Encabezamiento
AUDIENCIA NACIONAL
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION 6ª
MADRID
SENTENCIA: 00386 / 2026
PASEO DE LA CASTELLANA, Nº 14
Teléfono:0034914007303
SERVICIO COMUN DE TRAMITACION
Equipo/usuario:OMB
Modelo: N40000 SENT TEXTO LIBRE ART 206.1.3º LEC
N.I.G:28079 23 3 2021 0014424
Procedimiento:PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0002023 / 2021 /
Sobre:MULTAS Y SANCIONES
De Dña. Elena
PROCURADOR D.JOSE LUIS GARCIA GUARDIA
ContraCNMC - COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA
ABOGADO DEL ESTADO
Ponente: Sr. de la Peña
S E N T E N C I A
En la Villa de Madrid, a diez de julio de dos mil veintiséis.
VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 2023/21 promovido por el Procurador D. José Luis García Guardia en nombre y representación de Dª Elena contra la resolución de 11 de mayo de 2021, dictada por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el expediente NUM000 CONSULTORAS, por la cual se le impuso una sanción de multa por importe de 30.000 euros. Ha sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.
PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que "... estimando el presente recurso contencioso-administrativo:
(a) Declare la nulidad de pleno derecho o anule la citada Resolución Impugnada.
(b) Con carácter subsidiario, declare nulo o anule el dispositivo Cuarto de la Resolución Impugnada, en lo que impone una multa única a la Sra. Elena de 30.000 Euros.
(c) En todo caso, se condene a la Administración demandada a correr con la totalidad de las costas, de acuerdo con lo previsto en el Artículo 139.1 de la LJCA , al haber dictado la Resolución Impugnada objeto del presente recurso con infracción manifiesta de las Leyes".
SEGUNDO.-El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmase el acto recurrido en todos sus extremos.
TERCERO.-Mediante providencia de 22 de abril de 2026 se dio traslado a las partes al amparo del artículo 33.2 de la LJCA a fin de que hicieran las alegaciones que considerasen oportunas sobre "... la posible caducidad del procedimiento sancionador al no concurrir la causa de suspensión prevista en el artículo 37.1.f), en relación con el artículo 51.4, ambos de la Ley 15/2007, de 3 de julio , respecto de los acuerdos adoptados con fechas 19 de enero y 23 de marzo de 2021 por la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC....".Con suspensión del señalamiento acordado, y sin que con ello se prejuzgase el fallo definitivo.
CUARTO.-Pendiente el recurso de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 10 de junio de 2026, en que tuvo lugar.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco de la Peña Elías, quien expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO.-A través de este proceso impugna la actora la resolución dictada con fecha 11 de mayo de 2021 por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el expediente NUM000 CONSULTORAS, cuya parte dispositiva era del siguiente tenor literal:
"Primero. Declarar que en el presente expediente se ha acreditado la existencia de dos infracciones muy graves de los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , constitutivas de cártel, en los términos establecidos en el fundamento de derecho quinto.
Segundo. De conformidad con el fundamento de derecho quinto declarar responsables de dichas infracciones a las siguientes entidades:
(...)
a) En la red de colaboración norte:
(...)
- - PRICEWATERHOUSECOOPERS ASESORES DE
NEGOCIOS, S.L
(...)
Tercero. De conformidad con la responsabilidad de cada empresa en las infracciones, procede imponer las siguientes sanciones:
(...)
a) En la red de colaboración norte:
(...)
- PRICEWATERHOUSECOOPERS ASESORES DE
NEGOCIOS, S.L.: 670.000 €.
(...)
Cuarto. Imponer las siguientes sanciones a los directivos de las empresas anteriormente citadas al tiempo de competerse la infracción, en atención a la responsabilidad atribuida en el fundamento quinto de la presente resolución:
(...)
b) En la red de colaboración norte:
(...)
- Doña Elena, socia de PRICEWATERHOUSECOOPERS ASESORES DE NEGOCIOS, S.L.: 30.000 €.
(...)
Noveno. Intimar a las empresas infractoras para que en el futuro se abstengan de realizar conductas semejantes a la tipificada y sancionada en la presente resolución.
(...)
Undécimo. Remitir esta resolución a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado de acuerdo con lo previsto en el fundamento de derecho octavo.
Duodécimo. Instar a la Dirección de Competencia para que vigile el cumplimiento íntegro de esta resolución".
Como antecedentes de dicha resolución pueden destacarse, a la vista de los documentos que integran el expediente administrativo, los siguientes:
1. Con fecha 5 de octubre de 2017 tuvo entrada en la CNMC un escrito de la Autoridad Vasca de la Competencia (AVC) por el que se remitía documentación obtenida en el marco de una investigación abierta por un posible reparto de contratos de servicios de consultoría licitados por la Administración autonómica, que excedería del ámbito del País Vasco. La AVC había llevado a cabo inspecciones los días 11 y 12 de enero de 2017 en las sedes de las empresas 97S&F, S.L GESTIONA XXI
CONSULTING, S.L. y tres empresas del GRUPO DELOITTE ubicadas en la misma sede (DELOITTE, S.L., DELOITTE ADVISORY, S.L. y DELOITTE CONSULTING, S.L.U.).
2. Con fecha 20 de noviembre de 2017 la Dirección de Competencia (DC) inició una información reservada con el fin de determinar, con carácter preliminar, la concurrencia de circunstancias que justificasen la incoación de un expediente sancionador, y acordó incorporar a la investigación lo actuado por la AVC.
3. Los días 23, 24 y 25 de octubre de 2018 la DC realizó inspecciones simultáneas en las empresas del GRUPO DELOITTE (DELOITTE, S.L., DELOITTE ADVISORY, S.L., DELOITTE FINANCIAL ADVISORY, S.L.U. y DELOITTE CONSULTING, S.L.U.) ubicadas en la misma sede de Madrid; en la sede de Bilbao de IDOM, S.A. y de IDOM CONSULTING, ENGINEERING, ARCHITECTURE, S.A.U. (IDOM); en las sedes de Madrid y Bilbao de PRICEWATERHOUSECOOPERS ASESORES DE NEGOCIOS, S.L. (PWC) y PRICEWATERHOUSECOOPERS COMPLIANCE SERVICES, S.L. (PWC COMPLIANCE); así, como en la sede de Madrid de REGIOPLUS CONSULTING, S.L. (REGIO PLUS).
4. El 6 de febrero de 2019 la DC acordó la incoación de expediente sancionador NUM000 CONSULTORAS contra las empresas ABAY ANALISTAS ECONÓMICOS, S.L. (ABAY); ALTIA y su matriz BOXLEO TIC, S.L. (BOXLEO); BMASI y el directivo de dicha empresa D. Pelayo; CDI CONSULTING; CONSULTORES DE POLITICAS COMUNITARIAS, S.L. (CPC); DELOITTE
CONSULTING, S.L.U. y la directiva de dicha empresa Dª. Salome, DELOITTE FINANCIAL ADVISORY, S.L.U., y la matriz de ambas sociedades DELOITTE ADVISORY, S.L.; GESTIONA XXI; GIZARPRO; IDOM CONSULTING, el directivo de dicha empresa D. Amador y su matriz IDOM, S.A.U. (IDOM); INDRA SISTEMAS, S.A. (INDRA); INNOVISIONS y el directivo de dicha empresa D. Anselmo; OESÍA NETWORKS, S.L. (OESÍA) y su matriz HEISENBERG 2014, S.L. (HEISENBERG); PA CONSULTING ESPAÑA y su matriz PA CONSULTING SERVICES LIMITED; PWC ADN y la directiva de dicha empresa Dª. Elena; RED2RED y el directivo de
dicha empresa D. Luis Angel; REGIO PLUS y la directiva de dicha empresa Dª Carla; T-SYSTEMS IBERIA y su matriz TSYSTEMS INTERNATIONAL GmbH (T-SYSTEMS INTERNATIONAL), y 97S&F, S.L. y los directivos de dicha empresa D. Jesús Manuel y D. Anselmo.
5. Por escrito de 1 de mayo de 2019 PA CONSULTING ESPAÑA presentó ante la CNMC una solicitud de exención del pago de la multa y, subsidiariamente, de reducción de su importe, en beneficio de la citada empresa, de su matriz (PA CONSULTING SERVICES Ltd. ), de las demás entidades que forman parte del grupo PA CONSULTING, así como de los directivos y empleados
del grupo PA CONSULTING. Una vez examinada la solicitud, la DC rechazó la exención de PA CONSULTING ESPAÑA por haberse presentado tras la incoación de dicha empresa en el expediente sancionador de referencia y no cumplirse por tanto las condiciones establecidas en el artículo 65.1 de la LDC, acordándose examinar la solicitud de conforme al artículo 66 de la LDC.
6. Los días 16 y 17 de julio de 2019 la DC llevó a cabo inspecciones en la sede de Barcelona de HIDRIA, CIENCIA, AMBIENTE y DESARROLLO (HIDRIA) (folios 37.207 a 37.235) y en la sede de Bilbao de KPMG ASESORES, S.L. (KPMG).
7. Con fecha 30 de julio de 2019, y a la vista de la documentación obrante en el expediente, la DC acordó ampliar la incoación contra EVERIS SPAIN, S.L. y su matriz, EVERIS
PARTICIPACIONES, S.L., FACTOR IDEAS INTEGRAL SERVICES, S.L.,
GAPS POLITICA I SOCIETAT, S.L., THE CITY TRANSFORMATION AGENCY, S.L., HIDRIA, CIENCIA, AMBIENTE Y DESARROLLO, S.L.,
INDRA BUSINESS CONSULTING, S.L.U., KPMG ASESORES, S.L., y su
matriz KPMG, S.A., y ULIKER, S.L. y su matriz PKF ATTEST ITC, S.L., así como dos directivos de la empresa ya incoada PA CONSULTING.
8. El 26 de febrero de 2020 la DC acordó asimismo la ampliación del acuerdo de incoación a Ofelia y cuatro personas físicas en su condición de representantes o directivos de las empresas incoadas en el sentido del artículo 63.2 de la LDC, en concreto, Doña Carina, de 97S&F; Don Pascual, de CPC; Doña Fátima, de IDOM CONSULTING, y Doña Salvadora, de ABAY ANALISTAS.
9. El 12 de marzo de 2020 la DC adoptó el pliego de concreción de hechos (PCH), que fue oportunamente notificado a las partes.
10. Realizados por la DC los requerimientos de información que constan en el expediente, el 3 de agosto de 2020 acordó el cierre de la fase de instrucción y el 4 de agosto siguiente adoptó la propuesta de resolución, que fue elevada al Consejo, junto con las alegaciones de las empresas y directivos incoados.
11. Acordada por la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC la remisión de información a la Comisión Europea, prevista por el artículo 11.4 del Reglamento (CE) n° 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, dispuso asimismo suspender el plazo para resolver el procedimiento sancionador con fecha de efectos de 3 de noviembre de 2020, y hasta que se diera respuesta por la Comisión Europea a la información remitida o transcurriera el término a que hace referencia el citado artículo 11.4 del Reglamento (CE) n° 1/2003. El plazo de suspensión fue levantado mediante acuerdo de fecha 17 de diciembre de 2020.
12. El 19 de enero de 2021 la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC adoptó acuerdo de recalificación, que fue notificado a la DC y a todas las partes interesadas para que, en el plazo de 15 días, formularan alegaciones. En el citado acuerdo dispuso la suspensión del plazo de resolución del procedimiento sancionador.
13. Presentadas las alegaciones que constan en el expediente, y requerida información a las empresas incoadas acerca de la cifra de negocios correspondiente a los mercados de prestación de servicios de consultoría al sector público y la cifra de negocios correspondiente a la prestación de servicios de consultoría al sector, y del volumen de negocios total correspondiente al año 2020, con fecha 23 de marzo de 2021 la Sala acordó someter a la consideración de las partes la conjunción de los hechos ilícitos que habían sido apreciados, su individualización respecto de cada una de las empresas y directivos incoados, y una nueva propuesta de sanción asociada a las infracciones, concediéndoles un plazo de 15 días para presentar alegaciones. Con suspensión del plazo de resolución del procedimiento sancionador.
14. Incorporadas al expediente las alegaciones presentadas, y levantado la suspensión del plazo para resolver mediante acuerdo de fecha 6 de mayo de 2021, con el efecto de situar la nueva fecha máxima de resolución del procedimiento en el día 20 de mayo de 2021, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC adoptó la resolución que se impugna el 11 de mayo de 2021.
SEGUNDO.-Al tratar de los hechos determinantes del acuerdo sancionador, y cuando alude a la cuestión relativa a las partes intervinientes, la resolución recurrida se refiere a la empresa PRICEWATERHOUSECOOPERS ASESORES DE NEGOCIOS, S.L. (PWC), y a su directiva, y precisa, en cuanto a esta, lo siguiente:
"Doña Elena ha sido directora de PWC del 18 de mayo de 2006 al 30 de junio de 2009 y, actualmente, es socia de dicha empresa desde el 1 de julio de 2009, ostentando, primero como directora y después como socia, poderes comerciales de representación de la compañía para gestionar el proceso de toma de decisiones y la dirección en cada proyecto".
