la cuestión sometida al Consejo de la CNMC, en los términos establecidos en el artículo 51.

Resta de este modo comprobar si en el acuerdo de 23 de marzo de 2021 se produjo, en efecto, un cambio de calificación jurídica.

Y la respuesta ha de ser afirmativa si se advierte que a la empresa RED2RED, a la cual se atribuía inicialmente intervención en la denominada red nacional, se le imputa también la comisión de una infracción única y continuada en la red norte, tal y como "... se constata en los hechos 48, 53 y 83".

Ello implica no solo una extensión geográfica de su actividad, sino la atribución de una conducta distinta al conectarla con otras empresas cuya concertación constituye, en los términos en que lo describe la CNMC, una nueva infracción única y continuada, autónoma y diferente de la descrita en relación a la red norte. Y que requiere por ello del conocimiento del concreto plan común que vincula a las empresas de esta otra red, y del modus operandique les permitiría actuar de manera concertada.

Consecuencia obligada es que la suspensión del plazo máximo para resolver el procedimiento era entonces conforme a la previsión del artículo 37.1.f) de la LDC, por lo que no se habría consumado la caducidad al notificarse la resolución sancionadora dentro del plazo previsto en su artículo 36.1.

A lo anterior no puede oponerse que la entidad a la que se refiere el acuerdo no sea la propia recurrente toda vez que, por un lado, el procedimiento sancionador es único para todas las empresas expedientadas, que han de verse por ello afectadas por su suspensión, aunque se produzca por hechos relativos solo a una o a algunas de ellas; y, por otro, porque la incorporación de una nueva empresa (en este caso, RED2RED) a la infracción única y continuada que se atribuye a la red de colaboración norte puede incidir también en la responsabilidad de las demás, teniendo en cuenta la actividad desarrollada por dicha empresa y las relaciones acreditadas con otras de las participantes en la infracción única y continuada. Calificación que, como sabemos, exige el conocimiento de la existencia de un plan común dirigido a la consecución de un mismo objetivo, evidenciando con ello la interrelación y la necesaria complementariedad de las conductas.

SÉPTIMO.-Descartada la existencia de caducidad en la tramitación del procedimiento sancionador, debemos entrar a continuación en el análisis y resolución del resto de los motivos de impugnación articulados por la parte demandante.

El primero de dichos motivos lo resumimos conforme a lo que expone la mercantil demandante en su escrito de conclusiones:

" PRIMERO - VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE TIPICIDAD ( ART. 25 CE Y 27 LRJAP) EN RELACIÓN CON LOS ARTS. 1 LDC Y 101 TFUE: NO EXISTIÓ UNA RESTRICCIÓN A LA COMPETENCIA

Según esta parte expuso en la demanda, la imputación contenida en la Resolución resulta manifiestamente errónea toda vez que no se produjo una restricción de la competencia porque, sencillamente, no existía competencia que restringir, sino que la intervención de la Administración suprimió dicha competencia con carácter previo a la participación de las empresas en las conductas investigadas.

En efecto, constan abundantes pruebas en el expediente y en la declaración presentada en la solicitud de clemencia que demuestran la existencia de un comportamiento recurrente de las Administraciones Públicas contratantes, que adjudicaban los contratos previamente a solicitar ofertas concurrentes y restringían desde un inicio la competencia sobre la licitación, al requerir a las empresas adjudicatarias la remisión de contactos de otras empresas para invitarlas y declinar sus ofertas, a fin de justificar el expediente.

En vista de ello, la presunta "coordinación" entre las empresas que imputa la Resolución en ningún caso tuvo por objetivo falsear la competencia en los procesos de adjudicación. Al contrario, era la propia Administración, como cliente, la que instaba a la empresa a la que pretendía adjudicar el contrato a remitir la información sobre otras empresas para poder cumplir con la normativa de contratos del sector público, que exigía presentar al menos dos ofertas adicionales. Con ello, la competencia real y potencial "por los contratos" que la Resolución considera afectada fue en realidad previamente manipulada por la actuación de las Administraciones. Así, las supuestas "coberturas" se ofrecían a las Administraciones y no a otras empresas, que únicamente intervenían cuando el contrato ya estaba preadjudicado. No estamos, por tanto, ante una restricción a la competencia, toda vez que no había, en realidad, competencia que restringir.

Sin ánimo de reiterar lo expuesto ya en el escrito de demanda, a la que esta parte se remite para mayor detalle, procede destacar varios elementos que han sido completamente ignorados en la Resolución y la contestación a la demanda a la hora de valorar las prácticas investigadas:

Las prácticas se desarrollaron con absoluta transparencia hacia las entidades contratantes, que las conocían perfectamente al ser quienes preadjudicaban los contratos y requerían a las adjudicatarias para que recabaran ofertas de acompañamiento. No existe, por tanto, un acuerdo contrario a los artículos 1 LDC y 101 TFUE para repartirse los contratos, toda vez que las decisiones de adjudicación de los contratos a ciertas empresas eran adoptadas directamente por las Administraciones implicadas, que fueron, de esta forma, las que eliminaron la competencia.

Los hechos imputados se refieren únicamente a procedimientos negociados sin publicidad, cuyas características suponen que: (i) carece de sentido empresarial y económico rechazar una invitación a licitar cuando son invitadas por la propia Administración; (ii) la Administración podía adjudicar el contrato "[a]l licitador justificadamente elegido por el órgano de contratación"( art. 169 del TRLCSP), con independencia de que presentase la oferta económicamente más ventajosa; y, además (iii) las empresas no pueden coordinarse para repartirse contratos, ya que solo podían concurrir a las licitaciones previa invitación por la Administración Pública, con amplia discrecionalidad para decidir el adjudicatario.

De haber querido organizar los procedimientos de contratación conforme a Derecho, las Administraciones habrían podido solicitar ofertas directamente a diversas empresas, toda vez que tenía en su poder los datos de contacto de múltiples de ellas debido a contactos recurrentes que se producían en el marco de estos procesos. En su lugar, las Administraciones simplemente solicitaban a las empresas a las que habían preadjudicado los contratos los datos de contacto de los terceros licitadores una vez la decisión sobre la adjudicación ya estaba adoptada.

Pese a la participación de cientos de empresas alternativas en las licitaciones investigadas, solo algunas de ellas han sido objeto de investigación.

La Administración podía decidir el adjudicatario sobre la base de la oferta técnica incluso aunque hubiese ofertas económicas más bajas y, de hecho, así ocurría en la práctica.

En definitiva, resulta manifiesto que no existió una competencia real ni potencial que IDOM pudiese restringir, sino que fueron las propias Administraciones, con su actuación, las que dieron lugar a los hechos investigados, preadjudicando los contratos a los licitadores elegidos por ellas mismas y solicitando contactos alternativos para cumplir con el número de ofertas que imponían o recomendaban sus normativas internas de contratación. Todo ello lleva a la necesaria conclusión de que las conductas investigadas no eran susceptibles de restringir la competencia y, por ende, tampoco podían vulnerar los artículos 1 de la LDC y 101 del TFUE.

Era la Administración la que debía velar por garantizar la libre competencia. En consecuencia, si hubiera de concluirse la existencia de un incumplimiento normativo (quad non) a raíz de las prácticas investigadas, este sería con respecto de las normas de contratación pública (LCSP) e imputable a las Propias Administraciones Públicas, no concurriendo razón alguna para analizar las prácticas en relación con la normativa del Derecho de la Competencia. La Abogacía del Estado ha optado sencillamente por ignorar este argumento. "

OCTAVO.-La Resolución impugnada aborda la cuestión de la eventual participación de las Administraciones convocantes de las licitaciones en las conductas ilícitas razonando lo siguiente en el apartado C del Fundamento de Derecho Quinto:

<< C. Antijuricidad. Sobre la alegada confianza legítima

Para que una conducta típica pueda ser sancionable, debe también considerarse antijurídica. La antijuricidad de un comportamiento típico se define como la realización del tipo no amparada por causas de justificación: todo comportamiento típico será antijurídico a menos que esté autorizado por una causa de justificación de las contenidas en el ordenamiento sancionador.

La mayoría de las empresas han alegado que el papel de la Administración como impulsor de las conductas habría permitido excluir la responsabilidad de las empresas en la comisión de la infracción. Consideran que la participación de la Administración les habría generado la confianza suficiente para entender que con su actuación no se estaban transgrediendo las normas de defensa de la competencia.

No puede obviarse por esta Sala que existen algunos hechos protagonizados por algunos agentes de algunas administraciones que podrían no tener amparo en nuestro ordenamiento. Tampoco puede negarse que existen hechos de los que podría deducirse que algunas administraciones pudieron haber tenido conocimiento de la existencia de prácticas contrarias a la competencia o incluso, en algún supuesto aislado, colegirse que la conducta llevada a cabo por las empresas se ha facilitado por parte de los funcionarios encargados del proceso de contratación.

Uno de los casos más graves se produce en el intercambio de correos de 2016 entre los responsables del Puerto de Bilbao y los de DELOITTE referidos a un Estudio de impacto del Puerto. El responsable de compras de la autoridad portuaria, Jorge, pide a la responsable de Deloitte, Justino, datos para configurar el contrato de consultoría. El responsable del Puerto dice a la responsable de Deloitte (folio 5):

"Gracias, Justino, voy organizando lo del estudio impacto. Necesito que me envíes las tres empresas para pedir ofertas Grcs Jorge"

A lo que Justino responde con los datos de BMASI y 97SyF.

Poco después, respecto del mismo contrato existe un intercambio de correos entre las empresas en que se sorprenden por el precio con que la autoridad pretende sacar el contrato más bajo que el que habían previsto respecto de lo que manifiestan (folio 17)

"Es para matarles, pues tendrán que adjudicar con todos al máximo de precio".

Justino escribe al responsable de la autoridad portuaria diciéndole:

" Jorge Nuestro presupuesto se acordó en 59000 por eso la invitación la deberías sacar en 60.000 para que hagamos descuento

Gracias

Justino"

Esta situación deriva en que el responsable del Puerto dice a la responsable de DELOITTE (folio 35).

" Justino, si te iba a decir. Para hacer negociado sin publicidad son hasta 49.999 euros. El mes que viene hacemos otro parecido por otros 10.000 euros.

Gracias

Jorge"

A resultas de tal intercambio es precisamente la responsable de DELOITTE quien escribe a la dirección comercial del puerto diciendo:

"Estimada Felisa: Ayer comentamos con Jorge la necesidad de preparar un concurso público para el asunto comentado en el mail abajo.

Nos dice Jorge que vais a invitar a las siguientes empresas: - Datos de las empresas: o 97 S&F Asesores de negocio S.L: Jesús Manuel o B+I Strategy: Desiderio o Deloitte: Justino

Objeto del proyecto: El objeto del concurso es la contratación de la actualización del Estudio impacto económico de los cruceros del Puerto de Bilbao. Presupuesto máximo: a nivel de presupuesto, necesitaríamos que fuese 11.000 euros.

Cualquier duda, por favor no dudes en llamarnos.

Saludos

Justino"

Otro caso relevante se refiere en el folio 9114 que recoge un correo remitido por Encarna de RegioPlus a una empleada de la Junta de Andalucía. En él se indica:

" Francisca, Antes de mandarte los datos de las otras dos empresas, les hemos escrito para informarles y que nos confirmen que están de acuerdo en dar cobertura. En cuanto nos respondan, te envío toda la información que pueda necesitar

Faustino."

Otro supuesto, en el folio 9918, en que la misma Encarna de RegioPlus escribe a la Cap de Secció de Recursos Econòmics i Programes Europeus, Àrea de Promoció Econòmica del Ayuntamiento de L'Hospitalet diciéndole:

"Buenos días Hortensia, Estos son los datos de las tres empresas: RegioPlus, Abay 97 S&F S.L. Aunque hemos hablado y no tienen problema en dar cobertura, informarnos antes de enviarles nada para hacerles un recordatorio. Saludos"

También, en los folios 12.381 y 12.407, consta como un empleado de La Universidad Castilla-La Mancha remite los presupuestos de 97S&F y de HIDRIA a doña Encarna (REGIO PLUS).

Pasamos a analizar la posible implicación de hechos como estos en la antijuricidad de la conducta llevada a cabo por las empresas. Para ello haremos una referencia inicial a las exigencias jurisprudenciales para que pueda considerarse la existencia de confianza legítima y verificaremos cuál podría ser su aplicación a los hechos controvertidos.

El principio de confianza legítima tiene amparo constitucional en nuestro sistema jurídico tanto en el artículo 9 como en el 103 que recogen los principios de previsibilidad en su actuación y seguridad jurídica que inspiran la actuación de la administración. La jurisprudencia ha establecido las exigencias que deben cumplirse para considerar que resulta de aplicación.

Que nos encontremos ante un acto de la Administración que genere en el afectado la confianza de que la Administración actúa correctamente; que el comportamiento del ciudadano es asimismo correcto y que sus expectativas son razonables.

Que la Administración genere signos externos que orienten al ciudadano hacia una determinada conducta. Tales signos deben ser "lo suficientemente concluyentes" para que le induzcan razonablemente a confiar en la legalidad de la actuación administrativa.

Que exista una causa idónea para provocar la confianza legítima del afectado que no puede generarse por negligencia, ignorancia o tolerancia de la Administración.

Que el interesado haya cumplido los derechos y obligaciones que le incumben.

Que el incumplimiento de la confianza así generada origine en el afectado unos perjuicios que no deba soportar.

Que se produzca al amparo del principio de legalidad y dentro del respeto a la normativa imperativa.

Pasamos a verificar si las exigencias jurisprudenciales se cumplen en los hechos de este expediente.

En ninguno de los hechos acreditados en esta resolución se puede considerar que la administración haya realizado signos externos suficientemente concluyentes que induzcan a las empresas a considerar que su actuación era conforme a derecho.

Nada en la actuación de las numerosas administraciones afectadas puede generar en las empresas la confianza de que los funcionarios de la administración estén actuando conforme a derecho ni siquiera en los casos en que tuviesen conocimiento de la práctica llevada a cabo por las empresas. Lo mismo sucede con la actuación de las propias empresas. La redacción de la normativa de contratos es clara respecto de las exigencias de presentación de tres ofertas y respecto del carácter necesariamente independiente que las mismas deben tener. La administración debe velar porque tal requisito se cumpla para no desvirtuar la razón de ser de la exigencia de competencia en el proceso competitivo. La misma exigencia de presentación de ofertas independientes es aplicable a las empresas. Por esta razón ni siquiera en los supuestos en que, inadecuadamente, por ejemplo, se trasladan los presupuestos de unas empresas a otras; se solicita a una empresa que busque alternativas para presentar las ofertas concurrentes o se dividen los contratos a fin de no superar los límites legales taxativamente establecidos se genera en el afectado la confianza de que la administración actúa correctamente o que su propio comportamiento es correcto. Del mismo modo no cabe considerar que sus expectativas de obtener la adjudicación de un contrato sin competencia sean razonables.

La alteración del proceso competitivo haciendo desaparecer la tensión competitiva en beneficio propio y en contra del interés general no puede entrar dentro de principio de confianza legítima.

Tampoco cabe considerar que la administración esté generando indicios externos que orienten a las empresas a una determinada conducta. Incluso en los supuestos en que, inadecuadamente, el responsable de la contratación esté solicitando de una determinada empresa la búsqueda de ofertas de acompañamiento, tal demanda debe analizarse en relación con las claras exigencias normativas cuya razón de ser es, precisamente, preservar el proceso competitivo. Por ello no cabe entender que la inadecuada actuación del funcionario pueda hacer confiar a las empresas en la legalidad de una actuación abiertamente contraria a la redacción y espíritu de la norma y que solo favorece el propio interés económico del oferente. La particularidad de las conductas, la experiencia de las empresas en este tipo de procedimientos administrativos y el comportamiento y manifestaciones ya señalados tendentes a ocultar las mismas, excluyen la posibilidad de apreciar un signo externo por parte de la Administración que les alentara a interpretar que las prácticas que estaban acometiendo fuesen lícitas.

No cabe entender que exista causa idónea que pueda provocar la confianza legítima en las empresas que alteran el funcionamiento competitivo de los contratos para conseguir la adjudicación de una de ellas. Los casos extremos mencionados podrían basarse en la negligencia, ignorancia o tolerancia de la administración (empleando los términos acuñados por la jurisprudencia) y por ello no podrían generar la confianza alegada por las empresas.

Ninguna de las empresas que ha participado en las infracciones ha cumplido con los derechos y obligaciones que le incumben. Tales obligaciones implicarían la presentación de ofertas independientes perfectamente incompatibles con la participación en las redes de colaboración que constituyen cada una de las infracciones.

Por último debe valorarse si el incumplimiento de la confianza genera en las empresas perjuicios que no deba soportar. La obligación de la empresa será presentar la mejor oferta posible con vistas a ser seleccionada por la administración entre las existentes sin que sea posible considerar que la empresa recibe perjuicio ninguno por no tener la certeza de ser la empresa que será adjudicataria antes que se termine el proceso competitivo.

En los hechos probados que constituyen la conducta se está impidiendo la consecución de los objetivos de protección del interés general que constituyen la justificación de las exigencias formales que obligan en los procesos de contratación pública. Las conductas llevadas a cabo están prohibidas por dos normas imperativas, la Ley de contratos del sector público y la normativa de competencia, que protegen el proceso competitivo por las ventajas que del mismo se derivan en precio, variedad y calidad de las ofertas.

En consecuencia, esta Sala considera que las conductas además de típicas son antijurídicas y no aprecia la eximente pretendida por las empresas. >>

NOVENO.-En primer lugar, conviene dejar sentado que aunque fuera cierto que todas las licitaciones eran preadjudicadas por la Administración pública o el organismo convocante, ello no exonera de responsabilidad a la empresa adjudicataria que solicita cobertura a otras empresas para concurrir a la licitación, porque en cualquier caso para que se produzca el hecho ilícito - es decir la restricción de la competencia - es necesario siempre la participación de la empresa adjudicataria y de las empresas que prestan la cobertura, que por tanto intervienen como partícipes en la práctica restrictiva de la competencia, siendo plenamente conscientes del papel que juegan cada una de ellas.

No se puede negar que lo que revelan los correos son en todo caso licitaciones en las que se ha eliminado la competencia entre las empresas invitadas a formular ofertas, de forma que lo que realmente existe es una apariencia de competencia entre tales empresas. Esta situación es la verdaderamente relevante y la que constituye la práctica restrictiva de la competencia sancionada, que sin duda infringe el artículo 1 de la LDC y el artículo 101 del TFUE.

La circunstancia de que puede haber casos en los que se debería haber sancionado a determinadas Administraciones u organismos y no se ha hecho, no exonera de responsabilidad en la infracción a las empresas partícipes en la práctica restrictiva de la competencia de que se trate, pues han contribuido a ella mediante su participación activa, material y consciente, sin la cual el hecho ilícito no se habría producido.

Avala el entendimiento de la cuestión que mantenemos la Sentencia de la Sección 3ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2026 ( recurso número 8302/2023 ), que expone al respecto lo siguiente en su Fundamento de Derecho Séptimo:

" D) Segunda cuestión: la validez de la sanción. Principio de legalidad y derecho de defensa

La entidad recurrente alega la vulneración del principio de legalidad y del derecho de defensa. A su juicio, ambos resultan vulnerados por no haberse investigado a las Administraciones Públicas contratantes. Sostiene que, de haberse investigado su papel, se habría apreciado su intervención como responsable o instigadora del cártel, lo que habría excluido respecto de ella la agravante de liderazgo y habría determinado, cuando menos, una mayor atenuación de la sanción.

Esta alegación tampoco puede prosperar.

a) La recurrente reprocha a la sentencia recurrida que, al admitir que la eventual responsabilidad de las Administraciones contratantes se depure en el ámbito de la normativa de contratos, haya enervado la aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia a aquellas, sustraído a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia su potestad investigadora y sancionadora y generado un espacio de inmunidad contrario a la doctrina de la sentencia de esta Sala de 18 de julio de 2016 (Vinos de Jerez).

El examen de la corrección de ese razonamiento no corresponde a este recurso. Si las Administraciones contratantes debieron ser investigadas y sancionadas, y por qué cauce había de depurarse su responsabilidad, son cuestiones que atañen a la situación jurídica de aquellas. Lo que se ha enjuiciado, desde el expediente sancionador hasta esta casación, es la legalidad de la sanción impuesta a la recurrente, no la responsabilidad de las Administraciones.

La legalidad de esa sanción no depende de que se haya perseguido o no a las Administraciones contratantes. Responde a la propia participación de la recurrente en el cártel, acreditada en la instancia, y la existencia de otros eventuales responsables no perseguidos no la priva de fundamento.

A través de esta alegación, en definitiva, se denuncia una ilegalidad que, de existir, no lesionaría los derechos ni los intereses legítimos de la parte actora. Por ello, carece de virtualidad para viciar su sanción.

b) La recurrente funda la vulneración del derecho de defensa en que, en un cártel, los papeles de los partícipes están interrelacionados, de modo que la participación de cada uno repercute en la responsabilidad de los demás. Sostiene que, al no haberse delimitado el papel de las Administraciones contratantes, cuyo poder de negociación es notorio y de cuyo protagonismo existirían sobrados indicios, no podría saberse si su investigación habría tenido efecto, en términos de exoneración o de graduación, sobre la responsabilidad de las empresas.

El argumento no puede acogerse. La responsabilidad de la recurrente se ha establecido sobre su propia participación en el cártel, acreditada en la instancia, y no se ha hecho depender de la medida en que hubieran intervenido las Administraciones. El carácter colectivo de la conducta no convierte la responsabilidad de cada empresa en tributaria de la delimitación del papel de los demás partícipes. Sostener, como hace la parte actora, que no puede saberse si la investigación habría tenido efecto no describe una indefensión, sino una conjetura. La indefensión exige un perjuicio real y efectivo, no la mera posibilidad de que un dato no investigado hubiera podido favorecer a quien lo invoca. En todo caso, correspondía a la recurrente razonar y acreditar de qué modo el papel de las Administraciones habría incidido en su exoneración o en la graduación de su sanción, y no lo ha hecho. "

Por lo expuesto, se desestima el motivo.

DÉCIMO.-El segundo motivo de la demanda se resume por la parte recurrente en su escrito de conclusiones del siguiente modo:

<< SEGUNDO - QUIEBRA DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA ( ART. 24 CE) : LA CNMC NO HA PROBADO LA PARTICIPACIÓN DE IDOM EN UNA INFRACCIÓN

Según demostró esta parte en la demanda, el análisis puramente sesgado y apriorístico de la Resolución sustenta toda la imputación contra IDOM sobre la base de indicios que, contrariamente a lo sostenido por la Abogacía del Estado, no se encuentran corroborados por la prueba e interpretaciones in malam partem de los documentos obrantes en el expediente, lo que supone una clara contravención a la jurisprudencia de esta Sala en materia de prueba indiciaria y no logra desvirtuar la presunción de inocencia que asiste a esta parte.

De hecho, la falta de una valoración individualizada y debidamente circunstanciada de la prueba y la ignorancia deliberada de todas las explicaciones alternativas expuestas por esta parte en su defensa tanto en el marco del procedimiento sancionador como en su escrito de demanda suponen un ejercicio deficiente del ius puniendi por parte de la CNMC que vulnera gravemente el derecho a la presunción de inocencia de IDOM.

A estos efectos, esta parte se remite al Fundamento de Derecho Segundo de su Escrito de Demanda (págs. 25 a 45), donde se analiza de forma pormenorizada cada una de las licitaciones imputadas y se demuestra la total insuficiencia probatoria de que adolece la resolución de la CNMC. De entrada, el hecho de que la Abogacía del Estado omita o ignore las profusas explicaciones alternativas esgrimidas por esta parte con respecto a todas y cada una de las licitaciones imputadas pone de manifiesto su incapacidad para refutar las alegaciones de defensa.

En este sentido, y como se indicó en el escrito de demanda, la gran mayoría de la evidencia consiste en correos electrónicos internos o que carecen de respuesta, los cuales no permiten acreditar la existencia de un acuerdo anticompetitivo en el sentido de los arts. 1 de la LDC y 101 del TFUE.

Resulta especialmente sorprendente que la Abogacía del Estado manifieste en la contestación a la demanda que "el que un correo electrónico sea interno o no conste la respuesta no lo inhabilita para acreditar un acuerdo" (pág. 17), toda vez que la propia CNMC, órgano especializado en la materia al que representa en el marco de este procedimiento, ha declarado en el pasado que "la intención unilateral de una empresa de llevar a cabo un contacto con competidores, sin acreditación directa o indirecta de su exteriorización hacia otras empresas y sin acreditación directa o indirecta de su seguimiento, no puede sancionarse como práctica prohibida del artículo 1 de la LDC", de lo que se colige que una comunicación interna, sin exteriorización al exterior, no resulta suficiente para acreditar un acuerdo anticompetitivo.

De hecho, la Abogacía del Estado parece también obviar previos pronunciamientos de esta Sala en relación con comunicaciones, documentos y anotaciones internas, en los que se ha reconocido expresamente que "tal correo interno, de terceros, no ha sido validado mediante datos objetivos y de haber tenido lugar, se desconoce el contenido de tales llamadas y si tuvieron por objeto conductas colusorias" y que "lo que otros digan de un tercero podría ser válido como indicio para llevar a cabo una investigación, pero necesita de otros elementos que justifiquen, cuanto menos, que lo dicho o hablado entre ellos respecto del tercero resulta cierto o verosímil. En todo caso, debe ser confirmado por otros extremos que revelen, sin dudas, su participación o conocimiento de la infracción. El rumor debe estar confirmado por otras actuaciones y debidamente expuesto en el proceso de motivación a la hora de imponer la sanción" (subrayado añadido). A la vista de las alegaciones reflejadas en el escrito de demanda, resulta evidente que la CNMC no ha cumplido con el estándar probatorio requerido previamente fijado por esta Sala.

Es más, también ignora abiertamente la Abogacía del Estado que el solicitante de clemencia ni siquiera incluyó a IDOM como empresa integrante de las conductas anticompetitivas denunciadas, ni la mencionó en el marco de los documentos y declaraciones presentadas, aspecto que, de nuevo, ha sido ignorado en la contestación a la demanda y que evidencia que IDOM no habría sido parte de ningún cártel para repartirse licitaciones.

En definitiva, de los argumentos anteriores resulta incuestionable que la imputación a IDOM no se encuentra debidamente acreditada conforme al estándar jurisprudencial aplicable, lo que debe derivar en la nulidad de la resolución. >>

DECIMOPRIMERO.-En primer término, vamos a reproducir los hechos que, según la Resolución impugnada, acreditan la participación de ICEA en la red de colaboración norte:

Hecho 37.Servicio de apoyo experto a proyectos de innovación dentro del Hospital 2050 e Innosaude financiados con fondos FEDER, Fondo Tecnológico (SERGAS).

Se ha recabado un correo electrónico interno de IDOM, de 2 de julio de 2012, dirigido a Doña Adelaida, directiva de IDOM (folio 13.089):

"Hola Rosana, me confirmas que podemos usar a I+b para que hagan una oferta de cobertura para el SERGAS??"

La respuesta de Doña Adelaida dice:

"Uy! Se me había pasado. Déjame que lo hable con [directivo de IDOM] y te digo."

El correo electrónico fecha 4 de julio de 2012, de Doña Justino (DELOITTE) a IDOM, responde lo siguiente (folio 13.090):

" Jorge: OK a la oferta de cobertura de Galicia. Me piden por favor que me pases el título del concurso para que lo tengan en cuenta".

La licitación fue adjudicada a IDOM por un importe de 58.800 € (siendo el presupuesto base de licitación 60.000 €). Participó también DELOITTE y una tercera empresa no incoada.

Hecho 43.Expediente NUM001 (órgano de contratación desconocido)

Con fecha de 6 de septiembre de 2013, consta un correo electrónico de IDOM a DELOITTE explicando lo siguiente (folio 13.484):

"Normalmente solemos recibir la oferta en un PPT sin encabezados ni logos, y nosotros ponemos nuestro logo antes de imprimir. Lo hacemos de esta manera, porque hay reticencias de sacar presentaciones fuera de la empresa. Espero que no tengas problemas en hacerlo de esta manera"

Hecho 46.Expediente NUM002- Relativo a la contratación del servicio de "estudio del estado del arte y gap-análisis de evolución tecnológica del ayuntamiento de Bilbao" (Cimubisa).

Tras recibir por correo electrónico la invitación del órgano de contratación para participar en la licitación, IDOM envía el siguiente correo electrónico interno (folio 13.226):

"Supongo que es de cobertura. Inés confirma".

DELOITTE se adjudicó el contrato por un importe de 75.000 € e IDOM ofertó 76.700 € (folios 42.463 a 42.464).

Hecho 56.Expte NUM003"Servicio para la coordinación y apoyo en el desarrollo y seguimiento de las actividades a realizar y obtención y explotación de datos del Plan EmprendeRioja 2014") (Agencia de Desarrollo Económico de la Rioja - ADER).

Se ha recabado un correo electrónico de 13 de mayo de 2014, remitido por DELOITTE a IDOM (folios 13304 a 13317):

"Buenos días,

Tal y como habéis hablado con (secretaria de D. Justino...), os remitimos adjunto el pliego técnico. Saludos (...)"

Asimismo, en un correo electrónico interno de IDOM se comenta lo siguiente (folio 13.304):

"Hola

Esto es una oferta de cobertura que Jorge tenía ya acordada con Justino, de Deloitte. Ya la he puesto yo en marcha, no tenéis que hacer nada, simplemente es para que estéis informados. Son 36.500 euros. Saludos"

La licitación fue adjudicada a DELOITTE, por un importe de 29.000 € (siendo el presupuesto base de licitación 35.090, IVA incluido). Participó también IDOM (30.165,29 €).

Hecho 57.Apoyo Técnico en 2014 en el impulso, dinamización y materialización de la estrategia y modelo operativo del Consorcio Vasco de Internacionalización (SPRI).

Se ha recabado un correo electrónico de 5 de mayo de 2014, remitido por BMASI a IDOM, que es difundido posteriormente en el seno de la segunda, con el siguiente contenido (folios 13.302 y 13.303):

"Egunon Inés:

Soy Marcial, consultor de B+I Strategy, y te escribo en relación a la propuesta de "Apoyo Técnico en 2014 en el impulso, dinamización y materialización de la estrategia y modelo operativo del Consorcio Vasco de Internacionalización", sobre las que nuestro socio Desiderio ya ha informado a [directivo de IDOM] en las últimas semanas. Solamente quería informarte de que en los próximos días recibiréis una invitación desde SPRI al respecto, y en ese sentido te agradecería que te pusieras en contacto con nosotros ( DIRECCION000 - NUM004) para poder ayudaros en el proceso de generación de la propuesta. Muchas gracias".

La licitación fue adjudicada a BMASI por un importe de 48.000 €. Participaron también DELOITTE, con un presupuesto de 49.500 €, e IDOM, que ofertó 49.000 € (folio 45.265). (

Hecho 62.Identificación de mejores prácticas internacionales en materia de instrumentos de financiación e iniciativas para el desarrollo del tejido empresarial de Euskadi (Departamento de Desarrollo Económico y Competitividad del Gobierno Vasco).

Consta un correo electrónico de 14 de julio de 2014, remitido por Doña Adela (PWC ADN) a IDOM con un adjunto titulado "instrumentos financieros-propuesta de cobertura"(folio 16.187).

Hecho 75.Servicios de asesoramiento en la definición de la estrategia y hoja de ruta Smart City: Expediente NUM005 (Cimubisa).

Se ha recabado un correo electrónico de 16 de septiembre de 2015, remitido por Doña Justino (DELOITTE) a ALTIA (folio 181):

"Hemos dado vuestro nombre para una cobertura para Aida, proyecto Smart Bilbao, me imagino que lo habrás recibido ya. Espero que podáis ayudarnos en este tema. Te llamo mañana sin falta, Justino"

DELOITTE ofreció una serie de compromisos a ALTIA como compensación a la cobertura proporcionada. Dichos compromisos fueron aceptados por ALTIA, que envió la oferta de cobertura al órgano de contratación (folio 677):

"Hola Justino, tras la conversación de ayer los compromisos adquiridos por vuestra parte, en compensación a la cobertura dada en el negociado que me remitieron desde Címubisa, son los siguientes:

Pliego BIG BILBAO. Analizar, y nosotros por nuestra parte también, la posibilidad de ir juntos ALTIADELOITTE-ILUX.

Pliego Asesoramiento Estrategia y Hoja de Ruta Smart City, (...)"

Por otro lado, confirmarte el envío de la oferta hace un rato y que llego la confirmación de recepción que adjunto".

El 16 de septiembre de 2015, Doña Justino (DELOITTE) remite el siguiente correo a IDOM (folio 182):

"Estimada Inés, Habréis recibido una invitación del Ayuntamiento para un proyecto de Smart City. Necesito hablar con Damaso para avisarle, porque es una oferta de cobertura".

La licitación, cuyo presupuesto base era 55.000 €, fue adjudicada a DELOITTE por un importe de 53.000 €. Se presentaron también ALTIA (52.500 €) e IDOM de la que no consta el importe de su propuesta.

Hecho 92.Prestación de Servicios de Consultoría y Asesoría Técnica a la Autoridad Portuaria de Bilbao en la elaboración de pliegos técnicos y evaluación de las ofertas presentadas para la explotación de la Terminal Logística Ferroviaria de Pancorbo (Puerto de Bilbao).

Con fecha de 10 de junio de 2016, consta un correo electrónico interno de PWC en el que se indica lo siguiente (folio 16.423):

"Por otra parte ponte en contacto con Demetrio. Hay que pasarle una propuesta básica con precio y todo para que ellos simplemente le pongan en formato idom"

Asimismo, con fecha de 13 de junio de 2016, consta un correo entre PWC y PA CONSULTING, en el que señala lo siguiente (folio 36373):

"Hola Eva, Te mando la propuesta de documento y el mail de la persona a contactar Gracias!"

Esta licitación fue adjudicada a PWC por un importe de 48.999 € (folio 36.382) sin que conste el resto de empresas invitadas a la misma.

Hecho 97.Expediente NUM006- Estudio alternativas de Transporte Especial entre Centros Operativos y el Puerto de Bilbao (Puerto de Bilbao).

Se ha recabado un correo electrónico de 24 de junio de 2016, remitido por Don Damaso (IDOM CONSULTING) a Doña Justino (DELOITTE) (folio 720):

" Justino, te había llamado esta mañana para pedirte cobertura para el Puerto de Bilbao. Se trata de una consultoría de optimización de transportes especiales.

¿Te importa que os proponga? Nos encargamos de todo".

La licitación se adjudicó a IDOM CONSULTING por un importe de 42.650 € (siendo el presupuesto base de licitación 44.999 €). Participaron también DELOITTE (44.850 €) y una tercera empresa (folio 42.783).

Hecho 103.En relación con otra licitación cuyos datos no aparecen, en noviembre de 2016 hay una cadena de correos electrónicos de PWC en la que se señala lo siguiente (folios 16.599 a 16.609):

"Buenos días charles

Simplemente comentarte que tenemos pendiente darle los nombres para el tema de la PMO a Pedro Antonio"

"idom confirmado. Voy a hablar con pa"

"pasale a eriz contactos de Eva en PA y Demetrio en Idom pf"

Hecho 113.Expediente NUM007- PLAN UNIVERSITARIO 2019-2022 (Dirección de Régimen Jurídico y Servicios del Departamento de Educación del Gobierno Vasco).

Con fecha de 9 y 12 de marzo de 2018, consta una cadena de correos electrónicos internos de IDOM, dirigidos a Doña Adelaida y a Don Damaso, en los que se indica lo siguiente (folios 13.457 a 13.459):

"Hola

Hemos recibido esta invitación en el buzón de Consultoría, ya me diréis si nos presentamos. Saludos"

"Se trata de una oferta de cobertura para Indra. Me llamaron para ver si podían dar nuestro nombre para que nos envíen la invitación y accedí a ello. Nos harían la oferta. (consultor IDOM CONSULTING)".

La licitación fue adjudicada a INDRA por un importe de 39.200 € (siendo el presupuesto base de licitación 40.000 €). Participaron también IDOM CONSULTING (39.800 €) y EVERIS, que finalmente no presentó oferta.

DECIMOSEGUNDO.-El examen de los distintos correos electrónicos reseñados en el Fundamento de Derecho anterior acredita cumplidamente, a criterio de esta Sala, la participación directa de IDOM en las infracciones que se le imputan, bien solicitando la cobertura de otras empresas, bien facilitando ella misma la cobertura que otras empresas le solicitan.

Las explicaciones alternativas que ofrece la recurrente en su escrito de demanda no desmienten su conocimiento y participación directa en los hechos ilícitos.

En este sentido, una primera línea de defensa la articula la demandante argumentando que, en los casos en los que consta la participación de aquella facilitando a la Administración el nombre de otras empresas a las que solicitó cobertura para una determinada licitación, lo hace siempre siguiendo las instrucciones o las peticiones previas de la Administración o del organismo que convocó la licitación.

Pues bien, aunque realmente la demandante actuara siguiendo tales instrucciones, en todo caso esa actuación directa es necesaria para que se produzca el acto infractor de la competencia, es decir que hay una participación directa de la demandante en el hecho ilícito, incluso aunque la Administración o el organismo correspondiente no haya sido sancionado, como hemos explicado en el Fundamento de Derecho Noveno. En este Fundamento de Derecho explicábamos que aún en la hipótesis de la Administración preadjudicase las licitaciones, en todo caso nos hallamos ante una práctica restrictiva de la competencia que requería de la participación de determinadas empresas que, en esa medida, contribuían a la producción del hecho ilícito.

En lo que se refiere a la reiterada alegación de la parte demandante consistente en la falta de aptitud incriminatoria de los correos internos, conforme a la doctrina de la Sentencia de esta Sala y Sección de 14 de diciembre de 2020 ( recurso número 514/2016 ), es necesaria una puntualización.

El Fundamento de Derecho Noveno de la Sentencia anterior dice así:

" NOVENO.- En cuanto al Mercado del hormigón Zona Noreste, se sancionó por las prácticas llevadas a cabo por la empresa UNILAND en el año 2013, consistentes en intercambio de información comercial sensible, reparto de mercado del hormigón y acuerdo de precios.

En este caso, la responsabilidad se apoya en un único correo interno de BETÓN CATALÁN de 2 de agosto de 2013, con asunto «última oferta en UTE sector can alemany», donde comentan las ofertas realizadas por parte de esta empresa y de UNILAND.

Las deficiencias de motivación en torno a la culpabilidad en este caso, lejos de despejarse, resultan más evidentes si cabe. A las razones ya aludidas se le añade que la única prueba puesta en valor por la CNMC es el correo de un tercero donde se alude a UNILAND.

Ni tan siquiera estamos ante la existencia de una prueba por indicios. El único hecho conocido y cierto es el correo interno de un tercero, en el que ni participó ni se dirigió o redirigió a UNILAND, solo se hace referencia a la actora. No tenemos constancia que, respecto a ese tercero y en relación a la actora, los hechos a los que se refiere o indica ocurrieran o tuvieran lugar en esos términos o que en la información intercambiada hubiera tenido efectiva participación quien aquí recurre.

Lo que otros digan de un tercero podría ser válido como indicio para llevar a cabo una investigación, pero necesita de otros elementos que justifiquen que lo dicho o hablado entre ellos, respecto del tercero, resulta cierto o verosímil. En todo caso, debe ser confirmado por otros extremos que revelen, sin dudas, la participación o conocimiento de la infracción de quien era ajeno a esa comunicación. El rumor debeestar confirmado por otras actuaciones y debidamente expuesto en el proceso de la motivación a la hora de imponer la sanción.

Sobre este tipo de correo, donde lo único cierto es la cita de un tercero, no se puede construir una prueba de cargo por indicios con las mínimas garantías para imputar una infracción como la que es objeto de revisión en el presente recurso, si no va constado o confirmado por otros extremos donde se ponga de manifiesto la directa o efectiva participación de la sancionada.

En consecuencia, la prueba sobre la que descansa la imposición de la sanción no despeja toda duda sobre la participación de la actora en el cártel, no permite imputarle las prácticas anticompetitivas por las que se la sanciona y, mucho menos, al periodo al que se le extienden. "

Pues bien, si se lee sin prejuicios la Sentencia anterior, se aprecia que no considera apta como prueba incriminatoria los correos internos sí, pero siempre que se trate de correos internos de un terceroes decir, de alguien ajeno a la empresa infractora. En nuestro caso, los correos internos que se recogen en los hechos infractores son los correspondientes al hecho 37, en el que el correo interno es de la propia IDOM, el hecho 113, que es también un correo interno de IDOM, el hecho 92, en el que el correo interno es de un tercero ajeno a IDOM y el hecho 103 que consiste en una serie de correos internos igualmente ajenos a IDOM.

Conforme al criterio de nuestra Sentencia de 14 de diciembre de 2020, solo el correo interno del hecho 92 y los correos del hecho 103 no serían prueba incriminatoria, pero en cambio el correo interno de IDOM que se recoge en el hecho 37 así como el correo interno de IDOM que reseña el hecho 113 constituyen una prueba incriminatoria suficiente y plenamente válida, ya que las afirmaciones contenidas en los correos internos se confirman con la realidad de quienes participan en las correspondientes licitaciones tanto en lo referido al adjudicatario como a las empresas que prestan cobertura.

En cuanto al resto de los correos electrónicos, en nuestro criterio acreditan la participación activa de IDOM en las licitaciones a las que se refieren tales correos, ya que lo que reflejan en la mayoría de los casos es una propuesta de cobertura de una empresa a otra distinta para participar en una determinada licitación que finalmente es adjudicada a la empresa que propone la cobertura, estando acreditado además en casi todos los casos que la empresa a la que se le pide la cobertura participa en la correspondiente licitación.

Lo expuesto determina la desestimación del motivo.

DECIMOTERCERO.-El motivo siguiente se resume en el escrito de conclusiones de esta manera:

<< TERCERO - AUSENCIA DE INFRACCIÓN ÚNICA Y CONTINUADA.

La Resolución atribuye a IDOM su participación en una infracción única y continuada en contra de los requisitos establecidos jurisprudencialmente y vulnerando así su derecho a la presunción de inocencia. Sin perjuicio de que esta parte se remite al escrito de demanda para un análisis más detallado, resulta crucial resaltar que:

A. Ni existió ningún tipo de plan global, ni IDOM pudo participar en el mismo

La Resolución imputa una infracción única y continuada basada en un presunto plan común que se asienta en dos elementos: el "entendimiento común entre todas las empresas involucradas" y "la reciprocidad y en la confianza de todos los integrantes de la concertación" (pág. 164 de la Resolución). A su vez, la Abogacía del Estado, en su contestación a la demanda, se limita a presumir de forma genérica que la existencia de abundantes comunicaciones entre las empresas de la supuesta Red de Colaboración Norte es "indicativo de la existencia de un patrón común de actuación" (párrafo 42).