Tras describir el marco normativo, con especial mención a los procedimientos de adjudicación de los contratos del sector público, identifica el mercado de producto con el de los servicios de consultoría como parte del mercado de servicios profesionales, destacando que, por las características propias de los servicios que comprende, puede catalogarse como un mercado de producto diferente del mercado de servicios de auditoría y contabilidad, del de asesoría y tramitación fiscal, o del mercado de servicios de asesoría financiera para empresas.
Advierte que, en este caso, no es imprescindible cerrar una delimitación exacta del mercado dadas las características diferenciadoras en lo referente a los recursos necesarios a destinar por parte de las empresas de
consultoría y al procedimiento y cuantía de las licitaciones, y considera que el mercado de producto afectado es el de "... los servicios profesionales de consultoría prestados a las administraciones públicas y otros entes públicos mediante los contratos licitados y adjudicados por éstos a través de procedimientos negociados sin publicidad o contratos menores".
Por último, y desde el punto de vista geográfico, la CNMC entiende que el mercado afectado abarcaría todo el territorio nacional por cuanto las prácticas detectadas habrían afectado a las condiciones de competencia en todo él, así como en el mercado interior de la UE.
No obstante, y como veremos después, las pruebas acopiadas en el expediente le llevan a distinguir la existencia de una red de colaboración norte, que habría operado en las regiones de Asturias, Cantabria, Castilla y León, La Rioja, Navarra, y País Vasco; y la red de colaboración nacional, cuyo ámbito de operaciones se extendería a determinadas zonas de Andalucía, Baleares, Canarias, Castilla-La Mancha, Castilla y León, Cataluña, Ceuta y Melilla, Comunidad Valenciana, Extremadura, La Rioja, Madrid, Murcia, y Navarra.
TERCERO.-Delimitado de este modo el mercado afectado, la CNMC aborda la relación de hechos acreditados mencionando las principales fuentes de información que le han permitido constatarlos, y que sitúa en cuatro orígenes.
En primer lugar, en la documentación obtenida en la sede de las empresas tras las inspecciones practicadas por el órgano de instrucción de la AVC -los días 11 y 12 de enero de 2017-, y por la DC -los días 23, 24 y 25 de octubre de 2018 y 16 y 17 de julio de 2019-.
En segundo lugar, en la información facilitada por el solicitante de clemencia.
En tercer lugar, también habría obtenido información sobre determinadas licitaciones a partir de bases de datos públicas.
Y en cuarto y último lugar, se refiere a los hechos constatados a partir de las respuestas a las solicitudes de información proporcionadas por las autoridades contratantes.
Sobre la base de todo ello la CNMC describe, como decíamos, dos redes de colaboración, que denomina red de colaboración norte y red de colaboración nacional.
La resolución contiene una relación de hechos acreditados que obtiene de las fuentes antes indicadas, que se documentan en los distintos folios del expediente que asimismo identifica y que acreditarían la existencia de contactos, comunicaciones e intercambios de información comercial sensible relacionados con determinadas licitaciones entre las empresas ALTIA, BMASI, CDI, DELOITTE, GESTIONA XXI, IDOM CONSULTING, INDRA BUSINESS, INNOVISIONS, KPMG ASESORES, PA CONSULTING ESPAÑA, PWC, RED2RED, ULIKER y 97S&F, durante los años 2009 a 2018, y que conformarían la red de colaboración norte.
Asimismo, relaciona los hechos que probarían también la existencia de contactos, comunicaciones e intercambios de información comercial sensible, relacionados con determinadas licitaciones, entre las empresas ABAY ANALISTAS, Ofelia, CTA, FACTOR IDEAS, GAPS, HIDRIA, IDOM CONSULTING72, RED2RED, REGIO PLUS, CPC, 97S&F, durante los años 2008 a 2018, que conformarían la red de colaboración nacional.
Alude a la existencia de "... numerosos correos electrónicos intercambiados por las empresas y conversaciones por mensajería móvil, para solicitarse o prestarse colaboración mediante lo que ellas mismas denominan "ofertas de cobertura", en los contratos públicos a los que concurrían aparentemente como empresas competidoras",precisando que "En numerosas ocasiones, estas comunicaciones contienen y se utilizan adicionalmente para compartir información sobre las ofertas a presentar por las empresas en las distintas licitaciones".
Destaca que se analizaron un total de 93 licitaciones en la red nacional y 107 licitaciones en la red norte referidas a servicios de consultoría tramitadas por procedimientos negociados sin publicidad, así como también, aunque en más limitada medida, contratos menores y algunos contratos privados. Y que la información recabada de las administraciones licitantes o de bases de datos públicas habría permitido "... vincular los mencionados contactos previos bidireccionales -confirmando el resultado ilícito pretendido- con las terceras empresas participantes de la correspondiente red".
Todo lo cual lleva a la CNMC a comprobar que existía un elevado nivel de coordinación entre los grupos de empresas con el objetivo de eludir, siempre que les fuera posible, la necesidad de competir para ser adjudicatarias de las licitaciones.
En particular, y respecto de la conducta de la entidad de la cual es directiva la aquí recurrente, los hechos que acreditarían su participación aparecen relacionados en la resolución sancionadora e identificados por año natural, con referencia a los folios del expediente donde consta la prueba de los contactos, fundamentalmente correos electrónicos remitidos o recibidos por PWC.
Nos remitimos a los folios 33 a 86 de la resolución sancionadora en cuanto a la prueba de la participación de PWC en la red de colaboración norte.
No obstante, nos centraremos ahora en la prueba de la intervención de la actora teniendo en cuenta que PWC ha recurrido también la resolución aquí impugnada, tramitándose su recurso ante esta Sección bajo el número 1984/21, en el que ha recaído sentencia desestimatoria de esta misma fecha.
Pues bien, en cuanto a los hechos que se atribuyen a la Sra. Elena, la resolución los concreta en las siguientes intervenciones:
"62) Identificación de mejores prácticas internacionales en materia de instrumentos de financiación e iniciativas para el desarrollo del tejido empresarial de Euskadi (Departamento de Desarrollo Económico y Competitividad del Gobierno Vasco).
Consta un correo electrónico de 14 de julio de 2014, remitido por Doña Elena (PWC ADN) a IDOM con un adjunto titulado "instrumentos financieros-propuesta de cobertura" (folio 16.187).
67) Estrategia territorial de cara a presentar una memoria para la convocatoria de desarrollo urbano sostenible integrado (Diputación Provincial de Toledo).
El 28 de abril de 2015, Doña Elena (PWC) remite el siguiente correo electrónico a BMASI (folio 16.286):
"Intercambio de favores. Me puedes ayudar para este? Puedo dar tu nombre?"
Respuesta:
"Sin problemas. Nos pasáis todo como siempre no?"
(91) Expte: NUM001: "Asistencia técnica para la definición de elementos de competitividad del ecosistema de movilidad y logística en Euskadi y su alineamiento con las políticas de transporte y RIS3 de la CAPV" (Departamento de Medio Ambiente y Política Territorial del Gobierno Vasco).
Con fecha de 1 de junio de 2016, consta una cadena de correos electrónicos internos de PWC ADN, indicando lo siguiente (folios 16.420 a 16.422):
"te adjunto el pliego".
Respuesta de Doña Elena:
"Mañana lo vemos, hay que avisar a la tercera empresa"
Con fecha de 12 de julio, consta un correo electrónico de BMASI a PWC
ADN, cuyo tenor es el siguiente (folios 16442 a 16443):
"Hola Juan Carlos:
"Ayer recibimos esta notificación. Yo cuando estaba preparando la documentación ya me di cuenta que no teníamos Abogados pero aún así.. metí otro CV. El caso es que no lo han pasado. Y no tenemos Abogados así que no presentaremos nada".
Te lo comunico para que estés al tanto por si os dicen algo".
La licitación fue adjudicada a una tercera empresa no incoada por un importe de 58.900 € (siendo el presupuesto base de licitación 59.999 €). Participaron también PWC ADN (59.950 €) y BMASI, que fue excluida tras la apertura del sobre A (folio 44.801).
(106) Expediente NUM002 (Código Proyecto IN.007.001.1241)- Asistencia técnica en el desarrollo de actividades diversas de Bilbao Ekintza-Área de internacionalización (Bilbao Ekintza).
Con fecha de 27 de diciembre de 2016, Don Jesús Manuel (97S&F) le remitió un correo electrónico a Doña Elena (PWC) con el siguiente contenido (folio 3.803):
"Hola Elena,
Simplemente es para que pase tus datos a Bilbao Ekintza para que os inviten a un concurso. Cuando te llegue la invitación ya nos coordinamos para preparar la cobertura correspondiente"
La licitación fue adjudicada a 97S&F por un importe de 38.775 €. Fueron invitadas también DELOITTE y PWC ADN, que presentaron sendas cartas de renuncia (folios 42.419 a 42.423)
Sobre la base de tales correos, la CNMC concluye lo siguiente respecto de la participación de la actora en la comisión de la infracción:
"Se le imputa participación desde julio de 2014 hasta diciembre de 2016, en su condición de directiva de PWC (hechos 62 y 106, respectivamente).
Doña Elena ha sido directora de PWC desde el 18 de mayo de 2006 al 30 de junio de 2009 y actualmente es socia de dicha empresa desde el 1 de julio de 2009, ostentando, primero como directora y después como socia, poderes comerciales de representación de la compañía para gestionar el proceso de toma de decisiones y la dirección en cada proyecto.
Su participación en la infracción de la empresa a la que representa queda acreditada en los siguientes hechos del apartado 2 de los hechos acreditados:
2014 (62); 2015 (67); 2016 (91, 106).
Doña Elena ha alegado que no existe prueba suficiente de su participación en las cuatro licitaciones que se le imputan.
Sin embargo, consta su participación activa, autónoma, reiterada y constante, en el intercambio de ofertas de cobertura desde julio de 2014 hasta diciembre de 2016, mediante la solicitud de ofertas de cobertura o la aceptación de las mismas, manteniendo a estos efectos comunicación con directivos de otras empresas de la red de colaboración norte, y estando informada (en copia) en caso de que eventualmente existiera alguna cobertura más en la que participara PWC.
Adicionalmente, Doña Elena era el contacto dentro de PWC en lo relativo a las ofertas de cobertura, dado que, si algún empleado de dicha empresa necesitaba gestionar alguna cobertura, solicitaba ayuda a Doña Elena, pues conocía a quién habría que dirigirse".
La CNMC califica su conducta como una infracción única y continuada de las previstas en los artículos 1 de la LDC y 101 del TFUE, constitutiva de cártel, y le impone por ello una sanción de 30.000 euros sobre la base de lo dispuesto en el artículo 63.2 de la LDC.
CUARTO.-El primero de los motivos que hemos de analizar es el relativo a la caducidad del procedimiento al haberse excedido el plazo máximo de duración previsto en la LDC, motivo aducido por la Sra. Elena con ocasión del trámite de alegaciones conferido por providencia de 22 de abril de 2026.
A su juicio, los acuerdos de 19 de enero y 23 de marzo de 2021 no llevaron a cabo una recalificación jurídica de las conductas por lo que no estaría justificada la suspensión del procedimiento que acordó la CNMC al amparo del artículo 37.1.f) de la LDC al no concurrir el presupuesto del artículo 51.4, es decir, la existencia de una verdadera recalificación jurídica. Con la consecuencia de que se excedió el plazo máximo de resolución del procedimiento previsto en el artículo 36.1 de la misma LDC, entonces de dieciocho meses.
Recordemos que, con arreglo al artículo 51.4 de la LDC, "Cuando el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia estime que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido calificada debidamente en la propuesta de la Dirección de Investigación, someterá la nueva calificación a los interesados y a ésta para que en el plazo de quince días formulen las alegaciones que estimen oportunas";y el artículo 37.1.f) dispone, por su parte, que "1. El transcurso de los plazos máximos previstos legalmente para resolver un procedimiento se podrá suspender, mediante resolución motivada, en los siguientes casos: (...) f) Cuando se produzca un cambio en la calificación jurídica de la cuestión sometida al Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, en los términos establecidos en el artículo 51".
Es opinión de esta Sala que el primero de los acuerdos operó una recalificación jurídica y habilitó, por tanto, la suspensión del plazo prevista en el artículo 37.1.f).
A través del mismo se modificó la calificación recogida en la propuesta de resolución, refundiendo en dos infracciones únicas y continuadas las conductas de las empresas infractoras, cuando en la mencionada propuesta se distinguían dos infracciones continuadas, imputadas a las empresas que mencionaba, pero se incluía además un tercer grupo de empresas a las que se atribuía la comisión de una o varias infracciones simples o independientes. El acuerdo de 19 de enero de 2021 supuso, por tanto, la recalificación de la infracción que pasó, en el caso de esas empresas, de infracción simple a infracción única y continuada. Lo que, de acuerdo con la doctrina fijada por el Tribuna Supremo, implica una recalificación jurídica en los términos del artículo 51.4 de la LDC.