Sin embargo, tanto la Resolución como la Abogacía del Estado, al realizar un análisis abstracto que obvia la específica posición de IDOM, ignoran toda una serie de elementos que contradicen de plano las apreciaciones con base en las cuales la CNMC construye un inexistente plan común:

No hay prueba de contactos o reuniones entre IDOM y la práctica totalidad empresas imputadas por la CNMC en la presunta Red de Colaboración Norte. De hecho, en las muy escasas comunicaciones que la CNMC cita para implicar a IDOM ni siquiera consta respuesta de la compañía (a pesar de existir más de 60.000 folios en el expediente). Así, la Resolución presenta una visión absolutamente sesgada y apriorística que exagera in malampartem la posición de IDOM.

No existía ningún tipo de relación personal ni de otro tipo entre los empleados de IDOM y los del resto de empresas: ninguno de los trabajadores de IDOM que aparecen en algún documento del expediente guarda relación con el resto de empresas investigadas, lo que se evidencia en la absoluta falta de prueba que acredite la existencia de llamadas o mensajes entre ellos y en el hecho de que las comunicaciones que remitían terceras empresas se dirigían al buzón de correo electrónico general de consultoría de la compañía y no a personas concretas (p. ej. folio 16187 del expediente). La propia solicitante de clemencia (PA CONSULTING), que hace múltiples referencias a la existencia de relaciones personales entre los integrantes del acuerdo investigado y al presunto "entendimiento" entre las empresas10, no menciona en ningún momento a IDOM ni a ninguno de sus empleados.

No existía reciprocidad en el caso de IDOM: no consta absolutamente ninguna prueba en el expediente en relación con las conductas imputadas de la zona norte que demuestre que IDOM hubiese respondido a otra empresa esperando algo a cambio (o viceversa). Además, tampoco existe un vínculo de complementariedad entre las empresas, no menciona en ningún momento a IDOM ni a ninguno de sus

empleados.

No existía reciprocidad en el caso de IDOM: no consta absolutamente ninguna prueba en el expediente en relación con las conductas imputadas de la zona norte que demuestre que IDOM hubiese respondido a otra empresa esperando algo a cambio (o viceversa).

Además, tampoco existe un vínculo de complementariedad entre las conductas de IDOM y las del resto de empresas, exigido por la jurisprudencia para acreditar un plan global, ya que:

No existe una identidad de sujetos, ya que (i) hay cientos de empresas que presentaron ofertas en las licitaciones investigadas y que no han sido ni siquiera investigadas y,(ii)el propio solicitante de clemencia menciona a varias empresas como participantes estables del supuesto "entendimiento", lo que probaría que todas las demás (entre ellas, IDOM, que no aparece mencionada en ninguno de los documentos) no habrían participado en este.

No existe identidad de objeto: no se ha acreditado una concordancia de voluntades continuada entre IDOM y las demás empresas investigadas dirigida al falseamiento de contratos públicos, más allá de que respecto de determinadas empresas se produjesen ciertos contactos muy puntuales para atender las solicitudes de la Administración Pública.

No existe identidad del modus operandi respecto de IDOM: basta con una simple lectura de los hechos atribuidos a IDOM para confirmar que no participó en la elaboración de ofertas para otras empresas; simplemente no existe prueba alguna al respecto.

Ausencia de identidad entre las personas físicas involucradas: en los correos electrónicos empleados como prueba contra IDOM, figuran diversos empleados como destinatarios o emisores y varían en cada caso. >>

DECIMOCUARTO.-Reproducimos a continuación literalmente las razones que llevan a la CNMC a considerar que IDOM Consulting ha participado en una infracción única y continuada ( páginas 193 a 195 de la Resolución impugnada ):

<< La participación de IDOM en la infracción única y continuada queda acreditada desde julio de 2012 hasta marzo de 2018 (hechos 37 y 113 respectivamente).

En julio de 2012 consta acreditada la primera cobertura de esta empresa, donde se aprecia un contacto directo entre IDOM y DELOITTE en el que la primera le solicita cobertura a DELOITTE, que acepta. La resolución de adjudicación confirma la participación de ambas empresas, siendo adjudicataria del contrato IDOM (hecho 37).

IDOM aparece en diversas coberturas durante los años en que queda acreditada su participación, y aunque se observa una relación más intensa con DELOITTE y 97S&F, la citada empresa aparece en combinación con gran parte de las empresas que componen la red como ALTIA, BMASI, DELOITTE, INDRA, PWC.

Un hecho relevante que demuestra que IDOM es partícipe del entendimiento común entre las empresas de la red, es el correo de fecha de 6 de septiembre de 2013, en el que IDOM explica a DELOITTE el modo habitual de proceder en las coberturas (hecho 43):

"Normalmente solemos recibir la oferta en un PPT sin encabezados ni logos, y nosotros ponemos nuestro logo antes de imprimir. Lo hacemos de esta manera, porque hay reticencias de sacar presentaciones fuera de la empresa. Espero que no tengas problemas en hacerlo de esta manera"

IDOM ha participado en coberturas que han afectado a un total de 11 contratos.

La participación y responsabilidad de IDOM en la infracción única y continuada consta acreditada en los siguientes hechos del apartado 2 de los hechos acreditados de la presente resolución:

2012 (37); 2013 (43, 46); 2014 (56, 57, 62); 2015 (75); 2016 (92, 97, 103); 2018 (113).

En su escrito de alegaciones, IDOM sostiene que la práctica totalidad de las pruebas de cargo contra ella se corresponden con correos electrónicos internos o entre otras empresas en las que no consta la respuesta de la empresa a la que se solicita la cobertura, sin que, a su juicio, constituyan pruebas suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a la empresa.

Sin embargo, esta Sala discrepa de tal consideración, dado que la práctica totalidad de los hechos que IDOM pretende contradecir están basados en correos cruzados entre la empresa y otras competidoras que constituyen prueba directa sobre la existencia de contactos previos a las licitaciones.

En relación con el contrato del SERGAS contenido en el hecho 37, IDOM sostiene que lo único que consta acreditado son correos internos en los que se consultó sobre la posibilidad de contactar con BMASI, sin que haya pruebas de que dicho contacto tuviese lugar. En relación con el contacto con DELOITTE, la empresa indica que, en todo caso, la aceptación de DELOITTE para ofrecer cobertura se refiere a un contrato "de Galicia"sin especificar el concreto contrato afectado.

Esta Sala considera que la imputación de esta licitación queda justificada ya que se ha acreditado la existencia de un contacto directo entre IDOM y DELOITTE en el que la segunda acepta la oferta de cobertura solicitada por IDOM para el contrato del SERGAS, confirmándose asimismo que ambas empresas participaron en la licitación y que fue adjudicada a IDOM. Sobre la falta de identificación del contrato por parte de DELOITTE en el correo electrónico de 4 de julio contenido en el hecho 37, cabe señalar que en folio 13.094 relacionado con estos hechos hay un correo interno de IDOM también de fecha 4 de julio en el que se indica que: " Justino nos ha pedido el titulo final de la oferta de cobertura: "Servicio de apoyo experto a proyectos de innovación dentro del Hospital 2050 e Innosaude financiados con fondos FEDER, Fondo Tecnológico".En consecuencia, no hay dudas de que el correo que contiene el hecho 37 de esta red se corresponde con el contrato del SERGAS identificado.

En los hechos 43, 56, 57, 62, 75 y 97 las pruebas ponen de manifiesto cómo IDOM mantiene contactos directos con otras empresas competidoras para solicitar o prestar coberturas para las licitaciones allí identificadas, sin que sea necesaria una mayor interpretación de los hechos expuestos.

En el hecho 46 relativo a un contrato de CIMUBISA, aunque no se ha recabado prueba de contactos directos entre IDOM y DELOITTE, los hechos acreditados permiten presumir que entre ambas empresas se prestaron cobertura para el citado contrato. En este sentido, consta un correo interno de IDOM en el que, tras recibir la invitación del órgano de contratación, indica "supongo que es cobertura".DELOITTE se adjudicó el contrato, habiendo ofertado IDOM un precio superior a la oferta de DELOITTE.

En relación con el hecho 103, se muestra un correo interno de PWC en el que se indica "IDOM confirmado. Voy a hablar con PA",seguido de una orden a un empleado de PWC de que remita al órgano de contratación los datos de los contactos de PA CONSULTING y de IDOM. Respecto a este hecho, IDOM señala que no hay prueba de que desde PWC se acabara contactando IDOM, ni de que IDOM recibiera tal comunicación. No obstante, esta Sala considera que el hecho de que PWC manifieste que IDOM ha confirmado la cobertura, permite presumir la existencia de un contacto previo entre ambas empresas en el que la primera le habría solicitado la colaboración a IDOM y que ésta habría confirmado la prestación de la misma.

Finalmente, el hecho 113 incluye correos internos de IDOM en los que se manifiesta de manera abierta que han recibido la petición de cobertura de INDRA y que han aceptado hacerla. Posteriormente, la resolución de adjudicación del contrato confirma que INDRA ganó el contrato y que IDOM ofertó por encima de INDRA. No hay dudas, en consecuencia, de la existencia del ilícito imputado. >>

Pues bien, los correos electrónicos que hemos reseñado en su integridad en el Fundamento de Derecho Decimoprimero acreditan cumplidamente que la participación de IDOM en los hechos imputados no se reduce a un supuesto aislado, sino que va mucho más allá. Revelan, sin margen para otro entendimiento, que IDOM es plenamente conocedora de la existencia de un conglomerado de empresas que se prestan coberturas de manera general y de forma recíproca, en licitaciones públicas correspondientes a territorios de la red norte, y que además IDOM participa activamente en un número significativo de licitaciones, tanto como adjudicataria que pide cobertura a otras empresas, como prestadora de coberturas que le piden otras empresas, a lo largo de un periodo temporal de casi 6 años.

Por lo tanto, se desestima el motivo.

DECIMOQUINTO.-En un nuevo motivo que se resume en conclusiones, se expone lo siguiente por la sociedad demandante:

<< CUARTO - VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD: IDOM ACTUÓ DE BUENA FE Y EN APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA.

IDOM actuó en todo momento de buena fe y con confianza legítima en que la intervención de la Administración suponía una garantía de la legalidad de su comportamiento, lo que excluye la concurrencia del requisito de culpabilidad y, por ende, debe resultar en la anulación total de la Resolución impugnada.

En efecto, las pruebas obrantes en el expediente ponen de manifiesto que las Administraciones Públicas, en su actuación, emitían signos constantes y concluyentes que permitían a las empresas investigadas confiar en que actuaban en línea con las solicitudes y requerimientos que hacían las propias Administraciones, sin infringir de ninguna forma la legalidad vigente.

En concreto, intervenían activamente en el mercado preadjudicando directamente los contratos a las empresas elegidas. Por este motivo, en la práctica totalidad de casos eran las propias Administraciones las que solicitaban ofertas alternativas (bien a través de la empresa a la que desean adjudicar el proyecto o bien directamente a otras empresas con las que tuviese buena relación) con el objetivo de obtener las tres ofertas que exigía la LCSP como requisito.

No cabe duda de que las empresas respondían a las solicitudes de la Administración y trataban en todo momento de facilitar los procedimientos de contratación, presentando ofertas de apoyo a la Administración (y no a otras empresas con el objetivo de que la oferta de un tercero resultase la escogida, puesto que ya se había adjudicado)incluso aunque el proyecto no fuese comercialmente interesante, con el objetivo de que este saliese adelante y se diese satisfacción

al interés público que justificaba la contratación. Lo anterior evidencia que las empresas

actuaban a instancia de las Administraciones Públicas y respondían a sus solicitudes

puntualmente, con la plena convicción de estar haciendo lo correcto al apoyar a la

Administración.

De hecho, el propio órgano instructor (la Dirección de Competencia) manifestó de forma muy contundente que "algunas de las evidencias recabadas son especialmente preocupantes en cuanto a la incidencia de la Administración en las prácticas descritas" y la propia Resolución reconoce "las posibles responsabilidades que pudiera tener alguna de las administraciones mencionadas en este expediente en infracciones puntuales de la competencia en que podrían haber jugado un papel de facilitador de la conducta" y que puede "colegirse que la conducta llevada a cabo por las empresas se ha facilitado por parte de los funcionarios encargados del proceso de contratación"

No puede, con arreglo a lo anterior, resultar reprochable a los administrados que hubiesen confiado en la Administración Pública y en su actuación de acuerdo con el principio de legalidad ( arts. 9.1 y 103 CE) 15, cuando el origen de la conducta considerada anticompetitiva se encuentra precisamente en el actuar público.

Resulta muy sorprendente, a la vista de estas manifestaciones expresas en la Resolución, que la Abogacía se limite a descartar el argumento sobre la base de que "[no] se ha acreditado hecho alguno que pueda incidir en la tipicidad o en la culpabilidad de las conductas sancionadas" (párrafo 49) y que la Resolución solo plantearía "hipótesis condicionales"(párrafo 51), cuando IDOM aportó en su escrito de demanda numerosos ejemplos de casos concretos donde la Administración habría intervenido en la conducta investigada.

Por todo ello, debe anularse íntegramente la sanción impuesta a IDOM en aplicación del principio de confianza legítima. >>

DECIMOSEXTO.-La sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 28 marzo 2025, recurso de casación núm. 482/2022, se pronuncia sobre el principio de confianza legítima en estos términos:

"Como indicábamos en la sentencia de esta Sección de 26 de febrero de 2021, recurso 1060/18, al enjuiciar un recurso contra una sanción por los mismos hechos:

"La jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, recogida en las sentencias de 10 de mayo de 1999 (RCA 594/1995), 17 de junio de 2003 (RCA 492/1999) 6 de julio de 2012 (RCA 288/2011), 22 de enero de 2013 (RCA 470/2011), y 21 de septiembre de 2015 (RCA 721/2013), sostiene que el principio de protección de la confianza legítima, relacionado con los más tradicionales en nuestro ordenamiento de la seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, comporta "el que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones".

Este principio de confianza legítima encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y el deber de coherencia de dicho comportamiento y en el principio de buena fe que rige la actuación administrativa, pues como afirma las sentencias de 15 de abril de 2005 (recurso 2900/2002) y de 20 de septiembre de 2012 del alto Tribunal, "si la Administración desarrolla una actividad de tal naturaleza que pueda inducir razonablemente a los ciudadanos a esperar determinada conducta por su parte, su ulterior decisión adversa supondría quebrantar la buena fe en que ha de inspirarse la actuación de la misma y defraudar las legítimas expectativas que su conducta hubiese generado en el administrado". Ahora bien, la protección de la confianza legítima no abarca cualquier tipo de convicción psicológica subjetiva en el particular, sino que se refiere a "la creencia racional y fundada de que por actos anteriores", la Administración habría de adoptar una determinada decisión con fundamento en que hubo una serie de signos concluyentes".

En el caso que enjuiciamos, la posibilidad de exonerar de toda culpa a IDOM por la intervención de las Administraciones y organismos licitadores en los términos que describe en su demanda, una vez acreditado que su conducta es constitutiva de una infracción del artículo 1 de la LDC, requeriría constatar que dicha intervención había generado en ella la creencia racional y fundada de que su conducta estaba autorizada por la Administración misma.

La Sala, sin embargo, no encuentra motivos suficientes para llegar a esa conclusión a la vista de las concretas actuaciones de IDOM que reflejan los correos que hemos reproducido en el Fundamento de Derecho Decimoprimero, que acreditan cumplidamente su participación consciente y activa en una estrategia encaminada a manipular las licitaciones eliminando cualquier atisbo de competencia, por lo que se rechaza el motivo.

DECIMOSEPTIMO.-El motivo de impugnación sexto lo expone en conclusiones la recurrente del siguiente modo:

<< SEXTO - INCOMPETENCIA MANIFIESTA DE LA CNMC PARA IMPONER LA PROHIBICIÓN DE CONTRATAR. NULIDAD DE PLENO DERECHO EX. ART. 47.1.B) LPAC.

Como sostuvo esta parte en la demanda, la CNMC carece manifiestamente de competencia para imponer la prohibición de contratar, lo cual comporta en definitiva una quiebra frontal del principio de legalidad consagrado en el art. 9.1 CE. Y es que, desde el momento en que no existe precepto alguno atributivo a la CNMC de la competencia para imponer la prohibición de contratar, la imposición de esta medida punitiva a IDOM en la Resolución recurrida comporta una flagrante vulneración del principio de vinculación positiva de la ley por el poder público.

Sorpresivamente, la Abogacía del Estado se limita a señalar que la Resolución la CNMC no impone prohibición de contratar alguna (párrafo 55 de la contestación a la demanda), ignorando pronunciamientos previos de esta misma Sala en sede cautelar, en los que se ha reconocido expresamente que "el hecho de que la duración y alcance quede diferido a ese procedimiento posterior no significa que la resolución no contenga ya una prohibición de contratar, inmediatamente ejecutiva al margen de su concreción posterior. "

Como corolario de lo anterior, y en vista de los argumentos expuestos en la demanda, la Resolución recurrida debe, en consecuencia, ser anulada ex art. 47.1.b) de la LPAC por vulneración del art. 9.1 CE. >>

DECIMOCTAVO.-La Sentencia de esta misma Sala y Sección de fecha 24 de junio de 2024 ( recurso número 358/2020 ), se ha pronunciado sobre la prohibición de contratar impuesta en una resolución sancionadora de la CNMC en los términos siguientes:

"NOVENO.- Denuncia finalmente (...) la infracción del art. 29 de la Ley 40/2015 por falta de proporcionalidad de la medida consistente en la prohibición de contratar.

A su juicio, la declaración de haberse cometido la infracción muy grave no da lugar ipso iure a la prohibición de contratar, sino que, antes, al contrario, puede dar lugar a esta prohibición en función de las circunstancias concurrentes en cada caso, las cuales deben ser apreciadas y ponderadas con objeto de determinar si procede, o no, imponer la prohibición.

(...)

El argumento no puede prosperar porque la resolución sancionadora, de conformidad con el art. 71.1.b) de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, se limita a constatar la existencia de una infracción grave por falseamiento de la competencia que no requiere que la conducta colusoria se haya producido en el ámbito de la contratación pública y a remitir la resolución a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado para que determine su duración y alcance. Por tanto, será en relación a este pronunciamiento cuando podrá cuestionarse por (...) la proporcionalidad de esa medida...".

En todo caso, la literalidad del artículo 71.1.b) sugiere la declaración automática de la prohibición contratar al establecer de manera imperativa que "No podrán contratar con las entidades previstas en el artículo 3 de la presente Ley con los efectos establecidos en el artículo 73, las personas en quienes concurra alguna de las siguientes circunstancias: ... Haber sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia(...) de falseamiento de la competencia..."; de tal forma que dicha declaración debe acompañar a la resolución sancionadora.

Por su parte, el artículo 72.2 dispone que "La prohibición de contratar por las causas previstas en las letras a) y b) del apartado 1 del artículo anterior se apreciará directamente por los órganos de contratación, cuando la sentencia o la resolución administrativa se hubiera pronunciado expresamente sobre su alcance y duración, subsistiendo durante el plazo señalado en las mismas.

En el caso de que la sentencia o la resolución administrativa no contengan pronunciamiento sobre el alcance o duración de la prohibición de contratar; en los casos de la letra e) del apartado primero del artículo anterior; y en los supuestos contemplados en el apartado segundo, también del artículo anterior, el alcance y duración de la prohibición deberá determinarse mediante procedimiento instruido al efecto, de conformidad con lo dispuesto en este artículo".

La conclusión que cabe extraer de esta norma es la misma: no hay margen de apreciación en el órgano sancionador para decidir si acuerda o no la prohibición de contratar, pues la declaración es obligada y actúa ope legis; y únicamente puede decidir si fija o no el alcance y duración de la medida, o remite esta determinación al órgano de contratación. "

Lo acabado de exponer determina sin más la desestimación del motivo.

DECIMONOVENO.-El motivo siguiente se resume en conclusiones así:

<< SÉPTIMO - LA CULPABILIDAD DE IDOM DEBER SER MINORADA EN

ATENCIÓN AL PAPEL ACTIVO DE LAS ADMINISTRACIONES

PÚBLICAS ( ARTS. 28 LRJSPY Y 63.1 LDC )

Con carácter subsidiario respecto de los argumentos anteriores, en caso de que esta Sala apreciase que las prácticas investigadas mereciesen algún tipo de reproche desde la perspectiva del derecho de la competencia (quad non), procedería al menos la minoración de la culpabilidad de IDOM en atención a la participación activa y decisiva de las diferentes Administraciones Públicas en las conductas objeto del presente expediente.

Esta propia Sala y el Tribunal Supremo han reconocido que cuando la intervención activa de la propia Administración Pública, con incidencia en el comportamiento de las empresas, no conduzca a la exclusión de su responsabilidad, debe dar lugar a una moderación de la culpabilidad, con la consiguiente atenuación de la sanción impuesta. En el caso que nos ocupa, IDOM no actuó de forma dolosa o negligente. Al contrario, fueron las propias Administraciones Públicas las que con su actuación fomentaron e instigaron las prácticas investigadas, proporcionando signos claros, directos e incondicionales de quién resultaría adjudicatario de una licitación y solicitando ofertas alternativas para cumplir con los requisitos impuestos legalmente, constando ejemplos directos de la intervención de la Administración en las licitaciones cuyo falseamiento se ha imputado a IDOM, que han sido completamente ignorados por la Abogacía del Estado. >>

VIGÉSIMO.-Hemos expuesto una y otra vez que no consideramos que la actuación de IDOM estuviera impuesta o instigada por las Administraciones Públicas que convocaban las licitaciones, sino que la participación de dicha empresa en los hechos ilícitos es voluntaria, eficaz y plenamente consciente de que el modus operandino es conforme a Derecho. Dicho de otra forma, si IDOM participa activamente en los hechos ilícitos, es porque le conviene y le beneficia. Cuestión distinta es la eventual responsabilidad que en tales hechos ilícitos pudieran tener determinadas Administraciones u organismos convocantes, pero hay que repetir una vez más que el hecho de no haber incoado el procedimiento infractor contra aquellos no exonera de responsabilidad a las empresas que, como la aquí demandante, tuvieron una participación activa y directa en las licitaciones.

En consecuencia, se rechaza el motivo.

VIGESIMOPRIMERO.-Dice así el motivo siguiente:

<< OCTAVO - LA PARTICIPACIÓN DE IDOM HABRÍA SIDO ABSOLUTAMENTE PUNTUAL Y LIMITADA A LICITACIONES CONCRETAS. REDUCCIÓN DE LA SANCIÓN.

Subsidiariamente, y sin perjuicio de que esta parte considera que no se habría calificado correctamente la conducta imputada en la Resolución, la CNMC extendió el periodo de imputación atribuido a IDOM de forma artificial e injustificada, incrementando en consecuencia la responsabilidad y la sanción impuesta. La Abogacía del Estado guarda silencio absoluto con respecto a esta cuestión, confirmando de esta forma que la CNMC carecía de evidencia suficiente para atribuir responsabilidad a IDOM durante todo el periodo de infracción.

A. Incorrecta duración: las infracciones atribuidas a IDOM -de existir- se agotarían en el momento de presentación de la oferta o celebración del contrato

La jurisprudencia europea prohíbe la atribución de continuidad a una infracción relativa al falseamiento de licitaciones públicas más allá de la firma del contrato o el momento en que se determinaron sus características esenciales. En consecuencia, el periodo de la infracción se debe limitar al tiempo transcurrido desde la convocatoria de cada proceso de licitación hasta el momento en que se presentan las ofertas que la CNMC considera contrarias a derecho o, de haber resultado adjudicatario, hasta el momento de formalización del contrato.

Por lo tanto, se ha declarado responsable a IDOM de una infracción durante periodos en los que su intervención no tuvo incidencia alguna sobre la competencia, extendiendo artificiosamente el periodo de imputación.

B. A lo sumo, quod non, IDOM habría tenido una participación puntual por

requerimiento de la Administración de escasa duración, procediendo, por ende, la reducción de la multa impuesta.

La Abogacía del Estado obvia en la contestación a la demanda la escasa entidad de la supuesta intervención atribuida a IDOM, su participación absolutamente puntual y estrictamente a petición de la Administración y el nulo beneficio obtenido. De las más de 130licitacionesinicialmente investigadas, se imputa a IDOM su intervención en únicamente11de estas, habiendo resultado adjudicataria de solo 2 por un importe total de 98.000 euros.

Basta con comparar la ratio entre las licitaciones y la duración de la participación en las conductas imputadas a cada una de las empresas, para comprobar que la presunta intervención de esta parte ha sido muy inferior al resto (1,9 licitaciones afectadas por año, frente a las casi 10 de Deloitte y 97&F. >>

VIGESIMOSEGUNDO.-En este motivo lo que la parte demandante plantea es en realidad una reiteración de un motivo anterior en el que negaba su participación en la infracción continuada. Desestimamos el motivo referido en el Fundamento de Derecho Decimocuarto, a cuyos razonamientos nos remitimos en su integridad.

En todo caso y en cuanto a la cuestión del periodo de infracción que comprenden las licitaciones públicas, en contra de lo que mantiene la demandante, no concluye con la firma del contrato o su previa adjudicación, sino que comprende todo el periodo de ejecución del contrato de que se trate, en la medida en que tratándose de licitaciones que infringen la LDC, mientras el contrato continúa ejecutándose, la infracción se sigue produciendo.

Desestimamos por tanto el motivo.

VIGESIMOTERCERO.-El motivo siguiente se expone como sigue:

<< NOVENO - FALTA DE PROPORCIONALIDAD Y MOTIVACIÓN EN EL CÁLCULO DE LA MULTA

Contrariamente a lo sostenido por la Abogacía del Estado, la sanción impuesta a IDOM resulta completamente desproporcionada dada la consideración de diversos factores, omitidos en la contestación a la demanda. Además, la sanción resulta incomprensible y vulnera los derechos de defensa de IDOM.

A. Quiebra del principio de proporcionalidad ( art. 24.2 CE) : incorrecta graduación del tipo sancionador.

La CNMC ha valorado incorrectamente los factores de ponderación del artículo 64.1 de la LDC.

El mercado afectado por la infracción se debería haber limitado a procedimientos

negociados sin publicidad en la zona norte de España en el caso de IDOM, lo que reduciría

el volumen de negocios en el mercado afectado (VNMA) y, por ende, también la sanción.

Pese a la sobrestimación de la CNMC, la cuota de mercado de las empresas investigadas es significativamente inferior al 5%, e incluso inferior si se limitase a contratos menores y sin publicidad.

La CNMC no probó que las conductas investigadas puedan ocasionar un impacto en el

comercio intracomunitario dado el reducido alcance de las mismas. Es más, éstas afectaban a zonas geográficas concretas del norte de España, con contratos de pequeño importe.

La intervención imputada a IDOM se limita a 11 licitaciones en un período de 6 años.

Conforme a la jurisprudencia europea, una infracción de estas características termina en el momento en que se determinan las condiciones esenciales de cada uno de los contratos

supuestamente afectados, por lo que resulta totalmente infundado atribuir a IDOM una duración de 69 meses.

Las conductas no afectaron a la competencia: no hay prueba de que las conductas imputadas a IDOM produjeran un aumento de precios o hubiesen disminuido la calidad del servicio.

Además, la sanción debería minorarse significantemente en atención a la intervención

directa de la Administración Pública en los hechos imputados.

Así, y contrariamente a lo sostenido por el Abogado del Estado, en ningún caso solicita esta parte que se proporcione "el dato numérico, la ponderación exacta que ha llevado a determinarla sanción" (párrafo 66 de la contestación a la demanda), sino que la Resolución exponga de manera individualizada cómo aplica los diferentes factores a las conductas, de modo que IDOM pueda alcanzar a entender por qué se determinó la sanción impuesta a pesar de la escasa gravedad de la conducta y del nulo beneficio ilícito.

(ii) La sanción resulta desproporcionada a la luz del nulo beneficio ilícito.

Señala la Abogacía del Estado que, en el caso de IDOM "el beneficio ilícito se estimó utilizando un porcentaje al VNMA de la recurrente durante la infracción. Este porcentaje se obtuvo de la base de datos del Banco de España que contiene ratios sectoriales de empresas no financieras (RSE). En esa base de datos, se pueden obtener datos del margen bruto de explotación representativo del sector afectado por la infracción, a lo largo de los años de la conducta". La metodología elegida por la CNMC en este caso resulta sencillamente errónea y contraria a la propia metodología publicada por la CNMC en las Indicaciones Provisionales, toda vez que prescinde de los propios datos del Expediente para basarse en información que no consta en el mismo ni ha sido proporcionada a esta parte y que da lugar a una multa más elevada de la que correspondería a IDOM.

En efecto, basta con realizar una simple comprobación de los importes de adjudicación de las 2 únicas licitaciones adjudicadas a IDOM (de entre las 11 imputadas) para afirmar que el beneficio ilícito obtenido ascendería únicamente a un porcentaje muy reducido del importe total adjudicado por las licitaciones imputadas, que equivale a 98.800 euros (no sería razonable que fuera superior al 10%). Partiendo de esta información, la sanción máxima debería ser de, a lo sumo, 10.000 euros, aplicando los criterios de las Indicaciones Provisionales de la CNMC, aspecto que ignora la Abogacía del Estado.

(iii) Además, la Resolución yerra al individualizar la sanción correspondiente a IDOM

Según la Abogacía del Estado, la CNMC realizó una estimación del VNMA de IDOM "tras realizar una media de VNMA total (VNMA nacional entre 107 meses de duración de la conducta), y multiplicarlo por los meses de infracción imputados (69)"

Como se indicó en la demanda, esta metodología es incorrecta y

sobreestima la intervención de IDOM, toda vez que el VNMA total es incorrecto.

Teniendo en cuenta la duración de la infracción imputada en la Resolución (junio de 2012 hasta marzo de 2018), el VNMA de IDOM ascendería a 969.170 euros en las Comunidades Autónomas anteriormente supuestamente afectadas por los contratos imputados a IDOM (País Vasco y La Rioja), y 1.026.120 euros en el conjunto de la zona norte (todas ellas, muy por debajo de los 2.887.611 de VNMA considerado por la CNMC).

IDOM aportó esta cifra en sus alegaciones al Segundo Acuerdo de Recalificación, pero es evidente que la CNMC decidió ignorarla.

Además, la CNMC ha obviado una serie de factores muy relevantes para individualizar la sanción de IDOM, entre los que se encuentran:

El VNMA de esta parte supone en torno a un 0,5% del volumen de negocios total anual de la compañía, lo que evidencia que está totalmente alejado de su negocio principal.

La notable desproporción de la sanción impuesta a IDOM, se hace patente a la hora de

comparar los porcentajes de lo que representa la sanción sobre el VNMA asignado a cada

empresa, pues se coloca a IDOM al nivel de otras empresas como Deloitte, cuya

participación fue claramente superior (81 licitaciones por las 11 atribuidas a

IDOM). Resulta sorprendente y contradictorio que la Abogacía del Estado sostenga que la comparación entre empresas "no se puede aceptar" (párrafo 82 de la contestación a la

demanda), cuando la jurisprudencia reconoce que las sanciones deben resultar

proporcionadas a la participación de la infracción y precisamente esta comparativa ilustra

que la sanción impuesta a IDOM resulta más elevada que la atribuida a otra empresa con

una participación muy superior (y por tanto, desproporcionada a los hechos imputados).

Además, la escasa supuesta intervención individual de IDOM no se ha tenido en cuenta a la hora de dictar la Resolución: su supuesta intervención se limita a 11 licitaciones, en un período de 6 años y con un importe de adjudicación conjunto inferior a 400.000 euros.

Asimismo, el importe total de las ofertas presentadas por IDOM no alcanza los 50.000

euros anuales, presentado en todas ellas bajas medias significativas.

Con carácter subsidiario, la Resolución carece de una mínima explicación objetiva de cómo se han aplicado los criterios de determinación de la multa y, en particular, de cómo ha llegado el Consejo de la CNMC a la cifra final de la sanción impuesta a IDOM.

En primer lugar, el Consejo de la CNMC parece prescindir de sus propios criterios reflejados en las Indicaciones provisionales de multas de competencia de la CNMC("Indicaciones Provisionales") y ni siquiera describe cuál sería el tipo general y el tipo sancionador específico, limitándose a fijar un tipo final que aplica a varios grupos de empresas. Para ello, la Resolución menciona brevemente los factores o criterios para la determinación de sanciones previstos en el art. 64.1 de la LDC, pero no especifica en ningún momento la ponderación que atribuye a cada uno, sin más consideración acerca de cómo dichos elementos permiten determinar la gravedad de la infracción ni cómo se llega al tipo sancionador del 6,5%.

De lo anterior se desprende que la CNMC se ha concedido a sí misma un amplísimo margen de discrecionalidad en el cálculo de la sanción, que impide a IDOM comprender en su totalidad los factores aplicados y la ponderación otorgada a cada uno y, por ende, dificulta un ejercicio pleno de su derecho de defensa. El resultado es una sanción que, aparte de improcedente, resulta totalmente excesiva y desproporcionada y que conculca los derechos de defensa de IDOM.

Corolario de lo anterior, deberá declararse la nulidad de pleno Derecho de la Resolución recurrida ex art. 47.1.a) y 48 LPAC, por grave quiebra del principio de proporcionalidad ( arts. 24.2 y 25 CE) , al no acometer dicha Resolución una valoración circunstanciada, contextualizada e individualizada de la multa, prescindir de los criterios de graduación mínimamente exigibles e incurrir en errores notorios en la aplicación de los tipos sancionadores. >>

VIGESIMOCUARTO.-La determinación de la sanción a las empresas que integraban la red de colaboración norte, se hace por la Resolución recurrida en su Fundamento de Derecho Séptimo en los términos siguientes:

<< SÉPTIMO. DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN

A. Red de colaboración norte

a. Multas a las empresas

Esta resolución considera autoras de esta infracción las empresas siguientes: ALTIA, BMASI, CDI, DELOITTE, GESTIONA XXI, IDOM CONSULTING, INDRA BUSINESS CONSULTING, INNOVISIONS, KPMG ASESORES, PA CONSULTING ESPAÑA, PWC ADN, RED2RED, ULIKER y 97S&F.

Dentro del conjunto de empresas responsables de esta infracción, en consonancia con la individualización de la responsabilidad que se ha realizado, cabe diferenciar entre aquellas con una participación especialmente intensa y prolongada en el tiempo (BMASI, DELOITTE, IDOM CONSULTING, INNOVISIONS, PA CONSULTING ESPAÑA, PWC ADN y 97S&F), y aquellas que intervienen con actuaciones igualmente ilícitas, pero en menor número de ocasiones (ALTIA, CDI, GESTIONA XXI, INDRA BUSINESS CONSULTING, KPMG ASESORES, RED2RED y ULIKER).

Dentro de las primeras siete empresas particularmente activas deben también considerarse los distintos niveles de intensidad en la participación en función de los siguientes criterios: duración de la conducta, número de licitaciones en el que intervienen y volumen de negocios en el mercado afectado.

Tabla 13. Elementos para el cálculo de la sanción de las empresas con mayor participación de la red de colaboración norte

Empresa Duración (meses) Nº licitaciones Volumen de negocios en el mercado afectado (€)

BMASI 79 30 [confidencial] [2.000.000-5.000.000]

DELOITTE 99 80 [confidencial] [10.000.000-20.000.000]

IDOM 69 11 [confidencial] [2.000.000-5.000.000]

INNOVISIONS 70 11 [confidencial] [0-500.000]

PA 23 9 [confidencial] [0-500.000]

PWC 30 9 [confidencial] [2.000.000-5.000.000]

97S&F 94 73 [confidencial] [2.000.000-5.000.000]

El porcentaje sancionador, que se aplicará al volumen de negocios total de cada entidad infractora debe determinarse partiendo de los criterios de graduación del artículo 64.1 de la LDC, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Debe atenderse a las características del mercado afectado, que es el de prestación de servicios de consultoría al sector público mediante contratos adjudicados a través de procedimientos negociados sin publicidad y contratos menores (art. 64.1.a) y a una cuota de mercado de las empresas responsables que forman parte de la red de colaboración norte (art. 64.1.b) que, con la información que obra en el expediente, no puede concluirse abarque la totalidad del mercado.

Si bien la conducta ha tenido especial incidencia en la zona norte de España, las características del mercado afectado por la infracción permiten concluir que la infracción ha tenido dimensión nacional y ha sido susceptible de afectar al comercio interior de la Unión Europea (art. 64.1.c).

La conducta ha tenido el efecto de eliminar la competencia en los procedimientos de licitación afectados, mediante la predeterminación por parte de las empresas de cuál sería el adjudicatario (art. 64.1.e).

Debe además atenderse a circunstancias individuales concurrentes en cada una de las empresas infractoras. En este caso, los criterios que permiten individualizar y graduar la sanción, de acuerdo con el artículo 64.1 de la LDC, son los que aparecen en la tabla anterior: la duración de la infracción, el número de licitaciones en el que intervienen con una actuación ilícita y el volumen de negocios en el mercado afectado por la infracción. En el caso de las empresas BMASI, DELOITTE y 97S&F, deberá aplicarse la circunstancia agravante prevista en el artículo 64.2.b) de la LDC.

Por todo lo anterior, los tipos sancionadores que corresponde imponer son los que se muestran en la tabla siguiente, en la que se muestra también el volumen de negocios total de cada empresa en 2020:

Tabla 14.: Tipo sancionador impuesto a las empresas con mayor participación de la red de colaboración norte

Empresa VNT 2020 Tipo sancionador (%)

BMASI 1.919.115 8,0%

DELOITTE 259.444.000 9,0%

IDOM 232.378.375 6,5%

INNOVISIONS - 6,5%

PA - 6,5%

PWC 201.810.000 6,5%

97S&F 774.075 9,0%

Estos tipos sancionadores son adecuados a la gravedad y características de la infracción de las empresas. Sin embargo, aunque un tipo sancionador sea proporcionado a la gravedad y características de la infracción cometida, la aplicación de ese porcentaje al volumen de negocios total de la empresa podría conducir a una sanción en euros que resultase desproporcionada, especialmente en empresas marcadamente multiproducto, en relación con la infracción cometida. Por ello debe realizarse una adecuación de la sanción acordada considerando los principios de proporcionalidad y disuasión.

Atendiendo a estas consideraciones, en el caso de DELOITTE, IDOM y PWC, la multa en euros que se deriva de los tipos sancionadores debe ser ajustada.

De acuerdo con todo lo expuesto se determinan las multas siguientes.

Tabla 15. Multa impuesta a las empresas con mayor participación de la red de colaboración norte

Empresa Multa (€)

BMASI 153.529

DELOITTE 3.990.000

IDOM 640.000

INNOVISIONS -

PA -

PWC 670.000

97S&F 69.667

La Sala acuerda la reducción de la multa de PA CONSULTING en un 40% por aplicación del programa de clemencia, de acuerdo con lo expuesto en el fundamento quinto, apartado F, de esta resolución.

En los casos de INNOVISIONS y PA CONSULTING, al haber comunicado las empresas un volumen de negocios total en 2020 igual a cero, deben adoptarse medidas de averiguación sobre la eventual sucesión empresarial o transmisión de activos, no siendo posible entretanto, la determinación de la multa.

También se ha considerado probado que son autoras de esta infracción las siete empresas que forman el segundo grupo. Su actuación, igualmente ilícita y necesaria para la consumación de la infracción, es de intensidad menor y se ha considerado acreditada en número menor de licitaciones (una, dos o tres, según los casos).

En el caso de estas siete empresas, la duración de la conducta y su volumen de negocios en el mercado afectado no revisten entidad diferenciadora suficiente, en el conjunto de elementos constitutivos de la infracción, para modular la responsabilidad de cada una de ellas. Si bien la facturación en el mercado afectado de estas empresas es dispar, las siete tienen un nivel de participación acreditado en la infracción sustancialmente equivalente. La participación de todas ellas responde a un mismo patrón necesario para el desarrollo de la infracción considerada muy grave. Por ello la ponderación de todos los elementos valorados lleva a considerar que son merecedoras de un tipo sancionador del 4% de su volumen de negocios total en 2020.

Dicho valor deberá necesariamente modularse cuando la facturación de la empresa, especialmente por ser empresa multiproducto, conduzca a una multa desproporcionada en relación con los hechos imputados. A su vez, a fin de lograr un efecto disuasorio, el valor en el que finalmente se fije la sanción deberá también guardar cierta proporción con el volumen de negocios total de la empresa en 2020, como manifestación de su capacidad económica.

La multa correspondiente a INDRA debe verse atenuada en un 10% como consecuencia de las medidas adoptadas para el cumplimiento de la normativa de competencia, de acuerdo con lo razonado en el anterior fundamento 5 apartado G.

Sobre la base de estas premisas, las multas que se acuerdan para estas siete empresas de participación más limitada en la conducta son las siguientes:

Tabla 16. Multas correspondientes a las restantes empresas de la red de colaboración norte

Empresa Nº licitaciones VNT 2020 (€) 4% del VNT (€) Atenuante Multa (€)

ALTIA 1 70.700.000 2.828.000 No 30.000

CDI 3 370.579 14.823 No 14.823

GESTIONA XXI 1 80.455 3.218 No 3.218

INDRA 1 46.984.458 1.879.378 -10% 27.000

KPMG 2 211.695.000 8.467.800 No 50.000

RED2RED 3 2.070.948 82.837 No 30.000

ULIKER 1 276.005 11.040 No 11.040

De las multas aquí acordadas responderán las empresas matrices de las infractoras de conformidad con el fundamento 5 apartado D.b de la presente Resolución. >>

VIGESIMOQUINTO.-En relación con el beneficio ilícito obtenido, se trata de uno de los criterios de cuantificación y, desde luego, debe operar como límite inferior para que la multa resulte disuasoria.

Por lo demás, el método de cálculo llevado a cabo por la CNMC en este caso no es distinto del aplicado en otras ocasiones y que ha sido validado por esta Sala, si bien en este caso razona que, del conjunto de empresas responsables de la infracción, cabe diferenciar entre aquellas con una participación especialmente recurrente y prolongada en el tiempo, de aquellas que intervienen con actuaciones igualmente ilícitas, pero en número de ocasiones menor.

La base de cálculo de la sanción es el volumen total de negocio de la empresa de que se trate que, en el caso de la empresa recurrente es su volumen de negocio mundial, y sobre tal volumen se aplica el correspondiente porcentaje, con el límite del 10%. La empresa recurrente alude una y otra vez al VNMA ( volumen nacional del mercado afectado ), olvidando que este parámetro no es el que la LDC establece para aplicar el tipo porcentual, sino que se trata tan solo de un criterio modulador de la sanción una vez fijada conforme al volumen total de negocio.