Así se sigue de lo resuelto en sentencias de 20 de diciembre de 2018, recurso casación núm. 5627/17, o de 21 de enero de 2019, recurso de casación núm. 5616/17.
En esta última declara el Tribunal Supremo lo siguiente:
"La cuestión sobre la que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo debe pronunciarse con el objeto de la formación de jurisprudencia se centra en dilucidar si, a los efectos de la correcta aplicación del artículo 51.4 de la Ley 15/2007 de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , resulta pertinente que la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia deba proceder a otorgar un trámite de audiencia para no causar indefensión en aquellos supuestos en que la resolución sancionadora se aparta de la calificación jurídica efectuada en la propuesta de resolución al entender que los hechos son constitutivos de una infracción única y continuada de carácter complejo en vez de ser considerados constitutivos de dos infracciones independientes".
Si bien en ese caso el pronunciamiento gravitaba sobre la necesidad de otorgar el trámite de audiencia, lo que interesa a nuestros efectos es que el Tribunal Supremo entiende que el cambio consistente en sustituir la calificación contenida en la propuesta de resolución, que contemplaba varias infracciones independientes, por la de una infracción única y continuada, que es lo que finalmente se sanciona, está comprendido dentro del supuesto del artículo 51.4, e implica por tanto un cambio de calificación jurídica.
Y al considerarse que se trata de un cambio de esa naturaleza ello determina, a su vez, la legalidad del acuerdo de suspensión del plazo máximo de resolución conforme a lo dispuesto en el artículo 37.1 de la LDC pues, como decíamos, su apartado f) prevé tal consecuencia cuando se produzca un cambio en la calificación jurídica de la cuestión sometida al Consejo de la CNMC, en los términos establecidos en el artículo 51.
Resta comprobar si en el acuerdo de 23 de marzo de 2021 se produjo también un cambio de calificación jurídica.
Y ha de concluirse que existió sin duda por cuanto a la empresa RED2RED, a la cual se atribuía inicialmente intervención en la denominada red nacional, se le imputa también la comisión de una infracción única y continuada en la red norte, tal y como "... se constata en los hechos 48, 53 y 83".
Ello implica no solo una extensión geográfica de su actividad, sino la atribución de una conducta distinta al conectarla con otras empresas cuya concertación constituye, en los términos en que lo describe la CNMC, una nueva infracción única y continuada, autónoma y diferente de la descrita en relación a la red norte. Y que requiere por ello del conocimiento del concreto plan común que vincula a las empresas de esta otra red y del modus operandique les permitiría actuar de manera concertada.
Consecuencia obligada es que la suspensión del plazo máximo para resolver el procedimiento era entonces conforme a la previsión del artículo 37.1.f) de la LDC, por lo que no se habría producido la caducidad al notificarse la resolución sancionadora dentro del plazo previsto en su artículo 36.1.
A lo anterior no puede oponerse que la entidad no fuera PWC, empresa para la cual prestaba sus servicios la actora, toda vez que, por un lado, el procedimiento sancionador es único para todas las empresas expedientadas, que han de verse por ello afectadas por su suspensión, aunque se produzca por hechos que se refieran tan solo a una o a algunas de ellas; y, por otro, porque la incorporación de una nueva empresa (en este caso, RED2RED) a la infracción única y continuada que se atribuye a la red norte puede incidir también en la responsabilidad de las demás, teniendo en cuenta la actividad desarrollada por dicha empresa y las relaciones acreditadas con otras de las participantes en la infracción única y continuada. Calificación que, como sabemos, exige el conocimiento de la existencia de un plan común dirigido a la consecución de un mismo objetivo, evidenciando con ello la interrelación y la necesaria complementariedad de las conductas.
QUINTO.-Afirma la recurrente que se ha vulnerado su derecho a la defensa durante la tramitación del procedimiento, lo que conlleva la nulidad de la resolución sancionadora.
Denuncia en este sentido "La ausencia total de concreción de la acusación contra la Sra. Elena en el PCH y en la Propuesta de Resolución le generaron indefensión"
Insiste en que en ninguno de esos trámites se indicó en qué supuestas coberturas había participado la recurrente, lo que supone una vulneración de lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución, así como de los artículos 35 y 53.2 de la Ley 3972015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), con cita de sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que avalarían esta interpretación.
En su opinión, ello arrastra la nulidad de la resolución recurrida conforme a lo establecido en el artículo 47.1.a) o determina, de manera subsidiaria, su anulabilidad de acuerdo con el artículo 48.2.
Pone de relieve, además, que en el acuerdo de 23 de marzo de 2021 se incluyeron hechos distintos de los recogidos en el PCH y en la propuesta de resolución, lo cual, dice, "... infringe el principio de procedimiento debido con la consiguiente conculcación de los derechos de defensa de la Sra. Elena (que le reconoce el artículo 24 de la Constitución ). Este hecho vulnera también la separación entre la fase de instrucción y la fase de resolución en los artículos 50 y 51 de la LDC , los artículos 20.1 y 25.1 de la LCCNMC y en los artículos 25 a 38 del RDC puesto que, en la práctica, el Consejo de la CNMC ha asumido las labores de instrucción de la Dirección de Competencia al emitir, materialmente, un segundo pliego de concreción de hechos a través del Acuerdo del Consejo de 23 de marzo de 2021".
Con la consecuencia también de la nulidad de la resolución ex artículo 47.1.a) y e) o, subsidiariamente, de su anulabilidad conforme a lo dispuesto en el artículo 48.2, ambos de la LPAC.
No podemos compartir estas conclusiones si partimos, como es preceptivo, de que la supuestas omisiones del PCH y de la propuesta de resolución que denuncia la actora solo pueden dar lugar a la nulidad de la resolución de constatarse que se le ha generado por esta causa indefensión, lo que en modo alguno resulta de sus manifestaciones.
De hecho, en la demanda se alude a la vulneración del derecho a la defensa sin concretar en qué medida la supuesta falta de determinación de las actuaciones de la Sra. Elena le ha causado indefensión, cuando es lo cierto que ha tenido ocasión de conocer todas las intervenciones que se le atribuyen desde el momento que ha tenido acceso al expediente y, por tanto, a los correos incriminatorios.
En definitiva, para que esa alegación pudiera prosperar debería haber justificado que la falta de un conocimiento preciso a través del PCH y de la propuesta de resolución de los hechos que después se incluyen en la resolución sancionadora como hechos probados (62), de 2014; (67), de 2015; y (91, 106), de 2016, ha vulnerado su derecho a la defensa.
Nada de esto se ha hecho, de tal forma que la invocación de la indefensión es meramente formal, especialmente si se advierte que después, en la propia demanda, la interesada no cuestiona la realidad de los hechos que se le imputan. Otra cosa es que suponga que dicha prueba es insuficiente para considerar que ha cometido la infracción que se le atribuye.
Como hemos visto, y basta acudir a los folios correspondientes del expediente administrativo para corroborar su contenido, que la Sra. Elena envió un correo electrónico el 14 de julio de 2014 a IDOM con un adjunto titulado "instrumentos financieros-propuesta de cobertura" (folio 16.187); que el 28 de abril de 2015 envió otro a BMASI (folio 16.286) con el siguiente texto. "Intercambio de favores. Me puedes ayudar para este? Puedo dar tu nombre?"Respuesta: "Sin problemas. Nos pasáis todo como siempre no?",y ello en relación a la "Estrategia territorial de cara a presentar una memoria para la convocatoria de desarrollo urbano sostenible integrado (Diputación Provincial de Toledo)"; que a fecha 1 de junio de 2016 (folios 16.420 a 16.422) hay una cadena de correos electrónicos internos de PWC ADN relacionados con el expediente NUM001 (sobre "Asistencia técnica para la definición de elementos de competitividad del ecosistema de movilidad y logística en Euskadi y su alineamiento con las políticas de transporte y RIS3 de la CAPV", del Departamento de Medio Ambiente y Política Territorial del Gobierno Vasco), con el siguiente texto: "te adjunto el pliego".Respuesta de Doña Elena: "Mañana lo vemos, hay que avisar a la tercera empresa";y que en el expediente NUM002 (Código Proyecto IN.007.001.1241)- Asistencia técnica en el desarrollo de actividades diversas de Bilbao Ekintza-Área de internacionalización (Bilbao Ekintza), obra al folio 3.803 un correo de 27 de diciembre de 2016 que Don Jesús Manuel (97S&F) a Doña Elena (PWC) con el siguiente contenido (folio 3.803): "Hola Elena, Simplemente es para que pase tus datos a Bilbao Ekintza para que os inviten a un concurso. Cuando te llegue la invitación ya nos coordinamos para preparar la cobertura correspondiente", sin que, por contra, conste reacción alguna de la receptora del correo, Sra. Elena, apartándose expresamente de cualquier fórmula de coordinación con una empresa competidora como la ofrecida en el citado correo.
Por lo demás, tanto el PCH como la propuesta de resolución se refieren a la participación de la actora en las conductas sancionadas, y de ambos se dio oportuno traslado a la recurrente a fin de que pudiera hacer las alegaciones que tuviera por conveniente.
Desde luego, ninguna duda puede haber acerca de la aplicabilidad de las garantías del artículo 24.2 al procedimiento administrativo sancionador.
Así lo recuerda el Tribunal Constitucional en su sentencia 63/2021, de 15 de marzo, en la que declara que "... las garantías contenidas en el art. 24 CE son de aplicación al procedimiento administrativo sancionador (por todas, véase las SSTC 9/2018, de 5 de febrero, FJ 2 , o la 54/2015, de 16 de marzo , FJ 7)".
Pero es también doctrina de este Tribunal, reflejada en su sentencia 210/1999, de 29 de noviembre, que "la indefensión constitucionalmente relevante es la situación en que, en general, tras la infracción de una norma procesal, se impide a alguna de las partes el derecho a la defensa, eliminando o limitando su potestad, bien de alegar derechos e intereses para que le sean reconocidos, o bien de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del principio de contradicción (por todas SSTC 89/1986, fundamento jurídico 2 º o 145/1990 , fundamento jurídico 3º), y que esta indefensión ha de tener un carácter material y no meramente formal, lo que implica que no es suficiente con la existencia de un defecto o infracción procesal, sino que debe haberse producido un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa (...)".
La misma conclusión ha de adoptarse respecto del motivo que invoca la supuesta modificación de hechos operada en el acuerdo de 23 de marzo de 2021.
Dicho acuerdo no incorporó hechos incriminatorios nuevos respecto de Dª Elena, limitándose a recopilar los hechos probados ya acopiados en el expediente y que se concretaban, en caso, con la indicación "Hechos: 2014 (62); 2015 (67); 2016 (91, 106)".
Valga, además, para esta alegación lo que hemos dicho antes respecto de la indefensión y su alcance cuando se invoca de manera puramente formal, no vinculada a la vulneración real y efectiva del derecho de la defensa.
SEXTO.-A juicio de la demandante, el supuesto cártel de la red de colaboración norte instrumentado a través de ofertas de cobertura no existió en realidad.
Recuerda en este sentido la accesoriedad de su responsabilidad respecto de la de la empresa para la cual prestaba servicios, PWC, de tal modo que, al no haber cometido esta la infracción que se le atribuye, desaparecería también la responsabilidad del directivo, en este caso Dª Elena.
Como anticipábamos, PWC ha impugnado también la misma resolución aquí recurrida y cuestionado en su recurso, seguido en esta Sección bajo el núm. 1984/21, precisamente su responsabilidad en la comisión de la infracción única y continuada que se le atribuye.
En sentencia de esta misma fecha hemos desestimado ese recurso y argumentado, al respecto de las alegaciones que ahora formula la aquí recurrente, y tras relacionar los hechos acreditados en relación a la participación de PWC, lo siguiente:
"DECIMOSEGUNDO.- El examen de los correos electrónicos que acabamos de reproducir, lleva a este Tribunal a la convicción de que tales correos revelan un conocimiento cabal por parte de PwC de la existencia del cártel, es decir de un conglomerado de empresas que se apoyan recíprocamente en las licitaciones públicas que se convocan en un determinado ámbito geográfico y a lo largo de un periodo temporal extenso, apoyo que se concreta en la eliminación de toda competencia real entre empresas en dichas licitaciones, lo que se lleva a cabo mediante la solicitud de cobertura por parte de una determinada empresa que finalmente resulta adjudicataria del contrato, a otras empresas que presentan ofertas de cobertura que por sus características - de precio superior o incluso retirando la oferta presentada - en ningún caso van a ser adjudicatarias.
Los correos internos son aptos para acreditar la existencia del cártel y de las prácticas anticompetitivas, tanto si son de la propia PwC como de otras empresas, pues hacen referencia a licitaciones y a empresas participantes en dichas licitaciones y a adjudicaciones que son reales en las que han participado tanto PwC como el resto de las empresas mencionadas en dichos correos internos, que por tanto no se pueden considerar correos internos de terceros ajenos a los integrantes del cártel.