La actual redacción del artículo 63.1 de la LDC que invoca la demandante dispone que las infracciones muy graves serán sancionadas "... con multa de hasta el 10 por ciento del volumen de negocios total mundial de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa".

Si bien dicha redacción es resultado de la modificación operada por el artículo 1.12 del Real Decreto Ley 7/2021, de 27 de abril, y, por tanto, no resulta de aplicación al procedimiento sancionador controvertido, responde a la necesidad, expresada en el preámbulo de dicho Real Decreto Ley, de materializar el proceso de transposición y "... realizar otros ajustes en la normativa de competencia, como son la revisión del límite máximo de las multas para todas las infracciones de los artículos 101 y 102 del TFUE, la revisión de la regulación de las multas coercitivas, la introducción de determinados ajustes en el programa de clemencia o incluir de rechazar denuncias con base en criterios de priorización"

Antes de dicha modificación, el artículo 63.1 no establecía el límite del ámbito nacional, pues disponía que las infracciones muy graves serían sancionadas "... con multa de hasta el 10 por ciento del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa".

La interpretación favorable a considerar también antes de la modificación del Real Decreto Ley 7/2021 el volumen de negocios total mundial no resultaba, por tanto, contraria a la literalidad del precepto; y se encuentra por lo demás avalada por el hecho de que la normativa europea que es después transpuesta con la modificación acogía el criterio del volumen de negocios mundial.

A ello se suma el hecho de que la multa debe tener un efecto disuasorio, que solo se garantiza si se atiende a la totalidad del volumen de negocio de la empresa infractora, sin limitarlo al volumen de negocios nacional.

La Resolución sancionadora, dentro de las siete empresas de mayor participación distingue diferentes niveles de intensidad en función de la duración de la conducta, número de licitaciones en el que intervienen y volumen de negocios en el mercado afectado. Y con arreglo a tales criterios, determina los tipos sancionadores con arreglo a la tabla que incorpora, y que van del 6,5% al 9%.

Sobre la base de todo ello, y puesto que la aplicación de ese porcentaje al volumen de negocios total de la empresa podría conducir a una sanción en euros que resultase desproporcionada en relación con la infracción cometida, especialmente en empresas marcadamente multiproducto, lleva a cabo una corrección en aplicación de los principios de proporcionalidad y disuasión que le permiten cuantificar la multa en los importes que refleja en el cuadro correspondiente.

Por lo que se refiere a las empresas del segundo grupo, supone que la duración de la conducta y su volumen de negocios en el mercado afectado no revisten entidad diferenciadora suficiente dentro del conjunto de elementos constitutivos de la infracción para modular la responsabilidad de cada una de ellas.

Partiendo de que la facturación en el mercado afectado de estas empresas es dispar, considera que todas ellas tienen "... un nivel de participación acreditado en la infracción sustancialmente equivalente. La participación de todas ellas responde a un mismo patrón necesario para el desarrollo de la infracción considerada muy grave", lo que lleva a aplicar, tras la ponderación de todo ello, un tipo sancionador del 4% de su volumen de negocios total en 2020.

No obstante, advierte que, por un lado, el valor obtenido debe modularse la facturación de la empresa, especialmente por ser empresa multiproducto, conduzca a una multa desproporcionada en relación con los hechos imputados; mientras que, por otro, y con el objeto de alcanzar un efecto disuasorio, el valor en el que finalmente se fije la sanción deberá también guardar cierta proporción con el volumen de negocios total de la empresa en 2020, como manifestación de su capacidad económica.

Así, la justificación que recoge la Resolución recurrida no se aparta en realidad del criterio fijado por el Tribunal Supremo en Sentencia de 29 de enero de 2015, recurso núm. 2872/2013, en la que se entiende que la expresión "volumen de negocios total" del artículo 63.1 de la LDC, como base sobre la que calcular el porcentaje de multa establecido para cada tipo de infracción (hasta un 10% para las muy graves, hasta un 5% para las graves y hasta un 1% para las leves), toma como referencia el volumen de negocios de todas las actividades de la empresa y no exclusivamente el correspondiente al mercado afectado por la conducta. Además de considerar el volumen de negocios mundial, y no nacional de manera justificada por lo que antes hemos razonado.

Entiende la Sala que estas pautas interpretativas son, en efecto, consecuencia de la doctrina del Tribunal Supremo, sin que en aplicación de ella la Resolución haya incurrido en falta de motivación o desproporción, como denuncia la parte recurrente.

En cuanto a la motivación insuficiente, baste lo que hemos expuesto sobre los parámetros tenidos en cuenta por la CNMC para cuantificar la sanción, que habría fijado sobre la base de graduación que proporcionan los criterios contemplados en el artículo 64.1 de la LDC, además de precisar que la infracción acreditada cometida por la entidad actora es una infracción muy grave prevista en el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia.

Hay una referencia expresa a la configuración del mercado afectado de tal modo que las pautas a las que se refiere el Tribunal Supremo -gravedad de la infracción, alcance de la conducta, participación en la comisión de la infracción de las empresas sancionadas, o ausencia de agravantes o atenuantes- llevan a la CNMC a valorar, dentro de la escala sancionadora que discurre hasta el 10% del volumen total de negocios, la gravedad de la conducta y a concretar el tipo sancionador que corresponde a cada empresa infractora.

Por tanto, no puede decirse que la determinación de la sanción no resulte motivada, ni se abstraiga de parámetros de proporcionalidad, pues ha de insistirse en que las razones expuestas en la resolución dan cumplida respuesta a la exigencia a que se refiere el Tribunal Supremo siendo así que indica, en aplicación estricta del artículo 64 de la Ley 15/2007, los criterios tenidos en cuenta para fijar el tipo sancionador.

En definitiva, ni hay falta de motivación, ni se han ignorado los artículos 63 y 64 de la LDC al cuantificar la multa, ni se ha producido, en fin, infracción alguna de los principios de graduación y proporcionalidad a que se refiere la empresa demandante.

El motivo por tanto se desestima.

VIGESIMOSÉPTIMO.-En el penúltimo motivo de la demanda sostiene la parte recurrente que no se le debe imponer la prohibición de contratar o, al menos que, dado que se trata de una empresa que opera en todo el mundo, la imposición de dicha prohibición debería limitar su alcance, al resultar absolutamente excesiva y desproporcionada, sin olvidar la escasa gravedad de la conducta sancionada, que no ha repercutido en los precios ni ha alterado el correspondiente mercado.

Como ya dijimos en el Fundamento de Derecho Decimoctavo, no hay margen de apreciación en el órgano sancionador para decidir si acuerda o no la prohibición de contratar, pues la declaración es obligada y actúa ope legis;y únicamente puede decidir si fija o no el alcance y duración de la medida, o remite esta determinación a la Junta Consultiva de Contratación del Estado, que es lo que aquí ha sucedido.

El motivo no prospera.

VIGESIMOCTAVO.-En el último motivo de la demanda afirma la parte recurrente que la inspección domiciliaria que se llevó a cabo en la sede de IDOM no es conforme a Derecho al no definir correctamente el objeto y la finalidad de la inspección.

Afirma que de la jurisprudencia del Tribunal Supremo se deduce la sujeción de la autoridad de la competencia a la obligación de especificar los motivos que sitúan a IDOM, y no otra empresa, como objeto de inspección. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, con la emisión de la orden de investigación, la DC no cumplió con el grado mínimo necesario de concreción exigible a un acto administrativo limitativo de los derechos fundamentales del investigado, como es la Orden, toda vez que esta no contenía ninguna concreción respecto de las razones o indicios concretos que justificasen dicha entrada en el domicilio social de IDOM.

Añade que nada se indica en la Orden de Investigación respecto de que la inspección traía causa de una investigación previa realizada por la AVC, inicialmente limitada al País Vasco, omitiéndose también que en dicha investigación se habrían obtenido indicios de una supuesta infracción que afectaría a un ámbito geográfico nacional. Es decir, que la DC ocultó cualquier referencia a la existencia de la investigación de la AVC estando obligada a ello. Teniendo en cuenta que el Tribunal Supremo ha considerado en el pasado insuficiente una "remisión genérica a una denuncia o a una información reservada" para justificar la realización de una inspección, la ocultación de la investigación de la AVC debería determinar, por sí misma, la anulación de la orden de inspección.

Además, no se dice nada en la Orden sobre las razones por las que se considera que en la sede de IDOM obrasen datos o elementos de prueba que fuesen a corroborar los indicios con los que contaba la CNMC, aun cuando la AVC había realizado previamente inspecciones en hasta cinco empresas (Gestiona XXI, 97S&F y tres empresas del grupo Deloitte) y, por ende, la DC contaba ya con un volumen de documentación relevante en su poder. Consta, de hecho, que la DC no informó en ningún momento a IDOM de que tales inspecciones habían tenido lugar.

En tercer lugar, tampoco se indica nada referente a la relación de la empresa con los hechos investigados, esto es, por ejemplo, si la DC tenía constancia de reuniones en las que había intervenido algún representante de la empresa, o de algún tipo de comunicación entre empresas en las que habría participado IDOM, etc.

VIGESIMONOVENO.-Las insuficiencias de la Orden de Investigación emitida por la Dirección de Competencia de la CNMC, no tienen la trascendencia anulatoria que postula la parte recurrente.

La Resolución sancionadora aborda la alegación que ahora analizamos en sus páginas 261 a 263 con argumentos que este Tribunal comparte. Como ya hemos dicho en varias ocasiones, la facultad inspectora de la CNMC, en la que se comprende las autorizaciones judiciales para inspeccionar las sedes de las empresas investigadas, se llevan a cabo en las fases iniciales de la investigación y, por esa razón, no pueden tener el detalle y la concreción que sí es exigible a las Resoluciones sancionadoras. Por esta razón, no se puede exigir que tales Órdenes concreten pormenorizadamente los hechos y los mercados investigados, o el periodo temporal, ya que ello impediría o limitaría gravemente las facultades de investigación.

Como afirma la Resolución impugnada en sus páginas 262 y 263:

" Tal como indica la orden de investigación, se trataba de llevar a cabo una inspección en las sedes de IDOM y PWC para verificar la existencia, en su caso, de actuaciones de dicha entidad en el mercado de servicios de consultoría, consistentes en acuerdos de reparto de las licitaciones convocadas, principalmente, por Administraciones y Entidades Públicas, pero también por empresas privadas, al menos desde 2009 (en el caso de IDOM y PWC ADN) y al menos desde 2016 (en el caso de HIDRIA), que podrían constituir prácticas restrictivas prohibidas por el artículo 1 de la LDC y por el artículo 101 del TFUE.

Asimismo, la inspección también tiene por objeto verificar si los citados acuerdos se han llevado a la práctica.

Dicho objeto se basaba en la información a la que había tenido acceso la DC y así se indicaba también en las citadas Órdenes, informando en el caso de PWC e IDOM de determinada información relacionada con "la existencia de posibles prácticas anticompetitivas en el territorio nacional en el mercado de los servicios profesionales, concretamente en el de los servicios de consultoría, consistentes en un reparto de mercado instrumentado a través de acuerdos de reparto de contratos de servicios de consultoría, de muy variada índole".

Por su parte, la Orden de IDOM concretaba que, de acuerdo con dicha información, IDOM habría participado en dichos acuerdos con, al menos empresas del Grupo DELOITTE (DELOITTE, S.L., DELOITTE ADVISORY, S.L, DELOITTE FINANCIAL ADVISORY, S.L., y DELOITTE CONSULTING, S.L.U.), concurriendo de forma concertada a las licitaciones mediante la presentación de ofertas de cobertura ficticias, con el fin de dar apariencia de legalidad a las mismas.

Por tanto, las órdenes de investigación, cuya ratificación judicial consta en los folios 5.537 a 5.541, respecto a IDOM; 5.571 a 5.578 y 5.608 a 5.614, a PWC ADN, cumplieron con los requisitos previstos en la normativa de aplicación y con la jurisprudencia que la interpreta. "

Lo anterior determina la desestimación del motivo y, con él, la del recurso contencioso-administrativo en su integridad.

TRIGÉSIMO.-Al haberse desestimado en su integridad el recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, las costas de este proceso serán a cargo de la parte demandante.

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.

PRIMERO.-La mercantil IDOM Consulting, Engineering, Architecture S.A.U. y la mercantil IDOM S.A.U. impugnan en el presente recurso contencioso-administrativo la Resolución dictada con fecha 11 de mayo de 2021 por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el expediente NUM000 CONSULTORAS, cuya parte dispositiva era del siguiente tenor literal:

"Primero. Declarar que en el presente expediente se ha acreditado la existencia de dos infracciones muy graves de los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , constitutivas de cártel, en los términos establecidos en el fundamento de derecho quinto.

Segundo. De conformidad con el fundamento de derecho quinto declarar responsables de dichas infracciones a las siguientes entidades:

(...)

a) En la red de colaboración norte:

(...)

- IDOM Consulting, Engineering, Architecture S.A.U. y solidariamente a su matriz IDOM S.A.U.

(...)

Tercero. De conformidad con la responsabilidad de cada empresa en las infracciones, procede imponer las siguientes sanciones:

(...)

A) En la red de colaboración norte:

- IDOM Consulting, Engineering, Architecture S.A.U.: 640.000 €.

(...)

Noveno. Intimar a las empresas infractoras para que en el futuro se abstengan de realizar conductas semejantes a la tipificada y sancionada en la presente resolución.

(...)

Undécimo. Remitir esta resolución a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado de acuerdo con lo previsto en el fundamento de derecho octavo.

Duodécimo. Instar a la Dirección de Competencia para que vigile el cumplimiento íntegro de esta resolución".

SEGUNDO.-Como antecedentes de la Resolución impugnada pueden destacarse, a la vista de los documentos que integran el expediente administrativo, los siguientes:

1. Con fecha 5 de octubre de 2017 tuvo entrada en la CNMC un escrito de la Autoridad Vasca de la Competencia (AVC) por el que se remitía documentación obtenida en el marco de una investigación abierta por un posible reparto de contratos de servicios de consultoría licitados por la Administración autonómica, que excedería del ámbito del País Vasco. La AVC había llevado a cabo inspecciones los días 11 y 12 de enero de 2017 en las sedes de las empresas 97S&F, S.L GESTIONA XXI CONSULTING, S.L. y tres empresas del GRUPO DELOITTE ubicadas en la misma sede (DELOITTE, S.L., DELOITTE ADVISORY, S.L. y DELOITTE CONSULTING, S.L.U.).

2. Con fecha 20 de noviembre de 2017 la Dirección de Competencia (DC) inició una información reservada con el fin de determinar, con carácter preliminar, la concurrencia de circunstancias que justificasen la incoación de un expediente sancionador, y acordó incorporar a la investigación lo actuado por la AVC.

3. Los días 23, 24 y 25 de octubre de 2018 la DC realizó inspecciones simultáneas en las empresas del GRUPO DELOITTE (DELOITTE, S.L., DELOITTE ADVISORY, S.L., DELOITTE FINANCIAL ADVISORY, S.L.U. y DELOITTE CONSULTING, S.L.U.) ubicadas en la misma sede de Madrid; en la sede de Bilbao de IDOM, S.A. y de IDOM CONSULTING, ENGINEERING, ARCHITECTURE, S.A.U. (IDOM); en las sedes de Madrid y Bilbao de PRICEWATERHOUSECOOPERS ASESORES DE NEGOCIOS, S.L. (PWC) y PRICEWATERHOUSECOOPERS COMPLIANCE SERVICES, S.L. (PWC COMPLIANCE); así, como en la sede de Madrid de REGIOPLUS CONSULTING, S.L. (REGIO PLUS).

4. El 6 de febrero de 2019 la DC acordó la incoación de expediente sancionador NUM000 CONSULTORAS contra las empresas ABAY ANALISTAS ECONÓMICOS, S.L. (ABAY); ALTIA y su matriz BOXLEO TIC, S.L. (BOXLEO); BMASI y el directivo de dicha empresa D. Desiderio; CDI CONSULTING; CONSULTORES DE POLITICAS COMUNITARIAS, S.L. (CPC); DELOITTECONSULTING, S.L.U. y la directiva de dicha empresa Dª. Justino, DELOITTE FINANCIAL ADVISORY, S.L.U., y la matriz de ambas sociedades DELOITTE ADVISORY, S.L.; GESTIONA XXI; GIZARPRO; IDOM CONSULTING, el directivo de dicha empresa D. Damaso y su matriz IDOM, S.A.U. (IDOM); INDRA SISTEMAS, S.A. (INDRA); INNOVISIONS y el directivo de dicha empresa D. Miguel; OESÍA NETWORKS, S.L. (OESÍA) y su matriz HEISENBERG 2014, S.L. (HEISENBERG); PA CONSULTING ESPAÑA y su matriz PA CONSULTING SERVICES LIMITED; PWC ADN y la directiva de dicha empresa Dª. Adela; RED2RED y el directivo dedicha empresa D. Juan Carlos; REGIO PLUS y la directiva de dicha empresa Dª Encarna; T-SYSTEMS IBERIA y su matriz TSYSTEMS INTERNATIONAL GmbH (T-SYSTEMS INTERNATIONAL), y 97S&F, S.L. y los directivos de dicha empresa D. Jesús Manuel y D. Miguel.

5. Por escrito de 1 de mayo de 2019 PA CONSULTING ESPAÑA presentó ante la CNMC una solicitud de exención del pago de la multa y, subsidiariamente, de reducción de su importe, en beneficio de la citada empresa, de su matriz (PA CONSULTING SERVICES Ltd. ), de las demás entidades que forman parte del grupo PA CONSULTING, así como de los directivos y empleados del grupo PA CONSULTING. Una vez examinada la solicitud, la DC rechazó la exención de PA CONSULTING ESPAÑA por haberse presentado tras la incoación de dicha empresa en el expediente sancionador de referencia y no cumplirse por tanto las condiciones establecidas en el artículo 65.1 de la LDC, acordándose examinar la solicitud de conforme al artículo 66 de la LDC.

6. Los días 16 y 17 de julio de 2019 la DC llevó a cabo inspecciones en la sede de Barcelona de HIDRIA, CIENCIA, AMBIENTE y DESARROLLO (HIDRIA) (folios 37.207 a 37.235) y en la sede de Bilbao de KPMG ASESORES, S.L. (KPMG).

7. Con fecha 30 de julio de 2019, y a la vista de la documentación obrante en el expediente, la DC acordó ampliar la incoación contra EVERIS SPAIN, S.L. y su matriz, EVERIS PARTICIPACIONES, S.L., FACTOR IDEAS INTEGRAL SERVICES, S.L.,GAPS POLITICA I SOCIETAT, S.L., THE CITY TRANSFORMATION AGENCY, S.L., HIDRIA, CIENCIA, AMBIENTE Y DESARROLLO, S.L., INDRA BUSINESS CONSULTING, S.L.U., KPMG ASESORES, S.L., y sumatriz KPMG, S.A., y ULIKER, S.L. y su matriz PKF ATTEST ITC, S.L., así como dos directivos de la empresa ya incoada PA CONSULTING.

8. El 26 de febrero de 2020 la DC acordó asimismo la ampliación del acuerdo de incoación a Estrella y cuatro personas físicas en su condición de representantes o directivos de las empresas incoadas en el sentido del artículo 63.2 de la LDC, en concreto, Doña Rosana, de 97S&F; Don Jacinto, de CPC; Doña Adelaida, de IDOM CONSULTING, y Doña Francisca, de ABAY ANALISTAS.

9. El 12 de marzo de 2020 la DC adoptó el pliego de concreción de hechos (PCH), que fue oportunamente notificado a las partes.

10. Realizados por la DC los requerimientos de información que constan en el expediente, el 3 de agosto de 2020 acordó el cierre de la fase de instrucción, y el 4 de agosto siguiente adoptó la propuesta de resolución, que fue elevada al Consejo junto con las alegaciones de las empresas y directivos incoados.

11. Acordada por la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC la remisión de información a la Comisión Europea, prevista por el artículo 11.4 del Reglamento (CE) n° 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, dispuso asimismo suspender el plazo para resolver el procedimiento sancionador con fecha de efectos de 3 de noviembre de 2020, y hasta que se diera respuesta por la Comisión Europea a la información remitida o transcurriera el término a que hace referencia el citado artículo 11.4 del Reglamento (CE) n° 1/2003. El plazo de suspensión fue levantado mediante acuerdo de fecha 17 de diciembre de 2020.

12. El 19 de enero de 2021 la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC adoptó acuerdo de recalificación, que fue notificado a la DC y a todas las partes interesadas para que, en el plazo de 15 días, formularan alegaciones. En el citado acuerdo dispuso la suspensión del plazo de resolución del procedimiento sancionador.

13. Presentadas las alegaciones que constan en el expediente, y requerida información a las empresas incoadas acerca de la cifra de negocios correspondiente a los mercados de prestación de servicios de consultoría al sector público y la cifra de negocios correspondiente a la prestación de servicios de consultoría al sector, y del volumen de negocios total correspondiente al año 2020, con fecha 23 de marzo de 2021 la Sala acordó someter a la consideración de las partes la conjunción de los hechos ilícitos que habían sido apreciados, su individualización respecto de cada una de las empresas y directivos incoados, y una nueva propuesta de sanción asociada a las infracciones, concediéndoles un plazo de 15 días para presentar alegaciones. Con suspensión del plazo de resolución del procedimiento sancionador.

14. Incorporadas al expediente las alegaciones presentadas, y levantado la suspensión del plazo para resolver mediante acuerdo de fecha 6 de mayo de 2021, con el efecto de situar la nueva fecha máxima de resolución del procedimiento en el día 20 de mayo de 2021, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC adoptó la Resolución que se impugna el 11 de mayo de 2021.

TERCERO.-La Resolución impugnada expone que IDOM Consulting, Engineering, Architecture S.A.U. es una empresa multinacional española perteneciente al 100% a IDOM, S.A.U., que desarrolla actividades y presta servicios, entre otros, de ingeniería, consultoría, arquitectura, auditoría y asesoramiento profesional, en sentido amplio. La sede de IDOM CONSULTING coincide con la de su matriz y se encuentra en Bilbao. Los servicios de consultoría de IDOM CONSULTING a instituciones públicas y a empresas privadas se prestan en las áreas de Ciudad y Territorio; Movilidad; Gestión; Puertos y Logística; Transformación Digital y Consultoría IT; Competitividad, Industria 4.0.

Tras aludir al marco normativo, con especial referencia a los procedimientos de adjudicación de los contratos del sector público, identifica el mercado de producto con el de los servicios de consultoría como parte del mercado de servicios profesionales, destacando que, por las características propias de los servicios que comprende, puede catalogarse como un mercado de producto diferente del mercado de servicios de auditoría y contabilidad, del de asesoría y tramitación fiscal, o del mercado de servicios de asesoría financiera para empresas.

Advierte que, en este caso, no es imprescindible cerrar una delimitación exacta del mercado dadas las características diferenciadoras en lo referente a los recursos necesarios a destinar por parte de las empresas de consultoría y al procedimiento y cuantía de las licitaciones, y considera que el mercado de producto afectado es el de "... los servicios profesionales de consultoría prestados a las administraciones públicas y otros entes públicos mediante los contratos licitados y adjudicados por éstos a través de procedimientos negociados sin publicidad o contratos menores".

Por último, y desde el punto de vista geográfico, la CNMC entiende que el mercado afectado abarcaría todo el territorio nacional por cuanto las prácticas detectadas habrían afectado a las condiciones de competencia en todo él, así como en el mercado interior de la UE.

No obstante, y como veremos después, las pruebas acopiadas en el expediente le llevan a distinguir la existencia de una red de colaboración norte, que habría operado en las regiones de Asturias, Cantabria, Castilla y León, La Rioja, Navarra, y País Vasco; y la red de colaboración nacional, cuyo ámbito de operaciones se extendería a determinadas zonas de Andalucía, Baleares, Canarias, Castilla-La Mancha, Castilla y León, Cataluña, Ceuta y Melilla, Comunidad Valenciana, Extremadura, La Rioja, Madrid, Murcia, y Navarra.

CUARTO.-Delimitado de este modo el mercado afectado, la CNMC aborda la relación de hechos acreditados mencionando las principales fuentes de información que le han permitido constatarlos, y que sitúa en cuatro orígenes.

En primer lugar, en la documentación obtenida en la sede de las empresas tras las inspecciones practicadas por el órgano de instrucción de la AVC -los días 11 y 12 de enero de 2017-, y por la DC -los días 23, 24 y 25 de octubre de 2018 y 16 y 17 de julio de 2019-.

En segundo lugar, en la información facilitada por el solicitante de clemencia.

En tercer lugar, también habría obtenido información sobre determinadas licitaciones a partir de bases de datos públicas.

Y en cuarto y último lugar, se refiere a los hechos constatados a partir de las respuestas a las solicitudes de información proporcionadas por las autoridades contratantes.

Sobre la base de todo ello la CNMC describe, como decíamos, dos redes de colaboración, que denomina red de colaboración norte y red de colaboración nacional.

Puesto que a la empresa aquí recurrente, ICEA, la Resolución impugnada solo le atribuye haber participado en la red de colaboración norte, nos centraremos ahora en las conductas descritas respecto de la dicha red.

La resolución contiene una relación de hechos acreditados que obtiene de las fuentes antes indicadas, que se documentan en los distintos folios del expediente que asimismo identifica y que acreditarían la existencia de contactos, comunicaciones e intercambios de información comercial sensible relacionados con determinadas licitaciones entre las empresas ALTIA, BMASI, CDI, DELOITTE, GESTIONA XXI, IDOM CONSULTING, INDRA, BUSINESS INNOVISIONS, KPMG ASESORES, PA CONSULTING ESPAÑA, PWC, RED2RED, ULIKER, 97S&F, que conformarían la red norte.

Alude a la existencia de "... numerosos correos electrónicos intercambiados por las empresas y conversaciones por mensajería móvil, para solicitarse o prestarse colaboración mediante lo que ellas mismas denominan "ofertas de cobertura", en los contratos públicos a los que concurrían aparentemente como empresas competidoras",precisando que "En numerosas ocasiones, estas comunicaciones contienen y se utilizan adicionalmente para compartir información sobre las ofertas a presentar por las empresas en las distintas licitaciones".

Destaca que se analizaron un total de 107 licitaciones en la red norte referidas a servicios de consultoría tramitadas por procedimientos negociados sin publicidad, así como también, aunque en más limitada medida, contratos menores y algunos contratos privados. De esas 107 licitaciones, finalmente se acreditaron hechos correspondientes a 101 licitaciones de diversas Administraciones. Finalmente afirma que la información recabada de las administraciones licitantes o de bases de datos públicas habría permitido "... vincular los mencionados contactos previos bidireccionales -confirmando el resultado ilícito pretendido- con las terceras empresas participantes de la correspondiente red".

Todo lo cual lleva a la CNMC a comprobar que existía un elevado nivel de coordinación entre los grupos de empresas con el objetivo de eludir, siempre que les fuera posible, la necesidad de competir para ser adjudicatarias de las licitaciones.

En concreto, y respecto de la conducta de la empresa ICEA expone que la participación de IDOM en la infracción única y continuada queda acreditada desde julio de 2012 hasta marzo de 2018 (hechos 37 y 113 respectivamente).

En julio de 2012 consta acreditada la primera cobertura de esta empresa, donde se aprecia un contacto directo entre IDOM y DELOITTE en el que la primera le solicita cobertura a DELOITTE, que acepta. La resolución de adjudicación confirma la participación de ambas empresas, siendo adjudicataria del contrato IDOM (hecho 37).

IDOM aparece en diversas coberturas durante los años en que queda acreditada su participación, y aunque se observa una relación más intensa con DELOITTE y 97S&F, la citada empresa aparece en combinación con gran parte de las empresas que componen la red como ALTIA, BMASI, DELOITTE, INDRA, PWC.

Un hecho relevante que demuestra que IDOM es partícipe del entendimiento común entre las empresas de la red, es el correo de fecha de 6 de septiembre de 2013, en el que IDOM explica a DELOITTE el modo habitual de proceder en las coberturas (hecho 43):

"Normalmente solemos recibir la oferta en un PPT sin encabezados ni logos, y nosotros ponemos nuestro logo antes de imprimir. Lo hacemos de esta manera, porque hay reticencias de sacar presentaciones fuera de la empresa. Espero que no tengas problemas en hacerlo de esta manera"

IDOM ha participado en coberturas que han afectado a un total de 11 contratos.

La participación y responsabilidad de IDOM en la infracción única y continuada consta acreditada en los siguientes hechos del apartado 2 de los hechos acreditados de la presente resolución: 2012 (37); 2013 (43, 46); 2014 (56, 57, 62); 2015 (75); 2016 (92, 97, 103); 2018 (113).

A partir de esta prueba la Resolución recurrida aprecia, tras las modificaciones operadas en los acuerdos de 19 de enero y 23 de marzo de 2021, la comisión de una infracción única y continuada constitutiva de cártel y consistente en la coordinación de estrategias competitivas entre competidores en el mercado de prestación de servicios de consultoría adjudicados mediante el procedimiento negociado sin publicidad y de contratos menores, y en menor medida licitaciones privadas, con incidencia en las regiones Navarra, La Rioja, País Vasco, Cantabria, Asturias y Castilla-León ( red norte ), al menos desde marzo de 2009 hasta marzo de 2018, mediante la presentación de coberturas ficticias habituales y reiteradas, prohibida por los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC) y 101 del TFUE.

Infracción que sanciona, en el caso de ICEA, con una multa de 640.000 euros.

QUINTO.-De entre los distintos motivos de impugnación, razones de sistemática procesal aconsejan que nos pronunciemos en primer lugar sobre la posible caducidad del procedimiento al haberse excedido en este caso el plazo máximo de duración previsto en la LDC pues, de prosperar, haría innecesario el análisis de los restantes. Este motivo se alegó por la aquí recurrente en su escrito de demanda y se reiteró en el escrito de conclusiones en los términos siguientes:

" Como manifestó esta parte en el escrito de demanda, debe declararse la caducidad del procedimiento sancionador por el transcurso del plazo máximo de resolución antes de que el Consejo de la CNMC hubiese dictado y notificado la Resolución recurrida. En concreto, el caso que nos ocupa se prolongó durante un total de 27 meses y 5 días, siendo causa de esta dilatación temporal las múltiples suspensiones de plazo acordadas con el fin de extender contra legem el plazo máximo.

De hecho, los dos acuerdos de recalificación y el requerimiento de información que fueron adoptados por el Consejo de la CNMC tenían como único objetivo eludir la caducidad del procedimiento extendiendo el periodo máximo de resolución de manera artificial.

A este respecto, la Abogacía del Estado se limita a señalar que todos estos actos "resultan sobradamente motivados y justificados en necesidades apreciadas en cada momento del procedimiento"(pág. 7 de la contestación a la demanda). En concreto, sostiene la Administración demandada que (i) el primer acuerdo de recalificación responde a la necesidad de integrar los distintos grados de participación de cada empresa en cada cártel, (ii) el requerimiento de información referido al volumen de negocios de 2020 resultaba oportuno tras la calificación de la conducta, y (iii) el segundo acuerdo de recalificación se adoptó a fin de trasladar a las empresas la conjunción final de los elementos anteriores.

Sin embargo, como esta parte expuso en el escrito de demanda, resultaba perfectamente plausible aunar ambos acuerdos de recalificación en uno único sin afectar de forma alguna a los derechos de defensa de las partes. Al contrario, habría reducido los plazos de tramitación y limitado las cargas impuestas a los administrados, salvaguardando al mismo tiempo el ejercicio de los derechos de defensa en idénticos términos.

Es más, el segundo Acuerdo de Recalificación se limitó a fijar el importe de las sanciones pero en ningún caso alteró los términos de la imputación o calificación de las conductas, por lo que no constituía un acuerdo de recalificación en el sentido del art. 51.4 de la LDC. Ello evidencia el carácter evidentemente fraudulento de este segundo Acuerdo de Recalificación, que habría sido dictado con la única finalidad de extender los plazos de resolución y contar con tiempo adicional para analizar el expediente.

El Tribunal Supremo ha rechazado las "suspensiones ficticias",es decir, aquellas que se utilizan "como un mero ardid para eludir la caducidad de un procedimiento concreto".En palabras del propio Tribunal, si se producen estas suspensiones ficticias, como ocurre en el asunto de referencia, "la suspensión así acordada (y el plazo suspensivo que de ella deriva) habrá de considerarse fraudulenta y por tanto no impedirá la aplicación de la norma que se ha tratado de eludir (ex art. 6.4 CC ), de forma que esa suspensión no podrá impedir la producción y declaración de la caducidad del expediente".

Por tanto, y en aplicación del derecho a la buena administración ( art. 41 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE) y el art. 72 LPAC, la multiplicación injustificada de trámites realizada por la CNMC con el objeto de evitar artificialmente la caducidad del procedimiento debe conllevar la anulación de la Resolución. "

SEXTO.-El planteamiento acabado de exponer reconduce la cuestión a determinar si se produjo o no una recalificación jurídica en el acuerdo de 23 de marzo de 2021 toda vez que el repetido artículo 51.4 de la LDC establece que "Cuando el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia estime que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido calificada debidamente en la propuesta de la Dirección de Investigación, someterá la nueva calificación a los interesados y a ésta para que en el plazo de quince días formulen las alegaciones que estimen oportunas"; y el artículo 37.1.f) dispone, por su parte, que "1. El transcurso de los plazos máximos previstos legalmente para resolver un procedimiento se podrá suspender, mediante resolución motivada, en los siguientes casos: (...) f) Cuando se produzca un cambio en la calificación jurídica de la cuestión sometida al Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, en los términos establecidos en el artículo 51".

La propia recurrente admite que la sustitución de la calificación de infracción única por la de única y continuada sí implica una recalificación jurídica.

Tal fue lo que sucedió en el primer acuerdo de recalificación, de fecha de 19 de enero de 2021. En este acuerdo, la Sala de Competencia decidió modificar la propuesta de resolución presentada por la DC, que había apreciado la existencia de una infracción única y continuada constitutiva de cártel en la red norte, otra infracción única y continuada con la misma calificación en la red nacional, y además "... distintos acuerdos e intercambios de información, constitutivos de cártel, para coordinar sus estrategias competitivas en licitaciones públicas puntuales, dando, fundamentalmente, ofertas ficticias de cobertura a algunas de las empresas integrantes de ambas redes de colaboración, en distintas ocasiones, en un periodo que abarca desde al menos enero de 2013 hasta marzo de 2018, realizados por ALTIA, CDI, CTA, FACTOR IDEAS, GESTIONA XXI, HIDRIA, KPMG ASESORES, ULIKER, INNOVISIONS, INDRA BUSINESS CONSULTING, GAPS y Estrella". Y, en lugar de ello, integró la totalidad de las conductas en dos infraccione únicas y continuadas correspondientes a la red norte y a la red nacional, respectivamente.

Esta nueva calificación, que supone pasar de una infracción simple o independiente a una infracción única y continuada, implica sin duda un cambio de calificación jurídica en los términos del artículo 51.4, y así se sigue de la interpretación asumida por el Tribunal Supremo en sentencias de 20 de diciembre de 2018, recurso casación núm. 5627/17, o de 21 de enero de 2019, recurso de casación núm. 5616/17. En esta última precisa que "La cuestión sobre la que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo debe pronunciarse con el objeto de la formación de jurisprudencia se centra en dilucidar si, a los efectos de la correcta aplicación del artículo 51.4 de la Ley 15/2007 de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , resulta pertinente que la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia deba proceder a otorgar un trámite de audiencia para no causar indefensión en aquellos supuestos en que la resolución sancionadora se aparta de la calificación jurídica efectuada en la propuesta de resolución al entender que los hechos son constitutivos de una infracción única y continuada de carácter complejo en vez de ser considerados constitutivos de dos infracciones independientes".

Y si bien en ese caso el pronunciamiento gravitaba sobre la necesidad de otorgar el trámite de audiencia, lo que interesa a nuestros efectos es que el Tribunal Supremo considera que el cambio consistente en sustituir la calificación contenida en la propuesta de resolución, que contemplaba varias infracciones independientes, por la de una infracción única y continuada, que es lo que finalmente se sanciona, está comprendido dentro del supuesto del artículo 51.4, e implica por tanto un cambio de calificación jurídica.

Al tratarse de un cambio de esa naturaleza, la suspensión del plazo máximo de resolución tiene la cobertura del artículo 37.1 de la LDC pues, como decíamos, su apartado f) prevé tal consecuencia cuando se produzca un cambio en la calificación jurídica de la cuestión sometida al Consejo de la CNMC, en los términos establecidos en el artículo 51.

Resta de este modo comprobar si en el acuerdo de 23 de marzo de 2021 se produjo, en efecto, un cambio de calificación jurídica.

Y la respuesta ha de ser afirmativa si se advierte que a la empresa RED2RED, a la cual se atribuía inicialmente intervención en la denominada red nacional, se le imputa también la comisión de una infracción única y continuada en la red norte, tal y como "... se constata en los hechos 48, 53 y 83".

Ello implica no solo una extensión geográfica de su actividad, sino la atribución de una conducta distinta al conectarla con otras empresas cuya concertación constituye, en los términos en que lo describe la CNMC, una nueva infracción única y continuada, autónoma y diferente de la descrita en relación a la red norte. Y que requiere por ello del conocimiento del concreto plan común que vincula a las empresas de esta otra red, y del modus operandique les permitiría actuar de manera concertada.

Consecuencia obligada es que la suspensión del plazo máximo para resolver el procedimiento era entonces conforme a la previsión del artículo 37.1.f) de la LDC, por lo que no se habría consumado la caducidad al notificarse la resolución sancionadora dentro del plazo previsto en su artículo 36.1.

A lo anterior no puede oponerse que la entidad a la que se refiere el acuerdo no sea la propia recurrente toda vez que, por un lado, el procedimiento sancionador es único para todas las empresas expedientadas, que han de verse por ello afectadas por su suspensión, aunque se produzca por hechos relativos solo a una o a algunas de ellas; y, por otro, porque la incorporación de una nueva empresa (en este caso, RED2RED) a la infracción única y continuada que se atribuye a la red de colaboración norte puede incidir también en la responsabilidad de las demás, teniendo en cuenta la actividad desarrollada por dicha empresa y las relaciones acreditadas con otras de las participantes en la infracción única y continuada. Calificación que, como sabemos, exige el conocimiento de la existencia de un plan común dirigido a la consecución de un mismo objetivo, evidenciando con ello la interrelación y la necesaria complementariedad de las conductas.

SÉPTIMO.-Descartada la existencia de caducidad en la tramitación del procedimiento sancionador, debemos entrar a continuación en el análisis y resolución del resto de los motivos de impugnación articulados por la parte demandante.

El primero de dichos motivos lo resumimos conforme a lo que expone la mercantil demandante en su escrito de conclusiones:

" PRIMERO - VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE TIPICIDAD ( ART. 25 CE Y 27 LRJAP) EN RELACIÓN CON LOS ARTS. 1 LDC Y 101 TFUE: NO EXISTIÓ UNA RESTRICCIÓN A LA COMPETENCIA

Según esta parte expuso en la demanda, la imputación contenida en la Resolución resulta manifiestamente errónea toda vez que no se produjo una restricción de la competencia porque, sencillamente, no existía competencia que restringir, sino que la intervención de la Administración suprimió dicha competencia con carácter previo a la participación de las empresas en las conductas investigadas.

En efecto, constan abundantes pruebas en el expediente y en la declaración presentada en la solicitud de clemencia que demuestran la existencia de un comportamiento recurrente de las Administraciones Públicas contratantes, que adjudicaban los contratos previamente a solicitar ofertas concurrentes y restringían desde un inicio la competencia sobre la licitación, al requerir a las empresas adjudicatarias la remisión de contactos de otras empresas para invitarlas y declinar sus ofertas, a fin de justificar el expediente.

En vista de ello, la presunta "coordinación" entre las empresas que imputa la Resolución en ningún caso tuvo por objetivo falsear la competencia en los procesos de adjudicación. Al contrario, era la propia Administración, como cliente, la que instaba a la empresa a la que pretendía adjudicar el contrato a remitir la información sobre otras empresas para poder cumplir con la normativa de contratos del sector público, que exigía presentar al menos dos ofertas adicionales. Con ello, la competencia real y potencial "por los contratos" que la Resolución considera afectada fue en realidad previamente manipulada por la actuación de las Administraciones. Así, las supuestas "coberturas" se ofrecían a las Administraciones y no a otras empresas, que únicamente intervenían cuando el contrato ya estaba preadjudicado. No estamos, por tanto, ante una restricción a la competencia, toda vez que no había, en realidad, competencia que restringir.

Sin ánimo de reiterar lo expuesto ya en el escrito de demanda, a la que esta parte se remite para mayor detalle, procede destacar varios elementos que han sido completamente ignorados en la Resolución y la contestación a la demanda a la hora de valorar las prácticas investigadas:

Las prácticas se desarrollaron con absoluta transparencia hacia las entidades contratantes, que las conocían perfectamente al ser quienes preadjudicaban los contratos y requerían a las adjudicatarias para que recabaran ofertas de acompañamiento. No existe, por tanto, un acuerdo contrario a los artículos 1 LDC y 101 TFUE para repartirse los contratos, toda vez que las decisiones de adjudicación de los contratos a ciertas empresas eran adoptadas directamente por las Administraciones implicadas, que fueron, de esta forma, las que eliminaron la competencia.

Los hechos imputados se refieren únicamente a procedimientos negociados sin publicidad, cuyas características suponen que: (i) carece de sentido empresarial y económico rechazar una invitación a licitar cuando son invitadas por la propia Administración; (ii) la Administración podía adjudicar el contrato "[a]l licitador justificadamente elegido por el órgano de contratación"( art. 169 del TRLCSP), con independencia de que presentase la oferta económicamente más ventajosa; y, además (iii) las empresas no pueden coordinarse para repartirse contratos, ya que solo podían concurrir a las licitaciones previa invitación por la Administración Pública, con amplia discrecionalidad para decidir el adjudicatario.

De haber querido organizar los procedimientos de contratación conforme a Derecho, las Administraciones habrían podido solicitar ofertas directamente a diversas empresas, toda vez que tenía en su poder los datos de contacto de múltiples de ellas debido a contactos recurrentes que se producían en el marco de estos procesos. En su lugar, las Administraciones simplemente solicitaban a las empresas a las que habían preadjudicado los contratos los datos de contacto de los terceros licitadores una vez la decisión sobre la adjudicación ya estaba adoptada.

Pese a la participación de cientos de empresas alternativas en las licitaciones investigadas, solo algunas de ellas han sido objeto de investigación.

La Administración podía decidir el adjudicatario sobre la base de la oferta técnica incluso aunque hubiese ofertas económicas más bajas y, de hecho, así ocurría en la práctica.

En definitiva, resulta manifiesto que no existió una competencia real ni potencial que IDOM pudiese restringir, sino que fueron las propias Administraciones, con su actuación, las que dieron lugar a los hechos investigados, preadjudicando los contratos a los licitadores elegidos por ellas mismas y solicitando contactos alternativos para cumplir con el número de ofertas que imponían o recomendaban sus normativas internas de contratación. Todo ello lleva a la necesaria conclusión de que las conductas investigadas no eran susceptibles de restringir la competencia y, por ende, tampoco podían vulnerar los artículos 1 de la LDC y 101 del TFUE.

Era la Administración la que debía velar por garantizar la libre competencia. En consecuencia, si hubiera de concluirse la existencia de un incumplimiento normativo (quad non) a raíz de las prácticas investigadas, este sería con respecto de las normas de contratación pública (LCSP) e imputable a las Propias Administraciones Públicas, no concurriendo razón alguna para analizar las prácticas en relación con la normativa del Derecho de la Competencia. La Abogacía del Estado ha optado sencillamente por ignorar este argumento. "

OCTAVO.-La Resolución impugnada aborda la cuestión de la eventual participación de las Administraciones convocantes de las licitaciones en las conductas ilícitas razonando lo siguiente en el apartado C del Fundamento de Derecho Quinto:

<< C. Antijuricidad. Sobre la alegada confianza legítima

Para que una conducta típica pueda ser sancionable, debe también considerarse antijurídica. La antijuricidad de un comportamiento típico se define como la realización del tipo no amparada por causas de justificación: todo comportamiento típico será antijurídico a menos que esté autorizado por una causa de justificación de las contenidas en el ordenamiento sancionador.

La mayoría de las empresas han alegado que el papel de la Administración como impulsor de las conductas habría permitido excluir la responsabilidad de las empresas en la comisión de la infracción. Consideran que la participación de la Administración les habría generado la confianza suficiente para entender que con su actuación no se estaban transgrediendo las normas de defensa de la competencia.

No puede obviarse por esta Sala que existen algunos hechos protagonizados por algunos agentes de algunas administraciones que podrían no tener amparo en nuestro ordenamiento. Tampoco puede negarse que existen hechos de los que podría deducirse que algunas administraciones pudieron haber tenido conocimiento de la existencia de prácticas contrarias a la competencia o incluso, en algún supuesto aislado, colegirse que la conducta llevada a cabo por las empresas se ha facilitado por parte de los funcionarios encargados del proceso de contratación.

Uno de los casos más graves se produce en el intercambio de correos de 2016 entre los responsables del Puerto de Bilbao y los de DELOITTE referidos a un Estudio de impacto del Puerto. El responsable de compras de la autoridad portuaria, Jorge, pide a la responsable de Deloitte, Justino, datos para configurar el contrato de consultoría. El responsable del Puerto dice a la responsable de Deloitte (folio 5):

"Gracias, Justino, voy organizando lo del estudio impacto. Necesito que me envíes las tres empresas para pedir ofertas Grcs Jorge"

A lo que Justino responde con los datos de BMASI y 97SyF.

Poco después, respecto del mismo contrato existe un intercambio de correos entre las empresas en que se sorprenden por el precio con que la autoridad pretende sacar el contrato más bajo que el que habían previsto respecto de lo que manifiestan (folio 17)

"Es para matarles, pues tendrán que adjudicar con todos al máximo de precio".

Justino escribe al responsable de la autoridad portuaria diciéndole:

" Jorge Nuestro presupuesto se acordó en 59000 por eso la invitación la deberías sacar en 60.000 para que hagamos descuento

Gracias

Justino"

Esta situación deriva en que el responsable del Puerto dice a la responsable de DELOITTE (folio 35).

" Justino, si te iba a decir. Para hacer negociado sin publicidad son hasta 49.999 euros. El mes que viene hacemos otro parecido por otros 10.000 euros.

Gracias

Jorge"

A resultas de tal intercambio es precisamente la responsable de DELOITTE quien escribe a la dirección comercial del puerto diciendo:

"Estimada Felisa: Ayer comentamos con Jorge la necesidad de preparar un concurso público para el asunto comentado en el mail abajo.

Nos dice Jorge que vais a invitar a las siguientes empresas: - Datos de las empresas: o 97 S&F Asesores de negocio S.L: Jesús Manuel o B+I Strategy: Desiderio o Deloitte: Justino

Objeto del proyecto: El objeto del concurso es la contratación de la actualización del Estudio impacto económico de los cruceros del Puerto de Bilbao. Presupuesto máximo: a nivel de presupuesto, necesitaríamos que fuese 11.000 euros.

Cualquier duda, por favor no dudes en llamarnos.

Saludos

Justino"

Otro caso relevante se refiere en el folio 9114 que recoge un correo remitido por Encarna de RegioPlus a una empleada de la Junta de Andalucía. En él se indica:

" Francisca, Antes de mandarte los datos de las otras dos empresas, les hemos escrito para informarles y que nos confirmen que están de acuerdo en dar cobertura. En cuanto nos respondan, te envío toda la información que pueda necesitar

Faustino."

Otro supuesto, en el folio 9918, en que la misma Encarna de RegioPlus escribe a la Cap de Secció de Recursos Econòmics i Programes Europeus, Àrea de Promoció Econòmica del Ayuntamiento de L'Hospitalet diciéndole:

"Buenos días Hortensia, Estos son los datos de las tres empresas: RegioPlus, Abay 97 S&F S.L. Aunque hemos hablado y no tienen problema en dar cobertura, informarnos antes de enviarles nada para hacerles un recordatorio. Saludos"

También, en los folios 12.381 y 12.407, consta como un empleado de La Universidad Castilla-La Mancha remite los presupuestos de 97S&F y de HIDRIA a doña Encarna (REGIO PLUS).

Pasamos a analizar la posible implicación de hechos como estos en la antijuricidad de la conducta llevada a cabo por las empresas. Para ello haremos una referencia inicial a las exigencias jurisprudenciales para que pueda considerarse la existencia de confianza legítima y verificaremos cuál podría ser su aplicación a los hechos controvertidos.

El principio de confianza legítima tiene amparo constitucional en nuestro sistema jurídico tanto en el artículo 9 como en el 103 que recogen los principios de previsibilidad en su actuación y seguridad jurídica que inspiran la actuación de la administración. La jurisprudencia ha establecido las exigencias que deben cumplirse para considerar que resulta de aplicación.

Que nos encontremos ante un acto de la Administración que genere en el afectado la confianza de que la Administración actúa correctamente; que el comportamiento del ciudadano es asimismo correcto y que sus expectativas son razonables.

Que la Administración genere signos externos que orienten al ciudadano hacia una determinada conducta. Tales signos deben ser "lo suficientemente concluyentes" para que le induzcan razonablemente a confiar en la legalidad de la actuación administrativa.

Que exista una causa idónea para provocar la confianza legítima del afectado que no puede generarse por negligencia, ignorancia o tolerancia de la Administración.

Que el interesado haya cumplido los derechos y obligaciones que le incumben.

Que el incumplimiento de la confianza así generada origine en el afectado unos perjuicios que no deba soportar.

Que se produzca al amparo del principio de legalidad y dentro del respeto a la normativa imperativa.

Pasamos a verificar si las exigencias jurisprudenciales se cumplen en los hechos de este expediente.

En ninguno de los hechos acreditados en esta resolución se puede considerar que la administración haya realizado signos externos suficientemente concluyentes que induzcan a las empresas a considerar que su actuación era conforme a derecho.

Nada en la actuación de las numerosas administraciones afectadas puede generar en las empresas la confianza de que los funcionarios de la administración estén actuando conforme a derecho ni siquiera en los casos en que tuviesen conocimiento de la práctica llevada a cabo por las empresas. Lo mismo sucede con la actuación de las propias empresas. La redacción de la normativa de contratos es clara respecto de las exigencias de presentación de tres ofertas y respecto del carácter necesariamente independiente que las mismas deben tener. La administración debe velar porque tal requisito se cumpla para no desvirtuar la razón de ser de la exigencia de competencia en el proceso competitivo. La misma exigencia de presentación de ofertas independientes es aplicable a las empresas. Por esta razón ni siquiera en los supuestos en que, inadecuadamente, por ejemplo, se trasladan los presupuestos de unas empresas a otras; se solicita a una empresa que busque alternativas para presentar las ofertas concurrentes o se dividen los contratos a fin de no superar los límites legales taxativamente establecidos se genera en el afectado la confianza de que la administración actúa correctamente o que su propio comportamiento es correcto. Del mismo modo no cabe considerar que sus expectativas de obtener la adjudicación de un contrato sin competencia sean razonables.

La alteración del proceso competitivo haciendo desaparecer la tensión competitiva en beneficio propio y en contra del interés general no puede entrar dentro de principio de confianza legítima.

Tampoco cabe considerar que la administración esté generando indicios externos que orienten a las empresas a una determinada conducta. Incluso en los supuestos en que, inadecuadamente, el responsable de la contratación esté solicitando de una determinada empresa la búsqueda de ofertas de acompañamiento, tal demanda debe analizarse en relación con las claras exigencias normativas cuya razón de ser es, precisamente, preservar el proceso competitivo. Por ello no cabe entender que la inadecuada actuación del funcionario pueda hacer confiar a las empresas en la legalidad de una actuación abiertamente contraria a la redacción y espíritu de la norma y que solo favorece el propio interés económico del oferente. La particularidad de las conductas, la experiencia de las empresas en este tipo de procedimientos administrativos y el comportamiento y manifestaciones ya señalados tendentes a ocultar las mismas, excluyen la posibilidad de apreciar un signo externo por parte de la Administración que les alentara a interpretar que las prácticas que estaban acometiendo fuesen lícitas.

No cabe entender que exista causa idónea que pueda provocar la confianza legítima en las empresas que alteran el funcionamiento competitivo de los contratos para conseguir la adjudicación de una de ellas. Los casos extremos mencionados podrían basarse en la negligencia, ignorancia o tolerancia de la administración (empleando los términos acuñados por la jurisprudencia) y por ello no podrían generar la confianza alegada por las empresas.

Ninguna de las empresas que ha participado en las infracciones ha cumplido con los derechos y obligaciones que le incumben. Tales obligaciones implicarían la presentación de ofertas independientes perfectamente incompatibles con la participación en las redes de colaboración que constituyen cada una de las infracciones.

Por último debe valorarse si el incumplimiento de la confianza genera en las empresas perjuicios que no deba soportar. La obligación de la empresa será presentar la mejor oferta posible con vistas a ser seleccionada por la administración entre las existentes sin que sea posible considerar que la empresa recibe perjuicio ninguno por no tener la certeza de ser la empresa que será adjudicataria antes que se termine el proceso competitivo.

En los hechos probados que constituyen la conducta se está impidiendo la consecución de los objetivos de protección del interés general que constituyen la justificación de las exigencias formales que obligan en los procesos de contratación pública. Las conductas llevadas a cabo están prohibidas por dos normas imperativas, la Ley de contratos del sector público y la normativa de competencia, que protegen el proceso competitivo por las ventajas que del mismo se derivan en precio, variedad y calidad de las ofertas.

En consecuencia, esta Sala considera que las conductas además de típicas son antijurídicas y no aprecia la eximente pretendida por las empresas. >>

NOVENO.-En primer lugar, conviene dejar sentado que aunque fuera cierto que todas las licitaciones eran preadjudicadas por la Administración pública o el organismo convocante, ello no exonera de responsabilidad a la empresa adjudicataria que solicita cobertura a otras empresas para concurrir a la licitación, porque en cualquier caso para que se produzca el hecho ilícito - es decir la restricción de la competencia - es necesario siempre la participación de la empresa adjudicataria y de las empresas que prestan la cobertura, que por tanto intervienen como partícipes en la práctica restrictiva de la competencia, siendo plenamente conscientes del papel que juegan cada una de ellas.

No se puede negar que lo que revelan los correos son en todo caso licitaciones en las que se ha eliminado la competencia entre las empresas invitadas a formular ofertas, de forma que lo que realmente existe es una apariencia de competencia entre tales empresas. Esta situación es la verdaderamente relevante y la que constituye la práctica restrictiva de la competencia sancionada, que sin duda infringe el artículo 1 de la LDC y el artículo 101 del TFUE.

La circunstancia de que puede haber casos en los que se debería haber sancionado a determinadas Administraciones u organismos y no se ha hecho, no exonera de responsabilidad en la infracción a las empresas partícipes en la práctica restrictiva de la competencia de que se trate, pues han contribuido a ella mediante su participación activa, material y consciente, sin la cual el hecho ilícito no se habría producido.

Avala el entendimiento de la cuestión que mantenemos la Sentencia de la Sección 3ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2026 ( recurso número 8302/2023 ), que expone al respecto lo siguiente en su Fundamento de Derecho Séptimo:

" D) Segunda cuestión: la validez de la sanción. Principio de legalidad y derecho de defensa

La entidad recurrente alega la vulneración del principio de legalidad y del derecho de defensa. A su juicio, ambos resultan vulnerados por no haberse investigado a las Administraciones Públicas contratantes. Sostiene que, de haberse investigado su papel, se habría apreciado su intervención como responsable o instigadora del cártel, lo que habría excluido respecto de ella la agravante de liderazgo y habría determinado, cuando menos, una mayor atenuación de la sanción.

Esta alegación tampoco puede prosperar.

a) La recurrente reprocha a la sentencia recurrida que, al admitir que la eventual responsabilidad de las Administraciones contratantes se depure en el ámbito de la normativa de contratos, haya enervado la aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia a aquellas, sustraído a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia su potestad investigadora y sancionadora y generado un espacio de inmunidad contrario a la doctrina de la sentencia de esta Sala de 18 de julio de 2016 (Vinos de Jerez).

El examen de la corrección de ese razonamiento no corresponde a este recurso. Si las Administraciones contratantes debieron ser investigadas y sancionadas, y por qué cauce había de depurarse su responsabilidad, son cuestiones que atañen a la situación jurídica de aquellas. Lo que se ha enjuiciado, desde el expediente sancionador hasta esta casación, es la legalidad de la sanción impuesta a la recurrente, no la responsabilidad de las Administraciones.

La legalidad de esa sanción no depende de que se haya perseguido o no a las Administraciones contratantes. Responde a la propia participación de la recurrente en el cártel, acreditada en la instancia, y la existencia de otros eventuales responsables no perseguidos no la priva de fundamento.

A través de esta alegación, en definitiva, se denuncia una ilegalidad que, de existir, no lesionaría los derechos ni los intereses legítimos de la parte actora. Por ello, carece de virtualidad para viciar su sanción.

b) La recurrente funda la vulneración del derecho de defensa en que, en un cártel, los papeles de los partícipes están interrelacionados, de modo que la participación de cada uno repercute en la responsabilidad de los demás. Sostiene que, al no haberse delimitado el papel de las Administraciones contratantes, cuyo poder de negociación es notorio y de cuyo protagonismo existirían sobrados indicios, no podría saberse si su investigación habría tenido efecto, en términos de exoneración o de graduación, sobre la responsabilidad de las empresas.

El argumento no puede acogerse. La responsabilidad de la recurrente se ha establecido sobre su propia participación en el cártel, acreditada en la instancia, y no se ha hecho depender de la medida en que hubieran intervenido las Administraciones. El carácter colectivo de la conducta no convierte la responsabilidad de cada empresa en tributaria de la delimitación del papel de los demás partícipes. Sostener, como hace la parte actora, que no puede saberse si la investigación habría tenido efecto no describe una indefensión, sino una conjetura. La indefensión exige un perjuicio real y efectivo, no la mera posibilidad de que un dato no investigado hubiera podido favorecer a quien lo invoca. En todo caso, correspondía a la recurrente razonar y acreditar de qué modo el papel de las Administraciones habría incidido en su exoneración o en la graduación de su sanción, y no lo ha hecho. "

Por lo expuesto, se desestima el motivo.

DÉCIMO.-El segundo motivo de la demanda se resume por la parte recurrente en su escrito de conclusiones del siguiente modo:

<< SEGUNDO - QUIEBRA DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA ( ART. 24 CE) : LA CNMC NO HA PROBADO LA PARTICIPACIÓN DE IDOM EN UNA INFRACCIÓN

Según demostró esta parte en la demanda, el análisis puramente sesgado y apriorístico de la Resolución sustenta toda la imputación contra IDOM sobre la base de indicios que, contrariamente a lo sostenido por la Abogacía del Estado, no se encuentran corroborados por la prueba e interpretaciones in malam partem de los documentos obrantes en el expediente, lo que supone una clara contravención a la jurisprudencia de esta Sala en materia de prueba indiciaria y no logra desvirtuar la presunción de inocencia que asiste a esta parte.

De hecho, la falta de una valoración individualizada y debidamente circunstanciada de la prueba y la ignorancia deliberada de todas las explicaciones alternativas expuestas por esta parte en su defensa tanto en el marco del procedimiento sancionador como en su escrito de demanda suponen un ejercicio deficiente del ius puniendi por parte de la CNMC que vulnera gravemente el derecho a la presunción de inocencia de IDOM.

A estos efectos, esta parte se remite al Fundamento de Derecho Segundo de su Escrito de Demanda (págs. 25 a 45), donde se analiza de forma pormenorizada cada una de las licitaciones imputadas y se demuestra la total insuficiencia probatoria de que adolece la resolución de la CNMC. De entrada, el hecho de que la Abogacía del Estado omita o ignore las profusas explicaciones alternativas esgrimidas por esta parte con respecto a todas y cada una de las licitaciones imputadas pone de manifiesto su incapacidad para refutar las alegaciones de defensa.

En este sentido, y como se indicó en el escrito de demanda, la gran mayoría de la evidencia consiste en correos electrónicos internos o que carecen de respuesta, los cuales no permiten acreditar la existencia de un acuerdo anticompetitivo en el sentido de los arts. 1 de la LDC y 101 del TFUE.

Resulta especialmente sorprendente que la Abogacía del Estado manifieste en la contestación a la demanda que "el que un correo electrónico sea interno o no conste la respuesta no lo inhabilita para acreditar un acuerdo" (pág. 17), toda vez que la propia CNMC, órgano especializado en la materia al que representa en el marco de este procedimiento, ha declarado en el pasado que "la intención unilateral de una empresa de llevar a cabo un contacto con competidores, sin acreditación directa o indirecta de su exteriorización hacia otras empresas y sin acreditación directa o indirecta de su seguimiento, no puede sancionarse como práctica prohibida del artículo 1 de la LDC", de lo que se colige que una comunicación interna, sin exteriorización al exterior, no resulta suficiente para acreditar un acuerdo anticompetitivo.

De hecho, la Abogacía del Estado parece también obviar previos pronunciamientos de esta Sala en relación con comunicaciones, documentos y anotaciones internas, en los que se ha reconocido expresamente que "tal correo interno, de terceros, no ha sido validado mediante datos objetivos y de haber tenido lugar, se desconoce el contenido de tales llamadas y si tuvieron por objeto conductas colusorias" y que "lo que otros digan de un tercero podría ser válido como indicio para llevar a cabo una investigación, pero necesita de otros elementos que justifiquen, cuanto menos, que lo dicho o hablado entre ellos respecto del tercero resulta cierto o verosímil. En todo caso, debe ser confirmado por otros extremos que revelen, sin dudas, su participación o conocimiento de la infracción. El rumor debe estar confirmado por otras actuaciones y debidamente expuesto en el proceso de motivación a la hora de imponer la sanción" (subrayado añadido). A la vista de las alegaciones reflejadas en el escrito de demanda, resulta evidente que la CNMC no ha cumplido con el estándar probatorio requerido previamente fijado por esta Sala.

Es más, también ignora abiertamente la Abogacía del Estado que el solicitante de clemencia ni siquiera incluyó a IDOM como empresa integrante de las conductas anticompetitivas denunciadas, ni la mencionó en el marco de los documentos y declaraciones presentadas, aspecto que, de nuevo, ha sido ignorado en la contestación a la demanda y que evidencia que IDOM no habría sido parte de ningún cártel para repartirse licitaciones.

En definitiva, de los argumentos anteriores resulta incuestionable que la imputación a IDOM no se encuentra debidamente acreditada conforme al estándar jurisprudencial aplicable, lo que debe derivar en la nulidad de la resolución. >>

DECIMOPRIMERO.-En primer término, vamos a reproducir los hechos que, según la Resolución impugnada, acreditan la participación de ICEA en la red de colaboración norte:

Hecho 37.Servicio de apoyo experto a proyectos de innovación dentro del Hospital 2050 e Innosaude financiados con fondos FEDER, Fondo Tecnológico (SERGAS).

Se ha recabado un correo electrónico interno de IDOM, de 2 de julio de 2012, dirigido a Doña Adelaida, directiva de IDOM (folio 13.089):

"Hola Rosana, me confirmas que podemos usar a I+b para que hagan una oferta de cobertura para el SERGAS??"

La respuesta de Doña Adelaida dice:

"Uy! Se me había pasado. Déjame que lo hable con [directivo de IDOM] y te digo."

El correo electrónico fecha 4 de julio de 2012, de Doña Justino (DELOITTE) a IDOM, responde lo siguiente (folio 13.090):

" Jorge: OK a la oferta de cobertura de Galicia. Me piden por favor que me pases el título del concurso para que lo tengan en cuenta".

La licitación fue adjudicada a IDOM por un importe de 58.800 € (siendo el presupuesto base de licitación 60.000 €). Participó también DELOITTE y una tercera empresa no incoada.

Hecho 43.Expediente NUM001 (órgano de contratación desconocido)

Con fecha de 6 de septiembre de 2013, consta un correo electrónico de IDOM a DELOITTE explicando lo siguiente (folio 13.484):

"Normalmente solemos recibir la oferta en un PPT sin encabezados ni logos, y nosotros ponemos nuestro logo antes de imprimir. Lo hacemos de esta manera, porque hay reticencias de sacar presentaciones fuera de la empresa. Espero que no tengas problemas en hacerlo de esta manera"

Hecho 46.Expediente NUM002- Relativo a la contratación del servicio de "estudio del estado del arte y gap-análisis de evolución tecnológica del ayuntamiento de Bilbao" (Cimubisa).

Tras recibir por correo electrónico la invitación del órgano de contratación para participar en la licitación, IDOM envía el siguiente correo electrónico interno (folio 13.226):

"Supongo que es de cobertura. Inés confirma".

DELOITTE se adjudicó el contrato por un importe de 75.000 € e IDOM ofertó 76.700 € (folios 42.463 a 42.464).

Hecho 56.Expte NUM003"Servicio para la coordinación y apoyo en el desarrollo y seguimiento de las actividades a realizar y obtención y explotación de datos del Plan EmprendeRioja 2014") (Agencia de Desarrollo Económico de la Rioja - ADER).

Se ha recabado un correo electrónico de 13 de mayo de 2014, remitido por DELOITTE a IDOM (folios 13304 a 13317):

"Buenos días,

Tal y como habéis hablado con (secretaria de D. Justino...), os remitimos adjunto el pliego técnico. Saludos (...)"

Asimismo, en un correo electrónico interno de IDOM se comenta lo siguiente (folio 13.304):

"Hola

Esto es una oferta de cobertura que Jorge tenía ya acordada con Justino, de Deloitte. Ya la he puesto yo en marcha, no tenéis que hacer nada, simplemente es para que estéis informados. Son 36.500 euros. Saludos"

La licitación fue adjudicada a DELOITTE, por un importe de 29.000 € (siendo el presupuesto base de licitación 35.090, IVA incluido). Participó también IDOM (30.165,29 €).

Hecho 57.Apoyo Técnico en 2014 en el impulso, dinamización y materialización de la estrategia y modelo operativo del Consorcio Vasco de Internacionalización (SPRI).

Se ha recabado un correo electrónico de 5 de mayo de 2014, remitido por BMASI a IDOM, que es difundido posteriormente en el seno de la segunda, con el siguiente contenido (folios 13.302 y 13.303):

"Egunon Inés:

Soy Marcial, consultor de B+I Strategy, y te escribo en relación a la propuesta de "Apoyo Técnico en 2014 en el impulso, dinamización y materialización de la estrategia y modelo operativo del Consorcio Vasco de Internacionalización", sobre las que nuestro socio Desiderio ya ha informado a [directivo de IDOM] en las últimas semanas. Solamente quería informarte de que en los próximos días recibiréis una invitación desde SPRI al respecto, y en ese sentido te agradecería que te pusieras en contacto con nosotros ( DIRECCION000 - NUM004) para poder ayudaros en el proceso de generación de la propuesta. Muchas gracias".

La licitación fue adjudicada a BMASI por un importe de 48.000 €. Participaron también DELOITTE, con un presupuesto de 49.500 €, e IDOM, que ofertó 49.000 € (folio 45.265). (

Hecho 62.Identificación de mejores prácticas internacionales en materia de instrumentos de financiación e iniciativas para el desarrollo del tejido empresarial de Euskadi (Departamento de Desarrollo Económico y Competitividad del Gobierno Vasco).

Consta un correo electrónico de 14 de julio de 2014, remitido por Doña Adela (PWC ADN) a IDOM con un adjunto titulado "instrumentos financieros-propuesta de cobertura"(folio 16.187).

Hecho 75.Servicios de asesoramiento en la definición de la estrategia y hoja de ruta Smart City: Expediente NUM005 (Cimubisa).

Se ha recabado un correo electrónico de 16 de septiembre de 2015, remitido por Doña Justino (DELOITTE) a ALTIA (folio 181):

"Hemos dado vuestro nombre para una cobertura para Aida, proyecto Smart Bilbao, me imagino que lo habrás recibido ya. Espero que podáis ayudarnos en este tema. Te llamo mañana sin falta, Justino"

DELOITTE ofreció una serie de compromisos a ALTIA como compensación a la cobertura proporcionada. Dichos compromisos fueron aceptados por ALTIA, que envió la oferta de cobertura al órgano de contratación (folio 677):

"Hola Justino, tras la conversación de ayer los compromisos adquiridos por vuestra parte, en compensación a la cobertura dada en el negociado que me remitieron desde Címubisa, son los siguientes:

Pliego BIG BILBAO. Analizar, y nosotros por nuestra parte también, la posibilidad de ir juntos ALTIADELOITTE-ILUX.

Pliego Asesoramiento Estrategia y Hoja de Ruta Smart City, (...)"

Por otro lado, confirmarte el envío de la oferta hace un rato y que llego la confirmación de recepción que adjunto".

El 16 de septiembre de 2015, Doña Justino (DELOITTE) remite el siguiente correo a IDOM (folio 182):

"Estimada Inés, Habréis recibido una invitación del Ayuntamiento para un proyecto de Smart City. Necesito hablar con Damaso para avisarle, porque es una oferta de cobertura".

La licitación, cuyo presupuesto base era 55.000 €, fue adjudicada a DELOITTE por un importe de 53.000 €. Se presentaron también ALTIA (52.500 €) e IDOM de la que no consta el importe de su propuesta.

Hecho 92.Prestación de Servicios de Consultoría y Asesoría Técnica a la Autoridad Portuaria de Bilbao en la elaboración de pliegos técnicos y evaluación de las ofertas presentadas para la explotación de la Terminal Logística Ferroviaria de Pancorbo (Puerto de Bilbao).

Con fecha de 10 de junio de 2016, consta un correo electrónico interno de PWC en el que se indica lo siguiente (folio 16.423):

"Por otra parte ponte en contacto con Demetrio. Hay que pasarle una propuesta básica con precio y todo para que ellos simplemente le pongan en formato idom"

Asimismo, con fecha de 13 de junio de 2016, consta un correo entre PWC y PA CONSULTING, en el que señala lo siguiente (folio 36373):

"Hola Eva, Te mando la propuesta de documento y el mail de la persona a contactar Gracias!"

Esta licitación fue adjudicada a PWC por un importe de 48.999 € (folio 36.382) sin que conste el resto de empresas invitadas a la misma.

Hecho 97.Expediente NUM006- Estudio alternativas de Transporte Especial entre Centros Operativos y el Puerto de Bilbao (Puerto de Bilbao).

Se ha recabado un correo electrónico de 24 de junio de 2016, remitido por Don Damaso (IDOM CONSULTING) a Doña Justino (DELOITTE) (folio 720):

" Justino, te había llamado esta mañana para pedirte cobertura para el Puerto de Bilbao. Se trata de una consultoría de optimización de transportes especiales.

¿Te importa que os proponga? Nos encargamos de todo".

La licitación se adjudicó a IDOM CONSULTING por un importe de 42.650 € (siendo el presupuesto base de licitación 44.999 €). Participaron también DELOITTE (44.850 €) y una tercera empresa (folio 42.783).

Hecho 103.En relación con otra licitación cuyos datos no aparecen, en noviembre de 2016 hay una cadena de correos electrónicos de PWC en la que se señala lo siguiente (folios 16.599 a 16.609):

"Buenos días charles

Simplemente comentarte que tenemos pendiente darle los nombres para el tema de la PMO a Pedro Antonio"

"idom confirmado. Voy a hablar con pa"

"pasale a eriz contactos de Eva en PA y Demetrio en Idom pf"

Hecho 113.Expediente NUM007- PLAN UNIVERSITARIO 2019-2022 (Dirección de Régimen Jurídico y Servicios del Departamento de Educación del Gobierno Vasco).

Con fecha de 9 y 12 de marzo de 2018, consta una cadena de correos electrónicos internos de IDOM, dirigidos a Doña Adelaida y a Don Damaso, en los que se indica lo siguiente (folios 13.457 a 13.459):

"Hola

Hemos recibido esta invitación en el buzón de Consultoría, ya me diréis si nos presentamos. Saludos"

"Se trata de una oferta de cobertura para Indra. Me llamaron para ver si podían dar nuestro nombre para que nos envíen la invitación y accedí a ello. Nos harían la oferta. (consultor IDOM CONSULTING)".

La licitación fue adjudicada a INDRA por un importe de 39.200 € (siendo el presupuesto base de licitación 40.000 €). Participaron también IDOM CONSULTING (39.800 €) y EVERIS, que finalmente no presentó oferta.

DECIMOSEGUNDO.-El examen de los distintos correos electrónicos reseñados en el Fundamento de Derecho anterior acredita cumplidamente, a criterio de esta Sala, la participación directa de IDOM en las infracciones que se le imputan, bien solicitando la cobertura de otras empresas, bien facilitando ella misma la cobertura que otras empresas le solicitan.

Las explicaciones alternativas que ofrece la recurrente en su escrito de demanda no desmienten su conocimiento y participación directa en los hechos ilícitos.

En este sentido, una primera línea de defensa la articula la demandante argumentando que, en los casos en los que consta la participación de aquella facilitando a la Administración el nombre de otras empresas a las que solicitó cobertura para una determinada licitación, lo hace siempre siguiendo las instrucciones o las peticiones previas de la Administración o del organismo que convocó la licitación.

Pues bien, aunque realmente la demandante actuara siguiendo tales instrucciones, en todo caso esa actuación directa es necesaria para que se produzca el acto infractor de la competencia, es decir que hay una participación directa de la demandante en el hecho ilícito, incluso aunque la Administración o el organismo correspondiente no haya sido sancionado, como hemos explicado en el Fundamento de Derecho Noveno. En este Fundamento de Derecho explicábamos que aún en la hipótesis de la Administración preadjudicase las licitaciones, en todo caso nos hallamos ante una práctica restrictiva de la competencia que requería de la participación de determinadas empresas que, en esa medida, contribuían a la producción del hecho ilícito.

En lo que se refiere a la reiterada alegación de la parte demandante consistente en la falta de aptitud incriminatoria de los correos internos, conforme a la doctrina de la Sentencia de esta Sala y Sección de 14 de diciembre de 2020 ( recurso número 514/2016 ), es necesaria una puntualización.

El Fundamento de Derecho Noveno de la Sentencia anterior dice así:

" NOVENO.- En cuanto al Mercado del hormigón Zona Noreste, se sancionó por las prácticas llevadas a cabo por la empresa UNILAND en el año 2013, consistentes en intercambio de información comercial sensible, reparto de mercado del hormigón y acuerdo de precios.

En este caso, la responsabilidad se apoya en un único correo interno de BETÓN CATALÁN de 2 de agosto de 2013, con asunto «última oferta en UTE sector can alemany», donde comentan las ofertas realizadas por parte de esta empresa y de UNILAND.

Las deficiencias de motivación en torno a la culpabilidad en este caso, lejos de despejarse, resultan más evidentes si cabe. A las razones ya aludidas se le añade que la única prueba puesta en valor por la CNMC es el correo de un tercero donde se alude a UNILAND.

Ni tan siquiera estamos ante la existencia de una prueba por indicios. El único hecho conocido y cierto es el correo interno de un tercero, en el que ni participó ni se dirigió o redirigió a UNILAND, solo se hace referencia a la actora. No tenemos constancia que, respecto a ese tercero y en relación a la actora, los hechos a los que se refiere o indica ocurrieran o tuvieran lugar en esos términos o que en la información intercambiada hubiera tenido efectiva participación quien aquí recurre.

Lo que otros digan de un tercero podría ser válido como indicio para llevar a cabo una investigación, pero necesita de otros elementos que justifiquen que lo dicho o hablado entre ellos, respecto del tercero, resulta cierto o verosímil. En todo caso, debe ser confirmado por otros extremos que revelen, sin dudas, la participación o conocimiento de la infracción de quien era ajeno a esa comunicación. El rumor debeestar confirmado por otras actuaciones y debidamente expuesto en el proceso de la motivación a la hora de imponer la sanción.

Sobre este tipo de correo, donde lo único cierto es la cita de un tercero, no se puede construir una prueba de cargo por indicios con las mínimas garantías para imputar una infracción como la que es objeto de revisión en el presente recurso, si no va constado o confirmado por otros extremos donde se ponga de manifiesto la directa o efectiva participación de la sancionada.

En consecuencia, la prueba sobre la que descansa la imposición de la sanción no despeja toda duda sobre la participación de la actora en el cártel, no permite imputarle las prácticas anticompetitivas por las que se la sanciona y, mucho menos, al periodo al que se le extienden. "

Pues bien, si se lee sin prejuicios la Sentencia anterior, se aprecia que no considera apta como prueba incriminatoria los correos internos sí, pero siempre que se trate de correos internos de un terceroes decir, de alguien ajeno a la empresa infractora. En nuestro caso, los correos internos que se recogen en los hechos infractores son los correspondientes al hecho 37, en el que el correo interno es de la propia IDOM, el hecho 113, que es también un correo interno de IDOM, el hecho 92, en el que el correo interno es de un tercero ajeno a IDOM y el hecho 103 que consiste en una serie de correos internos igualmente ajenos a IDOM.

Conforme al criterio de nuestra Sentencia de 14 de diciembre de 2020, solo el correo interno del hecho 92 y los correos del hecho 103 no serían prueba incriminatoria, pero en cambio el correo interno de IDOM que se recoge en el hecho 37 así como el correo interno de IDOM que reseña el hecho 113 constituyen una prueba incriminatoria suficiente y plenamente válida, ya que las afirmaciones contenidas en los correos internos se confirman con la realidad de quienes participan en las correspondientes licitaciones tanto en lo referido al adjudicatario como a las empresas que prestan cobertura.

En cuanto al resto de los correos electrónicos, en nuestro criterio acreditan la participación activa de IDOM en las licitaciones a las que se refieren tales correos, ya que lo que reflejan en la mayoría de los casos es una propuesta de cobertura de una empresa a otra distinta para participar en una determinada licitación que finalmente es adjudicada a la empresa que propone la cobertura, estando acreditado además en casi todos los casos que la empresa a la que se le pide la cobertura participa en la correspondiente licitación.

Lo expuesto determina la desestimación del motivo.

DECIMOTERCERO.-El motivo siguiente se resume en el escrito de conclusiones de esta manera:

<< TERCERO - AUSENCIA DE INFRACCIÓN ÚNICA Y CONTINUADA.

La Resolución atribuye a IDOM su participación en una infracción única y continuada en contra de los requisitos establecidos jurisprudencialmente y vulnerando así su derecho a la presunción de inocencia. Sin perjuicio de que esta parte se remite al escrito de demanda para un análisis más detallado, resulta crucial resaltar que:

A. Ni existió ningún tipo de plan global, ni IDOM pudo participar en el mismo

La Resolución imputa una infracción única y continuada basada en un presunto plan común que se asienta en dos elementos: el "entendimiento común entre todas las empresas involucradas" y "la reciprocidad y en la confianza de todos los integrantes de la concertación" (pág. 164 de la Resolución). A su vez, la Abogacía del Estado, en su contestación a la demanda, se limita a presumir de forma genérica que la existencia de abundantes comunicaciones entre las empresas de la supuesta Red de Colaboración Norte es "indicativo de la existencia de un patrón común de actuación" (párrafo 42).

Sin embargo, tanto la Resolución como la Abogacía del Estado, al realizar un análisis abstracto que obvia la específica posición de IDOM, ignoran toda una serie de elementos que contradicen de plano las apreciaciones con base en las cuales la CNMC construye un inexistente plan común:

No hay prueba de contactos o reuniones entre IDOM y la práctica totalidad empresas imputadas por la CNMC en la presunta Red de Colaboración Norte. De hecho, en las muy escasas comunicaciones que la CNMC cita para implicar a IDOM ni siquiera consta respuesta de la compañía (a pesar de existir más de 60.000 folios en el expediente). Así, la Resolución presenta una visión absolutamente sesgada y apriorística que exagera in malampartem la posición de IDOM.

No existía ningún tipo de relación personal ni de otro tipo entre los empleados de IDOM y los del resto de empresas: ninguno de los trabajadores de IDOM que aparecen en algún documento del expediente guarda relación con el resto de empresas investigadas, lo que se evidencia en la absoluta falta de prueba que acredite la existencia de llamadas o mensajes entre ellos y en el hecho de que las comunicaciones que remitían terceras empresas se dirigían al buzón de correo electrónico general de consultoría de la compañía y no a personas concretas (p. ej. folio 16187 del expediente). La propia solicitante de clemencia (PA CONSULTING), que hace múltiples referencias a la existencia de relaciones personales entre los integrantes del acuerdo investigado y al presunto "entendimiento" entre las empresas10, no menciona en ningún momento a IDOM ni a ninguno de sus empleados.

No existía reciprocidad en el caso de IDOM: no consta absolutamente ninguna prueba en el expediente en relación con las conductas imputadas de la zona norte que demuestre que IDOM hubiese respondido a otra empresa esperando algo a cambio (o viceversa). Además, tampoco existe un vínculo de complementariedad entre las empresas, no menciona en ningún momento a IDOM ni a ninguno de sus

empleados.

No existía reciprocidad en el caso de IDOM: no consta absolutamente ninguna prueba en el expediente en relación con las conductas imputadas de la zona norte que demuestre que IDOM hubiese respondido a otra empresa esperando algo a cambio (o viceversa).

Además, tampoco existe un vínculo de complementariedad entre las conductas de IDOM y las del resto de empresas, exigido por la jurisprudencia para acreditar un plan global, ya que:

No existe una identidad de sujetos, ya que (i) hay cientos de empresas que presentaron ofertas en las licitaciones investigadas y que no han sido ni siquiera investigadas y,(ii)el propio solicitante de clemencia menciona a varias empresas como participantes estables del supuesto "entendimiento", lo que probaría que todas las demás (entre ellas, IDOM, que no aparece mencionada en ninguno de los documentos) no habrían participado en este.

No existe identidad de objeto: no se ha acreditado una concordancia de voluntades continuada entre IDOM y las demás empresas investigadas dirigida al falseamiento de contratos públicos, más allá de que respecto de determinadas empresas se produjesen ciertos contactos muy puntuales para atender las solicitudes de la Administración Pública.

No existe identidad del modus operandi respecto de IDOM: basta con una simple lectura de los hechos atribuidos a IDOM para confirmar que no participó en la elaboración de ofertas para otras empresas; simplemente no existe prueba alguna al respecto.

Ausencia de identidad entre las personas físicas involucradas: en los correos electrónicos empleados como prueba contra IDOM, figuran diversos empleados como destinatarios o emisores y varían en cada caso. >>

DECIMOCUARTO.-Reproducimos a continuación literalmente las razones que llevan a la CNMC a considerar que IDOM Consulting ha participado en una infracción única y continuada ( páginas 193 a 195 de la Resolución impugnada ):

<< La participación de IDOM en la infracción única y continuada queda acreditada desde julio de 2012 hasta marzo de 2018 (hechos 37 y 113 respectivamente).

En julio de 2012 consta acreditada la primera cobertura de esta empresa, donde se aprecia un contacto directo entre IDOM y DELOITTE en el que la primera le solicita cobertura a DELOITTE, que acepta. La resolución de adjudicación confirma la participación de ambas empresas, siendo adjudicataria del contrato IDOM (hecho 37).

IDOM aparece en diversas coberturas durante los años en que queda acreditada su participación, y aunque se observa una relación más intensa con DELOITTE y 97S&F, la citada empresa aparece en combinación con gran parte de las empresas que componen la red como ALTIA, BMASI, DELOITTE, INDRA, PWC.

Un hecho relevante que demuestra que IDOM es partícipe del entendimiento común entre las empresas de la red, es el correo de fecha de 6 de septiembre de 2013, en el que IDOM explica a DELOITTE el modo habitual de proceder en las coberturas (hecho 43):

"Normalmente solemos recibir la oferta en un PPT sin encabezados ni logos, y nosotros ponemos nuestro logo antes de imprimir. Lo hacemos de esta manera, porque hay reticencias de sacar presentaciones fuera de la empresa. Espero que no tengas problemas en hacerlo de esta manera"

IDOM ha participado en coberturas que han afectado a un total de 11 contratos.

La participación y responsabilidad de IDOM en la infracción única y continuada consta acreditada en los siguientes hechos del apartado 2 de los hechos acreditados de la presente resolución:

2012 (37); 2013 (43, 46); 2014 (56, 57, 62); 2015 (75); 2016 (92, 97, 103); 2018 (113).

En su escrito de alegaciones, IDOM sostiene que la práctica totalidad de las pruebas de cargo contra ella se corresponden con correos electrónicos internos o entre otras empresas en las que no consta la respuesta de la empresa a la que se solicita la cobertura, sin que, a su juicio, constituyan pruebas suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a la empresa.

Sin embargo, esta Sala discrepa de tal consideración, dado que la práctica totalidad de los hechos que IDOM pretende contradecir están basados en correos cruzados entre la empresa y otras competidoras que constituyen prueba directa sobre la existencia de contactos previos a las licitaciones.