En cuanto a los correos que no son internos, su lectura revela sin margen para la duda el pleno conocimiento tanto de quien envía el correo como quien lo recibe, de la mecánica operativa de cobertura a fin de dar una apariencia de competencia que, en realidad, no existe, y revela igualmente, por la familiaridad de las expresiones empleadas, que no nos hallamos ante hechos puntuales, sino que se trata de formas de actuación habituales. El hecho de que los correos electrónicos no comprendan a todas las empresas integrantes de la red norte no excluye la realidad del cártel, puesto que PwC envía o recibe correos de IDOM, BMASI, PA Consulting, 97S&F, que son empresas que participan de una manera activa y relevante en aquella red.
Es por esa razón por la que entendemos que estamos ante una no ante una conducta anticompetitiva aislada de PwC, sino ante la participación de ésta en una infracción única y continuada comprensiva del periodo julio de 2014 a diciembre de 2016.
En relación con las explicaciones alternativas a las que se refiere la demandante, en primer lugar, conviene dejar sentado que aunque fuera cierto que todas las licitaciones eran preadjudicadas por la Administración pública o el organismo convocante, ello no exonera de responsabilidad a la empresa adjudicataria que solicita o que presta cobertura a otras empresas para concurrir a la licitación, porque en cualquier caso para que se produzca el hecho ilícito - es decir la restricción de la competencia - es necesario siempre la participación de la empresa adjudicataria y de las empresas que prestan la cobertura, que por tanto intervienen como partícipes en la práctica restrictiva de la competencia, siendo plenamente conscientes del papel que juegan cada una de ellas.
No se puede negar que lo que revelan los correos son en todo caso licitaciones en las que se ha eliminado la competencia entre las empresas invitadas a formular ofertas, de forma que lo que realmente existe es una apariencia de competencia entre tales empresas. Esta situación es la verdaderamente relevante y la que constituye la práctica restrictiva de la competencia sancionada, que sin duda infringe el artículo 1 de la LDC y el artículo 101 del TFUE .
La circunstancia de que puede haber casos en los que se debería haber sancionado a determinadas Administraciones u organismos y no se ha hecho, no exonera de responsabilidad en la infracción a las empresas partícipes en la práctica restrictiva de la competencia de que se trate, pues han contribuido a ella mediante su participación activa, material y consciente, sin la cual el hecho ilícito no se habría producido.
Avala el entendimiento de la cuestión que mantenemos la Sentencia de la Sección 3ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2026 ( recurso número 8302/2023 ), que expone al respecto lo siguiente en su Fundamento de Derecho Séptimo:
" D) Segunda cuestión: la validez de la sanción. Principio de legalidad y derecho de defensa
La entidad recurrente alega la vulneración del principio de legalidad y del derecho de defensa. A su juicio, ambos resultan vulnerados por no haberse investigado a las Administraciones Públicas contratantes. Sostiene que, de haberse investigado su papel, se habría apreciado su intervención como responsable o instigadora del cártel, lo que habría excluido respecto de ella la agravante de liderazgo y habría determinado, cuando menos, una mayor atenuación de la sanción.
Esta alegación tampoco puede prosperar.
a) La recurrente reprocha a la sentencia recurrida que, al admitir que la eventual responsabilidad de las Administraciones contratantes se depure en el ámbito de la normativa de contratos, haya enervado la aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia a aquellas, sustraído a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia su potestad investigadora y sancionadora y generado un espacio de inmunidad contrario a la doctrina de la sentencia de esta Sala de 18 de julio de 2016 (Vinos de Jerez).
El examen de la corrección de ese razonamiento no corresponde a este recurso. Si las Administraciones contratantes debieron ser investigadas y sancionadas, y por qué cauce había de depurarse su responsabilidad, son cuestiones que atañen a la situación jurídica de aquellas. Lo que se ha enjuiciado, desde el expediente sancionador hasta esta casación, es la legalidad de la sanción impuesta a la recurrente, no la responsabilidad de las Administraciones.
La legalidad de esa sanción no depende de que se haya perseguido o no a las Administraciones contratantes. Responde a la propia participación de la recurrente en el cártel, acreditada en la instancia, y la existencia de otros eventuales responsables no perseguidos no la priva de fundamento.
A través de esta alegación, en definitiva, se denuncia una ilegalidad que, de existir, no lesionaría los derechos ni los intereses legítimos de la parte actora. Por ello, carece de virtualidad para viciar su sanción.
b) La recurrente funda la vulneración del derecho de defensa en que, en un cártel, los papeles de los partícipes están interrelacionados, de modo que la participación de cada uno repercute en la responsabilidad de los demás. Sostiene que, al no haberse delimitado el papel de las Administraciones contratantes, cuyo poder de negociación es notorio y de cuyo protagonismo existirían sobrados indicios, no podría saberse si su investigación habría tenido efecto, en términos de exoneración o de graduación, sobre la responsabilidad de las empresas.
El argumento no puede acogerse. La responsabilidad de la recurrente se ha establecido sobre su propia participación en el cártel, acreditada en la instancia, y no se ha hecho depender de la medida en que hubieran intervenido las Administraciones. El carácter colectivo de la conducta no convierte la responsabilidad de cada empresa en tributaria de la delimitación del papel de los demás partícipes. Sostener, como hace la parte actora, que no puede saberse si la investigación habría tenido efecto no describe una indefensión, sino una conjetura. La indefensión exige un perjuicio real y efectivo, no la mera posibilidad de que un dato no investigado hubiera podido favorecer a quien lo invoca. En todo caso, correspondía a la recurrente razonar y acreditar de qué modo el papel de las Administraciones habría incidido en su exoneración o en la graduación de su sanción, y no lo ha hecho".
Lo que determina que deba rechazarse el motivo que la Sra. Elena articula en torno a la falta de responsabilidad de PWC en la comisión de la infracción y su participación en el cártel.
SÉPTIMO.-Además, se aduce en la demanda que no ha quedado acreditada la participación de la Sra. Elena en ningún reparto de licitaciones instrumentado a través de las denominadas ofertas de cobertura, habiendo aportado una explicación alternativa plausible a la colusión. Además de que, en todo caso, su actuación no reúne las características que permiten atribuir responsabilidad a las personas físicas en los términos que exige la LDC.
El examen de este motivo debe partir de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en interpretación del artículo 63.2 de la LDC, según el cual "Además de la sanción prevista en el apartado anterior, cuando el infractor sea una persona jurídica, se podrá imponer una multa de hasta 60.000 euros a cada uno de sus representantes legales o a las personas que integran los órganos directivos que hayan intervenido en la conducta.
Quedan excluidas de la sanción aquellas personas que, formando parte de los órganos colegiados de administración, no hubieran asistido a las reuniones o hubieran votado en contra o salvado su voto".
La sentencia de 28 de enero de 2020, recurso de casación núm. 7458/2018, sintetiza la referida doctrina y señala al respecto lo siguiente:
"La interpretación del alcance del art. 63. 2 de la Ley de Defensa de la Competencia a los efectos de establecer el grado de participación o intervención que ha de exigirse a los representantes o directivos de las empresas implicadas en la actividad contraria a la competencia, ya ha sido abordado y resuelto por este Tribunal Supremo en dos sentencias nº 1287/2019 de 1 de octubre de 2019 (rec. 5244/2018 ) y la STS nº 1288/2019, de 1 de octubre de 2019 (rec. 5280/2018 ) esta última dictada en un recurso de casación referido al procedimiento especial de protección de derechos fundamentales.
En ellas afirmábamos, y ahora reiteramos, que:
"La razón de decidir de la sentencia impugnada, como antes se ha indicado, se basa en que la conducta sancionada por el artículo 63.2 LDC se limita a una intervención en los hechos que pueda considerarse determinante o relevante, que la Sala de instancia califica como una específica forma de coautoría, quedando excluida del tipo infractor la participación accesoria o de segundo nivel, que considera atípica.
Sin embargo, esta exigencia de una intervención determinante o esencial en los hechos no tiene soporte en el texto del artículo 63.2 LDC , que exige simplemente la "intervención" del representante legal o del órgano directivo en el acuerdo o decisión. Tampoco ofrece el indicado precepto legal elemento alguno que permita circunscribir su ámbito de aplicación a un grado de intervención equivalente a la coautoría, sino que lo que el precepto establece es que pueden ser sancionadas las personas físicas -que sean representantes legales o formen parte de los órganos directivos- que intervengan en el acuerdo anticompetitivo, a quienes por tanto se les atribuye responsabilidad por esa personal intervención.
(...)
La descripción de la actuación que sanciona el articulo 63.2 LDC , la intervención en el acuerdo o decisión infractores, debe completarse necesariamente con una referencia al sujeto activo de la conducta típica, pues dicho precepto no abarca la intervención en el acuerdo o decisión de cualquier persona física que forme parte de la organización de la persona jurídica infractora, sino únicamente la intervención de quien reúna la precisa condición de representante legal o integrante de los órganos directivos de aquella.
Así pues, la intervención en el acuerdo o decisión infractora solo será sancionable al amparo del artículo 63.2 LDC si es realizada por determinados sujetos, los representantes legales o los órganos directivos de la empresa infractora, mientras que, si es realizada por sujetos distintos, sean cual fuere la importancia de dicha intervención, quedará fuera del ámbito de aplicación del indicado precepto.
Es, por tanto, la condición de representante legal o directivo, exigida por el artículo 63.2 LDC , determinante de la responsabilidad que establece el indicado precepto legal. Como indica el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones, esta condición de representante legal o directivo "marca el corte hacia abajo" en la exigencia de responsabilidad a las personas físicas integradas en la organización de las personas jurídicas infractoras, evitando así que tengan que responder por su conducta en relación con el acuerdo o decisión anticompetitivo del personal que ocupe cargos técnicos, administrativos o de menor cualificación de la persona jurídica infractora.
La aplicación de las consecuencias sancionadoras previstas por el artículo 63.2 de la LDC exigirá, naturalmente, que además del cumplimiento del requisito de tipicidad, concretado en la intervención en el acuerdo o decisión anticompetitiva de los sujetos activos precisados por el precepto, concurran también los requisitos de antijuricidad y singularmente de culpabilidad, pues como ha insistido numerosas veces este Tribunal, la responsabilidad objetiva o por el resultado no se encuentra reconocida en nuestro ordenamiento jurídico, sino que el elemento de culpabilidad es un requisito imprescindible del derecho administrativo sancionador, de conformidad con los artículos 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y 28.1 de la Ley 40/2015 ,
de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
Queda por decir que si bien la intervención en el acuerdo o decisión del representante legal y de los directivos de la empresa infractora es sancionable conforme al artículo 63.2 LDC , de conformidad con lo anteriormente razonado, la mayor o menor importancia o relevancia de esa intervención tendrá proyección, en su caso, sobre las consecuencias sancionadoras que se asignen a la conducta infractora, a decidir en el momento de la individualización o cuantificación de la multa prevista en dicho precepto legal.
Así lo ha venido manteniendo esta Sala de forma reiterada, entre otras en la sentencia de 18 de julio de 2016 (recurso 2946/2013 , "Productores de Uva y Vinos de Jerez"), en la que hemos señalado que la participación y distinto grado de protagonismo del sujeto en la conducta infractora tiene su reflejo en la individualización de la sanción.
TERCERO.- A diferencia de lo que sucede en el ámbito penal, donde la legislación, la jurisprudencia y la doctrina han delimitado desde antiguo diversas formas y grados de participación del sujeto en la conducta delictiva -autor material, inductor, cómplice, etc-, con el consiguiente reflejo en la individualización y graduación del reproche punitivo, en el derecho administrativo sancionador no existe una catalogación general en función del grado de protagonismo de los sujetos intervinientes en la realización de la conducta infractora, de manera que la individualización y graduación de la sanción -inexcusable en aras del principio de proporcionalidad ( artículo 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre )- se realiza atendiendo a las circunstancias concurrentes, sin excluir las subjetivas de los distintos infractores y su posición relativa con respecto al hecho infractor.
No obstante, pese a no existir en el Derecho Administrativo sancionador la mencionada categorización dogmática en función del grado de protagonismo de los partícipes en la conducta infractora (tampoco se encuentra una sistematización de esa índole en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, ni en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público, ambas de próxima entrada en vigor), sí hay manifestaciones parciales de esa forma de graduación en determinadas leyes sectoriales. En concreto, en el ámbito de la defensa de la competencia, tras enunciar el artículo 64.1 de la Ley 15/2007 los "criterios para la determinación del importe de las sanciones", el artículo 64.2.b/ incluye entre las circunstancias agravantes la que se refiere a "la posición de responsable o instigador de la infracción", lo que constituye una clara referencia, siquiera parcial o incompleta, al diferente grado de participación en la conducta infractora.
En igual sentido, en la sentencia de 25 de mayo de 2017 (recurso 3600/2014 , "espuma de poliuretano"), hemos insistido en que la importancia de la intervención en los hechos debe ser ponderada en la cuantificación de la sanción:
Ciertamente, del planteamiento del motivo se desprende que la sociedad acepta la participación en los hechos, si bien, únicamente discrepa de la importancia de tal intervención, lo que no conlleva la exención de su responsabilidad, sino que afecta, en su caso, a las circunstancias modificativas y a la cuantía de la sanción a imponer, pero no sirve de sustento al alegato de inexistencia de infracción de la Ley de Defensa de la Competencia".
A la vista de lo que lo expuesto, la respuesta a la cuestión de interés casacional planteada en el auto de admisión del recurso de casación ha de ser, al igual que sostuvimos en dichas sentencias, que "la aplicación del artículo 63.2 LDC no se limita necesariamente a la intervención de los representantes legales o de las personas que integran órganos directivos de las personas jurídicas, que sea determinante del acuerdo o decisión anticompetitivo o particularmente relevante, y no excluye otros tipos de intervención de menor entidad de los indicados sujetos activos del tipo infractor, incluidos los modos pasivos de participación, como la asistencia a las reuniones en las que se concluyeron los acuerdos o decisiones infractores sin oponerse expresamente a ellos".
El Tribunal Supremo en esta misma sentencia, y con referencia a la de 1 de octubre de 2019 (rec. 5280/2018), que resolvió un recurso por el procedimiento especial de protección de derechos fundamentales, pone de manifiesto la necesidad de analizar, para determinar la eventual responsabilidad de los directivos, los dos elementos que han de determinar dicha responsabilidad: por un lado, los de naturaleza subjetiva, es decir, los que afectan a la condición de directivo y a su adecuada determinación; y, por otro, la prueba concreta de su participación en los hechos objeto de sanción, elemento objetivo al que de manera explícita alude el artículo 63.2 al exigir, para poder apreciar la responsabilidad de los directivos, no solo que tengan dicha condición, sino que "... hayan intervenido en la conducta".
Pues bien, por lo que atañe a los requisitos subjetivos, dice la referida sentencia lo siguiente:
"En lo referente al cumplimiento de los requisitos subjetivos, para ser responsable de la infracción por el artículo 63.2 de la LDC , ya hemos dicho que solo puede ser imputada a los concretos sujetos activos identificados en el tipo infractor, los representantes legales y las personas que integran los órganos directivos. En tal sentido afirmábamos "La LDC no contiene una definición de qué deba entenderse por órgano directivo, a los efectos de la aplicación del precepto que examinamos, pero esa falta de definición no constituye un obstáculo desde la perspectiva del artículo 25 CE , pues se trata de un concepto de concreción razonablemente factible, en virtud de criterios
lógicos, técnicos o de experiencia, que cumple por ello las exigencias de legalidad en materia sancionadora de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 151/1997, FD 3 º y 218/2005 FD 3º)
La resolución sancionadora de la CNMC (FD 4.5) considera órganos directivos a "las personas autorizadas para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica" [...], "que ostenta(ba)n facultades de organización y control dentro de la misma" [...] "con capacidad para comprometer con su actuación a las personas jurídicas para las cuales prestaban servicios y en las cuales tenían encomendadas funciones de especial responsabilidad, que desempeñaban con autonomía".
Se trata de definiciones de órgano directivo que están muy próximas a las de los sujetos a que se refiere el artículo 31.bis.1.a) del Código Penal : "aquellos que ...están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma":
Esta Sala ya ha establecido una doctrina jurisprudencial sobre este sujeto activo de la infracción del artículo 63.2 de la LDC -"las personas que integran los órganos directivos"- en las sentencias 430/2019, de 28 de marzo
(casación 6360/2017) y 483/2019, de 9 de abril (casación 4118/2017).
En dichos recursos de casación el auto de admisión planteó como primera cuestión de interés casacional si el artículo 63.2 LDC , en relación con el artículo 25 CE , permite integrar en su formulación y, por tanto, sancionar a personal directivo unipersonal de la persona jurídica infractora o bien la previsión normativa únicamente era de aplicación a los órganos colegiados a los que se refiere el segundo párrafo del precepto, y la doctrina establecida por las indicadas sentencias fue la de considerar que una interpretación del artículo 63.2 de la LDC que contemple su aplicación al personal directivo unipersonal de la persona jurídica infractora no lesiona el artículo 25 CE .
Tal conclusión se basaba en que la Sala estimó ajustada a nuestro sistema constitucional la interpretación del artículo 63.2 de la LDC llevada a cabo en la sentencia recurrida ( sentencia de 14 de septiembre de 2017, de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, recurso por el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales 10/2016 ), que consideró que el concepto de persona integrante de los órganos directivos no quedaba circunscrita, como sostenía la parte recurrente en aquel caso, a quienes formen parte de los órganos colegiados de administración a los que se refiere el segundo párrafo del artículo 63.2 de la LDC , pues dicho párrafo alude "a un supuesto muy concreto de los diversos que pueden conllevar la responsabilidad del órgano directivo".
También la primera de las sentencias de esta Sala que hemos citado acoge y hace suya la definición de órgano directivo expresado en la sentencia recurrida, que considera como tal cualquiera de los que integran la persona jurídica "que pudiera adoptar decisiones que marquen, condicionen o dirijan, en definitiva, su actuación", siendo de destacar que la norma legal ha otorgado a este elemento del tipo infractor un indudable componente fáctico.
No cabe duda, por encontrarnos en el ámbito de la aplicación del Derecho administrativo sancionador, de que la acreditación de los elementos del tipo infractor, y en particular, la concurrencia de la condición de órgano directivo de la persona jurídica infractora, con el alcance que hemos indicado, corresponde a la Administración que pretende imputar la infracción".
Por tanto, el examen que hemos de hacer ahora para determinar la legalidad de la decisión de la CNMC de sancionar a la Sra. Elena ha de recaer sobre estas dos cuestiones: su condición de directiva, en los términos en que lo ha interpretado la jurisprudencia; y la acreditación de su participación efectiva en los hechos sancionados.
En cuanto a lo primero, esto es, la descripción de los puestos ocupados por la actora en la entidad, la resolución señala que "... ha sido directora de PWC del 18 de mayo de 2006 al 30 de junio de 2009 y, actualmente, es socia de dicha empresa desde el 1 de julio de 2009, ostentando, primero como directora y después como socia, poderes comerciales de representación de la compañía para gestionar el proceso de toma de decisiones y la dirección en cada proyecto".Con ello se ponen de manifiesto las importantes responsabilidades de dirección y la eventual relación con los procedimientos de licitación que aquí se cuestionan por cuanto le atribuye facultades en relación con el proceso de toma de decisiones y la dirección de proyectos.
Podría haber solicitado la recurrente que se recibiera el proceso a prueba a fin de haber acreditado de manera cumplida las funciones que realizaba en la empresa, y probar de este modo que no tenía la condición de directiva.
Sin embargo, la prueba que interesó en su demanda había de versar sobre extremos distintos, limitándose, además, al expediente administrativo y a la documental aportada con la demanda, que nada prueban a los efectos que se discuten.
OCTAVO.-Por lo que se refiere al elemento objetivo al que alude el Tribunal Supremo, la conducta sancionada de la actora se refleja en los correos electrónicos a los que nos hemos referido, transcritos en los apartados (62), (67), (91) y (106) de los hechos probados correspondientes a la red de colaboración norte.
Pues bien, la conducta que reflejan estos correos se inscribe en las que constituyen la práctica constante detectada en el cártel, en el que, mediante la presentación de ofertas de cobertura, las empresas se aseguraban el resultado de las licitaciones eliminando toda posibilidad de concurrencia competitiva.
La prueba de tales conductas, de la reiteración de la misma dinámica operativa y de la abierta disposición de las empresas a seguir manteniéndola en el futuro, es abundantísima, remitiéndonos a la que relaciona la resolución recurrida, que indica además los folios del expediente donde consta la prueba documental correspondiente.
En el caso que enjuiciamos ahora, es un ejemplo gráfico de todo ello el correo enviado por la recurrente el 28 de abril de 2015 a BMASI (folio 16.286) con el texto siguiente:
"Intercambio de favores. Me puedes ayudar para este? Puedo dar tu nombre?"
Respuesta:
"Sin problemas. Nos pasáis todo como siempre no?"
Como decimos, se trata de un correo muy expresivo de la habitualidad de la práctica y de la confianza entre las empresas competidoras, resultando frecuentes los sobrentendidos relacionados con la operativa del cártel en cuanto a la presentación de coberturas.
En igual sentido, el correo electrónico que el 27 de diciembre de 2016 envió Don Jesús Manuel (97S&F) a Doña Elena (PWC) con el siguiente contenido (folio 3.803):
"Hola Elena,
Simplemente es para que pase tus datos a Bilbao Ekintza para que os inviten a un concurso. Cuando te llegue la invitación ya nos coordinamos para preparar la cobertura correspondiente".
Por lo demás, y respecto del principio de confianza legítima al que se refiere asimismo la demanda aludiendo al papel protagonista que, a su juicio, ha tenido la Administración en la conducta de las empresas, hemos de decir que no hay constancia alguna de que fuera la Administración convocante la que instigara a las empresas a diseñar, poner en funcionamiento y mantener una estrategia basada en las ofertas de cobertura y el reparto de licitaciones, en los términos que resulta de toda la prueba acopiada en el expediente.
Sobre el principio de confianza legítima se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia de 28 marzo 2025, recurso de casación núm. 482/2022, en estos términos:
"Como indicábamos en la sentencia de esta Sección de 26 de febrero de 2021, recurso 1060/18 , al enjuiciar un recurso contra una sanción por los mismos hechos:
"La jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, recogida en las sentencias de 10 de mayo de 1999 (RCA 594/1995 ), 17 de junio de 2003 (RCA 492/1999 ) 6 de julio de 2012 (RCA 288/2011 ), 22 de enero de 2013 (RCA 470/2011 ), y 21 de septiembre de 2015 (RCA 721/2013 ), sostiene que el principio de protección de la confianza legítima, relacionado con los más tradicionales en nuestro ordenamiento de la seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, comporta "el que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones".
Este principio de confianza legítima encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y el deber de coherencia de dicho comportamiento y en el principio de buena fe que rige la actuación administrativa, pues como afirma las sentencias de 15 de abril de 2005 (recurso 2900/2002 ) y de 20 de septiembre de 2012 del Alto Tribunal, "si la Administración desarrolla una actividad de tal naturaleza que pueda inducir razonablemente a los ciudadanos a esperar determinada conducta por su parte, su ulterior decisión adversa supondría quebrantar la buena fe en que ha de inspirarse la actuación de la misma y defraudar las legítimas expectativas que su conducta hubiese generado en el administrado". Ahora bien, la protección de la confianza legítima no abarca cualquier tipo de convicción psicológica subjetiva en el particular, sino que se refiere a "la creencia racional y fundada de que por actos anteriores", la Administración habría de adoptar una determinada decisión con fundamento en que hubo una serie de signos concluyentes".
En el caso que enjuiciamos, la posibilidad de exonerar de toda culpa a PWC y a su directiva por la intervención de la Administración, una vez acreditado que su conducta es constitutiva de una infracción del artículo 1 de la LDC, requeriría constatar que dicha intervención había generado en la empresa y en el directivo que actúa por ella la creencia racional y fundada de que su conducta estaba autorizada por la Administración misma.
La Sala, sin embargo, no encuentra motivos suficientes para llegar a esa conclusión a la vista de la concreta actuación de Dª Elena en los correos que la incriminan, de cuyo texto trasciende la participación en la misma estrategia común a todo el cártel dirigida a conformar la licitación y a eliminar cualquier posibilidad de competencia, sin que la actuación de la Administración, incluso instando a que se proporcionaran otras empresas a las que invitar a la licitación, pueda justificar una actuación que va mucho más lejos.
Resulta esclarecedora en este punto la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006, recurso de casación núm. 3658/2004, en la que razona lo siguiente:
"Quinto.- Respecto del motivo segundo de casación, relativo al principio de confianza legítima, en la sentencia resolutoria del recurso 4628/2002 reiteramos la respuesta dada en la de la misma fecha (14 de febrero de 2006 ) correspondiente al recurso de casación número 4629/2003 que, a su vez, desestimó tres de los motivos casacionales en este último esgrimidos. Dijimos en ésta y reiteramos en aquélla lo siguiente:
"[...] Sobre el motivo cuarto, relativo al principio de confianza legítima.
Se alega por la parte actora la infracción del artículo 1 del Código Civil , en la medida en que se habría infringido
el principio de confianza legítima en los actos de la Administración y la doctrina de los actos propios.
Argumenta la empresa recurrente que la actuación de las sancionadas a partir de 1.992 ha estado basada en la confianza que tenían en que su conducta era conocida y admitida por la Administración.
(...)