En relación con el contrato del SERGAS contenido en el hecho 37, IDOM sostiene que lo único que consta acreditado son correos internos en los que se consultó sobre la posibilidad de contactar con BMASI, sin que haya pruebas de que dicho contacto tuviese lugar. En relación con el contacto con DELOITTE, la empresa indica que, en todo caso, la aceptación de DELOITTE para ofrecer cobertura se refiere a un contrato "de Galicia"sin especificar el concreto contrato afectado.

Esta Sala considera que la imputación de esta licitación queda justificada ya que se ha acreditado la existencia de un contacto directo entre IDOM y DELOITTE en el que la segunda acepta la oferta de cobertura solicitada por IDOM para el contrato del SERGAS, confirmándose asimismo que ambas empresas participaron en la licitación y que fue adjudicada a IDOM. Sobre la falta de identificación del contrato por parte de DELOITTE en el correo electrónico de 4 de julio contenido en el hecho 37, cabe señalar que en folio 13.094 relacionado con estos hechos hay un correo interno de IDOM también de fecha 4 de julio en el que se indica que: " Justino nos ha pedido el titulo final de la oferta de cobertura: "Servicio de apoyo experto a proyectos de innovación dentro del Hospital 2050 e Innosaude financiados con fondos FEDER, Fondo Tecnológico".En consecuencia, no hay dudas de que el correo que contiene el hecho 37 de esta red se corresponde con el contrato del SERGAS identificado.

En los hechos 43, 56, 57, 62, 75 y 97 las pruebas ponen de manifiesto cómo IDOM mantiene contactos directos con otras empresas competidoras para solicitar o prestar coberturas para las licitaciones allí identificadas, sin que sea necesaria una mayor interpretación de los hechos expuestos.

En el hecho 46 relativo a un contrato de CIMUBISA, aunque no se ha recabado prueba de contactos directos entre IDOM y DELOITTE, los hechos acreditados permiten presumir que entre ambas empresas se prestaron cobertura para el citado contrato. En este sentido, consta un correo interno de IDOM en el que, tras recibir la invitación del órgano de contratación, indica "supongo que es cobertura".DELOITTE se adjudicó el contrato, habiendo ofertado IDOM un precio superior a la oferta de DELOITTE.

En relación con el hecho 103, se muestra un correo interno de PWC en el que se indica "IDOM confirmado. Voy a hablar con PA",seguido de una orden a un empleado de PWC de que remita al órgano de contratación los datos de los contactos de PA CONSULTING y de IDOM. Respecto a este hecho, IDOM señala que no hay prueba de que desde PWC se acabara contactando IDOM, ni de que IDOM recibiera tal comunicación. No obstante, esta Sala considera que el hecho de que PWC manifieste que IDOM ha confirmado la cobertura, permite presumir la existencia de un contacto previo entre ambas empresas en el que la primera le habría solicitado la colaboración a IDOM y que ésta habría confirmado la prestación de la misma.

Finalmente, el hecho 113 incluye correos internos de IDOM en los que se manifiesta de manera abierta que han recibido la petición de cobertura de INDRA y que han aceptado hacerla. Posteriormente, la resolución de adjudicación del contrato confirma que INDRA ganó el contrato y que IDOM ofertó por encima de INDRA. No hay dudas, en consecuencia, de la existencia del ilícito imputado. >>

Pues bien, los correos electrónicos que hemos reseñado en su integridad en el Fundamento de Derecho Decimoprimero acreditan cumplidamente que la participación de IDOM en los hechos imputados no se reduce a un supuesto aislado, sino que va mucho más allá. Revelan, sin margen para otro entendimiento, que IDOM es plenamente conocedora de la existencia de un conglomerado de empresas que se prestan coberturas de manera general y de forma recíproca, en licitaciones públicas correspondientes a territorios de la red norte, y que además IDOM participa activamente en un número significativo de licitaciones, tanto como adjudicataria que pide cobertura a otras empresas, como prestadora de coberturas que le piden otras empresas, a lo largo de un periodo temporal de casi 6 años.

Por lo tanto, se desestima el motivo.

DECIMOQUINTO.-En un nuevo motivo que se resume en conclusiones, se expone lo siguiente por la sociedad demandante:

<< CUARTO - VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD: IDOM ACTUÓ DE BUENA FE Y EN APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA.

IDOM actuó en todo momento de buena fe y con confianza legítima en que la intervención de la Administración suponía una garantía de la legalidad de su comportamiento, lo que excluye la concurrencia del requisito de culpabilidad y, por ende, debe resultar en la anulación total de la Resolución impugnada.

En efecto, las pruebas obrantes en el expediente ponen de manifiesto que las Administraciones Públicas, en su actuación, emitían signos constantes y concluyentes que permitían a las empresas investigadas confiar en que actuaban en línea con las solicitudes y requerimientos que hacían las propias Administraciones, sin infringir de ninguna forma la legalidad vigente.

En concreto, intervenían activamente en el mercado preadjudicando directamente los contratos a las empresas elegidas. Por este motivo, en la práctica totalidad de casos eran las propias Administraciones las que solicitaban ofertas alternativas (bien a través de la empresa a la que desean adjudicar el proyecto o bien directamente a otras empresas con las que tuviese buena relación) con el objetivo de obtener las tres ofertas que exigía la LCSP como requisito.

No cabe duda de que las empresas respondían a las solicitudes de la Administración y trataban en todo momento de facilitar los procedimientos de contratación, presentando ofertas de apoyo a la Administración (y no a otras empresas con el objetivo de que la oferta de un tercero resultase la escogida, puesto que ya se había adjudicado)incluso aunque el proyecto no fuese comercialmente interesante, con el objetivo de que este saliese adelante y se diese satisfacción

al interés público que justificaba la contratación. Lo anterior evidencia que las empresas

actuaban a instancia de las Administraciones Públicas y respondían a sus solicitudes

puntualmente, con la plena convicción de estar haciendo lo correcto al apoyar a la

Administración.

De hecho, el propio órgano instructor (la Dirección de Competencia) manifestó de forma muy contundente que "algunas de las evidencias recabadas son especialmente preocupantes en cuanto a la incidencia de la Administración en las prácticas descritas" y la propia Resolución reconoce "las posibles responsabilidades que pudiera tener alguna de las administraciones mencionadas en este expediente en infracciones puntuales de la competencia en que podrían haber jugado un papel de facilitador de la conducta" y que puede "colegirse que la conducta llevada a cabo por las empresas se ha facilitado por parte de los funcionarios encargados del proceso de contratación"

No puede, con arreglo a lo anterior, resultar reprochable a los administrados que hubiesen confiado en la Administración Pública y en su actuación de acuerdo con el principio de legalidad ( arts. 9.1 y 103 CE) 15, cuando el origen de la conducta considerada anticompetitiva se encuentra precisamente en el actuar público.

Resulta muy sorprendente, a la vista de estas manifestaciones expresas en la Resolución, que la Abogacía se limite a descartar el argumento sobre la base de que "[no] se ha acreditado hecho alguno que pueda incidir en la tipicidad o en la culpabilidad de las conductas sancionadas" (párrafo 49) y que la Resolución solo plantearía "hipótesis condicionales"(párrafo 51), cuando IDOM aportó en su escrito de demanda numerosos ejemplos de casos concretos donde la Administración habría intervenido en la conducta investigada.

Por todo ello, debe anularse íntegramente la sanción impuesta a IDOM en aplicación del principio de confianza legítima. >>

DECIMOSEXTO.-La sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 28 marzo 2025, recurso de casación núm. 482/2022, se pronuncia sobre el principio de confianza legítima en estos términos:

"Como indicábamos en la sentencia de esta Sección de 26 de febrero de 2021, recurso 1060/18, al enjuiciar un recurso contra una sanción por los mismos hechos:

"La jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, recogida en las sentencias de 10 de mayo de 1999 (RCA 594/1995), 17 de junio de 2003 (RCA 492/1999) 6 de julio de 2012 (RCA 288/2011), 22 de enero de 2013 (RCA 470/2011), y 21 de septiembre de 2015 (RCA 721/2013), sostiene que el principio de protección de la confianza legítima, relacionado con los más tradicionales en nuestro ordenamiento de la seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, comporta "el que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones".

Este principio de confianza legítima encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y el deber de coherencia de dicho comportamiento y en el principio de buena fe que rige la actuación administrativa, pues como afirma las sentencias de 15 de abril de 2005 (recurso 2900/2002) y de 20 de septiembre de 2012 del alto Tribunal, "si la Administración desarrolla una actividad de tal naturaleza que pueda inducir razonablemente a los ciudadanos a esperar determinada conducta por su parte, su ulterior decisión adversa supondría quebrantar la buena fe en que ha de inspirarse la actuación de la misma y defraudar las legítimas expectativas que su conducta hubiese generado en el administrado". Ahora bien, la protección de la confianza legítima no abarca cualquier tipo de convicción psicológica subjetiva en el particular, sino que se refiere a "la creencia racional y fundada de que por actos anteriores", la Administración habría de adoptar una determinada decisión con fundamento en que hubo una serie de signos concluyentes".

En el caso que enjuiciamos, la posibilidad de exonerar de toda culpa a IDOM por la intervención de las Administraciones y organismos licitadores en los términos que describe en su demanda, una vez acreditado que su conducta es constitutiva de una infracción del artículo 1 de la LDC, requeriría constatar que dicha intervención había generado en ella la creencia racional y fundada de que su conducta estaba autorizada por la Administración misma.

La Sala, sin embargo, no encuentra motivos suficientes para llegar a esa conclusión a la vista de las concretas actuaciones de IDOM que reflejan los correos que hemos reproducido en el Fundamento de Derecho Decimoprimero, que acreditan cumplidamente su participación consciente y activa en una estrategia encaminada a manipular las licitaciones eliminando cualquier atisbo de competencia, por lo que se rechaza el motivo.

DECIMOSEPTIMO.-El motivo de impugnación sexto lo expone en conclusiones la recurrente del siguiente modo:

<< SEXTO - INCOMPETENCIA MANIFIESTA DE LA CNMC PARA IMPONER LA PROHIBICIÓN DE CONTRATAR. NULIDAD DE PLENO DERECHO EX. ART. 47.1.B) LPAC.

Como sostuvo esta parte en la demanda, la CNMC carece manifiestamente de competencia para imponer la prohibición de contratar, lo cual comporta en definitiva una quiebra frontal del principio de legalidad consagrado en el art. 9.1 CE. Y es que, desde el momento en que no existe precepto alguno atributivo a la CNMC de la competencia para imponer la prohibición de contratar, la imposición de esta medida punitiva a IDOM en la Resolución recurrida comporta una flagrante vulneración del principio de vinculación positiva de la ley por el poder público.

Sorpresivamente, la Abogacía del Estado se limita a señalar que la Resolución la CNMC no impone prohibición de contratar alguna (párrafo 55 de la contestación a la demanda), ignorando pronunciamientos previos de esta misma Sala en sede cautelar, en los que se ha reconocido expresamente que "el hecho de que la duración y alcance quede diferido a ese procedimiento posterior no significa que la resolución no contenga ya una prohibición de contratar, inmediatamente ejecutiva al margen de su concreción posterior. "

Como corolario de lo anterior, y en vista de los argumentos expuestos en la demanda, la Resolución recurrida debe, en consecuencia, ser anulada ex art. 47.1.b) de la LPAC por vulneración del art. 9.1 CE. >>

DECIMOCTAVO.-La Sentencia de esta misma Sala y Sección de fecha 24 de junio de 2024 ( recurso número 358/2020 ), se ha pronunciado sobre la prohibición de contratar impuesta en una resolución sancionadora de la CNMC en los términos siguientes:

"NOVENO.- Denuncia finalmente (...) la infracción del art. 29 de la Ley 40/2015 por falta de proporcionalidad de la medida consistente en la prohibición de contratar.

A su juicio, la declaración de haberse cometido la infracción muy grave no da lugar ipso iure a la prohibición de contratar, sino que, antes, al contrario, puede dar lugar a esta prohibición en función de las circunstancias concurrentes en cada caso, las cuales deben ser apreciadas y ponderadas con objeto de determinar si procede, o no, imponer la prohibición.

(...)

El argumento no puede prosperar porque la resolución sancionadora, de conformidad con el art. 71.1.b) de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, se limita a constatar la existencia de una infracción grave por falseamiento de la competencia que no requiere que la conducta colusoria se haya producido en el ámbito de la contratación pública y a remitir la resolución a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado para que determine su duración y alcance. Por tanto, será en relación a este pronunciamiento cuando podrá cuestionarse por (...) la proporcionalidad de esa medida...".

En todo caso, la literalidad del artículo 71.1.b) sugiere la declaración automática de la prohibición contratar al establecer de manera imperativa que "No podrán contratar con las entidades previstas en el artículo 3 de la presente Ley con los efectos establecidos en el artículo 73, las personas en quienes concurra alguna de las siguientes circunstancias: ... Haber sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia(...) de falseamiento de la competencia..."; de tal forma que dicha declaración debe acompañar a la resolución sancionadora.

Por su parte, el artículo 72.2 dispone que "La prohibición de contratar por las causas previstas en las letras a) y b) del apartado 1 del artículo anterior se apreciará directamente por los órganos de contratación, cuando la sentencia o la resolución administrativa se hubiera pronunciado expresamente sobre su alcance y duración, subsistiendo durante el plazo señalado en las mismas.

En el caso de que la sentencia o la resolución administrativa no contengan pronunciamiento sobre el alcance o duración de la prohibición de contratar; en los casos de la letra e) del apartado primero del artículo anterior; y en los supuestos contemplados en el apartado segundo, también del artículo anterior, el alcance y duración de la prohibición deberá determinarse mediante procedimiento instruido al efecto, de conformidad con lo dispuesto en este artículo".

La conclusión que cabe extraer de esta norma es la misma: no hay margen de apreciación en el órgano sancionador para decidir si acuerda o no la prohibición de contratar, pues la declaración es obligada y actúa ope legis; y únicamente puede decidir si fija o no el alcance y duración de la medida, o remite esta determinación al órgano de contratación. "

Lo acabado de exponer determina sin más la desestimación del motivo.

DECIMONOVENO.-El motivo siguiente se resume en conclusiones así:

<< SÉPTIMO - LA CULPABILIDAD DE IDOM DEBER SER MINORADA EN

ATENCIÓN AL PAPEL ACTIVO DE LAS ADMINISTRACIONES

PÚBLICAS ( ARTS. 28 LRJSPY Y 63.1 LDC )

Con carácter subsidiario respecto de los argumentos anteriores, en caso de que esta Sala apreciase que las prácticas investigadas mereciesen algún tipo de reproche desde la perspectiva del derecho de la competencia (quad non), procedería al menos la minoración de la culpabilidad de IDOM en atención a la participación activa y decisiva de las diferentes Administraciones Públicas en las conductas objeto del presente expediente.

Esta propia Sala y el Tribunal Supremo han reconocido que cuando la intervención activa de la propia Administración Pública, con incidencia en el comportamiento de las empresas, no conduzca a la exclusión de su responsabilidad, debe dar lugar a una moderación de la culpabilidad, con la consiguiente atenuación de la sanción impuesta. En el caso que nos ocupa, IDOM no actuó de forma dolosa o negligente. Al contrario, fueron las propias Administraciones Públicas las que con su actuación fomentaron e instigaron las prácticas investigadas, proporcionando signos claros, directos e incondicionales de quién resultaría adjudicatario de una licitación y solicitando ofertas alternativas para cumplir con los requisitos impuestos legalmente, constando ejemplos directos de la intervención de la Administración en las licitaciones cuyo falseamiento se ha imputado a IDOM, que han sido completamente ignorados por la Abogacía del Estado. >>

VIGÉSIMO.-Hemos expuesto una y otra vez que no consideramos que la actuación de IDOM estuviera impuesta o instigada por las Administraciones Públicas que convocaban las licitaciones, sino que la participación de dicha empresa en los hechos ilícitos es voluntaria, eficaz y plenamente consciente de que el modus operandino es conforme a Derecho. Dicho de otra forma, si IDOM participa activamente en los hechos ilícitos, es porque le conviene y le beneficia. Cuestión distinta es la eventual responsabilidad que en tales hechos ilícitos pudieran tener determinadas Administraciones u organismos convocantes, pero hay que repetir una vez más que el hecho de no haber incoado el procedimiento infractor contra aquellos no exonera de responsabilidad a las empresas que, como la aquí demandante, tuvieron una participación activa y directa en las licitaciones.

En consecuencia, se rechaza el motivo.

VIGESIMOPRIMERO.-Dice así el motivo siguiente:

<< OCTAVO - LA PARTICIPACIÓN DE IDOM HABRÍA SIDO ABSOLUTAMENTE PUNTUAL Y LIMITADA A LICITACIONES CONCRETAS. REDUCCIÓN DE LA SANCIÓN.

Subsidiariamente, y sin perjuicio de que esta parte considera que no se habría calificado correctamente la conducta imputada en la Resolución, la CNMC extendió el periodo de imputación atribuido a IDOM de forma artificial e injustificada, incrementando en consecuencia la responsabilidad y la sanción impuesta. La Abogacía del Estado guarda silencio absoluto con respecto a esta cuestión, confirmando de esta forma que la CNMC carecía de evidencia suficiente para atribuir responsabilidad a IDOM durante todo el periodo de infracción.

A. Incorrecta duración: las infracciones atribuidas a IDOM -de existir- se agotarían en el momento de presentación de la oferta o celebración del contrato

La jurisprudencia europea prohíbe la atribución de continuidad a una infracción relativa al falseamiento de licitaciones públicas más allá de la firma del contrato o el momento en que se determinaron sus características esenciales. En consecuencia, el periodo de la infracción se debe limitar al tiempo transcurrido desde la convocatoria de cada proceso de licitación hasta el momento en que se presentan las ofertas que la CNMC considera contrarias a derecho o, de haber resultado adjudicatario, hasta el momento de formalización del contrato.

Por lo tanto, se ha declarado responsable a IDOM de una infracción durante periodos en los que su intervención no tuvo incidencia alguna sobre la competencia, extendiendo artificiosamente el periodo de imputación.

B. A lo sumo, quod non, IDOM habría tenido una participación puntual por

requerimiento de la Administración de escasa duración, procediendo, por ende, la reducción de la multa impuesta.

La Abogacía del Estado obvia en la contestación a la demanda la escasa entidad de la supuesta intervención atribuida a IDOM, su participación absolutamente puntual y estrictamente a petición de la Administración y el nulo beneficio obtenido. De las más de 130licitacionesinicialmente investigadas, se imputa a IDOM su intervención en únicamente11de estas, habiendo resultado adjudicataria de solo 2 por un importe total de 98.000 euros.

Basta con comparar la ratio entre las licitaciones y la duración de la participación en las conductas imputadas a cada una de las empresas, para comprobar que la presunta intervención de esta parte ha sido muy inferior al resto (1,9 licitaciones afectadas por año, frente a las casi 10 de Deloitte y 97&F. >>

VIGESIMOSEGUNDO.-En este motivo lo que la parte demandante plantea es en realidad una reiteración de un motivo anterior en el que negaba su participación en la infracción continuada. Desestimamos el motivo referido en el Fundamento de Derecho Decimocuarto, a cuyos razonamientos nos remitimos en su integridad.

En todo caso y en cuanto a la cuestión del periodo de infracción que comprenden las licitaciones públicas, en contra de lo que mantiene la demandante, no concluye con la firma del contrato o su previa adjudicación, sino que comprende todo el periodo de ejecución del contrato de que se trate, en la medida en que tratándose de licitaciones que infringen la LDC, mientras el contrato continúa ejecutándose, la infracción se sigue produciendo.

Desestimamos por tanto el motivo.

VIGESIMOTERCERO.-El motivo siguiente se expone como sigue:

<< NOVENO - FALTA DE PROPORCIONALIDAD Y MOTIVACIÓN EN EL CÁLCULO DE LA MULTA

Contrariamente a lo sostenido por la Abogacía del Estado, la sanción impuesta a IDOM resulta completamente desproporcionada dada la consideración de diversos factores, omitidos en la contestación a la demanda. Además, la sanción resulta incomprensible y vulnera los derechos de defensa de IDOM.

A. Quiebra del principio de proporcionalidad ( art. 24.2 CE) : incorrecta graduación del tipo sancionador.

La CNMC ha valorado incorrectamente los factores de ponderación del artículo 64.1 de la LDC.

El mercado afectado por la infracción se debería haber limitado a procedimientos

negociados sin publicidad en la zona norte de España en el caso de IDOM, lo que reduciría

el volumen de negocios en el mercado afectado (VNMA) y, por ende, también la sanción.

Pese a la sobrestimación de la CNMC, la cuota de mercado de las empresas investigadas es significativamente inferior al 5%, e incluso inferior si se limitase a contratos menores y sin publicidad.

La CNMC no probó que las conductas investigadas puedan ocasionar un impacto en el

comercio intracomunitario dado el reducido alcance de las mismas. Es más, éstas afectaban a zonas geográficas concretas del norte de España, con contratos de pequeño importe.

La intervención imputada a IDOM se limita a 11 licitaciones en un período de 6 años.

Conforme a la jurisprudencia europea, una infracción de estas características termina en el momento en que se determinan las condiciones esenciales de cada uno de los contratos

supuestamente afectados, por lo que resulta totalmente infundado atribuir a IDOM una duración de 69 meses.

Las conductas no afectaron a la competencia: no hay prueba de que las conductas imputadas a IDOM produjeran un aumento de precios o hubiesen disminuido la calidad del servicio.

Además, la sanción debería minorarse significantemente en atención a la intervención

directa de la Administración Pública en los hechos imputados.

Así, y contrariamente a lo sostenido por el Abogado del Estado, en ningún caso solicita esta parte que se proporcione "el dato numérico, la ponderación exacta que ha llevado a determinarla sanción" (párrafo 66 de la contestación a la demanda), sino que la Resolución exponga de manera individualizada cómo aplica los diferentes factores a las conductas, de modo que IDOM pueda alcanzar a entender por qué se determinó la sanción impuesta a pesar de la escasa gravedad de la conducta y del nulo beneficio ilícito.

(ii) La sanción resulta desproporcionada a la luz del nulo beneficio ilícito.

Señala la Abogacía del Estado que, en el caso de IDOM "el beneficio ilícito se estimó utilizando un porcentaje al VNMA de la recurrente durante la infracción. Este porcentaje se obtuvo de la base de datos del Banco de España que contiene ratios sectoriales de empresas no financieras (RSE). En esa base de datos, se pueden obtener datos del margen bruto de explotación representativo del sector afectado por la infracción, a lo largo de los años de la conducta". La metodología elegida por la CNMC en este caso resulta sencillamente errónea y contraria a la propia metodología publicada por la CNMC en las Indicaciones Provisionales, toda vez que prescinde de los propios datos del Expediente para basarse en información que no consta en el mismo ni ha sido proporcionada a esta parte y que da lugar a una multa más elevada de la que correspondería a IDOM.

En efecto, basta con realizar una simple comprobación de los importes de adjudicación de las 2 únicas licitaciones adjudicadas a IDOM (de entre las 11 imputadas) para afirmar que el beneficio ilícito obtenido ascendería únicamente a un porcentaje muy reducido del importe total adjudicado por las licitaciones imputadas, que equivale a 98.800 euros (no sería razonable que fuera superior al 10%). Partiendo de esta información, la sanción máxima debería ser de, a lo sumo, 10.000 euros, aplicando los criterios de las Indicaciones Provisionales de la CNMC, aspecto que ignora la Abogacía del Estado.

(iii) Además, la Resolución yerra al individualizar la sanción correspondiente a IDOM

Según la Abogacía del Estado, la CNMC realizó una estimación del VNMA de IDOM "tras realizar una media de VNMA total (VNMA nacional entre 107 meses de duración de la conducta), y multiplicarlo por los meses de infracción imputados (69)"

Como se indicó en la demanda, esta metodología es incorrecta y

sobreestima la intervención de IDOM, toda vez que el VNMA total es incorrecto.

Teniendo en cuenta la duración de la infracción imputada en la Resolución (junio de 2012 hasta marzo de 2018), el VNMA de IDOM ascendería a 969.170 euros en las Comunidades Autónomas anteriormente supuestamente afectadas por los contratos imputados a IDOM (País Vasco y La Rioja), y 1.026.120 euros en el conjunto de la zona norte (todas ellas, muy por debajo de los 2.887.611 de VNMA considerado por la CNMC).

IDOM aportó esta cifra en sus alegaciones al Segundo Acuerdo de Recalificación, pero es evidente que la CNMC decidió ignorarla.

Además, la CNMC ha obviado una serie de factores muy relevantes para individualizar la sanción de IDOM, entre los que se encuentran:

El VNMA de esta parte supone en torno a un 0,5% del volumen de negocios total anual de la compañía, lo que evidencia que está totalmente alejado de su negocio principal.

La notable desproporción de la sanción impuesta a IDOM, se hace patente a la hora de

comparar los porcentajes de lo que representa la sanción sobre el VNMA asignado a cada

empresa, pues se coloca a IDOM al nivel de otras empresas como Deloitte, cuya

participación fue claramente superior (81 licitaciones por las 11 atribuidas a

IDOM). Resulta sorprendente y contradictorio que la Abogacía del Estado sostenga que la comparación entre empresas "no se puede aceptar" (párrafo 82 de la contestación a la

demanda), cuando la jurisprudencia reconoce que las sanciones deben resultar

proporcionadas a la participación de la infracción y precisamente esta comparativa ilustra

que la sanción impuesta a IDOM resulta más elevada que la atribuida a otra empresa con

una participación muy superior (y por tanto, desproporcionada a los hechos imputados).

Además, la escasa supuesta intervención individual de IDOM no se ha tenido en cuenta a la hora de dictar la Resolución: su supuesta intervención se limita a 11 licitaciones, en un período de 6 años y con un importe de adjudicación conjunto inferior a 400.000 euros.

Asimismo, el importe total de las ofertas presentadas por IDOM no alcanza los 50.000

euros anuales, presentado en todas ellas bajas medias significativas.

Con carácter subsidiario, la Resolución carece de una mínima explicación objetiva de cómo se han aplicado los criterios de determinación de la multa y, en particular, de cómo ha llegado el Consejo de la CNMC a la cifra final de la sanción impuesta a IDOM.

En primer lugar, el Consejo de la CNMC parece prescindir de sus propios criterios reflejados en las Indicaciones provisionales de multas de competencia de la CNMC("Indicaciones Provisionales") y ni siquiera describe cuál sería el tipo general y el tipo sancionador específico, limitándose a fijar un tipo final que aplica a varios grupos de empresas. Para ello, la Resolución menciona brevemente los factores o criterios para la determinación de sanciones previstos en el art. 64.1 de la LDC, pero no especifica en ningún momento la ponderación que atribuye a cada uno, sin más consideración acerca de cómo dichos elementos permiten determinar la gravedad de la infracción ni cómo se llega al tipo sancionador del 6,5%.

De lo anterior se desprende que la CNMC se ha concedido a sí misma un amplísimo margen de discrecionalidad en el cálculo de la sanción, que impide a IDOM comprender en su totalidad los factores aplicados y la ponderación otorgada a cada uno y, por ende, dificulta un ejercicio pleno de su derecho de defensa. El resultado es una sanción que, aparte de improcedente, resulta totalmente excesiva y desproporcionada y que conculca los derechos de defensa de IDOM.

Corolario de lo anterior, deberá declararse la nulidad de pleno Derecho de la Resolución recurrida ex art. 47.1.a) y 48 LPAC, por grave quiebra del principio de proporcionalidad ( arts. 24.2 y 25 CE) , al no acometer dicha Resolución una valoración circunstanciada, contextualizada e individualizada de la multa, prescindir de los criterios de graduación mínimamente exigibles e incurrir en errores notorios en la aplicación de los tipos sancionadores. >>

VIGESIMOCUARTO.-La determinación de la sanción a las empresas que integraban la red de colaboración norte, se hace por la Resolución recurrida en su Fundamento de Derecho Séptimo en los términos siguientes:

<< SÉPTIMO. DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN

A. Red de colaboración norte

a. Multas a las empresas

Esta resolución considera autoras de esta infracción las empresas siguientes: ALTIA, BMASI, CDI, DELOITTE, GESTIONA XXI, IDOM CONSULTING, INDRA BUSINESS CONSULTING, INNOVISIONS, KPMG ASESORES, PA CONSULTING ESPAÑA, PWC ADN, RED2RED, ULIKER y 97S&F.

Dentro del conjunto de empresas responsables de esta infracción, en consonancia con la individualización de la responsabilidad que se ha realizado, cabe diferenciar entre aquellas con una participación especialmente intensa y prolongada en el tiempo (BMASI, DELOITTE, IDOM CONSULTING, INNOVISIONS, PA CONSULTING ESPAÑA, PWC ADN y 97S&F), y aquellas que intervienen con actuaciones igualmente ilícitas, pero en menor número de ocasiones (ALTIA, CDI, GESTIONA XXI, INDRA BUSINESS CONSULTING, KPMG ASESORES, RED2RED y ULIKER).

Dentro de las primeras siete empresas particularmente activas deben también considerarse los distintos niveles de intensidad en la participación en función de los siguientes criterios: duración de la conducta, número de licitaciones en el que intervienen y volumen de negocios en el mercado afectado.

Tabla 13. Elementos para el cálculo de la sanción de las empresas con mayor participación de la red de colaboración norte

Empresa Duración (meses) Nº licitaciones Volumen de negocios en el mercado afectado (€)

BMASI 79 30 [confidencial] [2.000.000-5.000.000]

DELOITTE 99 80 [confidencial] [10.000.000-20.000.000]

IDOM 69 11 [confidencial] [2.000.000-5.000.000]

INNOVISIONS 70 11 [confidencial] [0-500.000]

PA 23 9 [confidencial] [0-500.000]

PWC 30 9 [confidencial] [2.000.000-5.000.000]

97S&F 94 73 [confidencial] [2.000.000-5.000.000]

El porcentaje sancionador, que se aplicará al volumen de negocios total de cada entidad infractora debe determinarse partiendo de los criterios de graduación del artículo 64.1 de la LDC, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Debe atenderse a las características del mercado afectado, que es el de prestación de servicios de consultoría al sector público mediante contratos adjudicados a través de procedimientos negociados sin publicidad y contratos menores (art. 64.1.a) y a una cuota de mercado de las empresas responsables que forman parte de la red de colaboración norte (art. 64.1.b) que, con la información que obra en el expediente, no puede concluirse abarque la totalidad del mercado.

Si bien la conducta ha tenido especial incidencia en la zona norte de España, las características del mercado afectado por la infracción permiten concluir que la infracción ha tenido dimensión nacional y ha sido susceptible de afectar al comercio interior de la Unión Europea (art. 64.1.c).

La conducta ha tenido el efecto de eliminar la competencia en los procedimientos de licitación afectados, mediante la predeterminación por parte de las empresas de cuál sería el adjudicatario (art. 64.1.e).

Debe además atenderse a circunstancias individuales concurrentes en cada una de las empresas infractoras. En este caso, los criterios que permiten individualizar y graduar la sanción, de acuerdo con el artículo 64.1 de la LDC, son los que aparecen en la tabla anterior: la duración de la infracción, el número de licitaciones en el que intervienen con una actuación ilícita y el volumen de negocios en el mercado afectado por la infracción. En el caso de las empresas BMASI, DELOITTE y 97S&F, deberá aplicarse la circunstancia agravante prevista en el artículo 64.2.b) de la LDC.

Por todo lo anterior, los tipos sancionadores que corresponde imponer son los que se muestran en la tabla siguiente, en la que se muestra también el volumen de negocios total de cada empresa en 2020:

Tabla 14.: Tipo sancionador impuesto a las empresas con mayor participación de la red de colaboración norte

Empresa VNT 2020 Tipo sancionador (%)

BMASI 1.919.115 8,0%

DELOITTE 259.444.000 9,0%

IDOM 232.378.375 6,5%

INNOVISIONS - 6,5%

PA - 6,5%

PWC 201.810.000 6,5%

97S&F 774.075 9,0%

Estos tipos sancionadores son adecuados a la gravedad y características de la infracción de las empresas. Sin embargo, aunque un tipo sancionador sea proporcionado a la gravedad y características de la infracción cometida, la aplicación de ese porcentaje al volumen de negocios total de la empresa podría conducir a una sanción en euros que resultase desproporcionada, especialmente en empresas marcadamente multiproducto, en relación con la infracción cometida. Por ello debe realizarse una adecuación de la sanción acordada considerando los principios de proporcionalidad y disuasión.

Atendiendo a estas consideraciones, en el caso de DELOITTE, IDOM y PWC, la multa en euros que se deriva de los tipos sancionadores debe ser ajustada.

De acuerdo con todo lo expuesto se determinan las multas siguientes.

Tabla 15. Multa impuesta a las empresas con mayor participación de la red de colaboración norte

Empresa Multa (€)

BMASI 153.529

DELOITTE 3.990.000

IDOM 640.000

INNOVISIONS -

PA -

PWC 670.000

97S&F 69.667

La Sala acuerda la reducción de la multa de PA CONSULTING en un 40% por aplicación del programa de clemencia, de acuerdo con lo expuesto en el fundamento quinto, apartado F, de esta resolución.

En los casos de INNOVISIONS y PA CONSULTING, al haber comunicado las empresas un volumen de negocios total en 2020 igual a cero, deben adoptarse medidas de averiguación sobre la eventual sucesión empresarial o transmisión de activos, no siendo posible entretanto, la determinación de la multa.

También se ha considerado probado que son autoras de esta infracción las siete empresas que forman el segundo grupo. Su actuación, igualmente ilícita y necesaria para la consumación de la infracción, es de intensidad menor y se ha considerado acreditada en número menor de licitaciones (una, dos o tres, según los casos).

En el caso de estas siete empresas, la duración de la conducta y su volumen de negocios en el mercado afectado no revisten entidad diferenciadora suficiente, en el conjunto de elementos constitutivos de la infracción, para modular la responsabilidad de cada una de ellas. Si bien la facturación en el mercado afectado de estas empresas es dispar, las siete tienen un nivel de participación acreditado en la infracción sustancialmente equivalente. La participación de todas ellas responde a un mismo patrón necesario para el desarrollo de la infracción considerada muy grave. Por ello la ponderación de todos los elementos valorados lleva a considerar que son merecedoras de un tipo sancionador del 4% de su volumen de negocios total en 2020.

Dicho valor deberá necesariamente modularse cuando la facturación de la empresa, especialmente por ser empresa multiproducto, conduzca a una multa desproporcionada en relación con los hechos imputados. A su vez, a fin de lograr un efecto disuasorio, el valor en el que finalmente se fije la sanción deberá también guardar cierta proporción con el volumen de negocios total de la empresa en 2020, como manifestación de su capacidad económica.

La multa correspondiente a INDRA debe verse atenuada en un 10% como consecuencia de las medidas adoptadas para el cumplimiento de la normativa de competencia, de acuerdo con lo razonado en el anterior fundamento 5 apartado G.

Sobre la base de estas premisas, las multas que se acuerdan para estas siete empresas de participación más limitada en la conducta son las siguientes:

Tabla 16. Multas correspondientes a las restantes empresas de la red de colaboración norte

Empresa Nº licitaciones VNT 2020 (€) 4% del VNT (€) Atenuante Multa (€)

ALTIA 1 70.700.000 2.828.000 No 30.000

CDI 3 370.579 14.823 No 14.823

GESTIONA XXI 1 80.455 3.218 No 3.218

INDRA 1 46.984.458 1.879.378 -10% 27.000

KPMG 2 211.695.000 8.467.800 No 50.000

RED2RED 3 2.070.948 82.837 No 30.000

ULIKER 1 276.005 11.040 No 11.040

De las multas aquí acordadas responderán las empresas matrices de las infractoras de conformidad con el fundamento 5 apartado D.b de la presente Resolución. >>

VIGESIMOQUINTO.-En relación con el beneficio ilícito obtenido, se trata de uno de los criterios de cuantificación y, desde luego, debe operar como límite inferior para que la multa resulte disuasoria.

Por lo demás, el método de cálculo llevado a cabo por la CNMC en este caso no es distinto del aplicado en otras ocasiones y que ha sido validado por esta Sala, si bien en este caso razona que, del conjunto de empresas responsables de la infracción, cabe diferenciar entre aquellas con una participación especialmente recurrente y prolongada en el tiempo, de aquellas que intervienen con actuaciones igualmente ilícitas, pero en número de ocasiones menor.

La base de cálculo de la sanción es el volumen total de negocio de la empresa de que se trate que, en el caso de la empresa recurrente es su volumen de negocio mundial, y sobre tal volumen se aplica el correspondiente porcentaje, con el límite del 10%. La empresa recurrente alude una y otra vez al VNMA ( volumen nacional del mercado afectado ), olvidando que este parámetro no es el que la LDC establece para aplicar el tipo porcentual, sino que se trata tan solo de un criterio modulador de la sanción una vez fijada conforme al volumen total de negocio.

La actual redacción del artículo 63.1 de la LDC que invoca la demandante dispone que las infracciones muy graves serán sancionadas "... con multa de hasta el 10 por ciento del volumen de negocios total mundial de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa".

Si bien dicha redacción es resultado de la modificación operada por el artículo 1.12 del Real Decreto Ley 7/2021, de 27 de abril, y, por tanto, no resulta de aplicación al procedimiento sancionador controvertido, responde a la necesidad, expresada en el preámbulo de dicho Real Decreto Ley, de materializar el proceso de transposición y "... realizar otros ajustes en la normativa de competencia, como son la revisión del límite máximo de las multas para todas las infracciones de los artículos 101 y 102 del TFUE, la revisión de la regulación de las multas coercitivas, la introducción de determinados ajustes en el programa de clemencia o incluir de rechazar denuncias con base en criterios de priorización"

Antes de dicha modificación, el artículo 63.1 no establecía el límite del ámbito nacional, pues disponía que las infracciones muy graves serían sancionadas "... con multa de hasta el 10 por ciento del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa".

La interpretación favorable a considerar también antes de la modificación del Real Decreto Ley 7/2021 el volumen de negocios total mundial no resultaba, por tanto, contraria a la literalidad del precepto; y se encuentra por lo demás avalada por el hecho de que la normativa europea que es después transpuesta con la modificación acogía el criterio del volumen de negocios mundial.

A ello se suma el hecho de que la multa debe tener un efecto disuasorio, que solo se garantiza si se atiende a la totalidad del volumen de negocio de la empresa infractora, sin limitarlo al volumen de negocios nacional.

La Resolución sancionadora, dentro de las siete empresas de mayor participación distingue diferentes niveles de intensidad en función de la duración de la conducta, número de licitaciones en el que intervienen y volumen de negocios en el mercado afectado. Y con arreglo a tales criterios, determina los tipos sancionadores con arreglo a la tabla que incorpora, y que van del 6,5% al 9%.

Sobre la base de todo ello, y puesto que la aplicación de ese porcentaje al volumen de negocios total de la empresa podría conducir a una sanción en euros que resultase desproporcionada en relación con la infracción cometida, especialmente en empresas marcadamente multiproducto, lleva a cabo una corrección en aplicación de los principios de proporcionalidad y disuasión que le permiten cuantificar la multa en los importes que refleja en el cuadro correspondiente.

Por lo que se refiere a las empresas del segundo grupo, supone que la duración de la conducta y su volumen de negocios en el mercado afectado no revisten entidad diferenciadora suficiente dentro del conjunto de elementos constitutivos de la infracción para modular la responsabilidad de cada una de ellas.

Partiendo de que la facturación en el mercado afectado de estas empresas es dispar, considera que todas ellas tienen "... un nivel de participación acreditado en la infracción sustancialmente equivalente. La participación de todas ellas responde a un mismo patrón necesario para el desarrollo de la infracción considerada muy grave", lo que lleva a aplicar, tras la ponderación de todo ello, un tipo sancionador del 4% de su volumen de negocios total en 2020.

No obstante, advierte que, por un lado, el valor obtenido debe modularse la facturación de la empresa, especialmente por ser empresa multiproducto, conduzca a una multa desproporcionada en relación con los hechos imputados; mientras que, por otro, y con el objeto de alcanzar un efecto disuasorio, el valor en el que finalmente se fije la sanción deberá también guardar cierta proporción con el volumen de negocios total de la empresa en 2020, como manifestación de su capacidad económica.

Así, la justificación que recoge la Resolución recurrida no se aparta en realidad del criterio fijado por el Tribunal Supremo en Sentencia de 29 de enero de 2015, recurso núm. 2872/2013, en la que se entiende que la expresión "volumen de negocios total" del artículo 63.1 de la LDC, como base sobre la que calcular el porcentaje de multa establecido para cada tipo de infracción (hasta un 10% para las muy graves, hasta un 5% para las graves y hasta un 1% para las leves), toma como referencia el volumen de negocios de todas las actividades de la empresa y no exclusivamente el correspondiente al mercado afectado por la conducta. Además de considerar el volumen de negocios mundial, y no nacional de manera justificada por lo que antes hemos razonado.

Entiende la Sala que estas pautas interpretativas son, en efecto, consecuencia de la doctrina del Tribunal Supremo, sin que en aplicación de ella la Resolución haya incurrido en falta de motivación o desproporción, como denuncia la parte recurrente.

En cuanto a la motivación insuficiente, baste lo que hemos expuesto sobre los parámetros tenidos en cuenta por la CNMC para cuantificar la sanción, que habría fijado sobre la base de graduación que proporcionan los criterios contemplados en el artículo 64.1 de la LDC, además de precisar que la infracción acreditada cometida por la entidad actora es una infracción muy grave prevista en el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia.

Hay una referencia expresa a la configuración del mercado afectado de tal modo que las pautas a las que se refiere el Tribunal Supremo -gravedad de la infracción, alcance de la conducta, participación en la comisión de la infracción de las empresas sancionadas, o ausencia de agravantes o atenuantes- llevan a la CNMC a valorar, dentro de la escala sancionadora que discurre hasta el 10% del volumen total de negocios, la gravedad de la conducta y a concretar el tipo sancionador que corresponde a cada empresa infractora.

Por tanto, no puede decirse que la determinación de la sanción no resulte motivada, ni se abstraiga de parámetros de proporcionalidad, pues ha de insistirse en que las razones expuestas en la resolución dan cumplida respuesta a la exigencia a que se refiere el Tribunal Supremo siendo así que indica, en aplicación estricta del artículo 64 de la Ley 15/2007, los criterios tenidos en cuenta para fijar el tipo sancionador.

En definitiva, ni hay falta de motivación, ni se han ignorado los artículos 63 y 64 de la LDC al cuantificar la multa, ni se ha producido, en fin, infracción alguna de los principios de graduación y proporcionalidad a que se refiere la empresa demandante.

El motivo por tanto se desestima.