Concluye la actora que el comportamiento del Inserso creaba la apariencia de legalidad del comportamiento de las empresas licitadoras, infringiendo así la Sentencia impugnada el mencionado principio de confianza legítima al descartar su aplicación en virtud del principio de legalidad y de la falta de atribuciones del Inserso en materia de defensa de la competencia.
Tampoco puede aceptase la anterior alegación. Primero, porque de los propios hechos narrados por la actora se deducen conclusiones bien contrarias a las que formula en su argumentación. Y luego porque en un supuesto como el presente sin duda prevalece el principio de legalidad frente a un comportamiento manifiestamente contrario a la propia legalidad, aun cuando la conducta de la Administración pueda haber sido equívoca.
(...)
Ha de tenerse en cuenta que una práctica como la sancionada estaba ya comprendida en la anterior Ley de Represión de Prácticas Restrictivas de la Competencia (110/1963, de 20 de julio) y que la vigente Ley de Defensa de la Competencia había entrado en vigor ya en 1.989. No podían desconocer por tanto, empresas importantes del sector como lo eran las sancionadas, las exigencias del derecho de la competencia, ni ser llamadas a engaño por una actuación de la Administración más o menos equívoca en cuanto a la admisibilidad del comportamiento de las empresas sancionadas.
Por lo demás no es posible dejar de lado, a la hora de considerar el peso que pudiera tener el principio de
confianza legítima que se aduce, todo lo señalado en el fundamento anterior en el sentido de que la conducta de las empresas afectadas no se limitaba a un acuerdo de colaboración para ejecutar el programa, sino que se trataba de un entramado de acuerdos encaminado a hacer irrelevante el resultado del concurso que se completaba con pactos con otras empresas para evitar la concurrencia de estas a la licitación. No puede pues la actora alegar el principio de confianza legítima para dar cobertura a un conjunto de acuerdos y decisiones que, por su propia naturaleza, iban mucho más allá de una concurrencia conjunta para la realización de un programa: acuerdos entre ellas para que fuese cual fuese el resultado del concurso repartirse su ejecución de acuerdo con sus propios criterios.
(...)
Así pues, aun cuando la reacción inicial de la Administración en 1.992 pudiera haber alentado a las empresas actoras a actuar conjuntamente, su conducta excedía con mucho la de una colaboración para la ejecución de un programa, sino que comprendió toda una serie de acuerdos y pactos objetivamente encaminados a suprimir la competencia y por lo tanto directamente incursos en una prohibición legal. Debe pues primar el principio de legalidad, tal como afirma la Sala de instancia, sin que la actora pueda amparase en el principio de confianza legítima como causa de justificación de su conducta".
Desde luego, sería necesario que la actora hubiera aportado una prueba cumplida de que su actuación en las licitaciones a las que se refieren los correos se debió a la petición de la Administración, o que esta intervino de algún modo instigando o presionando a las empresas licitadoras para que llegasen a acuerdos sobre la adjudicación de los contratos. Prueba que no ha sido siquiera interesada en el momento procesalmente oportuno, pues la solicitada en la demanda se refería, como hemos visto antes, a cuestiones distintas.
NOVENO.-Por último, cuestiona la recurrente la multa impuesta que es, a su juicio, contraria a derecho al no tomar en consideración los parámetros del artículo 64 de la LDC, además de resultar desproporcionada.
Pues bien, es lo cierto que la multa se ha graduado, tal y como recoge la resolución, en atención a los hechos concretos que se imputan a la actora, que aparecen referenciados en el cuadro correspondiente ("Hechos: 2014 (62); 2015 (67); 2016 (91, 106)",en el cual se indica el número de licitaciones en las que habría participado, la duración en años de la conducta, y el nivel del directivo, 1 ó 2, que clasifica en atención a su nivel de responsabilidad; todo lo cual determina que la multa finalmente impuesta a la Sra. Elena sea de 30.000 euros, la mitad del máximo que autoriza el artículo 63.2 de la LDC.
La cuantificación de la multa se basa entonces en alguno de los criterios del artículo 64, como la duración de la infracción, criterios que, por otra parte, están en principio orientados a la determinación de la multa de las empresas, lo que determina que algunos de ellos no sean trasladables a la conducta de un directivo.
Por otra parte, se trata de criterios objetivos pues, al margen de la duración, la sanción se ha determinado en atención al número de licitaciones en las que intervino la recurrente.
En consecuencia, puede considerarse que la determinación de la multa sí se encuentra motivada, cuestión distinta es que la interesada discrepe del criterio seguido por la CNMC.
Pero, además, consideramos que no resulta tampoco desproporcionada, como se denuncia en la demanda pues, por un lado, se sitúa en la mitad del importe máximo que autoriza la LDC en relación a las multas a imponer a los directivos; y, por otro, atiende a la necesidad de resultar disuasoria.
DÉCIMO.-Procede, en consideración a lo hasta aquí expuesto, la desestimación del recurso, por lo que las costas deberán ser satisfechas por la actora conforme a lo dispuesto para estos pronunciamientos en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. José Luis García Guardia en nombre y representación de Dª Elena contra la resolución de 11 de mayo de 2021, dictada por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el expediente NUM000 CONSULTORAS, por la cual se le impuso una sanción de multa por importe de 30.000 euros. Resolución que se declara ajustada a Derecho.
Con expresa imposición de costas a la parte actora.
La presente sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es susceptible de recurso de casación, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Lo que pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjuicio, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
Antecedentes
PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que "... estimando el presente recurso contencioso-administrativo:
(a) Declare la nulidad de pleno derecho o anule la citada Resolución Impugnada.
(b) Con carácter subsidiario, declare nulo o anule el dispositivo Cuarto de la Resolución Impugnada, en lo que impone una multa única a la Sra. Elena de 30.000 Euros.
(c) En todo caso, se condene a la Administración demandada a correr con la totalidad de las costas, de acuerdo con lo previsto en el Artículo 139.1 de la LJCA , al haber dictado la Resolución Impugnada objeto del presente recurso con infracción manifiesta de las Leyes".
SEGUNDO.-El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmase el acto recurrido en todos sus extremos.
TERCERO.-Mediante providencia de 22 de abril de 2026 se dio traslado a las partes al amparo del artículo 33.2 de la LJCA a fin de que hicieran las alegaciones que considerasen oportunas sobre "... la posible caducidad del procedimiento sancionador al no concurrir la causa de suspensión prevista en el artículo 37.1.f), en relación con el artículo 51.4, ambos de la Ley 15/2007, de 3 de julio , respecto de los acuerdos adoptados con fechas 19 de enero y 23 de marzo de 2021 por la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC....".Con suspensión del señalamiento acordado, y sin que con ello se prejuzgase el fallo definitivo.
CUARTO.-Pendiente el recurso de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 10 de junio de 2026, en que tuvo lugar.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco de la Peña Elías, quien expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO.-A través de este proceso impugna la actora la resolución dictada con fecha 11 de mayo de 2021 por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el expediente NUM000 CONSULTORAS, cuya parte dispositiva era del siguiente tenor literal:
"Primero. Declarar que en el presente expediente se ha acreditado la existencia de dos infracciones muy graves de los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , constitutivas de cártel, en los términos establecidos en el fundamento de derecho quinto.
Segundo. De conformidad con el fundamento de derecho quinto declarar responsables de dichas infracciones a las siguientes entidades:
(...)
a) En la red de colaboración norte:
(...)
- - PRICEWATERHOUSECOOPERS ASESORES DE
NEGOCIOS, S.L
(...)
Tercero. De conformidad con la responsabilidad de cada empresa en las infracciones, procede imponer las siguientes sanciones:
(...)
a) En la red de colaboración norte:
(...)
- PRICEWATERHOUSECOOPERS ASESORES DE
NEGOCIOS, S.L.: 670.000 €.
(...)
Cuarto. Imponer las siguientes sanciones a los directivos de las empresas anteriormente citadas al tiempo de competerse la infracción, en atención a la responsabilidad atribuida en el fundamento quinto de la presente resolución:
(...)
b) En la red de colaboración norte:
(...)
- Doña Elena, socia de PRICEWATERHOUSECOOPERS ASESORES DE NEGOCIOS, S.L.: 30.000 €.
(...)
Noveno. Intimar a las empresas infractoras para que en el futuro se abstengan de realizar conductas semejantes a la tipificada y sancionada en la presente resolución.
(...)
Undécimo. Remitir esta resolución a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado de acuerdo con lo previsto en el fundamento de derecho octavo.
Duodécimo. Instar a la Dirección de Competencia para que vigile el cumplimiento íntegro de esta resolución".
Como antecedentes de dicha resolución pueden destacarse, a la vista de los documentos que integran el expediente administrativo, los siguientes:
1. Con fecha 5 de octubre de 2017 tuvo entrada en la CNMC un escrito de la Autoridad Vasca de la Competencia (AVC) por el que se remitía documentación obtenida en el marco de una investigación abierta por un posible reparto de contratos de servicios de consultoría licitados por la Administración autonómica, que excedería del ámbito del País Vasco. La AVC había llevado a cabo inspecciones los días 11 y 12 de enero de 2017 en las sedes de las empresas 97S&F, S.L GESTIONA XXI
CONSULTING, S.L. y tres empresas del GRUPO DELOITTE ubicadas en la misma sede (DELOITTE, S.L., DELOITTE ADVISORY, S.L. y DELOITTE CONSULTING, S.L.U.).
2. Con fecha 20 de noviembre de 2017 la Dirección de Competencia (DC) inició una información reservada con el fin de determinar, con carácter preliminar, la concurrencia de circunstancias que justificasen la incoación de un expediente sancionador, y acordó incorporar a la investigación lo actuado por la AVC.
3. Los días 23, 24 y 25 de octubre de 2018 la DC realizó inspecciones simultáneas en las empresas del GRUPO DELOITTE (DELOITTE, S.L., DELOITTE ADVISORY, S.L., DELOITTE FINANCIAL ADVISORY, S.L.U. y DELOITTE CONSULTING, S.L.U.) ubicadas en la misma sede de Madrid; en la sede de Bilbao de IDOM, S.A. y de IDOM CONSULTING, ENGINEERING, ARCHITECTURE, S.A.U. (IDOM); en las sedes de Madrid y Bilbao de PRICEWATERHOUSECOOPERS ASESORES DE NEGOCIOS, S.L. (PWC) y PRICEWATERHOUSECOOPERS COMPLIANCE SERVICES, S.L. (PWC COMPLIANCE); así, como en la sede de Madrid de REGIOPLUS CONSULTING, S.L. (REGIO PLUS).
4. El 6 de febrero de 2019 la DC acordó la incoación de expediente sancionador NUM000 CONSULTORAS contra las empresas ABAY ANALISTAS ECONÓMICOS, S.L. (ABAY); ALTIA y su matriz BOXLEO TIC, S.L. (BOXLEO); BMASI y el directivo de dicha empresa D. Pelayo; CDI CONSULTING; CONSULTORES DE POLITICAS COMUNITARIAS, S.L. (CPC); DELOITTE
CONSULTING, S.L.U. y la directiva de dicha empresa Dª. Salome, DELOITTE FINANCIAL ADVISORY, S.L.U., y la matriz de ambas sociedades DELOITTE ADVISORY, S.L.; GESTIONA XXI; GIZARPRO; IDOM CONSULTING, el directivo de dicha empresa D. Amador y su matriz IDOM, S.A.U. (IDOM); INDRA SISTEMAS, S.A. (INDRA); INNOVISIONS y el directivo de dicha empresa D. Anselmo; OESÍA NETWORKS, S.L. (OESÍA) y su matriz HEISENBERG 2014, S.L. (HEISENBERG); PA CONSULTING ESPAÑA y su matriz PA CONSULTING SERVICES LIMITED; PWC ADN y la directiva de dicha empresa Dª. Elena; RED2RED y el directivo de
dicha empresa D. Luis Angel; REGIO PLUS y la directiva de dicha empresa Dª Carla; T-SYSTEMS IBERIA y su matriz TSYSTEMS INTERNATIONAL GmbH (T-SYSTEMS INTERNATIONAL), y 97S&F, S.L. y los directivos de dicha empresa D. Jesús Manuel y D. Anselmo.
5. Por escrito de 1 de mayo de 2019 PA CONSULTING ESPAÑA presentó ante la CNMC una solicitud de exención del pago de la multa y, subsidiariamente, de reducción de su importe, en beneficio de la citada empresa, de su matriz (PA CONSULTING SERVICES Ltd. ), de las demás entidades que forman parte del grupo PA CONSULTING, así como de los directivos y empleados
del grupo PA CONSULTING. Una vez examinada la solicitud, la DC rechazó la exención de PA CONSULTING ESPAÑA por haberse presentado tras la incoación de dicha empresa en el expediente sancionador de referencia y no cumplirse por tanto las condiciones establecidas en el artículo 65.1 de la LDC, acordándose examinar la solicitud de conforme al artículo 66 de la LDC.