VIGESIMOSÉPTIMO.-En el penúltimo motivo de la demanda sostiene la parte recurrente que no se le debe imponer la prohibición de contratar o, al menos que, dado que se trata de una empresa que opera en todo el mundo, la imposición de dicha prohibición debería limitar su alcance, al resultar absolutamente excesiva y desproporcionada, sin olvidar la escasa gravedad de la conducta sancionada, que no ha repercutido en los precios ni ha alterado el correspondiente mercado.

Como ya dijimos en el Fundamento de Derecho Decimoctavo, no hay margen de apreciación en el órgano sancionador para decidir si acuerda o no la prohibición de contratar, pues la declaración es obligada y actúa ope legis;y únicamente puede decidir si fija o no el alcance y duración de la medida, o remite esta determinación a la Junta Consultiva de Contratación del Estado, que es lo que aquí ha sucedido.

El motivo no prospera.

VIGESIMOCTAVO.-En el último motivo de la demanda afirma la parte recurrente que la inspección domiciliaria que se llevó a cabo en la sede de IDOM no es conforme a Derecho al no definir correctamente el objeto y la finalidad de la inspección.

Afirma que de la jurisprudencia del Tribunal Supremo se deduce la sujeción de la autoridad de la competencia a la obligación de especificar los motivos que sitúan a IDOM, y no otra empresa, como objeto de inspección. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, con la emisión de la orden de investigación, la DC no cumplió con el grado mínimo necesario de concreción exigible a un acto administrativo limitativo de los derechos fundamentales del investigado, como es la Orden, toda vez que esta no contenía ninguna concreción respecto de las razones o indicios concretos que justificasen dicha entrada en el domicilio social de IDOM.

Añade que nada se indica en la Orden de Investigación respecto de que la inspección traía causa de una investigación previa realizada por la AVC, inicialmente limitada al País Vasco, omitiéndose también que en dicha investigación se habrían obtenido indicios de una supuesta infracción que afectaría a un ámbito geográfico nacional. Es decir, que la DC ocultó cualquier referencia a la existencia de la investigación de la AVC estando obligada a ello. Teniendo en cuenta que el Tribunal Supremo ha considerado en el pasado insuficiente una "remisión genérica a una denuncia o a una información reservada" para justificar la realización de una inspección, la ocultación de la investigación de la AVC debería determinar, por sí misma, la anulación de la orden de inspección.

Además, no se dice nada en la Orden sobre las razones por las que se considera que en la sede de IDOM obrasen datos o elementos de prueba que fuesen a corroborar los indicios con los que contaba la CNMC, aun cuando la AVC había realizado previamente inspecciones en hasta cinco empresas (Gestiona XXI, 97S&F y tres empresas del grupo Deloitte) y, por ende, la DC contaba ya con un volumen de documentación relevante en su poder. Consta, de hecho, que la DC no informó en ningún momento a IDOM de que tales inspecciones habían tenido lugar.

En tercer lugar, tampoco se indica nada referente a la relación de la empresa con los hechos investigados, esto es, por ejemplo, si la DC tenía constancia de reuniones en las que había intervenido algún representante de la empresa, o de algún tipo de comunicación entre empresas en las que habría participado IDOM, etc.

VIGESIMONOVENO.-Las insuficiencias de la Orden de Investigación emitida por la Dirección de Competencia de la CNMC, no tienen la trascendencia anulatoria que postula la parte recurrente.

La Resolución sancionadora aborda la alegación que ahora analizamos en sus páginas 261 a 263 con argumentos que este Tribunal comparte. Como ya hemos dicho en varias ocasiones, la facultad inspectora de la CNMC, en la que se comprende las autorizaciones judiciales para inspeccionar las sedes de las empresas investigadas, se llevan a cabo en las fases iniciales de la investigación y, por esa razón, no pueden tener el detalle y la concreción que sí es exigible a las Resoluciones sancionadoras. Por esta razón, no se puede exigir que tales Órdenes concreten pormenorizadamente los hechos y los mercados investigados, o el periodo temporal, ya que ello impediría o limitaría gravemente las facultades de investigación.

Como afirma la Resolución impugnada en sus páginas 262 y 263:

" Tal como indica la orden de investigación, se trataba de llevar a cabo una inspección en las sedes de IDOM y PWC para verificar la existencia, en su caso, de actuaciones de dicha entidad en el mercado de servicios de consultoría, consistentes en acuerdos de reparto de las licitaciones convocadas, principalmente, por Administraciones y Entidades Públicas, pero también por empresas privadas, al menos desde 2009 (en el caso de IDOM y PWC ADN) y al menos desde 2016 (en el caso de HIDRIA), que podrían constituir prácticas restrictivas prohibidas por el artículo 1 de la LDC y por el artículo 101 del TFUE.

Asimismo, la inspección también tiene por objeto verificar si los citados acuerdos se han llevado a la práctica.

Dicho objeto se basaba en la información a la que había tenido acceso la DC y así se indicaba también en las citadas Órdenes, informando en el caso de PWC e IDOM de determinada información relacionada con "la existencia de posibles prácticas anticompetitivas en el territorio nacional en el mercado de los servicios profesionales, concretamente en el de los servicios de consultoría, consistentes en un reparto de mercado instrumentado a través de acuerdos de reparto de contratos de servicios de consultoría, de muy variada índole".

Por su parte, la Orden de IDOM concretaba que, de acuerdo con dicha información, IDOM habría participado en dichos acuerdos con, al menos empresas del Grupo DELOITTE (DELOITTE, S.L., DELOITTE ADVISORY, S.L, DELOITTE FINANCIAL ADVISORY, S.L., y DELOITTE CONSULTING, S.L.U.), concurriendo de forma concertada a las licitaciones mediante la presentación de ofertas de cobertura ficticias, con el fin de dar apariencia de legalidad a las mismas.

Por tanto, las órdenes de investigación, cuya ratificación judicial consta en los folios 5.537 a 5.541, respecto a IDOM; 5.571 a 5.578 y 5.608 a 5.614, a PWC ADN, cumplieron con los requisitos previstos en la normativa de aplicación y con la jurisprudencia que la interpreta. "

Lo anterior determina la desestimación del motivo y, con él, la del recurso contencioso-administrativo en su integridad.

TRIGÉSIMO.-Al haberse desestimado en su integridad el recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, las costas de este proceso serán a cargo de la parte demandante.

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.

PRIMERO.-La mercantil IDOM Consulting, Engineering, Architecture S.A.U. y la mercantil IDOM S.A.U. impugnan en el presente recurso contencioso-administrativo la Resolución dictada con fecha 11 de mayo de 2021 por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el expediente NUM000 CONSULTORAS, cuya parte dispositiva era del siguiente tenor literal:

"Primero. Declarar que en el presente expediente se ha acreditado la existencia de dos infracciones muy graves de los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , constitutivas de cártel, en los términos establecidos en el fundamento de derecho quinto.

Segundo. De conformidad con el fundamento de derecho quinto declarar responsables de dichas infracciones a las siguientes entidades:

(...)

a) En la red de colaboración norte:

(...)

- IDOM Consulting, Engineering, Architecture S.A.U. y solidariamente a su matriz IDOM S.A.U.

(...)

Tercero. De conformidad con la responsabilidad de cada empresa en las infracciones, procede imponer las siguientes sanciones:

(...)

A) En la red de colaboración norte:

- IDOM Consulting, Engineering, Architecture S.A.U.: 640.000 €.

(...)

Noveno. Intimar a las empresas infractoras para que en el futuro se abstengan de realizar conductas semejantes a la tipificada y sancionada en la presente resolución.

(...)

Undécimo. Remitir esta resolución a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado de acuerdo con lo previsto en el fundamento de derecho octavo.

Duodécimo. Instar a la Dirección de Competencia para que vigile el cumplimiento íntegro de esta resolución".

SEGUNDO.-Como antecedentes de la Resolución impugnada pueden destacarse, a la vista de los documentos que integran el expediente administrativo, los siguientes:

1. Con fecha 5 de octubre de 2017 tuvo entrada en la CNMC un escrito de la Autoridad Vasca de la Competencia (AVC) por el que se remitía documentación obtenida en el marco de una investigación abierta por un posible reparto de contratos de servicios de consultoría licitados por la Administración autonómica, que excedería del ámbito del País Vasco. La AVC había llevado a cabo inspecciones los días 11 y 12 de enero de 2017 en las sedes de las empresas 97S&F, S.L GESTIONA XXI CONSULTING, S.L. y tres empresas del GRUPO DELOITTE ubicadas en la misma sede (DELOITTE, S.L., DELOITTE ADVISORY, S.L. y DELOITTE CONSULTING, S.L.U.).

2. Con fecha 20 de noviembre de 2017 la Dirección de Competencia (DC) inició una información reservada con el fin de determinar, con carácter preliminar, la concurrencia de circunstancias que justificasen la incoación de un expediente sancionador, y acordó incorporar a la investigación lo actuado por la AVC.

3. Los días 23, 24 y 25 de octubre de 2018 la DC realizó inspecciones simultáneas en las empresas del GRUPO DELOITTE (DELOITTE, S.L., DELOITTE ADVISORY, S.L., DELOITTE FINANCIAL ADVISORY, S.L.U. y DELOITTE CONSULTING, S.L.U.) ubicadas en la misma sede de Madrid; en la sede de Bilbao de IDOM, S.A. y de IDOM CONSULTING, ENGINEERING, ARCHITECTURE, S.A.U. (IDOM); en las sedes de Madrid y Bilbao de PRICEWATERHOUSECOOPERS ASESORES DE NEGOCIOS, S.L. (PWC) y PRICEWATERHOUSECOOPERS COMPLIANCE SERVICES, S.L. (PWC COMPLIANCE); así, como en la sede de Madrid de REGIOPLUS CONSULTING, S.L. (REGIO PLUS).

4. El 6 de febrero de 2019 la DC acordó la incoación de expediente sancionador NUM000 CONSULTORAS contra las empresas ABAY ANALISTAS ECONÓMICOS, S.L. (ABAY); ALTIA y su matriz BOXLEO TIC, S.L. (BOXLEO); BMASI y el directivo de dicha empresa D. Desiderio; CDI CONSULTING; CONSULTORES DE POLITICAS COMUNITARIAS, S.L. (CPC); DELOITTECONSULTING, S.L.U. y la directiva de dicha empresa Dª. Justino, DELOITTE FINANCIAL ADVISORY, S.L.U., y la matriz de ambas sociedades DELOITTE ADVISORY, S.L.; GESTIONA XXI; GIZARPRO; IDOM CONSULTING, el directivo de dicha empresa D. Damaso y su matriz IDOM, S.A.U. (IDOM); INDRA SISTEMAS, S.A. (INDRA); INNOVISIONS y el directivo de dicha empresa D. Miguel; OESÍA NETWORKS, S.L. (OESÍA) y su matriz HEISENBERG 2014, S.L. (HEISENBERG); PA CONSULTING ESPAÑA y su matriz PA CONSULTING SERVICES LIMITED; PWC ADN y la directiva de dicha empresa Dª. Adela; RED2RED y el directivo dedicha empresa D. Juan Carlos; REGIO PLUS y la directiva de dicha empresa Dª Encarna; T-SYSTEMS IBERIA y su matriz TSYSTEMS INTERNATIONAL GmbH (T-SYSTEMS INTERNATIONAL), y 97S&F, S.L. y los directivos de dicha empresa D. Jesús Manuel y D. Miguel.

5. Por escrito de 1 de mayo de 2019 PA CONSULTING ESPAÑA presentó ante la CNMC una solicitud de exención del pago de la multa y, subsidiariamente, de reducción de su importe, en beneficio de la citada empresa, de su matriz (PA CONSULTING SERVICES Ltd. ), de las demás entidades que forman parte del grupo PA CONSULTING, así como de los directivos y empleados del grupo PA CONSULTING. Una vez examinada la solicitud, la DC rechazó la exención de PA CONSULTING ESPAÑA por haberse presentado tras la incoación de dicha empresa en el expediente sancionador de referencia y no cumplirse por tanto las condiciones establecidas en el artículo 65.1 de la LDC, acordándose examinar la solicitud de conforme al artículo 66 de la LDC.

6. Los días 16 y 17 de julio de 2019 la DC llevó a cabo inspecciones en la sede de Barcelona de HIDRIA, CIENCIA, AMBIENTE y DESARROLLO (HIDRIA) (folios 37.207 a 37.235) y en la sede de Bilbao de KPMG ASESORES, S.L. (KPMG).

7. Con fecha 30 de julio de 2019, y a la vista de la documentación obrante en el expediente, la DC acordó ampliar la incoación contra EVERIS SPAIN, S.L. y su matriz, EVERIS PARTICIPACIONES, S.L., FACTOR IDEAS INTEGRAL SERVICES, S.L.,GAPS POLITICA I SOCIETAT, S.L., THE CITY TRANSFORMATION AGENCY, S.L., HIDRIA, CIENCIA, AMBIENTE Y DESARROLLO, S.L., INDRA BUSINESS CONSULTING, S.L.U., KPMG ASESORES, S.L., y sumatriz KPMG, S.A., y ULIKER, S.L. y su matriz PKF ATTEST ITC, S.L., así como dos directivos de la empresa ya incoada PA CONSULTING.

8. El 26 de febrero de 2020 la DC acordó asimismo la ampliación del acuerdo de incoación a Estrella y cuatro personas físicas en su condición de representantes o directivos de las empresas incoadas en el sentido del artículo 63.2 de la LDC, en concreto, Doña Rosana, de 97S&F; Don Jacinto, de CPC; Doña Adelaida, de IDOM CONSULTING, y Doña Francisca, de ABAY ANALISTAS.

9. El 12 de marzo de 2020 la DC adoptó el pliego de concreción de hechos (PCH), que fue oportunamente notificado a las partes.

10. Realizados por la DC los requerimientos de información que constan en el expediente, el 3 de agosto de 2020 acordó el cierre de la fase de instrucción, y el 4 de agosto siguiente adoptó la propuesta de resolución, que fue elevada al Consejo junto con las alegaciones de las empresas y directivos incoados.

11. Acordada por la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC la remisión de información a la Comisión Europea, prevista por el artículo 11.4 del Reglamento (CE) n° 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, dispuso asimismo suspender el plazo para resolver el procedimiento sancionador con fecha de efectos de 3 de noviembre de 2020, y hasta que se diera respuesta por la Comisión Europea a la información remitida o transcurriera el término a que hace referencia el citado artículo 11.4 del Reglamento (CE) n° 1/2003. El plazo de suspensión fue levantado mediante acuerdo de fecha 17 de diciembre de 2020.

12. El 19 de enero de 2021 la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC adoptó acuerdo de recalificación, que fue notificado a la DC y a todas las partes interesadas para que, en el plazo de 15 días, formularan alegaciones. En el citado acuerdo dispuso la suspensión del plazo de resolución del procedimiento sancionador.

13. Presentadas las alegaciones que constan en el expediente, y requerida información a las empresas incoadas acerca de la cifra de negocios correspondiente a los mercados de prestación de servicios de consultoría al sector público y la cifra de negocios correspondiente a la prestación de servicios de consultoría al sector, y del volumen de negocios total correspondiente al año 2020, con fecha 23 de marzo de 2021 la Sala acordó someter a la consideración de las partes la conjunción de los hechos ilícitos que habían sido apreciados, su individualización respecto de cada una de las empresas y directivos incoados, y una nueva propuesta de sanción asociada a las infracciones, concediéndoles un plazo de 15 días para presentar alegaciones. Con suspensión del plazo de resolución del procedimiento sancionador.

14. Incorporadas al expediente las alegaciones presentadas, y levantado la suspensión del plazo para resolver mediante acuerdo de fecha 6 de mayo de 2021, con el efecto de situar la nueva fecha máxima de resolución del procedimiento en el día 20 de mayo de 2021, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC adoptó la Resolución que se impugna el 11 de mayo de 2021.

TERCERO.-La Resolución impugnada expone que IDOM Consulting, Engineering, Architecture S.A.U. es una empresa multinacional española perteneciente al 100% a IDOM, S.A.U., que desarrolla actividades y presta servicios, entre otros, de ingeniería, consultoría, arquitectura, auditoría y asesoramiento profesional, en sentido amplio. La sede de IDOM CONSULTING coincide con la de su matriz y se encuentra en Bilbao. Los servicios de consultoría de IDOM CONSULTING a instituciones públicas y a empresas privadas se prestan en las áreas de Ciudad y Territorio; Movilidad; Gestión; Puertos y Logística; Transformación Digital y Consultoría IT; Competitividad, Industria 4.0.

Tras aludir al marco normativo, con especial referencia a los procedimientos de adjudicación de los contratos del sector público, identifica el mercado de producto con el de los servicios de consultoría como parte del mercado de servicios profesionales, destacando que, por las características propias de los servicios que comprende, puede catalogarse como un mercado de producto diferente del mercado de servicios de auditoría y contabilidad, del de asesoría y tramitación fiscal, o del mercado de servicios de asesoría financiera para empresas.

Advierte que, en este caso, no es imprescindible cerrar una delimitación exacta del mercado dadas las características diferenciadoras en lo referente a los recursos necesarios a destinar por parte de las empresas de consultoría y al procedimiento y cuantía de las licitaciones, y considera que el mercado de producto afectado es el de "... los servicios profesionales de consultoría prestados a las administraciones públicas y otros entes públicos mediante los contratos licitados y adjudicados por éstos a través de procedimientos negociados sin publicidad o contratos menores".

Por último, y desde el punto de vista geográfico, la CNMC entiende que el mercado afectado abarcaría todo el territorio nacional por cuanto las prácticas detectadas habrían afectado a las condiciones de competencia en todo él, así como en el mercado interior de la UE.

No obstante, y como veremos después, las pruebas acopiadas en el expediente le llevan a distinguir la existencia de una red de colaboración norte, que habría operado en las regiones de Asturias, Cantabria, Castilla y León, La Rioja, Navarra, y País Vasco; y la red de colaboración nacional, cuyo ámbito de operaciones se extendería a determinadas zonas de Andalucía, Baleares, Canarias, Castilla-La Mancha, Castilla y León, Cataluña, Ceuta y Melilla, Comunidad Valenciana, Extremadura, La Rioja, Madrid, Murcia, y Navarra.

CUARTO.-Delimitado de este modo el mercado afectado, la CNMC aborda la relación de hechos acreditados mencionando las principales fuentes de información que le han permitido constatarlos, y que sitúa en cuatro orígenes.

En primer lugar, en la documentación obtenida en la sede de las empresas tras las inspecciones practicadas por el órgano de instrucción de la AVC -los días 11 y 12 de enero de 2017-, y por la DC -los días 23, 24 y 25 de octubre de 2018 y 16 y 17 de julio de 2019-.

En segundo lugar, en la información facilitada por el solicitante de clemencia.

En tercer lugar, también habría obtenido información sobre determinadas licitaciones a partir de bases de datos públicas.

Y en cuarto y último lugar, se refiere a los hechos constatados a partir de las respuestas a las solicitudes de información proporcionadas por las autoridades contratantes.

Sobre la base de todo ello la CNMC describe, como decíamos, dos redes de colaboración, que denomina red de colaboración norte y red de colaboración nacional.

Puesto que a la empresa aquí recurrente, ICEA, la Resolución impugnada solo le atribuye haber participado en la red de colaboración norte, nos centraremos ahora en las conductas descritas respecto de la dicha red.

La resolución contiene una relación de hechos acreditados que obtiene de las fuentes antes indicadas, que se documentan en los distintos folios del expediente que asimismo identifica y que acreditarían la existencia de contactos, comunicaciones e intercambios de información comercial sensible relacionados con determinadas licitaciones entre las empresas ALTIA, BMASI, CDI, DELOITTE, GESTIONA XXI, IDOM CONSULTING, INDRA, BUSINESS INNOVISIONS, KPMG ASESORES, PA CONSULTING ESPAÑA, PWC, RED2RED, ULIKER, 97S&F, que conformarían la red norte.

Alude a la existencia de "... numerosos correos electrónicos intercambiados por las empresas y conversaciones por mensajería móvil, para solicitarse o prestarse colaboración mediante lo que ellas mismas denominan "ofertas de cobertura", en los contratos públicos a los que concurrían aparentemente como empresas competidoras",precisando que "En numerosas ocasiones, estas comunicaciones contienen y se utilizan adicionalmente para compartir información sobre las ofertas a presentar por las empresas en las distintas licitaciones".

Destaca que se analizaron un total de 107 licitaciones en la red norte referidas a servicios de consultoría tramitadas por procedimientos negociados sin publicidad, así como también, aunque en más limitada medida, contratos menores y algunos contratos privados. De esas 107 licitaciones, finalmente se acreditaron hechos correspondientes a 101 licitaciones de diversas Administraciones. Finalmente afirma que la información recabada de las administraciones licitantes o de bases de datos públicas habría permitido "... vincular los mencionados contactos previos bidireccionales -confirmando el resultado ilícito pretendido- con las terceras empresas participantes de la correspondiente red".

Todo lo cual lleva a la CNMC a comprobar que existía un elevado nivel de coordinación entre los grupos de empresas con el objetivo de eludir, siempre que les fuera posible, la necesidad de competir para ser adjudicatarias de las licitaciones.

En concreto, y respecto de la conducta de la empresa ICEA expone que la participación de IDOM en la infracción única y continuada queda acreditada desde julio de 2012 hasta marzo de 2018 (hechos 37 y 113 respectivamente).

En julio de 2012 consta acreditada la primera cobertura de esta empresa, donde se aprecia un contacto directo entre IDOM y DELOITTE en el que la primera le solicita cobertura a DELOITTE, que acepta. La resolución de adjudicación confirma la participación de ambas empresas, siendo adjudicataria del contrato IDOM (hecho 37).

IDOM aparece en diversas coberturas durante los años en que queda acreditada su participación, y aunque se observa una relación más intensa con DELOITTE y 97S&F, la citada empresa aparece en combinación con gran parte de las empresas que componen la red como ALTIA, BMASI, DELOITTE, INDRA, PWC.

Un hecho relevante que demuestra que IDOM es partícipe del entendimiento común entre las empresas de la red, es el correo de fecha de 6 de septiembre de 2013, en el que IDOM explica a DELOITTE el modo habitual de proceder en las coberturas (hecho 43):

"Normalmente solemos recibir la oferta en un PPT sin encabezados ni logos, y nosotros ponemos nuestro logo antes de imprimir. Lo hacemos de esta manera, porque hay reticencias de sacar presentaciones fuera de la empresa. Espero que no tengas problemas en hacerlo de esta manera"

IDOM ha participado en coberturas que han afectado a un total de 11 contratos.

La participación y responsabilidad de IDOM en la infracción única y continuada consta acreditada en los siguientes hechos del apartado 2 de los hechos acreditados de la presente resolución: 2012 (37); 2013 (43, 46); 2014 (56, 57, 62); 2015 (75); 2016 (92, 97, 103); 2018 (113).

A partir de esta prueba la Resolución recurrida aprecia, tras las modificaciones operadas en los acuerdos de 19 de enero y 23 de marzo de 2021, la comisión de una infracción única y continuada constitutiva de cártel y consistente en la coordinación de estrategias competitivas entre competidores en el mercado de prestación de servicios de consultoría adjudicados mediante el procedimiento negociado sin publicidad y de contratos menores, y en menor medida licitaciones privadas, con incidencia en las regiones Navarra, La Rioja, País Vasco, Cantabria, Asturias y Castilla-León ( red norte ), al menos desde marzo de 2009 hasta marzo de 2018, mediante la presentación de coberturas ficticias habituales y reiteradas, prohibida por los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC) y 101 del TFUE.

Infracción que sanciona, en el caso de ICEA, con una multa de 640.000 euros.

QUINTO.-De entre los distintos motivos de impugnación, razones de sistemática procesal aconsejan que nos pronunciemos en primer lugar sobre la posible caducidad del procedimiento al haberse excedido en este caso el plazo máximo de duración previsto en la LDC pues, de prosperar, haría innecesario el análisis de los restantes. Este motivo se alegó por la aquí recurrente en su escrito de demanda y se reiteró en el escrito de conclusiones en los términos siguientes:

" Como manifestó esta parte en el escrito de demanda, debe declararse la caducidad del procedimiento sancionador por el transcurso del plazo máximo de resolución antes de que el Consejo de la CNMC hubiese dictado y notificado la Resolución recurrida. En concreto, el caso que nos ocupa se prolongó durante un total de 27 meses y 5 días, siendo causa de esta dilatación temporal las múltiples suspensiones de plazo acordadas con el fin de extender contra legem el plazo máximo.

De hecho, los dos acuerdos de recalificación y el requerimiento de información que fueron adoptados por el Consejo de la CNMC tenían como único objetivo eludir la caducidad del procedimiento extendiendo el periodo máximo de resolución de manera artificial.

A este respecto, la Abogacía del Estado se limita a señalar que todos estos actos "resultan sobradamente motivados y justificados en necesidades apreciadas en cada momento del procedimiento"(pág. 7 de la contestación a la demanda). En concreto, sostiene la Administración demandada que (i) el primer acuerdo de recalificación responde a la necesidad de integrar los distintos grados de participación de cada empresa en cada cártel, (ii) el requerimiento de información referido al volumen de negocios de 2020 resultaba oportuno tras la calificación de la conducta, y (iii) el segundo acuerdo de recalificación se adoptó a fin de trasladar a las empresas la conjunción final de los elementos anteriores.

Sin embargo, como esta parte expuso en el escrito de demanda, resultaba perfectamente plausible aunar ambos acuerdos de recalificación en uno único sin afectar de forma alguna a los derechos de defensa de las partes. Al contrario, habría reducido los plazos de tramitación y limitado las cargas impuestas a los administrados, salvaguardando al mismo tiempo el ejercicio de los derechos de defensa en idénticos términos.

Es más, el segundo Acuerdo de Recalificación se limitó a fijar el importe de las sanciones pero en ningún caso alteró los términos de la imputación o calificación de las conductas, por lo que no constituía un acuerdo de recalificación en el sentido del art. 51.4 de la LDC. Ello evidencia el carácter evidentemente fraudulento de este segundo Acuerdo de Recalificación, que habría sido dictado con la única finalidad de extender los plazos de resolución y contar con tiempo adicional para analizar el expediente.

El Tribunal Supremo ha rechazado las "suspensiones ficticias",es decir, aquellas que se utilizan "como un mero ardid para eludir la caducidad de un procedimiento concreto".En palabras del propio Tribunal, si se producen estas suspensiones ficticias, como ocurre en el asunto de referencia, "la suspensión así acordada (y el plazo suspensivo que de ella deriva) habrá de considerarse fraudulenta y por tanto no impedirá la aplicación de la norma que se ha tratado de eludir (ex art. 6.4 CC ), de forma que esa suspensión no podrá impedir la producción y declaración de la caducidad del expediente".

Por tanto, y en aplicación del derecho a la buena administración ( art. 41 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE) y el art. 72 LPAC, la multiplicación injustificada de trámites realizada por la CNMC con el objeto de evitar artificialmente la caducidad del procedimiento debe conllevar la anulación de la Resolución. "

SEXTO.-El planteamiento acabado de exponer reconduce la cuestión a determinar si se produjo o no una recalificación jurídica en el acuerdo de 23 de marzo de 2021 toda vez que el repetido artículo 51.4 de la LDC establece que "Cuando el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia estime que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido calificada debidamente en la propuesta de la Dirección de Investigación, someterá la nueva calificación a los interesados y a ésta para que en el plazo de quince días formulen las alegaciones que estimen oportunas"; y el artículo 37.1.f) dispone, por su parte, que "1. El transcurso de los plazos máximos previstos legalmente para resolver un procedimiento se podrá suspender, mediante resolución motivada, en los siguientes casos: (...) f) Cuando se produzca un cambio en la calificación jurídica de la cuestión sometida al Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, en los términos establecidos en el artículo 51".

La propia recurrente admite que la sustitución de la calificación de infracción única por la de única y continuada sí implica una recalificación jurídica.

Tal fue lo que sucedió en el primer acuerdo de recalificación, de fecha de 19 de enero de 2021. En este acuerdo, la Sala de Competencia decidió modificar la propuesta de resolución presentada por la DC, que había apreciado la existencia de una infracción única y continuada constitutiva de cártel en la red norte, otra infracción única y continuada con la misma calificación en la red nacional, y además "... distintos acuerdos e intercambios de información, constitutivos de cártel, para coordinar sus estrategias competitivas en licitaciones públicas puntuales, dando, fundamentalmente, ofertas ficticias de cobertura a algunas de las empresas integrantes de ambas redes de colaboración, en distintas ocasiones, en un periodo que abarca desde al menos enero de 2013 hasta marzo de 2018, realizados por ALTIA, CDI, CTA, FACTOR IDEAS, GESTIONA XXI, HIDRIA, KPMG ASESORES, ULIKER, INNOVISIONS, INDRA BUSINESS CONSULTING, GAPS y Estrella". Y, en lugar de ello, integró la totalidad de las conductas en dos infraccione únicas y continuadas correspondientes a la red norte y a la red nacional, respectivamente.

Esta nueva calificación, que supone pasar de una infracción simple o independiente a una infracción única y continuada, implica sin duda un cambio de calificación jurídica en los términos del artículo 51.4, y así se sigue de la interpretación asumida por el Tribunal Supremo en sentencias de 20 de diciembre de 2018, recurso casación núm. 5627/17, o de 21 de enero de 2019, recurso de casación núm. 5616/17. En esta última precisa que "La cuestión sobre la que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo debe pronunciarse con el objeto de la formación de jurisprudencia se centra en dilucidar si, a los efectos de la correcta aplicación del artículo 51.4 de la Ley 15/2007 de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , resulta pertinente que la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia deba proceder a otorgar un trámite de audiencia para no causar indefensión en aquellos supuestos en que la resolución sancionadora se aparta de la calificación jurídica efectuada en la propuesta de resolución al entender que los hechos son constitutivos de una infracción única y continuada de carácter complejo en vez de ser considerados constitutivos de dos infracciones independientes".

Y si bien en ese caso el pronunciamiento gravitaba sobre la necesidad de otorgar el trámite de audiencia, lo que interesa a nuestros efectos es que el Tribunal Supremo considera que el cambio consistente en sustituir la calificación contenida en la propuesta de resolución, que contemplaba varias infracciones independientes, por la de una infracción única y continuada, que es lo que finalmente se sanciona, está comprendido dentro del supuesto del artículo 51.4, e implica por tanto un cambio de calificación jurídica.

Al tratarse de un cambio de esa naturaleza, la suspensión del plazo máximo de resolución tiene la cobertura del artículo 37.1 de la LDC pues, como decíamos, su apartado f) prevé tal consecuencia cuando se produzca un cambio en la calificación jurídica de la cuestión sometida al Consejo de la CNMC, en los términos establecidos en el artículo 51.

Resta de este modo comprobar si en el acuerdo de 23 de marzo de 2021 se produjo, en efecto, un cambio de calificación jurídica.

Y la respuesta ha de ser afirmativa si se advierte que a la empresa RED2RED, a la cual se atribuía inicialmente intervención en la denominada red nacional, se le imputa también la comisión de una infracción única y continuada en la red norte, tal y como "... se constata en los hechos 48, 53 y 83".

Ello implica no solo una extensión geográfica de su actividad, sino la atribución de una conducta distinta al conectarla con otras empresas cuya concertación constituye, en los términos en que lo describe la CNMC, una nueva infracción única y continuada, autónoma y diferente de la descrita en relación a la red norte. Y que requiere por ello del conocimiento del concreto plan común que vincula a las empresas de esta otra red, y del modus operandique les permitiría actuar de manera concertada.

Consecuencia obligada es que la suspensión del plazo máximo para resolver el procedimiento era entonces conforme a la previsión del artículo 37.1.f) de la LDC, por lo que no se habría consumado la caducidad al notificarse la resolución sancionadora dentro del plazo previsto en su artículo 36.1.

A lo anterior no puede oponerse que la entidad a la que se refiere el acuerdo no sea la propia recurrente toda vez que, por un lado, el procedimiento sancionador es único para todas las empresas expedientadas, que han de verse por ello afectadas por su suspensión, aunque se produzca por hechos relativos solo a una o a algunas de ellas; y, por otro, porque la incorporación de una nueva empresa (en este caso, RED2RED) a la infracción única y continuada que se atribuye a la red de colaboración norte puede incidir también en la responsabilidad de las demás, teniendo en cuenta la actividad desarrollada por dicha empresa y las relaciones acreditadas con otras de las participantes en la infracción única y continuada. Calificación que, como sabemos, exige el conocimiento de la existencia de un plan común dirigido a la consecución de un mismo objetivo, evidenciando con ello la interrelación y la necesaria complementariedad de las conductas.

SÉPTIMO.-Descartada la existencia de caducidad en la tramitación del procedimiento sancionador, debemos entrar a continuación en el análisis y resolución del resto de los motivos de impugnación articulados por la parte demandante.

El primero de dichos motivos lo resumimos conforme a lo que expone la mercantil demandante en su escrito de conclusiones:

" PRIMERO - VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE TIPICIDAD ( ART. 25 CE Y 27 LRJAP) EN RELACIÓN CON LOS ARTS. 1 LDC Y 101 TFUE: NO EXISTIÓ UNA RESTRICCIÓN A LA COMPETENCIA

Según esta parte expuso en la demanda, la imputación contenida en la Resolución resulta manifiestamente errónea toda vez que no se produjo una restricción de la competencia porque, sencillamente, no existía competencia que restringir, sino que la intervención de la Administración suprimió dicha competencia con carácter previo a la participación de las empresas en las conductas investigadas.

En efecto, constan abundantes pruebas en el expediente y en la declaración presentada en la solicitud de clemencia que demuestran la existencia de un comportamiento recurrente de las Administraciones Públicas contratantes, que adjudicaban los contratos previamente a solicitar ofertas concurrentes y restringían desde un inicio la competencia sobre la licitación, al requerir a las empresas adjudicatarias la remisión de contactos de otras empresas para invitarlas y declinar sus ofertas, a fin de justificar el expediente.

En vista de ello, la presunta "coordinación" entre las empresas que imputa la Resolución en ningún caso tuvo por objetivo falsear la competencia en los procesos de adjudicación. Al contrario, era la propia Administración, como cliente, la que instaba a la empresa a la que pretendía adjudicar el contrato a remitir la información sobre otras empresas para poder cumplir con la normativa de contratos del sector público, que exigía presentar al menos dos ofertas adicionales. Con ello, la competencia real y potencial "por los contratos" que la Resolución considera afectada fue en realidad previamente manipulada por la actuación de las Administraciones. Así, las supuestas "coberturas" se ofrecían a las Administraciones y no a otras empresas, que únicamente intervenían cuando el contrato ya estaba preadjudicado. No estamos, por tanto, ante una restricción a la competencia, toda vez que no había, en realidad, competencia que restringir.

Sin ánimo de reiterar lo expuesto ya en el escrito de demanda, a la que esta parte se remite para mayor detalle, procede destacar varios elementos que han sido completamente ignorados en la Resolución y la contestación a la demanda a la hora de valorar las prácticas investigadas:

Las prácticas se desarrollaron con absoluta transparencia hacia las entidades contratantes, que las conocían perfectamente al ser quienes preadjudicaban los contratos y requerían a las adjudicatarias para que recabaran ofertas de acompañamiento. No existe, por tanto, un acuerdo contrario a los artículos 1 LDC y 101 TFUE para repartirse los contratos, toda vez que las decisiones de adjudicación de los contratos a ciertas empresas eran adoptadas directamente por las Administraciones implicadas, que fueron, de esta forma, las que eliminaron la competencia.

Los hechos imputados se refieren únicamente a procedimientos negociados sin publicidad, cuyas características suponen que: (i) carece de sentido empresarial y económico rechazar una invitación a licitar cuando son invitadas por la propia Administración; (ii) la Administración podía adjudicar el contrato "[a]l licitador justificadamente elegido por el órgano de contratación"( art. 169 del TRLCSP), con independencia de que presentase la oferta económicamente más ventajosa; y, además (iii) las empresas no pueden coordinarse para repartirse contratos, ya que solo podían concurrir a las licitaciones previa invitación por la Administración Pública, con amplia discrecionalidad para decidir el adjudicatario.

De haber querido organizar los procedimientos de contratación conforme a Derecho, las Administraciones habrían podido solicitar ofertas directamente a diversas empresas, toda vez que tenía en su poder los datos de contacto de múltiples de ellas debido a contactos recurrentes que se producían en el marco de estos procesos. En su lugar, las Administraciones simplemente solicitaban a las empresas a las que habían preadjudicado los contratos los datos de contacto de los terceros licitadores una vez la decisión sobre la adjudicación ya estaba adoptada.

Pese a la participación de cientos de empresas alternativas en las licitaciones investigadas, solo algunas de ellas han sido objeto de investigación.

La Administración podía decidir el adjudicatario sobre la base de la oferta técnica incluso aunque hubiese ofertas económicas más bajas y, de hecho, así ocurría en la práctica.

En definitiva, resulta manifiesto que no existió una competencia real ni potencial que IDOM pudiese restringir, sino que fueron las propias Administraciones, con su actuación, las que dieron lugar a los hechos investigados, preadjudicando los contratos a los licitadores elegidos por ellas mismas y solicitando contactos alternativos para cumplir con el número de ofertas que imponían o recomendaban sus normativas internas de contratación. Todo ello lleva a la necesaria conclusión de que las conductas investigadas no eran susceptibles de restringir la competencia y, por ende, tampoco podían vulnerar los artículos 1 de la LDC y 101 del TFUE.

Era la Administración la que debía velar por garantizar la libre competencia. En consecuencia, si hubiera de concluirse la existencia de un incumplimiento normativo (quad non) a raíz de las prácticas investigadas, este sería con respecto de las normas de contratación pública (LCSP) e imputable a las Propias Administraciones Públicas, no concurriendo razón alguna para analizar las prácticas en relación con la normativa del Derecho de la Competencia. La Abogacía del Estado ha optado sencillamente por ignorar este argumento. "

OCTAVO.-La Resolución impugnada aborda la cuestión de la eventual participación de las Administraciones convocantes de las licitaciones en las conductas ilícitas razonando lo siguiente en el apartado C del Fundamento de Derecho Quinto:

<< C. Antijuricidad. Sobre la alegada confianza legítima

Para que una conducta típica pueda ser sancionable, debe también considerarse antijurídica. La antijuricidad de un comportamiento típico se define como la realización del tipo no amparada por causas de justificación: todo comportamiento típico será antijurídico a menos que esté autorizado por una causa de justificación de las contenidas en el ordenamiento sancionador.

La mayoría de las empresas han alegado que el papel de la Administración como impulsor de las conductas habría permitido excluir la responsabilidad de las empresas en la comisión de la infracción. Consideran que la participación de la Administración les habría generado la confianza suficiente para entender que con su actuación no se estaban transgrediendo las normas de defensa de la competencia.

No puede obviarse por esta Sala que existen algunos hechos protagonizados por algunos agentes de algunas administraciones que podrían no tener amparo en nuestro ordenamiento. Tampoco puede negarse que existen hechos de los que podría deducirse que algunas administraciones pudieron haber tenido conocimiento de la existencia de prácticas contrarias a la competencia o incluso, en algún supuesto aislado, colegirse que la conducta llevada a cabo por las empresas se ha facilitado por parte de los funcionarios encargados del proceso de contratación.

Uno de los casos más graves se produce en el intercambio de correos de 2016 entre los responsables del Puerto de Bilbao y los de DELOITTE referidos a un Estudio de impacto del Puerto. El responsable de compras de la autoridad portuaria, Jorge, pide a la responsable de Deloitte, Justino, datos para configurar el contrato de consultoría. El responsable del Puerto dice a la responsable de Deloitte (folio 5):

"Gracias, Justino, voy organizando lo del estudio impacto. Necesito que me envíes las tres empresas para pedir ofertas Grcs Jorge"

A lo que Justino responde con los datos de BMASI y 97SyF.

Poco después, respecto del mismo contrato existe un intercambio de correos entre las empresas en que se sorprenden por el precio con que la autoridad pretende sacar el contrato más bajo que el que habían previsto respecto de lo que manifiestan (folio 17)

"Es para matarles, pues tendrán que adjudicar con todos al máximo de precio".

Justino escribe al responsable de la autoridad portuaria diciéndole:

" Jorge Nuestro presupuesto se acordó en 59000 por eso la invitación la deberías sacar en 60.000 para que hagamos descuento

Gracias

Justino"

Esta situación deriva en que el responsable del Puerto dice a la responsable de DELOITTE (folio 35).

" Justino, si te iba a decir. Para hacer negociado sin publicidad son hasta 49.999 euros. El mes que viene hacemos otro parecido por otros 10.000 euros.

Gracias

Jorge"

A resultas de tal intercambio es precisamente la responsable de DELOITTE quien escribe a la dirección comercial del puerto diciendo:

"Estimada Felisa: Ayer comentamos con Jorge la necesidad de preparar un concurso público para el asunto comentado en el mail abajo.

Nos dice Jorge que vais a invitar a las siguientes empresas: - Datos de las empresas: o 97 S&F Asesores de negocio S.L: Jesús Manuel o B+I Strategy: Desiderio o Deloitte: Justino

Objeto del proyecto: El objeto del concurso es la contratación de la actualización del Estudio impacto económico de los cruceros del Puerto de Bilbao. Presupuesto máximo: a nivel de presupuesto, necesitaríamos que fuese 11.000 euros.

Cualquier duda, por favor no dudes en llamarnos.

Saludos

Justino"

Otro caso relevante se refiere en el folio 9114 que recoge un correo remitido por Encarna de RegioPlus a una empleada de la Junta de Andalucía. En él se indica:

" Francisca, Antes de mandarte los datos de las otras dos empresas, les hemos escrito para informarles y que nos confirmen que están de acuerdo en dar cobertura. En cuanto nos respondan, te envío toda la información que pueda necesitar

Faustino."

Otro supuesto, en el folio 9918, en que la misma Encarna de RegioPlus escribe a la Cap de Secció de Recursos Econòmics i Programes Europeus, Àrea de Promoció Econòmica del Ayuntamiento de L'Hospitalet diciéndole:

"Buenos días Hortensia, Estos son los datos de las tres empresas: RegioPlus, Abay 97 S&F S.L. Aunque hemos hablado y no tienen problema en dar cobertura, informarnos antes de enviarles nada para hacerles un recordatorio. Saludos"

También, en los folios 12.381 y 12.407, consta como un empleado de La Universidad Castilla-La Mancha remite los presupuestos de 97S&F y de HIDRIA a doña Encarna (REGIO PLUS).

Pasamos a analizar la posible implicación de hechos como estos en la antijuricidad de la conducta llevada a cabo por las empresas. Para ello haremos una referencia inicial a las exigencias jurisprudenciales para que pueda considerarse la existencia de confianza legítima y verificaremos cuál podría ser su aplicación a los hechos controvertidos.