6. Los días 16 y 17 de julio de 2019 la DC llevó a cabo inspecciones en la sede de Barcelona de HIDRIA, CIENCIA, AMBIENTE y DESARROLLO (HIDRIA) (folios 37.207 a 37.235) y en la sede de Bilbao de KPMG ASESORES, S.L. (KPMG).
7. Con fecha 30 de julio de 2019, y a la vista de la documentación obrante en el expediente, la DC acordó ampliar la incoación contra EVERIS SPAIN, S.L. y su matriz, EVERIS
PARTICIPACIONES, S.L., FACTOR IDEAS INTEGRAL SERVICES, S.L.,
GAPS POLITICA I SOCIETAT, S.L., THE CITY TRANSFORMATION AGENCY, S.L., HIDRIA, CIENCIA, AMBIENTE Y DESARROLLO, S.L.,
INDRA BUSINESS CONSULTING, S.L.U., KPMG ASESORES, S.L., y su
matriz KPMG, S.A., y ULIKER, S.L. y su matriz PKF ATTEST ITC, S.L., así como dos directivos de la empresa ya incoada PA CONSULTING.
8. El 26 de febrero de 2020 la DC acordó asimismo la ampliación del acuerdo de incoación a Ofelia y cuatro personas físicas en su condición de representantes o directivos de las empresas incoadas en el sentido del artículo 63.2 de la LDC, en concreto, Doña Carina, de 97S&F; Don Pascual, de CPC; Doña Fátima, de IDOM CONSULTING, y Doña Salvadora, de ABAY ANALISTAS.
9. El 12 de marzo de 2020 la DC adoptó el pliego de concreción de hechos (PCH), que fue oportunamente notificado a las partes.
10. Realizados por la DC los requerimientos de información que constan en el expediente, el 3 de agosto de 2020 acordó el cierre de la fase de instrucción y el 4 de agosto siguiente adoptó la propuesta de resolución, que fue elevada al Consejo, junto con las alegaciones de las empresas y directivos incoados.
11. Acordada por la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC la remisión de información a la Comisión Europea, prevista por el artículo 11.4 del Reglamento (CE) n° 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, dispuso asimismo suspender el plazo para resolver el procedimiento sancionador con fecha de efectos de 3 de noviembre de 2020, y hasta que se diera respuesta por la Comisión Europea a la información remitida o transcurriera el término a que hace referencia el citado artículo 11.4 del Reglamento (CE) n° 1/2003. El plazo de suspensión fue levantado mediante acuerdo de fecha 17 de diciembre de 2020.
12. El 19 de enero de 2021 la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC adoptó acuerdo de recalificación, que fue notificado a la DC y a todas las partes interesadas para que, en el plazo de 15 días, formularan alegaciones. En el citado acuerdo dispuso la suspensión del plazo de resolución del procedimiento sancionador.
13. Presentadas las alegaciones que constan en el expediente, y requerida información a las empresas incoadas acerca de la cifra de negocios correspondiente a los mercados de prestación de servicios de consultoría al sector público y la cifra de negocios correspondiente a la prestación de servicios de consultoría al sector, y del volumen de negocios total correspondiente al año 2020, con fecha 23 de marzo de 2021 la Sala acordó someter a la consideración de las partes la conjunción de los hechos ilícitos que habían sido apreciados, su individualización respecto de cada una de las empresas y directivos incoados, y una nueva propuesta de sanción asociada a las infracciones, concediéndoles un plazo de 15 días para presentar alegaciones. Con suspensión del plazo de resolución del procedimiento sancionador.
14. Incorporadas al expediente las alegaciones presentadas, y levantado la suspensión del plazo para resolver mediante acuerdo de fecha 6 de mayo de 2021, con el efecto de situar la nueva fecha máxima de resolución del procedimiento en el día 20 de mayo de 2021, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC adoptó la resolución que se impugna el 11 de mayo de 2021.
SEGUNDO.-Al tratar de los hechos determinantes del acuerdo sancionador, y cuando alude a la cuestión relativa a las partes intervinientes, la resolución recurrida se refiere a la empresa PRICEWATERHOUSECOOPERS ASESORES DE NEGOCIOS, S.L. (PWC), y a su directiva, y precisa, en cuanto a esta, lo siguiente:
"Doña Elena ha sido directora de PWC del 18 de mayo de 2006 al 30 de junio de 2009 y, actualmente, es socia de dicha empresa desde el 1 de julio de 2009, ostentando, primero como directora y después como socia, poderes comerciales de representación de la compañía para gestionar el proceso de toma de decisiones y la dirección en cada proyecto".
Tras describir el marco normativo, con especial mención a los procedimientos de adjudicación de los contratos del sector público, identifica el mercado de producto con el de los servicios de consultoría como parte del mercado de servicios profesionales, destacando que, por las características propias de los servicios que comprende, puede catalogarse como un mercado de producto diferente del mercado de servicios de auditoría y contabilidad, del de asesoría y tramitación fiscal, o del mercado de servicios de asesoría financiera para empresas.
Advierte que, en este caso, no es imprescindible cerrar una delimitación exacta del mercado dadas las características diferenciadoras en lo referente a los recursos necesarios a destinar por parte de las empresas de
consultoría y al procedimiento y cuantía de las licitaciones, y considera que el mercado de producto afectado es el de "... los servicios profesionales de consultoría prestados a las administraciones públicas y otros entes públicos mediante los contratos licitados y adjudicados por éstos a través de procedimientos negociados sin publicidad o contratos menores".
Por último, y desde el punto de vista geográfico, la CNMC entiende que el mercado afectado abarcaría todo el territorio nacional por cuanto las prácticas detectadas habrían afectado a las condiciones de competencia en todo él, así como en el mercado interior de la UE.
No obstante, y como veremos después, las pruebas acopiadas en el expediente le llevan a distinguir la existencia de una red de colaboración norte, que habría operado en las regiones de Asturias, Cantabria, Castilla y León, La Rioja, Navarra, y País Vasco; y la red de colaboración nacional, cuyo ámbito de operaciones se extendería a determinadas zonas de Andalucía, Baleares, Canarias, Castilla-La Mancha, Castilla y León, Cataluña, Ceuta y Melilla, Comunidad Valenciana, Extremadura, La Rioja, Madrid, Murcia, y Navarra.
TERCERO.-Delimitado de este modo el mercado afectado, la CNMC aborda la relación de hechos acreditados mencionando las principales fuentes de información que le han permitido constatarlos, y que sitúa en cuatro orígenes.
En primer lugar, en la documentación obtenida en la sede de las empresas tras las inspecciones practicadas por el órgano de instrucción de la AVC -los días 11 y 12 de enero de 2017-, y por la DC -los días 23, 24 y 25 de octubre de 2018 y 16 y 17 de julio de 2019-.
En segundo lugar, en la información facilitada por el solicitante de clemencia.
En tercer lugar, también habría obtenido información sobre determinadas licitaciones a partir de bases de datos públicas.
Y en cuarto y último lugar, se refiere a los hechos constatados a partir de las respuestas a las solicitudes de información proporcionadas por las autoridades contratantes.
Sobre la base de todo ello la CNMC describe, como decíamos, dos redes de colaboración, que denomina red de colaboración norte y red de colaboración nacional.
La resolución contiene una relación de hechos acreditados que obtiene de las fuentes antes indicadas, que se documentan en los distintos folios del expediente que asimismo identifica y que acreditarían la existencia de contactos, comunicaciones e intercambios de información comercial sensible relacionados con determinadas licitaciones entre las empresas ALTIA, BMASI, CDI, DELOITTE, GESTIONA XXI, IDOM CONSULTING, INDRA BUSINESS, INNOVISIONS, KPMG ASESORES, PA CONSULTING ESPAÑA, PWC, RED2RED, ULIKER y 97S&F, durante los años 2009 a 2018, y que conformarían la red de colaboración norte.
Asimismo, relaciona los hechos que probarían también la existencia de contactos, comunicaciones e intercambios de información comercial sensible, relacionados con determinadas licitaciones, entre las empresas ABAY ANALISTAS, Ofelia, CTA, FACTOR IDEAS, GAPS, HIDRIA, IDOM CONSULTING72, RED2RED, REGIO PLUS, CPC, 97S&F, durante los años 2008 a 2018, que conformarían la red de colaboración nacional.
Alude a la existencia de "... numerosos correos electrónicos intercambiados por las empresas y conversaciones por mensajería móvil, para solicitarse o prestarse colaboración mediante lo que ellas mismas denominan "ofertas de cobertura", en los contratos públicos a los que concurrían aparentemente como empresas competidoras",precisando que "En numerosas ocasiones, estas comunicaciones contienen y se utilizan adicionalmente para compartir información sobre las ofertas a presentar por las empresas en las distintas licitaciones".
Destaca que se analizaron un total de 93 licitaciones en la red nacional y 107 licitaciones en la red norte referidas a servicios de consultoría tramitadas por procedimientos negociados sin publicidad, así como también, aunque en más limitada medida, contratos menores y algunos contratos privados. Y que la información recabada de las administraciones licitantes o de bases de datos públicas habría permitido "... vincular los mencionados contactos previos bidireccionales -confirmando el resultado ilícito pretendido- con las terceras empresas participantes de la correspondiente red".
Todo lo cual lleva a la CNMC a comprobar que existía un elevado nivel de coordinación entre los grupos de empresas con el objetivo de eludir, siempre que les fuera posible, la necesidad de competir para ser adjudicatarias de las licitaciones.
En particular, y respecto de la conducta de la entidad de la cual es directiva la aquí recurrente, los hechos que acreditarían su participación aparecen relacionados en la resolución sancionadora e identificados por año natural, con referencia a los folios del expediente donde consta la prueba de los contactos, fundamentalmente correos electrónicos remitidos o recibidos por PWC.
Nos remitimos a los folios 33 a 86 de la resolución sancionadora en cuanto a la prueba de la participación de PWC en la red de colaboración norte.
No obstante, nos centraremos ahora en la prueba de la intervención de la actora teniendo en cuenta que PWC ha recurrido también la resolución aquí impugnada, tramitándose su recurso ante esta Sección bajo el número 1984/21, en el que ha recaído sentencia desestimatoria de esta misma fecha.
Pues bien, en cuanto a los hechos que se atribuyen a la Sra. Elena, la resolución los concreta en las siguientes intervenciones:
"62) Identificación de mejores prácticas internacionales en materia de instrumentos de financiación e iniciativas para el desarrollo del tejido empresarial de Euskadi (Departamento de Desarrollo Económico y Competitividad del Gobierno Vasco).
Consta un correo electrónico de 14 de julio de 2014, remitido por Doña Elena (PWC ADN) a IDOM con un adjunto titulado "instrumentos financieros-propuesta de cobertura" (folio 16.187).
67) Estrategia territorial de cara a presentar una memoria para la convocatoria de desarrollo urbano sostenible integrado (Diputación Provincial de Toledo).
El 28 de abril de 2015, Doña Elena (PWC) remite el siguiente correo electrónico a BMASI (folio 16.286):
"Intercambio de favores. Me puedes ayudar para este? Puedo dar tu nombre?"
Respuesta:
"Sin problemas. Nos pasáis todo como siempre no?"
(91) Expte: NUM001: "Asistencia técnica para la definición de elementos de competitividad del ecosistema de movilidad y logística en Euskadi y su alineamiento con las políticas de transporte y RIS3 de la CAPV" (Departamento de Medio Ambiente y Política Territorial del Gobierno Vasco).
Con fecha de 1 de junio de 2016, consta una cadena de correos electrónicos internos de PWC ADN, indicando lo siguiente (folios 16.420 a 16.422):
"te adjunto el pliego".
Respuesta de Doña Elena:
"Mañana lo vemos, hay que avisar a la tercera empresa"
Con fecha de 12 de julio, consta un correo electrónico de BMASI a PWC
ADN, cuyo tenor es el siguiente (folios 16442 a 16443):
"Hola Juan Carlos:
"Ayer recibimos esta notificación. Yo cuando estaba preparando la documentación ya me di cuenta que no teníamos Abogados pero aún así.. metí otro CV. El caso es que no lo han pasado. Y no tenemos Abogados así que no presentaremos nada".
Te lo comunico para que estés al tanto por si os dicen algo".
La licitación fue adjudicada a una tercera empresa no incoada por un importe de 58.900 € (siendo el presupuesto base de licitación 59.999 €). Participaron también PWC ADN (59.950 €) y BMASI, que fue excluida tras la apertura del sobre A (folio 44.801).
(106) Expediente NUM002 (Código Proyecto IN.007.001.1241)- Asistencia técnica en el desarrollo de actividades diversas de Bilbao Ekintza-Área de internacionalización (Bilbao Ekintza).