El principio de confianza legítima tiene amparo constitucional en nuestro sistema jurídico tanto en el artículo 9 como en el 103 que recogen los principios de previsibilidad en su actuación y seguridad jurídica que inspiran la actuación de la administración. La jurisprudencia ha establecido las exigencias que deben cumplirse para considerar que resulta de aplicación.

Que nos encontremos ante un acto de la Administración que genere en el afectado la confianza de que la Administración actúa correctamente; que el comportamiento del ciudadano es asimismo correcto y que sus expectativas son razonables.

Que la Administración genere signos externos que orienten al ciudadano hacia una determinada conducta. Tales signos deben ser "lo suficientemente concluyentes" para que le induzcan razonablemente a confiar en la legalidad de la actuación administrativa.

Que exista una causa idónea para provocar la confianza legítima del afectado que no puede generarse por negligencia, ignorancia o tolerancia de la Administración.

Que el interesado haya cumplido los derechos y obligaciones que le incumben.

Que el incumplimiento de la confianza así generada origine en el afectado unos perjuicios que no deba soportar.

Que se produzca al amparo del principio de legalidad y dentro del respeto a la normativa imperativa.

Pasamos a verificar si las exigencias jurisprudenciales se cumplen en los hechos de este expediente.

En ninguno de los hechos acreditados en esta resolución se puede considerar que la administración haya realizado signos externos suficientemente concluyentes que induzcan a las empresas a considerar que su actuación era conforme a derecho.

Nada en la actuación de las numerosas administraciones afectadas puede generar en las empresas la confianza de que los funcionarios de la administración estén actuando conforme a derecho ni siquiera en los casos en que tuviesen conocimiento de la práctica llevada a cabo por las empresas. Lo mismo sucede con la actuación de las propias empresas. La redacción de la normativa de contratos es clara respecto de las exigencias de presentación de tres ofertas y respecto del carácter necesariamente independiente que las mismas deben tener. La administración debe velar porque tal requisito se cumpla para no desvirtuar la razón de ser de la exigencia de competencia en el proceso competitivo. La misma exigencia de presentación de ofertas independientes es aplicable a las empresas. Por esta razón ni siquiera en los supuestos en que, inadecuadamente, por ejemplo, se trasladan los presupuestos de unas empresas a otras; se solicita a una empresa que busque alternativas para presentar las ofertas concurrentes o se dividen los contratos a fin de no superar los límites legales taxativamente establecidos se genera en el afectado la confianza de que la administración actúa correctamente o que su propio comportamiento es correcto. Del mismo modo no cabe considerar que sus expectativas de obtener la adjudicación de un contrato sin competencia sean razonables.

La alteración del proceso competitivo haciendo desaparecer la tensión competitiva en beneficio propio y en contra del interés general no puede entrar dentro de principio de confianza legítima.

Tampoco cabe considerar que la administración esté generando indicios externos que orienten a las empresas a una determinada conducta. Incluso en los supuestos en que, inadecuadamente, el responsable de la contratación esté solicitando de una determinada empresa la búsqueda de ofertas de acompañamiento, tal demanda debe analizarse en relación con las claras exigencias normativas cuya razón de ser es, precisamente, preservar el proceso competitivo. Por ello no cabe entender que la inadecuada actuación del funcionario pueda hacer confiar a las empresas en la legalidad de una actuación abiertamente contraria a la redacción y espíritu de la norma y que solo favorece el propio interés económico del oferente. La particularidad de las conductas, la experiencia de las empresas en este tipo de procedimientos administrativos y el comportamiento y manifestaciones ya señalados tendentes a ocultar las mismas, excluyen la posibilidad de apreciar un signo externo por parte de la Administración que les alentara a interpretar que las prácticas que estaban acometiendo fuesen lícitas.

No cabe entender que exista causa idónea que pueda provocar la confianza legítima en las empresas que alteran el funcionamiento competitivo de los contratos para conseguir la adjudicación de una de ellas. Los casos extremos mencionados podrían basarse en la negligencia, ignorancia o tolerancia de la administración (empleando los términos acuñados por la jurisprudencia) y por ello no podrían generar la confianza alegada por las empresas.

Ninguna de las empresas que ha participado en las infracciones ha cumplido con los derechos y obligaciones que le incumben. Tales obligaciones implicarían la presentación de ofertas independientes perfectamente incompatibles con la participación en las redes de colaboración que constituyen cada una de las infracciones.

Por último debe valorarse si el incumplimiento de la confianza genera en las empresas perjuicios que no deba soportar. La obligación de la empresa será presentar la mejor oferta posible con vistas a ser seleccionada por la administración entre las existentes sin que sea posible considerar que la empresa recibe perjuicio ninguno por no tener la certeza de ser la empresa que será adjudicataria antes que se termine el proceso competitivo.

En los hechos probados que constituyen la conducta se está impidiendo la consecución de los objetivos de protección del interés general que constituyen la justificación de las exigencias formales que obligan en los procesos de contratación pública. Las conductas llevadas a cabo están prohibidas por dos normas imperativas, la Ley de contratos del sector público y la normativa de competencia, que protegen el proceso competitivo por las ventajas que del mismo se derivan en precio, variedad y calidad de las ofertas.

En consecuencia, esta Sala considera que las conductas además de típicas son antijurídicas y no aprecia la eximente pretendida por las empresas. >>

NOVENO.-En primer lugar, conviene dejar sentado que aunque fuera cierto que todas las licitaciones eran preadjudicadas por la Administración pública o el organismo convocante, ello no exonera de responsabilidad a la empresa adjudicataria que solicita cobertura a otras empresas para concurrir a la licitación, porque en cualquier caso para que se produzca el hecho ilícito - es decir la restricción de la competencia - es necesario siempre la participación de la empresa adjudicataria y de las empresas que prestan la cobertura, que por tanto intervienen como partícipes en la práctica restrictiva de la competencia, siendo plenamente conscientes del papel que juegan cada una de ellas.

No se puede negar que lo que revelan los correos son en todo caso licitaciones en las que se ha eliminado la competencia entre las empresas invitadas a formular ofertas, de forma que lo que realmente existe es una apariencia de competencia entre tales empresas. Esta situación es la verdaderamente relevante y la que constituye la práctica restrictiva de la competencia sancionada, que sin duda infringe el artículo 1 de la LDC y el artículo 101 del TFUE.

La circunstancia de que puede haber casos en los que se debería haber sancionado a determinadas Administraciones u organismos y no se ha hecho, no exonera de responsabilidad en la infracción a las empresas partícipes en la práctica restrictiva de la competencia de que se trate, pues han contribuido a ella mediante su participación activa, material y consciente, sin la cual el hecho ilícito no se habría producido.

Avala el entendimiento de la cuestión que mantenemos la Sentencia de la Sección 3ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2026 ( recurso número 8302/2023 ), que expone al respecto lo siguiente en su Fundamento de Derecho Séptimo:

" D) Segunda cuestión: la validez de la sanción. Principio de legalidad y derecho de defensa

La entidad recurrente alega la vulneración del principio de legalidad y del derecho de defensa. A su juicio, ambos resultan vulnerados por no haberse investigado a las Administraciones Públicas contratantes. Sostiene que, de haberse investigado su papel, se habría apreciado su intervención como responsable o instigadora del cártel, lo que habría excluido respecto de ella la agravante de liderazgo y habría determinado, cuando menos, una mayor atenuación de la sanción.

Esta alegación tampoco puede prosperar.

a) La recurrente reprocha a la sentencia recurrida que, al admitir que la eventual responsabilidad de las Administraciones contratantes se depure en el ámbito de la normativa de contratos, haya enervado la aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia a aquellas, sustraído a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia su potestad investigadora y sancionadora y generado un espacio de inmunidad contrario a la doctrina de la sentencia de esta Sala de 18 de julio de 2016 (Vinos de Jerez).

El examen de la corrección de ese razonamiento no corresponde a este recurso. Si las Administraciones contratantes debieron ser investigadas y sancionadas, y por qué cauce había de depurarse su responsabilidad, son cuestiones que atañen a la situación jurídica de aquellas. Lo que se ha enjuiciado, desde el expediente sancionador hasta esta casación, es la legalidad de la sanción impuesta a la recurrente, no la responsabilidad de las Administraciones.

La legalidad de esa sanción no depende de que se haya perseguido o no a las Administraciones contratantes. Responde a la propia participación de la recurrente en el cártel, acreditada en la instancia, y la existencia de otros eventuales responsables no perseguidos no la priva de fundamento.

A través de esta alegación, en definitiva, se denuncia una ilegalidad que, de existir, no lesionaría los derechos ni los intereses legítimos de la parte actora. Por ello, carece de virtualidad para viciar su sanción.

b) La recurrente funda la vulneración del derecho de defensa en que, en un cártel, los papeles de los partícipes están interrelacionados, de modo que la participación de cada uno repercute en la responsabilidad de los demás. Sostiene que, al no haberse delimitado el papel de las Administraciones contratantes, cuyo poder de negociación es notorio y de cuyo protagonismo existirían sobrados indicios, no podría saberse si su investigación habría tenido efecto, en términos de exoneración o de graduación, sobre la responsabilidad de las empresas.

El argumento no puede acogerse. La responsabilidad de la recurrente se ha establecido sobre su propia participación en el cártel, acreditada en la instancia, y no se ha hecho depender de la medida en que hubieran intervenido las Administraciones. El carácter colectivo de la conducta no convierte la responsabilidad de cada empresa en tributaria de la delimitación del papel de los demás partícipes. Sostener, como hace la parte actora, que no puede saberse si la investigación habría tenido efecto no describe una indefensión, sino una conjetura. La indefensión exige un perjuicio real y efectivo, no la mera posibilidad de que un dato no investigado hubiera podido favorecer a quien lo invoca. En todo caso, correspondía a la recurrente razonar y acreditar de qué modo el papel de las Administraciones habría incidido en su exoneración o en la graduación de su sanción, y no lo ha hecho. "

Por lo expuesto, se desestima el motivo.

DÉCIMO.-El segundo motivo de la demanda se resume por la parte recurrente en su escrito de conclusiones del siguiente modo:

<< SEGUNDO - QUIEBRA DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA ( ART. 24 CE) : LA CNMC NO HA PROBADO LA PARTICIPACIÓN DE IDOM EN UNA INFRACCIÓN

Según demostró esta parte en la demanda, el análisis puramente sesgado y apriorístico de la Resolución sustenta toda la imputación contra IDOM sobre la base de indicios que, contrariamente a lo sostenido por la Abogacía del Estado, no se encuentran corroborados por la prueba e interpretaciones in malam partem de los documentos obrantes en el expediente, lo que supone una clara contravención a la jurisprudencia de esta Sala en materia de prueba indiciaria y no logra desvirtuar la presunción de inocencia que asiste a esta parte.

De hecho, la falta de una valoración individualizada y debidamente circunstanciada de la prueba y la ignorancia deliberada de todas las explicaciones alternativas expuestas por esta parte en su defensa tanto en el marco del procedimiento sancionador como en su escrito de demanda suponen un ejercicio deficiente del ius puniendi por parte de la CNMC que vulnera gravemente el derecho a la presunción de inocencia de IDOM.

A estos efectos, esta parte se remite al Fundamento de Derecho Segundo de su Escrito de Demanda (págs. 25 a 45), donde se analiza de forma pormenorizada cada una de las licitaciones imputadas y se demuestra la total insuficiencia probatoria de que adolece la resolución de la CNMC. De entrada, el hecho de que la Abogacía del Estado omita o ignore las profusas explicaciones alternativas esgrimidas por esta parte con respecto a todas y cada una de las licitaciones imputadas pone de manifiesto su incapacidad para refutar las alegaciones de defensa.

En este sentido, y como se indicó en el escrito de demanda, la gran mayoría de la evidencia consiste en correos electrónicos internos o que carecen de respuesta, los cuales no permiten acreditar la existencia de un acuerdo anticompetitivo en el sentido de los arts. 1 de la LDC y 101 del TFUE.

Resulta especialmente sorprendente que la Abogacía del Estado manifieste en la contestación a la demanda que "el que un correo electrónico sea interno o no conste la respuesta no lo inhabilita para acreditar un acuerdo" (pág. 17), toda vez que la propia CNMC, órgano especializado en la materia al que representa en el marco de este procedimiento, ha declarado en el pasado que "la intención unilateral de una empresa de llevar a cabo un contacto con competidores, sin acreditación directa o indirecta de su exteriorización hacia otras empresas y sin acreditación directa o indirecta de su seguimiento, no puede sancionarse como práctica prohibida del artículo 1 de la LDC", de lo que se colige que una comunicación interna, sin exteriorización al exterior, no resulta suficiente para acreditar un acuerdo anticompetitivo.

De hecho, la Abogacía del Estado parece también obviar previos pronunciamientos de esta Sala en relación con comunicaciones, documentos y anotaciones internas, en los que se ha reconocido expresamente que "tal correo interno, de terceros, no ha sido validado mediante datos objetivos y de haber tenido lugar, se desconoce el contenido de tales llamadas y si tuvieron por objeto conductas colusorias" y que "lo que otros digan de un tercero podría ser válido como indicio para llevar a cabo una investigación, pero necesita de otros elementos que justifiquen, cuanto menos, que lo dicho o hablado entre ellos respecto del tercero resulta cierto o verosímil. En todo caso, debe ser confirmado por otros extremos que revelen, sin dudas, su participación o conocimiento de la infracción. El rumor debe estar confirmado por otras actuaciones y debidamente expuesto en el proceso de motivación a la hora de imponer la sanción" (subrayado añadido). A la vista de las alegaciones reflejadas en el escrito de demanda, resulta evidente que la CNMC no ha cumplido con el estándar probatorio requerido previamente fijado por esta Sala.

Es más, también ignora abiertamente la Abogacía del Estado que el solicitante de clemencia ni siquiera incluyó a IDOM como empresa integrante de las conductas anticompetitivas denunciadas, ni la mencionó en el marco de los documentos y declaraciones presentadas, aspecto que, de nuevo, ha sido ignorado en la contestación a la demanda y que evidencia que IDOM no habría sido parte de ningún cártel para repartirse licitaciones.

En definitiva, de los argumentos anteriores resulta incuestionable que la imputación a IDOM no se encuentra debidamente acreditada conforme al estándar jurisprudencial aplicable, lo que debe derivar en la nulidad de la resolución. >>

DECIMOPRIMERO.-En primer término, vamos a reproducir los hechos que, según la Resolución impugnada, acreditan la participación de ICEA en la red de colaboración norte:

Hecho 37.Servicio de apoyo experto a proyectos de innovación dentro del Hospital 2050 e Innosaude financiados con fondos FEDER, Fondo Tecnológico (SERGAS).

Se ha recabado un correo electrónico interno de IDOM, de 2 de julio de 2012, dirigido a Doña Adelaida, directiva de IDOM (folio 13.089):

"Hola Rosana, me confirmas que podemos usar a I+b para que hagan una oferta de cobertura para el SERGAS??"

La respuesta de Doña Adelaida dice:

"Uy! Se me había pasado. Déjame que lo hable con [directivo de IDOM] y te digo."

El correo electrónico fecha 4 de julio de 2012, de Doña Justino (DELOITTE) a IDOM, responde lo siguiente (folio 13.090):

" Jorge: OK a la oferta de cobertura de Galicia. Me piden por favor que me pases el título del concurso para que lo tengan en cuenta".

La licitación fue adjudicada a IDOM por un importe de 58.800 € (siendo el presupuesto base de licitación 60.000 €). Participó también DELOITTE y una tercera empresa no incoada.

Hecho 43.Expediente NUM001 (órgano de contratación desconocido)

Con fecha de 6 de septiembre de 2013, consta un correo electrónico de IDOM a DELOITTE explicando lo siguiente (folio 13.484):

"Normalmente solemos recibir la oferta en un PPT sin encabezados ni logos, y nosotros ponemos nuestro logo antes de imprimir. Lo hacemos de esta manera, porque hay reticencias de sacar presentaciones fuera de la empresa. Espero que no tengas problemas en hacerlo de esta manera"

Hecho 46.Expediente NUM002- Relativo a la contratación del servicio de "estudio del estado del arte y gap-análisis de evolución tecnológica del ayuntamiento de Bilbao" (Cimubisa).

Tras recibir por correo electrónico la invitación del órgano de contratación para participar en la licitación, IDOM envía el siguiente correo electrónico interno (folio 13.226):

"Supongo que es de cobertura. Inés confirma".

DELOITTE se adjudicó el contrato por un importe de 75.000 € e IDOM ofertó 76.700 € (folios 42.463 a 42.464).

Hecho 56.Expte NUM003"Servicio para la coordinación y apoyo en el desarrollo y seguimiento de las actividades a realizar y obtención y explotación de datos del Plan EmprendeRioja 2014") (Agencia de Desarrollo Económico de la Rioja - ADER).

Se ha recabado un correo electrónico de 13 de mayo de 2014, remitido por DELOITTE a IDOM (folios 13304 a 13317):

"Buenos días,

Tal y como habéis hablado con (secretaria de D. Justino...), os remitimos adjunto el pliego técnico. Saludos (...)"

Asimismo, en un correo electrónico interno de IDOM se comenta lo siguiente (folio 13.304):

"Hola

Esto es una oferta de cobertura que Jorge tenía ya acordada con Justino, de Deloitte. Ya la he puesto yo en marcha, no tenéis que hacer nada, simplemente es para que estéis informados. Son 36.500 euros. Saludos"

La licitación fue adjudicada a DELOITTE, por un importe de 29.000 € (siendo el presupuesto base de licitación 35.090, IVA incluido). Participó también IDOM (30.165,29 €).

Hecho 57.Apoyo Técnico en 2014 en el impulso, dinamización y materialización de la estrategia y modelo operativo del Consorcio Vasco de Internacionalización (SPRI).

Se ha recabado un correo electrónico de 5 de mayo de 2014, remitido por BMASI a IDOM, que es difundido posteriormente en el seno de la segunda, con el siguiente contenido (folios 13.302 y 13.303):

"Egunon Inés:

Soy Marcial, consultor de B+I Strategy, y te escribo en relación a la propuesta de "Apoyo Técnico en 2014 en el impulso, dinamización y materialización de la estrategia y modelo operativo del Consorcio Vasco de Internacionalización", sobre las que nuestro socio Desiderio ya ha informado a [directivo de IDOM] en las últimas semanas. Solamente quería informarte de que en los próximos días recibiréis una invitación desde SPRI al respecto, y en ese sentido te agradecería que te pusieras en contacto con nosotros ( DIRECCION000 - NUM004) para poder ayudaros en el proceso de generación de la propuesta. Muchas gracias".

La licitación fue adjudicada a BMASI por un importe de 48.000 €. Participaron también DELOITTE, con un presupuesto de 49.500 €, e IDOM, que ofertó 49.000 € (folio 45.265). (

Hecho 62.Identificación de mejores prácticas internacionales en materia de instrumentos de financiación e iniciativas para el desarrollo del tejido empresarial de Euskadi (Departamento de Desarrollo Económico y Competitividad del Gobierno Vasco).

Consta un correo electrónico de 14 de julio de 2014, remitido por Doña Adela (PWC ADN) a IDOM con un adjunto titulado "instrumentos financieros-propuesta de cobertura"(folio 16.187).

Hecho 75.Servicios de asesoramiento en la definición de la estrategia y hoja de ruta Smart City: Expediente NUM005 (Cimubisa).

Se ha recabado un correo electrónico de 16 de septiembre de 2015, remitido por Doña Justino (DELOITTE) a ALTIA (folio 181):

"Hemos dado vuestro nombre para una cobertura para Aida, proyecto Smart Bilbao, me imagino que lo habrás recibido ya. Espero que podáis ayudarnos en este tema. Te llamo mañana sin falta, Justino"

DELOITTE ofreció una serie de compromisos a ALTIA como compensación a la cobertura proporcionada. Dichos compromisos fueron aceptados por ALTIA, que envió la oferta de cobertura al órgano de contratación (folio 677):

"Hola Justino, tras la conversación de ayer los compromisos adquiridos por vuestra parte, en compensación a la cobertura dada en el negociado que me remitieron desde Címubisa, son los siguientes:

Pliego BIG BILBAO. Analizar, y nosotros por nuestra parte también, la posibilidad de ir juntos ALTIADELOITTE-ILUX.

Pliego Asesoramiento Estrategia y Hoja de Ruta Smart City, (...)"

Por otro lado, confirmarte el envío de la oferta hace un rato y que llego la confirmación de recepción que adjunto".

El 16 de septiembre de 2015, Doña Justino (DELOITTE) remite el siguiente correo a IDOM (folio 182):

"Estimada Inés, Habréis recibido una invitación del Ayuntamiento para un proyecto de Smart City. Necesito hablar con Damaso para avisarle, porque es una oferta de cobertura".

La licitación, cuyo presupuesto base era 55.000 €, fue adjudicada a DELOITTE por un importe de 53.000 €. Se presentaron también ALTIA (52.500 €) e IDOM de la que no consta el importe de su propuesta.

Hecho 92.Prestación de Servicios de Consultoría y Asesoría Técnica a la Autoridad Portuaria de Bilbao en la elaboración de pliegos técnicos y evaluación de las ofertas presentadas para la explotación de la Terminal Logística Ferroviaria de Pancorbo (Puerto de Bilbao).

Con fecha de 10 de junio de 2016, consta un correo electrónico interno de PWC en el que se indica lo siguiente (folio 16.423):

"Por otra parte ponte en contacto con Demetrio. Hay que pasarle una propuesta básica con precio y todo para que ellos simplemente le pongan en formato idom"

Asimismo, con fecha de 13 de junio de 2016, consta un correo entre PWC y PA CONSULTING, en el que señala lo siguiente (folio 36373):

"Hola Eva, Te mando la propuesta de documento y el mail de la persona a contactar Gracias!"

Esta licitación fue adjudicada a PWC por un importe de 48.999 € (folio 36.382) sin que conste el resto de empresas invitadas a la misma.

Hecho 97.Expediente NUM006- Estudio alternativas de Transporte Especial entre Centros Operativos y el Puerto de Bilbao (Puerto de Bilbao).

Se ha recabado un correo electrónico de 24 de junio de 2016, remitido por Don Damaso (IDOM CONSULTING) a Doña Justino (DELOITTE) (folio 720):

" Justino, te había llamado esta mañana para pedirte cobertura para el Puerto de Bilbao. Se trata de una consultoría de optimización de transportes especiales.

¿Te importa que os proponga? Nos encargamos de todo".

La licitación se adjudicó a IDOM CONSULTING por un importe de 42.650 € (siendo el presupuesto base de licitación 44.999 €). Participaron también DELOITTE (44.850 €) y una tercera empresa (folio 42.783).

Hecho 103.En relación con otra licitación cuyos datos no aparecen, en noviembre de 2016 hay una cadena de correos electrónicos de PWC en la que se señala lo siguiente (folios 16.599 a 16.609):

"Buenos días charles

Simplemente comentarte que tenemos pendiente darle los nombres para el tema de la PMO a Pedro Antonio"

"idom confirmado. Voy a hablar con pa"

"pasale a eriz contactos de Eva en PA y Demetrio en Idom pf"

Hecho 113.Expediente NUM007- PLAN UNIVERSITARIO 2019-2022 (Dirección de Régimen Jurídico y Servicios del Departamento de Educación del Gobierno Vasco).

Con fecha de 9 y 12 de marzo de 2018, consta una cadena de correos electrónicos internos de IDOM, dirigidos a Doña Adelaida y a Don Damaso, en los que se indica lo siguiente (folios 13.457 a 13.459):

"Hola

Hemos recibido esta invitación en el buzón de Consultoría, ya me diréis si nos presentamos. Saludos"

"Se trata de una oferta de cobertura para Indra. Me llamaron para ver si podían dar nuestro nombre para que nos envíen la invitación y accedí a ello. Nos harían la oferta. (consultor IDOM CONSULTING)".

La licitación fue adjudicada a INDRA por un importe de 39.200 € (siendo el presupuesto base de licitación 40.000 €). Participaron también IDOM CONSULTING (39.800 €) y EVERIS, que finalmente no presentó oferta.

DECIMOSEGUNDO.-El examen de los distintos correos electrónicos reseñados en el Fundamento de Derecho anterior acredita cumplidamente, a criterio de esta Sala, la participación directa de IDOM en las infracciones que se le imputan, bien solicitando la cobertura de otras empresas, bien facilitando ella misma la cobertura que otras empresas le solicitan.

Las explicaciones alternativas que ofrece la recurrente en su escrito de demanda no desmienten su conocimiento y participación directa en los hechos ilícitos.

En este sentido, una primera línea de defensa la articula la demandante argumentando que, en los casos en los que consta la participación de aquella facilitando a la Administración el nombre de otras empresas a las que solicitó cobertura para una determinada licitación, lo hace siempre siguiendo las instrucciones o las peticiones previas de la Administración o del organismo que convocó la licitación.

Pues bien, aunque realmente la demandante actuara siguiendo tales instrucciones, en todo caso esa actuación directa es necesaria para que se produzca el acto infractor de la competencia, es decir que hay una participación directa de la demandante en el hecho ilícito, incluso aunque la Administración o el organismo correspondiente no haya sido sancionado, como hemos explicado en el Fundamento de Derecho Noveno. En este Fundamento de Derecho explicábamos que aún en la hipótesis de la Administración preadjudicase las licitaciones, en todo caso nos hallamos ante una práctica restrictiva de la competencia que requería de la participación de determinadas empresas que, en esa medida, contribuían a la producción del hecho ilícito.

En lo que se refiere a la reiterada alegación de la parte demandante consistente en la falta de aptitud incriminatoria de los correos internos, conforme a la doctrina de la Sentencia de esta Sala y Sección de 14 de diciembre de 2020 ( recurso número 514/2016 ), es necesaria una puntualización.

El Fundamento de Derecho Noveno de la Sentencia anterior dice así:

" NOVENO.- En cuanto al Mercado del hormigón Zona Noreste, se sancionó por las prácticas llevadas a cabo por la empresa UNILAND en el año 2013, consistentes en intercambio de información comercial sensible, reparto de mercado del hormigón y acuerdo de precios.

En este caso, la responsabilidad se apoya en un único correo interno de BETÓN CATALÁN de 2 de agosto de 2013, con asunto «última oferta en UTE sector can alemany», donde comentan las ofertas realizadas por parte de esta empresa y de UNILAND.

Las deficiencias de motivación en torno a la culpabilidad en este caso, lejos de despejarse, resultan más evidentes si cabe. A las razones ya aludidas se le añade que la única prueba puesta en valor por la CNMC es el correo de un tercero donde se alude a UNILAND.

Ni tan siquiera estamos ante la existencia de una prueba por indicios. El único hecho conocido y cierto es el correo interno de un tercero, en el que ni participó ni se dirigió o redirigió a UNILAND, solo se hace referencia a la actora. No tenemos constancia que, respecto a ese tercero y en relación a la actora, los hechos a los que se refiere o indica ocurrieran o tuvieran lugar en esos términos o que en la información intercambiada hubiera tenido efectiva participación quien aquí recurre.

Lo que otros digan de un tercero podría ser válido como indicio para llevar a cabo una investigación, pero necesita de otros elementos que justifiquen que lo dicho o hablado entre ellos, respecto del tercero, resulta cierto o verosímil. En todo caso, debe ser confirmado por otros extremos que revelen, sin dudas, la participación o conocimiento de la infracción de quien era ajeno a esa comunicación. El rumor debeestar confirmado por otras actuaciones y debidamente expuesto en el proceso de la motivación a la hora de imponer la sanción.

Sobre este tipo de correo, donde lo único cierto es la cita de un tercero, no se puede construir una prueba de cargo por indicios con las mínimas garantías para imputar una infracción como la que es objeto de revisión en el presente recurso, si no va constado o confirmado por otros extremos donde se ponga de manifiesto la directa o efectiva participación de la sancionada.

En consecuencia, la prueba sobre la que descansa la imposición de la sanción no despeja toda duda sobre la participación de la actora en el cártel, no permite imputarle las prácticas anticompetitivas por las que se la sanciona y, mucho menos, al periodo al que se le extienden. "

Pues bien, si se lee sin prejuicios la Sentencia anterior, se aprecia que no considera apta como prueba incriminatoria los correos internos sí, pero siempre que se trate de correos internos de un terceroes decir, de alguien ajeno a la empresa infractora. En nuestro caso, los correos internos que se recogen en los hechos infractores son los correspondientes al hecho 37, en el que el correo interno es de la propia IDOM, el hecho 113, que es también un correo interno de IDOM, el hecho 92, en el que el correo interno es de un tercero ajeno a IDOM y el hecho 103 que consiste en una serie de correos internos igualmente ajenos a IDOM.

Conforme al criterio de nuestra Sentencia de 14 de diciembre de 2020, solo el correo interno del hecho 92 y los correos del hecho 103 no serían prueba incriminatoria, pero en cambio el correo interno de IDOM que se recoge en el hecho 37 así como el correo interno de IDOM que reseña el hecho 113 constituyen una prueba incriminatoria suficiente y plenamente válida, ya que las afirmaciones contenidas en los correos internos se confirman con la realidad de quienes participan en las correspondientes licitaciones tanto en lo referido al adjudicatario como a las empresas que prestan cobertura.

En cuanto al resto de los correos electrónicos, en nuestro criterio acreditan la participación activa de IDOM en las licitaciones a las que se refieren tales correos, ya que lo que reflejan en la mayoría de los casos es una propuesta de cobertura de una empresa a otra distinta para participar en una determinada licitación que finalmente es adjudicada a la empresa que propone la cobertura, estando acreditado además en casi todos los casos que la empresa a la que se le pide la cobertura participa en la correspondiente licitación.

Lo expuesto determina la desestimación del motivo.

DECIMOTERCERO.-El motivo siguiente se resume en el escrito de conclusiones de esta manera:

<< TERCERO - AUSENCIA DE INFRACCIÓN ÚNICA Y CONTINUADA.

La Resolución atribuye a IDOM su participación en una infracción única y continuada en contra de los requisitos establecidos jurisprudencialmente y vulnerando así su derecho a la presunción de inocencia. Sin perjuicio de que esta parte se remite al escrito de demanda para un análisis más detallado, resulta crucial resaltar que:

A. Ni existió ningún tipo de plan global, ni IDOM pudo participar en el mismo

La Resolución imputa una infracción única y continuada basada en un presunto plan común que se asienta en dos elementos: el "entendimiento común entre todas las empresas involucradas" y "la reciprocidad y en la confianza de todos los integrantes de la concertación" (pág. 164 de la Resolución). A su vez, la Abogacía del Estado, en su contestación a la demanda, se limita a presumir de forma genérica que la existencia de abundantes comunicaciones entre las empresas de la supuesta Red de Colaboración Norte es "indicativo de la existencia de un patrón común de actuación" (párrafo 42).

Sin embargo, tanto la Resolución como la Abogacía del Estado, al realizar un análisis abstracto que obvia la específica posición de IDOM, ignoran toda una serie de elementos que contradicen de plano las apreciaciones con base en las cuales la CNMC construye un inexistente plan común:

No hay prueba de contactos o reuniones entre IDOM y la práctica totalidad empresas imputadas por la CNMC en la presunta Red de Colaboración Norte. De hecho, en las muy escasas comunicaciones que la CNMC cita para implicar a IDOM ni siquiera consta respuesta de la compañía (a pesar de existir más de 60.000 folios en el expediente). Así, la Resolución presenta una visión absolutamente sesgada y apriorística que exagera in malampartem la posición de IDOM.

No existía ningún tipo de relación personal ni de otro tipo entre los empleados de IDOM y los del resto de empresas: ninguno de los trabajadores de IDOM que aparecen en algún documento del expediente guarda relación con el resto de empresas investigadas, lo que se evidencia en la absoluta falta de prueba que acredite la existencia de llamadas o mensajes entre ellos y en el hecho de que las comunicaciones que remitían terceras empresas se dirigían al buzón de correo electrónico general de consultoría de la compañía y no a personas concretas (p. ej. folio 16187 del expediente). La propia solicitante de clemencia (PA CONSULTING), que hace múltiples referencias a la existencia de relaciones personales entre los integrantes del acuerdo investigado y al presunto "entendimiento" entre las empresas10, no menciona en ningún momento a IDOM ni a ninguno de sus empleados.

No existía reciprocidad en el caso de IDOM: no consta absolutamente ninguna prueba en el expediente en relación con las conductas imputadas de la zona norte que demuestre que IDOM hubiese respondido a otra empresa esperando algo a cambio (o viceversa). Además, tampoco existe un vínculo de complementariedad entre las empresas, no menciona en ningún momento a IDOM ni a ninguno de sus

empleados.

No existía reciprocidad en el caso de IDOM: no consta absolutamente ninguna prueba en el expediente en relación con las conductas imputadas de la zona norte que demuestre que IDOM hubiese respondido a otra empresa esperando algo a cambio (o viceversa).

Además, tampoco existe un vínculo de complementariedad entre las conductas de IDOM y las del resto de empresas, exigido por la jurisprudencia para acreditar un plan global, ya que:

No existe una identidad de sujetos, ya que (i) hay cientos de empresas que presentaron ofertas en las licitaciones investigadas y que no han sido ni siquiera investigadas y,(ii)el propio solicitante de clemencia menciona a varias empresas como participantes estables del supuesto "entendimiento", lo que probaría que todas las demás (entre ellas, IDOM, que no aparece mencionada en ninguno de los documentos) no habrían participado en este.

No existe identidad de objeto: no se ha acreditado una concordancia de voluntades continuada entre IDOM y las demás empresas investigadas dirigida al falseamiento de contratos públicos, más allá de que respecto de determinadas empresas se produjesen ciertos contactos muy puntuales para atender las solicitudes de la Administración Pública.

No existe identidad del modus operandi respecto de IDOM: basta con una simple lectura de los hechos atribuidos a IDOM para confirmar que no participó en la elaboración de ofertas para otras empresas; simplemente no existe prueba alguna al respecto.

Ausencia de identidad entre las personas físicas involucradas: en los correos electrónicos empleados como prueba contra IDOM, figuran diversos empleados como destinatarios o emisores y varían en cada caso. >>

DECIMOCUARTO.-Reproducimos a continuación literalmente las razones que llevan a la CNMC a considerar que IDOM Consulting ha participado en una infracción única y continuada ( páginas 193 a 195 de la Resolución impugnada ):

<< La participación de IDOM en la infracción única y continuada queda acreditada desde julio de 2012 hasta marzo de 2018 (hechos 37 y 113 respectivamente).

En julio de 2012 consta acreditada la primera cobertura de esta empresa, donde se aprecia un contacto directo entre IDOM y DELOITTE en el que la primera le solicita cobertura a DELOITTE, que acepta. La resolución de adjudicación confirma la participación de ambas empresas, siendo adjudicataria del contrato IDOM (hecho 37).

IDOM aparece en diversas coberturas durante los años en que queda acreditada su participación, y aunque se observa una relación más intensa con DELOITTE y 97S&F, la citada empresa aparece en combinación con gran parte de las empresas que componen la red como ALTIA, BMASI, DELOITTE, INDRA, PWC.

Un hecho relevante que demuestra que IDOM es partícipe del entendimiento común entre las empresas de la red, es el correo de fecha de 6 de septiembre de 2013, en el que IDOM explica a DELOITTE el modo habitual de proceder en las coberturas (hecho 43):

"Normalmente solemos recibir la oferta en un PPT sin encabezados ni logos, y nosotros ponemos nuestro logo antes de imprimir. Lo hacemos de esta manera, porque hay reticencias de sacar presentaciones fuera de la empresa. Espero que no tengas problemas en hacerlo de esta manera"

IDOM ha participado en coberturas que han afectado a un total de 11 contratos.

La participación y responsabilidad de IDOM en la infracción única y continuada consta acreditada en los siguientes hechos del apartado 2 de los hechos acreditados de la presente resolución:

2012 (37); 2013 (43, 46); 2014 (56, 57, 62); 2015 (75); 2016 (92, 97, 103); 2018 (113).

En su escrito de alegaciones, IDOM sostiene que la práctica totalidad de las pruebas de cargo contra ella se corresponden con correos electrónicos internos o entre otras empresas en las que no consta la respuesta de la empresa a la que se solicita la cobertura, sin que, a su juicio, constituyan pruebas suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a la empresa.

Sin embargo, esta Sala discrepa de tal consideración, dado que la práctica totalidad de los hechos que IDOM pretende contradecir están basados en correos cruzados entre la empresa y otras competidoras que constituyen prueba directa sobre la existencia de contactos previos a las licitaciones.

En relación con el contrato del SERGAS contenido en el hecho 37, IDOM sostiene que lo único que consta acreditado son correos internos en los que se consultó sobre la posibilidad de contactar con BMASI, sin que haya pruebas de que dicho contacto tuviese lugar. En relación con el contacto con DELOITTE, la empresa indica que, en todo caso, la aceptación de DELOITTE para ofrecer cobertura se refiere a un contrato "de Galicia"sin especificar el concreto contrato afectado.

Esta Sala considera que la imputación de esta licitación queda justificada ya que se ha acreditado la existencia de un contacto directo entre IDOM y DELOITTE en el que la segunda acepta la oferta de cobertura solicitada por IDOM para el contrato del SERGAS, confirmándose asimismo que ambas empresas participaron en la licitación y que fue adjudicada a IDOM. Sobre la falta de identificación del contrato por parte de DELOITTE en el correo electrónico de 4 de julio contenido en el hecho 37, cabe señalar que en folio 13.094 relacionado con estos hechos hay un correo interno de IDOM también de fecha 4 de julio en el que se indica que: " Justino nos ha pedido el titulo final de la oferta de cobertura: "Servicio de apoyo experto a proyectos de innovación dentro del Hospital 2050 e Innosaude financiados con fondos FEDER, Fondo Tecnológico".En consecuencia, no hay dudas de que el correo que contiene el hecho 37 de esta red se corresponde con el contrato del SERGAS identificado.

En los hechos 43, 56, 57, 62, 75 y 97 las pruebas ponen de manifiesto cómo IDOM mantiene contactos directos con otras empresas competidoras para solicitar o prestar coberturas para las licitaciones allí identificadas, sin que sea necesaria una mayor interpretación de los hechos expuestos.

En el hecho 46 relativo a un contrato de CIMUBISA, aunque no se ha recabado prueba de contactos directos entre IDOM y DELOITTE, los hechos acreditados permiten presumir que entre ambas empresas se prestaron cobertura para el citado contrato. En este sentido, consta un correo interno de IDOM en el que, tras recibir la invitación del órgano de contratación, indica "supongo que es cobertura".DELOITTE se adjudicó el contrato, habiendo ofertado IDOM un precio superior a la oferta de DELOITTE.

En relación con el hecho 103, se muestra un correo interno de PWC en el que se indica "IDOM confirmado. Voy a hablar con PA",seguido de una orden a un empleado de PWC de que remita al órgano de contratación los datos de los contactos de PA CONSULTING y de IDOM. Respecto a este hecho, IDOM señala que no hay prueba de que desde PWC se acabara contactando IDOM, ni de que IDOM recibiera tal comunicación. No obstante, esta Sala considera que el hecho de que PWC manifieste que IDOM ha confirmado la cobertura, permite presumir la existencia de un contacto previo entre ambas empresas en el que la primera le habría solicitado la colaboración a IDOM y que ésta habría confirmado la prestación de la misma.

Finalmente, el hecho 113 incluye correos internos de IDOM en los que se manifiesta de manera abierta que han recibido la petición de cobertura de INDRA y que han aceptado hacerla. Posteriormente, la resolución de adjudicación del contrato confirma que INDRA ganó el contrato y que IDOM ofertó por encima de INDRA. No hay dudas, en consecuencia, de la existencia del ilícito imputado. >>

Pues bien, los correos electrónicos que hemos reseñado en su integridad en el Fundamento de Derecho Decimoprimero acreditan cumplidamente que la participación de IDOM en los hechos imputados no se reduce a un supuesto aislado, sino que va mucho más allá. Revelan, sin margen para otro entendimiento, que IDOM es plenamente conocedora de la existencia de un conglomerado de empresas que se prestan coberturas de manera general y de forma recíproca, en licitaciones públicas correspondientes a territorios de la red norte, y que además IDOM participa activamente en un número significativo de licitaciones, tanto como adjudicataria que pide cobertura a otras empresas, como prestadora de coberturas que le piden otras empresas, a lo largo de un periodo temporal de casi 6 años.

Por lo tanto, se desestima el motivo.

DECIMOQUINTO.-En un nuevo motivo que se resume en conclusiones, se expone lo siguiente por la sociedad demandante:

<< CUARTO - VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD: IDOM ACTUÓ DE BUENA FE Y EN APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA.

IDOM actuó en todo momento de buena fe y con confianza legítima en que la intervención de la Administración suponía una garantía de la legalidad de su comportamiento, lo que excluye la concurrencia del requisito de culpabilidad y, por ende, debe resultar en la anulación total de la Resolución impugnada.

En efecto, las pruebas obrantes en el expediente ponen de manifiesto que las Administraciones Públicas, en su actuación, emitían signos constantes y concluyentes que permitían a las empresas investigadas confiar en que actuaban en línea con las solicitudes y requerimientos que hacían las propias Administraciones, sin infringir de ninguna forma la legalidad vigente.

En concreto, intervenían activamente en el mercado preadjudicando directamente los contratos a las empresas elegidas. Por este motivo, en la práctica totalidad de casos eran las propias Administraciones las que solicitaban ofertas alternativas (bien a través de la empresa a la que desean adjudicar el proyecto o bien directamente a otras empresas con las que tuviese buena relación) con el objetivo de obtener las tres ofertas que exigía la LCSP como requisito.

No cabe duda de que las empresas respondían a las solicitudes de la Administración y trataban en todo momento de facilitar los procedimientos de contratación, presentando ofertas de apoyo a la Administración (y no a otras empresas con el objetivo de que la oferta de un tercero resultase la escogida, puesto que ya se había adjudicado)incluso aunque el proyecto no fuese comercialmente interesante, con el objetivo de que este saliese adelante y se diese satisfacción

al interés público que justificaba la contratación. Lo anterior evidencia que las empresas

actuaban a instancia de las Administraciones Públicas y respondían a sus solicitudes

puntualmente, con la plena convicción de estar haciendo lo correcto al apoyar a la

Administración.

De hecho, el propio órgano instructor (la Dirección de Competencia) manifestó de forma muy contundente que "algunas de las evidencias recabadas son especialmente preocupantes en cuanto a la incidencia de la Administración en las prácticas descritas" y la propia Resolución reconoce "las posibles responsabilidades que pudiera tener alguna de las administraciones mencionadas en este expediente en infracciones puntuales de la competencia en que podrían haber jugado un papel de facilitador de la conducta" y que puede "colegirse que la conducta llevada a cabo por las empresas se ha facilitado por parte de los funcionarios encargados del proceso de contratación"

No puede, con arreglo a lo anterior, resultar reprochable a los administrados que hubiesen confiado en la Administración Pública y en su actuación de acuerdo con el principio de legalidad ( arts. 9.1 y 103 CE) 15, cuando el origen de la conducta considerada anticompetitiva se encuentra precisamente en el actuar público.

Resulta muy sorprendente, a la vista de estas manifestaciones expresas en la Resolución, que la Abogacía se limite a descartar el argumento sobre la base de que "[no] se ha acreditado hecho alguno que pueda incidir en la tipicidad o en la culpabilidad de las conductas sancionadas" (párrafo 49) y que la Resolución solo plantearía "hipótesis condicionales"(párrafo 51), cuando IDOM aportó en su escrito de demanda numerosos ejemplos de casos concretos donde la Administración habría intervenido en la conducta investigada.

Por todo ello, debe anularse íntegramente la sanción impuesta a IDOM en aplicación del principio de confianza legítima. >>

DECIMOSEXTO.-La sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 28 marzo 2025, recurso de casación núm. 482/2022, se pronuncia sobre el principio de confianza legítima en estos términos:

"Como indicábamos en la sentencia de esta Sección de 26 de febrero de 2021, recurso 1060/18, al enjuiciar un recurso contra una sanción por los mismos hechos:

"La jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, recogida en las sentencias de 10 de mayo de 1999 (RCA 594/1995), 17 de junio de 2003 (RCA 492/1999) 6 de julio de 2012 (RCA 288/2011), 22 de enero de 2013 (RCA 470/2011), y 21 de septiembre de 2015 (RCA 721/2013), sostiene que el principio de protección de la confianza legítima, relacionado con los más tradicionales en nuestro ordenamiento de la seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, comporta "el que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones".

Este principio de confianza legítima encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y el deber de coherencia de dicho comportamiento y en el principio de buena fe que rige la actuación administrativa, pues como afirma las sentencias de 15 de abril de 2005 (recurso 2900/2002) y de 20 de septiembre de 2012 del alto Tribunal, "si la Administración desarrolla una actividad de tal naturaleza que pueda inducir razonablemente a los ciudadanos a esperar determinada conducta por su parte, su ulterior decisión adversa supondría quebrantar la buena fe en que ha de inspirarse la actuación de la misma y defraudar las legítimas expectativas que su conducta hubiese generado en el administrado". Ahora bien, la protección de la confianza legítima no abarca cualquier tipo de convicción psicológica subjetiva en el particular, sino que se refiere a "la creencia racional y fundada de que por actos anteriores", la Administración habría de adoptar una determinada decisión con fundamento en que hubo una serie de signos concluyentes".

En el caso que enjuiciamos, la posibilidad de exonerar de toda culpa a IDOM por la intervención de las Administraciones y organismos licitadores en los términos que describe en su demanda, una vez acreditado que su conducta es constitutiva de una infracción del artículo 1 de la LDC, requeriría constatar que dicha intervención había generado en ella la creencia racional y fundada de que su conducta estaba autorizada por la Administración misma.

La Sala, sin embargo, no encuentra motivos suficientes para llegar a esa conclusión a la vista de las concretas actuaciones de IDOM que reflejan los correos que hemos reproducido en el Fundamento de Derecho Decimoprimero, que acreditan cumplidamente su participación consciente y activa en una estrategia encaminada a manipular las licitaciones eliminando cualquier atisbo de competencia, por lo que se rechaza el motivo.

DECIMOSEPTIMO.-El motivo de impugnación sexto lo expone en conclusiones la recurrente del siguiente modo:

<< SEXTO - INCOMPETENCIA MANIFIESTA DE LA CNMC PARA IMPONER LA PROHIBICIÓN DE CONTRATAR. NULIDAD DE PLENO DERECHO EX. ART. 47.1.B) LPAC.

Como sostuvo esta parte en la demanda, la CNMC carece manifiestamente de competencia para imponer la prohibición de contratar, lo cual comporta en definitiva una quiebra frontal del principio de legalidad consagrado en el art. 9.1 CE. Y es que, desde el momento en que no existe precepto alguno atributivo a la CNMC de la competencia para imponer la prohibición de contratar, la imposición de esta medida punitiva a IDOM en la Resolución recurrida comporta una flagrante vulneración del principio de vinculación positiva de la ley por el poder público.

Sorpresivamente, la Abogacía del Estado se limita a señalar que la Resolución la CNMC no impone prohibición de contratar alguna (párrafo 55 de la contestación a la demanda), ignorando pronunciamientos previos de esta misma Sala en sede cautelar, en los que se ha reconocido expresamente que "el hecho de que la duración y alcance quede diferido a ese procedimiento posterior no significa que la resolución no contenga ya una prohibición de contratar, inmediatamente ejecutiva al margen de su concreción posterior. "

Como corolario de lo anterior, y en vista de los argumentos expuestos en la demanda, la Resolución recurrida debe, en consecuencia, ser anulada ex art. 47.1.b) de la LPAC por vulneración del art. 9.1 CE. >>

DECIMOCTAVO.-La Sentencia de esta misma Sala y Sección de fecha 24 de junio de 2024 ( recurso número 358/2020 ), se ha pronunciado sobre la prohibición de contratar impuesta en una resolución sancionadora de la CNMC en los términos siguientes:

"NOVENO.- Denuncia finalmente (...) la infracción del art. 29 de la Ley 40/2015 por falta de proporcionalidad de la medida consistente en la prohibición de contratar.

A su juicio, la declaración de haberse cometido la infracción muy grave no da lugar ipso iure a la prohibición de contratar, sino que, antes, al contrario, puede dar lugar a esta prohibición en función de las circunstancias concurrentes en cada caso, las cuales deben ser apreciadas y ponderadas con objeto de determinar si procede, o no, imponer la prohibición.

(...)

El argumento no puede prosperar porque la resolución sancionadora, de conformidad con el art. 71.1.b) de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, se limita a constatar la existencia de una infracción grave por falseamiento de la competencia que no requiere que la conducta colusoria se haya producido en el ámbito de la contratación pública y a remitir la resolución a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado para que determine su duración y alcance. Por tanto, será en relación a este pronunciamiento cuando podrá cuestionarse por (...) la proporcionalidad de esa medida...".

En todo caso, la literalidad del artículo 71.1.b) sugiere la declaración automática de la prohibición contratar al establecer de manera imperativa que "No podrán contratar con las entidades previstas en el artículo 3 de la presente Ley con los efectos establecidos en el artículo 73, las personas en quienes concurra alguna de las siguientes circunstancias: ... Haber sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia(...) de falseamiento de la competencia..."; de tal forma que dicha declaración debe acompañar a la resolución sancionadora.

Por su parte, el artículo 72.2 dispone que "La prohibición de contratar por las causas previstas en las letras a) y b) del apartado 1 del artículo anterior se apreciará directamente por los órganos de contratación, cuando la sentencia o la resolución administrativa se hubiera pronunciado expresamente sobre su alcance y duración, subsistiendo durante el plazo señalado en las mismas.

En el caso de que la sentencia o la resolución administrativa no contengan pronunciamiento sobre el alcance o duración de la prohibición de contratar; en los casos de la letra e) del apartado primero del artículo anterior; y en los supuestos contemplados en el apartado segundo, también del artículo anterior, el alcance y duración de la prohibición deberá determinarse mediante procedimiento instruido al efecto, de conformidad con lo dispuesto en este artículo".

La conclusión que cabe extraer de esta norma es la misma: no hay margen de apreciación en el órgano sancionador para decidir si acuerda o no la prohibición de contratar, pues la declaración es obligada y actúa ope legis; y únicamente puede decidir si fija o no el alcance y duración de la medida, o remite esta determinación al órgano de contratación. "

Lo acabado de exponer determina sin más la desestimación del motivo.

DECIMONOVENO.-El motivo siguiente se resume en conclusiones así:

<< SÉPTIMO - LA CULPABILIDAD DE IDOM DEBER SER MINORADA EN

ATENCIÓN AL PAPEL ACTIVO DE LAS ADMINISTRACIONES

PÚBLICAS ( ARTS. 28 LRJSPY Y 63.1 LDC )

Con carácter subsidiario respecto de los argumentos anteriores, en caso de que esta Sala apreciase que las prácticas investigadas mereciesen algún tipo de reproche desde la perspectiva del derecho de la competencia (quad non), procedería al menos la minoración de la culpabilidad de IDOM en atención a la participación activa y decisiva de las diferentes Administraciones Públicas en las conductas objeto del presente expediente.

Esta propia Sala y el Tribunal Supremo han reconocido que cuando la intervención activa de la propia Administración Pública, con incidencia en el comportamiento de las empresas, no conduzca a la exclusión de su responsabilidad, debe dar lugar a una moderación de la culpabilidad, con la consiguiente atenuación de la sanción impuesta. En el caso que nos ocupa, IDOM no actuó de forma dolosa o negligente. Al contrario, fueron las propias Administraciones Públicas las que con su actuación fomentaron e instigaron las prácticas investigadas, proporcionando signos claros, directos e incondicionales de quién resultaría adjudicatario de una licitación y solicitando ofertas alternativas para cumplir con los requisitos impuestos legalmente, constando ejemplos directos de la intervención de la Administración en las licitaciones cuyo falseamiento se ha imputado a IDOM, que han sido completamente ignorados por la Abogacía del Estado. >>

VIGÉSIMO.-Hemos expuesto una y otra vez que no consideramos que la actuación de IDOM estuviera impuesta o instigada por las Administraciones Públicas que convocaban las licitaciones, sino que la participación de dicha empresa en los hechos ilícitos es voluntaria, eficaz y plenamente consciente de que el modus operandino es conforme a Derecho. Dicho de otra forma, si IDOM participa activamente en los hechos ilícitos, es porque le conviene y le beneficia. Cuestión distinta es la eventual responsabilidad que en tales hechos ilícitos pudieran tener determinadas Administraciones u organismos convocantes, pero hay que repetir una vez más que el hecho de no haber incoado el procedimiento infractor contra aquellos no exonera de responsabilidad a las empresas que, como la aquí demandante, tuvieron una participación activa y directa en las licitaciones.

En consecuencia, se rechaza el motivo.

VIGESIMOPRIMERO.-Dice así el motivo siguiente:

<< OCTAVO - LA PARTICIPACIÓN DE IDOM HABRÍA SIDO ABSOLUTAMENTE PUNTUAL Y LIMITADA A LICITACIONES CONCRETAS. REDUCCIÓN DE LA SANCIÓN.

Subsidiariamente, y sin perjuicio de que esta parte considera que no se habría calificado correctamente la conducta imputada en la Resolución, la CNMC extendió el periodo de imputación atribuido a IDOM de forma artificial e injustificada, incrementando en consecuencia la responsabilidad y la sanción impuesta. La Abogacía del Estado guarda silencio absoluto con respecto a esta cuestión, confirmando de esta forma que la CNMC carecía de evidencia suficiente para atribuir responsabilidad a IDOM durante todo el periodo de infracción.

A. Incorrecta duración: las infracciones atribuidas a IDOM -de existir- se agotarían en el momento de presentación de la oferta o celebración del contrato

La jurisprudencia europea prohíbe la atribución de continuidad a una infracción relativa al falseamiento de licitaciones públicas más allá de la firma del contrato o el momento en que se determinaron sus características esenciales. En consecuencia, el periodo de la infracción se debe limitar al tiempo transcurrido desde la convocatoria de cada proceso de licitación hasta el momento en que se presentan las ofertas que la CNMC considera contrarias a derecho o, de haber resultado adjudicatario, hasta el momento de formalización del contrato.

Por lo tanto, se ha declarado responsable a IDOM de una infracción durante periodos en los que su intervención no tuvo incidencia alguna sobre la competencia, extendiendo artificiosamente el periodo de imputación.

B. A lo sumo, quod non, IDOM habría tenido una participación puntual por

requerimiento de la Administración de escasa duración, procediendo, por ende, la reducción de la multa impuesta.

La Abogacía del Estado obvia en la contestación a la demanda la escasa entidad de la supuesta intervención atribuida a IDOM, su participación absolutamente puntual y estrictamente a petición de la Administración y el nulo beneficio obtenido. De las más de 130licitacionesinicialmente investigadas, se imputa a IDOM su intervención en únicamente11de estas, habiendo resultado adjudicataria de solo 2 por un importe total de 98.000 euros.

Basta con comparar la ratio entre las licitaciones y la duración de la participación en las conductas imputadas a cada una de las empresas, para comprobar que la presunta intervención de esta parte ha sido muy inferior al resto (1,9 licitaciones afectadas por año, frente a las casi 10 de Deloitte y 97&F. >>

VIGESIMOSEGUNDO.-En este motivo lo que la parte demandante plantea es en realidad una reiteración de un motivo anterior en el que negaba su participación en la infracción continuada. Desestimamos el motivo referido en el Fundamento de Derecho Decimocuarto, a cuyos razonamientos nos remitimos en su integridad.

En todo caso y en cuanto a la cuestión del periodo de infracción que comprenden las licitaciones públicas, en contra de lo que mantiene la demandante, no concluye con la firma del contrato o su previa adjudicación, sino que comprende todo el periodo de ejecución del contrato de que se trate, en la medida en que tratándose de licitaciones que infringen la LDC, mientras el contrato continúa ejecutándose, la infracción se sigue produciendo.

Desestimamos por tanto el motivo.

VIGESIMOTERCERO.-El motivo siguiente se expone como sigue:

<< NOVENO - FALTA DE PROPORCIONALIDAD Y MOTIVACIÓN EN EL CÁLCULO DE LA MULTA

Contrariamente a lo sostenido por la Abogacía del Estado, la sanción impuesta a IDOM resulta completamente desproporcionada dada la consideración de diversos factores, omitidos en la contestación a la demanda. Además, la sanción resulta incomprensible y vulnera los derechos de defensa de IDOM.

A. Quiebra del principio de proporcionalidad ( art. 24.2 CE) : incorrecta graduación del tipo sancionador.

La CNMC ha valorado incorrectamente los factores de ponderación del artículo 64.1 de la LDC.

El mercado afectado por la infracción se debería haber limitado a procedimientos

negociados sin publicidad en la zona norte de España en el caso de IDOM, lo que reduciría

el volumen de negocios en el mercado afectado (VNMA) y, por ende, también la sanción.

Pese a la sobrestimación de la CNMC, la cuota de mercado de las empresas investigadas es significativamente inferior al 5%, e incluso inferior si se limitase a contratos menores y sin publicidad.

La CNMC no probó que las conductas investigadas puedan ocasionar un impacto en el

comercio intracomunitario dado el reducido alcance de las mismas. Es más, éstas afectaban a zonas geográficas concretas del norte de España, con contratos de pequeño importe.

La intervención imputada a IDOM se limita a 11 licitaciones en un período de 6 años.

Conforme a la jurisprudencia europea, una infracción de estas características termina en el momento en que se determinan las condiciones esenciales de cada uno de los contratos

supuestamente afectados, por lo que resulta totalmente infundado atribuir a IDOM una duración de 69 meses.

Las conductas no afectaron a la competencia: no hay prueba de que las conductas imputadas a IDOM produjeran un aumento de precios o hubiesen disminuido la calidad del servicio.

Además, la sanción debería minorarse significantemente en atención a la intervención

directa de la Administración Pública en los hechos imputados.

Así, y contrariamente a lo sostenido por el Abogado del Estado, en ningún caso solicita esta parte que se proporcione "el dato numérico, la ponderación exacta que ha llevado a determinarla sanción" (párrafo 66 de la contestación a la demanda), sino que la Resolución exponga de manera individualizada cómo aplica los diferentes factores a las conductas, de modo que IDOM pueda alcanzar a entender por qué se determinó la sanción impuesta a pesar de la escasa gravedad de la conducta y del nulo beneficio ilícito.

(ii) La sanción resulta desproporcionada a la luz del nulo beneficio ilícito.

Señala la Abogacía del Estado que, en el caso de IDOM "el beneficio ilícito se estimó utilizando un porcentaje al VNMA de la recurrente durante la infracción. Este porcentaje se obtuvo de la base de datos del Banco de España que contiene ratios sectoriales de empresas no financieras (RSE). En esa base de datos, se pueden obtener datos del margen bruto de explotación representativo del sector afectado por la infracción, a lo largo de los años de la conducta". La metodología elegida por la CNMC en este caso resulta sencillamente errónea y contraria a la propia metodología publicada por la CNMC en las Indicaciones Provisionales, toda vez que prescinde de los propios datos del Expediente para basarse en información que no consta en el mismo ni ha sido proporcionada a esta parte y que da lugar a una multa más elevada de la que correspondería a IDOM.

En efecto, basta con realizar una simple comprobación de los importes de adjudicación de las 2 únicas licitaciones adjudicadas a IDOM (de entre las 11 imputadas) para afirmar que el beneficio ilícito obtenido ascendería únicamente a un porcentaje muy reducido del importe total adjudicado por las licitaciones imputadas, que equivale a 98.800 euros (no sería razonable que fuera superior al 10%). Partiendo de esta información, la sanción máxima debería ser de, a lo sumo, 10.000 euros, aplicando los criterios de las Indicaciones Provisionales de la CNMC, aspecto que ignora la Abogacía del Estado.

(iii) Además, la Resolución yerra al individualizar la sanción correspondiente a IDOM

Según la Abogacía del Estado, la CNMC realizó una estimación del VNMA de IDOM "tras realizar una media de VNMA total (VNMA nacional entre 107 meses de duración de la conducta), y multiplicarlo por los meses de infracción imputados (69)"

Como se indicó en la demanda, esta metodología es incorrecta y

sobreestima la intervención de IDOM, toda vez que el VNMA total es incorrecto.

Teniendo en cuenta la duración de la infracción imputada en la Resolución (junio de 2012 hasta marzo de 2018), el VNMA de IDOM ascendería a 969.170 euros en las Comunidades Autónomas anteriormente supuestamente afectadas por los contratos imputados a IDOM (País Vasco y La Rioja), y 1.026.120 euros en el conjunto de la zona norte (todas ellas, muy por debajo de los 2.887.611 de VNMA considerado por la CNMC).

IDOM aportó esta cifra en sus alegaciones al Segundo Acuerdo de Recalificación, pero es evidente que la CNMC decidió ignorarla.

Además, la CNMC ha obviado una serie de factores muy relevantes para individualizar la sanción de IDOM, entre los que se encuentran:

El VNMA de esta parte supone en torno a un 0,5% del volumen de negocios total anual de la compañía, lo que evidencia que está totalmente alejado de su negocio principal.

La notable desproporción de la sanción impuesta a IDOM, se hace patente a la hora de

comparar los porcentajes de lo que representa la sanción sobre el VNMA asignado a cada

empresa, pues se coloca a IDOM al nivel de otras empresas como Deloitte, cuya

participación fue claramente superior (81 licitaciones por las 11 atribuidas a

IDOM). Resulta sorprendente y contradictorio que la Abogacía del Estado sostenga que la comparación entre empresas "no se puede aceptar" (párrafo 82 de la contestación a la

demanda), cuando la jurisprudencia reconoce que las sanciones deben resultar

proporcionadas a la participación de la infracción y precisamente esta comparativa ilustra

que la sanción impuesta a IDOM resulta más elevada que la atribuida a otra empresa con

una participación muy superior (y por tanto, desproporcionada a los hechos imputados).

Además, la escasa supuesta intervención individual de IDOM no se ha tenido en cuenta a la hora de dictar la Resolución: su supuesta intervención se limita a 11 licitaciones, en un período de 6 años y con un importe de adjudicación conjunto inferior a 400.000 euros.

Asimismo, el importe total de las ofertas presentadas por IDOM no alcanza los 50.000

euros anuales, presentado en todas ellas bajas medias significativas.

Con carácter subsidiario, la Resolución carece de una mínima explicación objetiva de cómo se han aplicado los criterios de determinación de la multa y, en particular, de cómo ha llegado el Consejo de la CNMC a la cifra final de la sanción impuesta a IDOM.

En primer lugar, el Consejo de la CNMC parece prescindir de sus propios criterios reflejados en las Indicaciones provisionales de multas de competencia de la CNMC("Indicaciones Provisionales") y ni siquiera describe cuál sería el tipo general y el tipo sancionador específico, limitándose a fijar un tipo final que aplica a varios grupos de empresas. Para ello, la Resolución menciona brevemente los factores o criterios para la determinación de sanciones previstos en el art. 64.1 de la LDC, pero no especifica en ningún momento la ponderación que atribuye a cada uno, sin más consideración acerca de cómo dichos elementos permiten determinar la gravedad de la infracción ni cómo se llega al tipo sancionador del 6,5%.

De lo anterior se desprende que la CNMC se ha concedido a sí misma un amplísimo margen de discrecionalidad en el cálculo de la sanción, que impide a IDOM comprender en su totalidad los factores aplicados y la ponderación otorgada a cada uno y, por ende, dificulta un ejercicio pleno de su derecho de defensa. El resultado es una sanción que, aparte de improcedente, resulta totalmente excesiva y desproporcionada y que conculca los derechos de defensa de IDOM.

Corolario de lo anterior, deberá declararse la nulidad de pleno Derecho de la Resolución recurrida ex art. 47.1.a) y 48 LPAC, por grave quiebra del principio de proporcionalidad ( arts. 24.2 y 25 CE) , al no acometer dicha Resolución una valoración circunstanciada, contextualizada e individualizada de la multa, prescindir de los criterios de graduación mínimamente exigibles e incurrir en errores notorios en la aplicación de los tipos sancionadores. >>

VIGESIMOCUARTO.-La determinación de la sanción a las empresas que integraban la red de colaboración norte, se hace por la Resolución recurrida en su Fundamento de Derecho Séptimo en los términos siguientes:

<< SÉPTIMO. DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN

A. Red de colaboración norte

a. Multas a las empresas

Esta resolución considera autoras de esta infracción las empresas siguientes: ALTIA, BMASI, CDI, DELOITTE, GESTIONA XXI, IDOM CONSULTING, INDRA BUSINESS CONSULTING, INNOVISIONS, KPMG ASESORES, PA CONSULTING ESPAÑA, PWC ADN, RED2RED, ULIKER y 97S&F.

Dentro del conjunto de empresas responsables de esta infracción, en consonancia con la individualización de la responsabilidad que se ha realizado, cabe diferenciar entre aquellas con una participación especialmente intensa y prolongada en el tiempo (BMASI, DELOITTE, IDOM CONSULTING, INNOVISIONS, PA CONSULTING ESPAÑA, PWC ADN y 97S&F), y aquellas que intervienen con actuaciones igualmente ilícitas, pero en menor número de ocasiones (ALTIA, CDI, GESTIONA XXI, INDRA BUSINESS CONSULTING, KPMG ASESORES, RED2RED y ULIKER).

Dentro de las primeras siete empresas particularmente activas deben también considerarse los distintos niveles de intensidad en la participación en función de los siguientes criterios: duración de la conducta, número de licitaciones en el que intervienen y volumen de negocios en el mercado afectado.

Tabla 13. Elementos para el cálculo de la sanción de las empresas con mayor participación de la red de colaboración norte

Empresa Duración (meses) Nº licitaciones Volumen de negocios en el mercado afectado (€)

BMASI 79 30 [confidencial] [2.000.000-5.000.000]

DELOITTE 99 80 [confidencial] [10.000.000-20.000.000]

IDOM 69 11 [confidencial] [2.000.000-5.000.000]

INNOVISIONS 70 11 [confidencial] [0-500.000]

PA 23 9 [confidencial] [0-500.000]

PWC 30 9 [confidencial] [2.000.000-5.000.000]

97S&F 94 73 [confidencial] [2.000.000-5.000.000]

El porcentaje sancionador, que se aplicará al volumen de negocios total de cada entidad infractora debe determinarse partiendo de los criterios de graduación del artículo 64.1 de la LDC, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Debe atenderse a las características del mercado afectado, que es el de prestación de servicios de consultoría al sector público mediante contratos adjudicados a través de procedimientos negociados sin publicidad y contratos menores (art. 64.1.a) y a una cuota de mercado de las empresas responsables que forman parte de la red de colaboración norte (art. 64.1.b) que, con la información que obra en el expediente, no puede concluirse abarque la totalidad del mercado.

Si bien la conducta ha tenido especial incidencia en la zona norte de España, las características del mercado afectado por la infracción permiten concluir que la infracción ha tenido dimensión nacional y ha sido susceptible de afectar al comercio interior de la Unión Europea (art. 64.1.c).

La conducta ha tenido el efecto de eliminar la competencia en los procedimientos de licitación afectados, mediante la predeterminación por parte de las empresas de cuál sería el adjudicatario (art. 64.1.e).

Debe además atenderse a circunstancias individuales concurrentes en cada una de las empresas infractoras. En este caso, los criterios que permiten individualizar y graduar la sanción, de acuerdo con el artículo 64.1 de la LDC, son los que aparecen en la tabla anterior: la duración de la infracción, el número de licitaciones en el que intervienen con una actuación ilícita y el volumen de negocios en el mercado afectado por la infracción. En el caso de las empresas BMASI, DELOITTE y 97S&F, deberá aplicarse la circunstancia agravante prevista en el artículo 64.2.b) de la LDC.

Por todo lo anterior, los tipos sancionadores que corresponde imponer son los que se muestran en la tabla siguiente, en la que se muestra también el volumen de negocios total de cada empresa en 2020:

Tabla 14.: Tipo sancionador impuesto a las empresas con mayor participación de la red de colaboración norte

Empresa VNT 2020 Tipo sancionador (%)

BMASI 1.919.115 8,0%

DELOITTE 259.444.000 9,0%

IDOM 232.378.375 6,5%

INNOVISIONS - 6,5%

PA - 6,5%

PWC 201.810.000 6,5%

97S&F 774.075 9,0%

Estos tipos sancionadores son adecuados a la gravedad y características de la infracción de las empresas. Sin embargo, aunque un tipo sancionador sea proporcionado a la gravedad y características de la infracción cometida, la aplicación de ese porcentaje al volumen de negocios total de la empresa podría conducir a una sanción en euros que resultase desproporcionada, especialmente en empresas marcadamente multiproducto, en relación con la infracción cometida. Por ello debe realizarse una adecuación de la sanción acordada considerando los principios de proporcionalidad y disuasión.

Atendiendo a estas consideraciones, en el caso de DELOITTE, IDOM y PWC, la multa en euros que se deriva de los tipos sancionadores debe ser ajustada.

De acuerdo con todo lo expuesto se determinan las multas siguientes.

Tabla 15. Multa impuesta a las empresas con mayor participación de la red de colaboración norte

Empresa Multa (€)

BMASI 153.529

DELOITTE 3.990.000

IDOM 640.000

INNOVISIONS -

PA -

PWC 670.000

97S&F 69.667

La Sala acuerda la reducción de la multa de PA CONSULTING en un 40% por aplicación del programa de clemencia, de acuerdo con lo expuesto en el fundamento quinto, apartado F, de esta resolución.

En los casos de INNOVISIONS y PA CONSULTING, al haber comunicado las empresas un volumen de negocios total en 2020 igual a cero, deben adoptarse medidas de averiguación sobre la eventual sucesión empresarial o transmisión de activos, no siendo posible entretanto, la determinación de la multa.

También se ha considerado probado que son autoras de esta infracción las siete empresas que forman el segundo grupo. Su actuación, igualmente ilícita y necesaria para la consumación de la infracción, es de intensidad menor y se ha considerado acreditada en número menor de licitaciones (una, dos o tres, según los casos).

En el caso de estas siete empresas, la duración de la conducta y su volumen de negocios en el mercado afectado no revisten entidad diferenciadora suficiente, en el conjunto de elementos constitutivos de la infracción, para modular la responsabilidad de cada una de ellas. Si bien la facturación en el mercado afectado de estas empresas es dispar, las siete tienen un nivel de participación acreditado en la infracción sustancialmente equivalente. La participación de todas ellas responde a un mismo patrón necesario para el desarrollo de la infracción considerada muy grave. Por ello la ponderación de todos los elementos valorados lleva a considerar que son merecedoras de un tipo sancionador del 4% de su volumen de negocios total en 2020.

Dicho valor deberá necesariamente modularse cuando la facturación de la empresa, especialmente por ser empresa multiproducto, conduzca a una multa desproporcionada en relación con los hechos imputados. A su vez, a fin de lograr un efecto disuasorio, el valor en el que finalmente se fije la sanción deberá también guardar cierta proporción con el volumen de negocios total de la empresa en 2020, como manifestación de su capacidad económica.

La multa correspondiente a INDRA debe verse atenuada en un 10% como consecuencia de las medidas adoptadas para el cumplimiento de la normativa de competencia, de acuerdo con lo razonado en el anterior fundamento 5 apartado G.

Sobre la base de estas premisas, las multas que se acuerdan para estas siete empresas de participación más limitada en la conducta son las siguientes:

Tabla 16. Multas correspondientes a las restantes empresas de la red de colaboración norte

Empresa Nº licitaciones VNT 2020 (€) 4% del VNT (€) Atenuante Multa (€)

ALTIA 1 70.700.000 2.828.000 No 30.000

CDI 3 370.579 14.823 No 14.823

GESTIONA XXI 1 80.455 3.218 No 3.218

INDRA 1 46.984.458 1.879.378 -10% 27.000

KPMG 2 211.695.000 8.467.800 No 50.000

RED2RED 3 2.070.948 82.837 No 30.000

ULIKER 1 276.005 11.040 No 11.040

De las multas aquí acordadas responderán las empresas matrices de las infractoras de conformidad con el fundamento 5 apartado D.b de la presente Resolución. >>

VIGESIMOQUINTO.-En relación con el beneficio ilícito obtenido, se trata de uno de los criterios de cuantificación y, desde luego, debe operar como límite inferior para que la multa resulte disuasoria.

Por lo demás, el método de cálculo llevado a cabo por la CNMC en este caso no es distinto del aplicado en otras ocasiones y que ha sido validado por esta Sala, si bien en este caso razona que, del conjunto de empresas responsables de la infracción, cabe diferenciar entre aquellas con una participación especialmente recurrente y prolongada en el tiempo, de aquellas que intervienen con actuaciones igualmente ilícitas, pero en número de ocasiones menor.

La base de cálculo de la sanción es el volumen total de negocio de la empresa de que se trate que, en el caso de la empresa recurrente es su volumen de negocio mundial, y sobre tal volumen se aplica el correspondiente porcentaje, con el límite del 10%. La empresa recurrente alude una y otra vez al VNMA ( volumen nacional del mercado afectado ), olvidando que este parámetro no es el que la LDC establece para aplicar el tipo porcentual, sino que se trata tan solo de un criterio modulador de la sanción una vez fijada conforme al volumen total de negocio.

La actual redacción del artículo 63.1 de la LDC que invoca la demandante dispone que las infracciones muy graves serán sancionadas "... con multa de hasta el 10 por ciento del volumen de negocios total mundial de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa".

Si bien dicha redacción es resultado de la modificación operada por el artículo 1.12 del Real Decreto Ley 7/2021, de 27 de abril, y, por tanto, no resulta de aplicación al procedimiento sancionador controvertido, responde a la necesidad, expresada en el preámbulo de dicho Real Decreto Ley, de materializar el proceso de transposición y "... realizar otros ajustes en la normativa de competencia, como son la revisión del límite máximo de las multas para todas las infracciones de los artículos 101 y 102 del TFUE, la revisión de la regulación de las multas coercitivas, la introducción de determinados ajustes en el programa de clemencia o incluir de rechazar denuncias con base en criterios de priorización"

Antes de dicha modificación, el artículo 63.1 no establecía el límite del ámbito nacional, pues disponía que las infracciones muy graves serían sancionadas "... con multa de hasta el 10 por ciento del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa".

La interpretación favorable a considerar también antes de la modificación del Real Decreto Ley 7/2021 el volumen de negocios total mundial no resultaba, por tanto, contraria a la literalidad del precepto; y se encuentra por lo demás avalada por el hecho de que la normativa europea que es después transpuesta con la modificación acogía el criterio del volumen de negocios mundial.

A ello se suma el hecho de que la multa debe tener un efecto disuasorio, que solo se garantiza si se atiende a la totalidad del volumen de negocio de la empresa infractora, sin limitarlo al volumen de negocios nacional.

La Resolución sancionadora, dentro de las siete empresas de mayor participación distingue diferentes niveles de intensidad en función de la duración de la conducta, número de licitaciones en el que intervienen y volumen de negocios en el mercado afectado. Y con arreglo a tales criterios, determina los tipos sancionadores con arreglo a la tabla que incorpora, y que van del 6,5% al 9%.

Sobre la base de todo ello, y puesto que la aplicación de ese porcentaje al volumen de negocios total de la empresa podría conducir a una sanción en euros que resultase desproporcionada en relación con la infracción cometida, especialmente en empresas marcadamente multiproducto, lleva a cabo una corrección en aplicación de los principios de proporcionalidad y disuasión que le permiten cuantificar la multa en los importes que refleja en el cuadro correspondiente.

Por lo que se refiere a las empresas del segundo grupo, supone que la duración de la conducta y su volumen de negocios en el mercado afectado no revisten entidad diferenciadora suficiente dentro del conjunto de elementos constitutivos de la infracción para modular la responsabilidad de cada una de ellas.

Partiendo de que la facturación en el mercado afectado de estas empresas es dispar, considera que todas ellas tienen "... un nivel de participación acreditado en la infracción sustancialmente equivalente. La participación de todas ellas responde a un mismo patrón necesario para el desarrollo de la infracción considerada muy grave", lo que lleva a aplicar, tras la ponderación de todo ello, un tipo sancionador del 4% de su volumen de negocios total en 2020.

No obstante, advierte que, por un lado, el valor obtenido debe modularse la facturación de la empresa, especialmente por ser empresa multiproducto, conduzca a una multa desproporcionada en relación con los hechos imputados; mientras que, por otro, y con el objeto de alcanzar un efecto disuasorio, el valor en el que finalmente se fije la sanción deberá también guardar cierta proporción con el volumen de negocios total de la empresa en 2020, como manifestación de su capacidad económica.

Así, la justificación que recoge la Resolución recurrida no se aparta en realidad del criterio fijado por el Tribunal Supremo en Sentencia de 29 de enero de 2015, recurso núm. 2872/2013, en la que se entiende que la expresión "volumen de negocios total" del artículo 63.1 de la LDC, como base sobre la que calcular el porcentaje de multa establecido para cada tipo de infracción (hasta un 10% para las muy graves, hasta un 5% para las graves y hasta un 1% para las leves), toma como referencia el volumen de negocios de todas las actividades de la empresa y no exclusivamente el correspondiente al mercado afectado por la conducta. Además de considerar el volumen de negocios mundial, y no nacional de manera justificada por lo que antes hemos razonado.

Entiende la Sala que estas pautas interpretativas son, en efecto, consecuencia de la doctrina del Tribunal Supremo, sin que en aplicación de ella la Resolución haya incurrido en falta de motivación o desproporción, como denuncia la parte recurrente.

En cuanto a la motivación insuficiente, baste lo que hemos expuesto sobre los parámetros tenidos en cuenta por la CNMC para cuantificar la sanción, que habría fijado sobre la base de graduación que proporcionan los criterios contemplados en el artículo 64.1 de la LDC, además de precisar que la infracción acreditada cometida por la entidad actora es una infracción muy grave prevista en el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia.

Hay una referencia expresa a la configuración del mercado afectado de tal modo que las pautas a las que se refiere el Tribunal Supremo -gravedad de la infracción, alcance de la conducta, participación en la comisión de la infracción de las empresas sancionadas, o ausencia de agravantes o atenuantes- llevan a la CNMC a valorar, dentro de la escala sancionadora que discurre hasta el 10% del volumen total de negocios, la gravedad de la conducta y a concretar el tipo sancionador que corresponde a cada empresa infractora.

Por tanto, no puede decirse que la determinación de la sanción no resulte motivada, ni se abstraiga de parámetros de proporcionalidad, pues ha de insistirse en que las razones expuestas en la resolución dan cumplida respuesta a la exigencia a que se refiere el Tribunal Supremo siendo así que indica, en aplicación estricta del artículo 64 de la Ley 15/2007, los criterios tenidos en cuenta para fijar el tipo sancionador.

En definitiva, ni hay falta de motivación, ni se han ignorado los artículos 63 y 64 de la LDC al cuantificar la multa, ni se ha producido, en fin, infracción alguna de los principios de graduación y proporcionalidad a que se refiere la empresa demandante.

El motivo por tanto se desestima.

VIGESIMOSÉPTIMO.-En el penúltimo motivo de la demanda sostiene la parte recurrente que no se le debe imponer la prohibición de contratar o, al menos que, dado que se trata de una empresa que opera en todo el mundo, la imposición de dicha prohibición debería limitar su alcance, al resultar absolutamente excesiva y desproporcionada, sin olvidar la escasa gravedad de la conducta sancionada, que no ha repercutido en los precios ni ha alterado el correspondiente mercado.

Como ya dijimos en el Fundamento de Derecho Decimoctavo, no hay margen de apreciación en el órgano sancionador para decidir si acuerda o no la prohibición de contratar, pues la declaración es obligada y actúa ope legis;y únicamente puede decidir si fija o no el alcance y duración de la medida, o remite esta determinación a la Junta Consultiva de Contratación del Estado, que es lo que aquí ha sucedido.

El motivo no prospera.

VIGESIMOCTAVO.-En el último motivo de la demanda afirma la parte recurrente que la inspección domiciliaria que se llevó a cabo en la sede de IDOM no es conforme a Derecho al no definir correctamente el objeto y la finalidad de la inspección.

Afirma que de la jurisprudencia del Tribunal Supremo se deduce la sujeción de la autoridad de la competencia a la obligación de especificar los motivos que sitúan a IDOM, y no otra empresa, como objeto de inspección. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, con la emisión de la orden de investigación, la DC no cumplió con el grado mínimo necesario de concreción exigible a un acto administrativo limitativo de los derechos fundamentales del investigado, como es la Orden, toda vez que esta no contenía ninguna concreción respecto de las razones o indicios concretos que justificasen dicha entrada en el domicilio social de IDOM.

Añade que nada se indica en la Orden de Investigación respecto de que la inspección traía causa de una investigación previa realizada por la AVC, inicialmente limitada al País Vasco, omitiéndose también que en dicha investigación se habrían obtenido indicios de una supuesta infracción que afectaría a un ámbito geográfico nacional. Es decir, que la DC ocultó cualquier referencia a la existencia de la investigación de la AVC estando obligada a ello. Teniendo en cuenta que el Tribunal Supremo ha considerado en el pasado insuficiente una "remisión genérica a una denuncia o a una información reservada" para justificar la realización de una inspección, la ocultación de la investigación de la AVC debería determinar, por sí misma, la anulación de la orden de inspección.

Además, no se dice nada en la Orden sobre las razones por las que se considera que en la sede de IDOM obrasen datos o elementos de prueba que fuesen a corroborar los indicios con los que contaba la CNMC, aun cuando la AVC había realizado previamente inspecciones en hasta cinco empresas (Gestiona XXI, 97S&F y tres empresas del grupo Deloitte) y, por ende, la DC contaba ya con un volumen de documentación relevante en su poder. Consta, de hecho, que la DC no informó en ningún momento a IDOM de que tales inspecciones habían tenido lugar.

En tercer lugar, tampoco se indica nada referente a la relación de la empresa con los hechos investigados, esto es, por ejemplo, si la DC tenía constancia de reuniones en las que había intervenido algún representante de la empresa, o de algún tipo de comunicación entre empresas en las que habría participado IDOM, etc.

VIGESIMONOVENO.-Las insuficiencias de la Orden de Investigación emitida por la Dirección de Competencia de la CNMC, no tienen la trascendencia anulatoria que postula la parte recurrente.

La Resolución sancionadora aborda la alegación que ahora analizamos en sus páginas 261 a 263 con argumentos que este Tribunal comparte. Como ya hemos dicho en varias ocasiones, la facultad inspectora de la CNMC, en la que se comprende las autorizaciones judiciales para inspeccionar las sedes de las empresas investigadas, se llevan a cabo en las fases iniciales de la investigación y, por esa razón, no pueden tener el detalle y la concreción que sí es exigible a las Resoluciones sancionadoras. Por esta razón, no se puede exigir que tales Órdenes concreten pormenorizadamente los hechos y los mercados investigados, o el periodo temporal, ya que ello impediría o limitaría gravemente las facultades de investigación.

Como afirma la Resolución impugnada en sus páginas 262 y 263:

" Tal como indica la orden de investigación, se trataba de llevar a cabo una inspección en las sedes de IDOM y PWC para verificar la existencia, en su caso, de actuaciones de dicha entidad en el mercado de servicios de consultoría, consistentes en acuerdos de reparto de las licitaciones convocadas, principalmente, por Administraciones y Entidades Públicas, pero también por empresas privadas, al menos desde 2009 (en el caso de IDOM y PWC ADN) y al menos desde 2016 (en el caso de HIDRIA), que podrían constituir prácticas restrictivas prohibidas por el artículo 1 de la LDC y por el artículo 101 del TFUE.

Asimismo, la inspección también tiene por objeto verificar si los citados acuerdos se han llevado a la práctica.

Dicho objeto se basaba en la información a la que había tenido acceso la DC y así se indicaba también en las citadas Órdenes, informando en el caso de PWC e IDOM de determinada información relacionada con "la existencia de posibles prácticas anticompetitivas en el territorio nacional en el mercado de los servicios profesionales, concretamente en el de los servicios de consultoría, consistentes en un reparto de mercado instrumentado a través de acuerdos de reparto de contratos de servicios de consultoría, de muy variada índole".

Por su parte, la Orden de IDOM concretaba que, de acuerdo con dicha información, IDOM habría participado en dichos acuerdos con, al menos empresas del Grupo DELOITTE (DELOITTE, S.L., DELOITTE ADVISORY, S.L, DELOITTE FINANCIAL ADVISORY, S.L., y DELOITTE CONSULTING, S.L.U.), concurriendo de forma concertada a las licitaciones mediante la presentación de ofertas de cobertura ficticias, con el fin de dar apariencia de legalidad a las mismas.

Por tanto, las órdenes de investigación, cuya ratificación judicial consta en los folios 5.537 a 5.541, respecto a IDOM; 5.571 a 5.578 y 5.608 a 5.614, a PWC ADN, cumplieron con los requisitos previstos en la normativa de aplicación y con la jurisprudencia que la interpreta. "

Lo anterior determina la desestimación del motivo y, con él, la del recurso contencioso-administrativo en su integridad.

TRIGÉSIMO.-Al haberse desestimado en su integridad el recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, las costas de este proceso serán a cargo de la parte demandante.

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.