Con fecha de 27 de diciembre de 2016, Don Jesús Manuel (97S&F) le remitió un correo electrónico a Doña Elena (PWC) con el siguiente contenido (folio 3.803):
"Hola Elena,
Simplemente es para que pase tus datos a Bilbao Ekintza para que os inviten a un concurso. Cuando te llegue la invitación ya nos coordinamos para preparar la cobertura correspondiente"
La licitación fue adjudicada a 97S&F por un importe de 38.775 €. Fueron invitadas también DELOITTE y PWC ADN, que presentaron sendas cartas de renuncia (folios 42.419 a 42.423)
Sobre la base de tales correos, la CNMC concluye lo siguiente respecto de la participación de la actora en la comisión de la infracción:
"Se le imputa participación desde julio de 2014 hasta diciembre de 2016, en su condición de directiva de PWC (hechos 62 y 106, respectivamente).
Doña Elena ha sido directora de PWC desde el 18 de mayo de 2006 al 30 de junio de 2009 y actualmente es socia de dicha empresa desde el 1 de julio de 2009, ostentando, primero como directora y después como socia, poderes comerciales de representación de la compañía para gestionar el proceso de toma de decisiones y la dirección en cada proyecto.
Su participación en la infracción de la empresa a la que representa queda acreditada en los siguientes hechos del apartado 2 de los hechos acreditados:
2014 (62); 2015 (67); 2016 (91, 106).
Doña Elena ha alegado que no existe prueba suficiente de su participación en las cuatro licitaciones que se le imputan.
Sin embargo, consta su participación activa, autónoma, reiterada y constante, en el intercambio de ofertas de cobertura desde julio de 2014 hasta diciembre de 2016, mediante la solicitud de ofertas de cobertura o la aceptación de las mismas, manteniendo a estos efectos comunicación con directivos de otras empresas de la red de colaboración norte, y estando informada (en copia) en caso de que eventualmente existiera alguna cobertura más en la que participara PWC.
Adicionalmente, Doña Elena era el contacto dentro de PWC en lo relativo a las ofertas de cobertura, dado que, si algún empleado de dicha empresa necesitaba gestionar alguna cobertura, solicitaba ayuda a Doña Elena, pues conocía a quién habría que dirigirse".
La CNMC califica su conducta como una infracción única y continuada de las previstas en los artículos 1 de la LDC y 101 del TFUE, constitutiva de cártel, y le impone por ello una sanción de 30.000 euros sobre la base de lo dispuesto en el artículo 63.2 de la LDC.
CUARTO.-El primero de los motivos que hemos de analizar es el relativo a la caducidad del procedimiento al haberse excedido el plazo máximo de duración previsto en la LDC, motivo aducido por la Sra. Elena con ocasión del trámite de alegaciones conferido por providencia de 22 de abril de 2026.
A su juicio, los acuerdos de 19 de enero y 23 de marzo de 2021 no llevaron a cabo una recalificación jurídica de las conductas por lo que no estaría justificada la suspensión del procedimiento que acordó la CNMC al amparo del artículo 37.1.f) de la LDC al no concurrir el presupuesto del artículo 51.4, es decir, la existencia de una verdadera recalificación jurídica. Con la consecuencia de que se excedió el plazo máximo de resolución del procedimiento previsto en el artículo 36.1 de la misma LDC, entonces de dieciocho meses.
Recordemos que, con arreglo al artículo 51.4 de la LDC, "Cuando el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia estime que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido calificada debidamente en la propuesta de la Dirección de Investigación, someterá la nueva calificación a los interesados y a ésta para que en el plazo de quince días formulen las alegaciones que estimen oportunas";y el artículo 37.1.f) dispone, por su parte, que "1. El transcurso de los plazos máximos previstos legalmente para resolver un procedimiento se podrá suspender, mediante resolución motivada, en los siguientes casos: (...) f) Cuando se produzca un cambio en la calificación jurídica de la cuestión sometida al Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, en los términos establecidos en el artículo 51".
Es opinión de esta Sala que el primero de los acuerdos operó una recalificación jurídica y habilitó, por tanto, la suspensión del plazo prevista en el artículo 37.1.f).
A través del mismo se modificó la calificación recogida en la propuesta de resolución, refundiendo en dos infracciones únicas y continuadas las conductas de las empresas infractoras, cuando en la mencionada propuesta se distinguían dos infracciones continuadas, imputadas a las empresas que mencionaba, pero se incluía además un tercer grupo de empresas a las que se atribuía la comisión de una o varias infracciones simples o independientes. El acuerdo de 19 de enero de 2021 supuso, por tanto, la recalificación de la infracción que pasó, en el caso de esas empresas, de infracción simple a infracción única y continuada. Lo que, de acuerdo con la doctrina fijada por el Tribuna Supremo, implica una recalificación jurídica en los términos del artículo 51.4 de la LDC.
Así se sigue de lo resuelto en sentencias de 20 de diciembre de 2018, recurso casación núm. 5627/17, o de 21 de enero de 2019, recurso de casación núm. 5616/17.
En esta última declara el Tribunal Supremo lo siguiente:
"La cuestión sobre la que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo debe pronunciarse con el objeto de la formación de jurisprudencia se centra en dilucidar si, a los efectos de la correcta aplicación del artículo 51.4 de la Ley 15/2007 de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , resulta pertinente que la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia deba proceder a otorgar un trámite de audiencia para no causar indefensión en aquellos supuestos en que la resolución sancionadora se aparta de la calificación jurídica efectuada en la propuesta de resolución al entender que los hechos son constitutivos de una infracción única y continuada de carácter complejo en vez de ser considerados constitutivos de dos infracciones independientes".
Si bien en ese caso el pronunciamiento gravitaba sobre la necesidad de otorgar el trámite de audiencia, lo que interesa a nuestros efectos es que el Tribunal Supremo entiende que el cambio consistente en sustituir la calificación contenida en la propuesta de resolución, que contemplaba varias infracciones independientes, por la de una infracción única y continuada, que es lo que finalmente se sanciona, está comprendido dentro del supuesto del artículo 51.4, e implica por tanto un cambio de calificación jurídica.
Y al considerarse que se trata de un cambio de esa naturaleza ello determina, a su vez, la legalidad del acuerdo de suspensión del plazo máximo de resolución conforme a lo dispuesto en el artículo 37.1 de la LDC pues, como decíamos, su apartado f) prevé tal consecuencia cuando se produzca un cambio en la calificación jurídica de la cuestión sometida al Consejo de la CNMC, en los términos establecidos en el artículo 51.
Resta comprobar si en el acuerdo de 23 de marzo de 2021 se produjo también un cambio de calificación jurídica.
Y ha de concluirse que existió sin duda por cuanto a la empresa RED2RED, a la cual se atribuía inicialmente intervención en la denominada red nacional, se le imputa también la comisión de una infracción única y continuada en la red norte, tal y como "... se constata en los hechos 48, 53 y 83".
Ello implica no solo una extensión geográfica de su actividad, sino la atribución de una conducta distinta al conectarla con otras empresas cuya concertación constituye, en los términos en que lo describe la CNMC, una nueva infracción única y continuada, autónoma y diferente de la descrita en relación a la red norte. Y que requiere por ello del conocimiento del concreto plan común que vincula a las empresas de esta otra red y del modus operandique les permitiría actuar de manera concertada.
Consecuencia obligada es que la suspensión del plazo máximo para resolver el procedimiento era entonces conforme a la previsión del artículo 37.1.f) de la LDC, por lo que no se habría producido la caducidad al notificarse la resolución sancionadora dentro del plazo previsto en su artículo 36.1.
A lo anterior no puede oponerse que la entidad no fuera PWC, empresa para la cual prestaba sus servicios la actora, toda vez que, por un lado, el procedimiento sancionador es único para todas las empresas expedientadas, que han de verse por ello afectadas por su suspensión, aunque se produzca por hechos que se refieran tan solo a una o a algunas de ellas; y, por otro, porque la incorporación de una nueva empresa (en este caso, RED2RED) a la infracción única y continuada que se atribuye a la red norte puede incidir también en la responsabilidad de las demás, teniendo en cuenta la actividad desarrollada por dicha empresa y las relaciones acreditadas con otras de las participantes en la infracción única y continuada. Calificación que, como sabemos, exige el conocimiento de la existencia de un plan común dirigido a la consecución de un mismo objetivo, evidenciando con ello la interrelación y la necesaria complementariedad de las conductas.
QUINTO.-Afirma la recurrente que se ha vulnerado su derecho a la defensa durante la tramitación del procedimiento, lo que conlleva la nulidad de la resolución sancionadora.
Denuncia en este sentido "La ausencia total de concreción de la acusación contra la Sra. Elena en el PCH y en la Propuesta de Resolución le generaron indefensión"
Insiste en que en ninguno de esos trámites se indicó en qué supuestas coberturas había participado la recurrente, lo que supone una vulneración de lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución, así como de los artículos 35 y 53.2 de la Ley 3972015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), con cita de sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que avalarían esta interpretación.
En su opinión, ello arrastra la nulidad de la resolución recurrida conforme a lo establecido en el artículo 47.1.a) o determina, de manera subsidiaria, su anulabilidad de acuerdo con el artículo 48.2.
Pone de relieve, además, que en el acuerdo de 23 de marzo de 2021 se incluyeron hechos distintos de los recogidos en el PCH y en la propuesta de resolución, lo cual, dice, "... infringe el principio de procedimiento debido con la consiguiente conculcación de los derechos de defensa de la Sra. Elena (que le reconoce el artículo 24 de la Constitución ). Este hecho vulnera también la separación entre la fase de instrucción y la fase de resolución en los artículos 50 y 51 de la LDC , los artículos 20.1 y 25.1 de la LCCNMC y en los artículos 25 a 38 del RDC puesto que, en la práctica, el Consejo de la CNMC ha asumido las labores de instrucción de la Dirección de Competencia al emitir, materialmente, un segundo pliego de concreción de hechos a través del Acuerdo del Consejo de 23 de marzo de 2021".
Con la consecuencia también de la nulidad de la resolución ex artículo 47.1.a) y e) o, subsidiariamente, de su anulabilidad conforme a lo dispuesto en el artículo 48.2, ambos de la LPAC.
No podemos compartir estas conclusiones si partimos, como es preceptivo, de que la supuestas omisiones del PCH y de la propuesta de resolución que denuncia la actora solo pueden dar lugar a la nulidad de la resolución de constatarse que se le ha generado por esta causa indefensión, lo que en modo alguno resulta de sus manifestaciones.
De hecho, en la demanda se alude a la vulneración del derecho a la defensa sin concretar en qué medida la supuesta falta de determinación de las actuaciones de la Sra. Elena le ha causado indefensión, cuando es lo cierto que ha tenido ocasión de conocer todas las intervenciones que se le atribuyen desde el momento que ha tenido acceso al expediente y, por tanto, a los correos incriminatorios.
En definitiva, para que esa alegación pudiera prosperar debería haber justificado que la falta de un conocimiento preciso a través del PCH y de la propuesta de resolución de los hechos que después se incluyen en la resolución sancionadora como hechos probados (62), de 2014; (67), de 2015; y (91, 106), de 2016, ha vulnerado su derecho a la defensa.
Nada de esto se ha hecho, de tal forma que la invocación de la indefensión es meramente formal, especialmente si se advierte que después, en la propia demanda, la interesada no cuestiona la realidad de los hechos que se le imputan. Otra cosa es que suponga que dicha prueba es insuficiente para considerar que ha cometido la infracción que se le atribuye.
Como hemos visto, y basta acudir a los folios correspondientes del expediente administrativo para corroborar su contenido, que la Sra. Elena envió un correo electrónico el 14 de julio de 2014 a IDOM con un adjunto titulado "instrumentos financieros-propuesta de cobertura" (folio 16.187); que el 28 de abril de 2015 envió otro a BMASI (folio 16.286) con el siguiente texto. "Intercambio de favores. Me puedes ayudar para este? Puedo dar tu nombre?"Respuesta: "Sin problemas. Nos pasáis todo como siempre no?",y ello en relación a la "Estrategia territorial de cara a presentar una memoria para la convocatoria de desarrollo urbano sostenible integrado (Diputación Provincial de Toledo)"; que a fecha 1 de junio de 2016 (folios 16.420 a 16.422) hay una cadena de correos electrónicos internos de PWC ADN relacionados con el expediente NUM001 (sobre "Asistencia técnica para la definición de elementos de competitividad del ecosistema de movilidad y logística en Euskadi y su alineamiento con las políticas de transporte y RIS3 de la CAPV", del Departamento de Medio Ambiente y Política Territorial del Gobierno Vasco), con el siguiente texto: "te adjunto el pliego".Respuesta de Doña Elena: "Mañana lo vemos, hay que avisar a la tercera empresa";y que en el expediente NUM002 (Código Proyecto IN.007.001.1241)- Asistencia técnica en el desarrollo de actividades diversas de Bilbao Ekintza-Área de internacionalización (Bilbao Ekintza), obra al folio 3.803 un correo de 27 de diciembre de 2016 que Don Jesús Manuel (97S&F) a Doña Elena (PWC) con el siguiente contenido (folio 3.803): "Hola Elena, Simplemente es para que pase tus datos a Bilbao Ekintza para que os inviten a un concurso. Cuando te llegue la invitación ya nos coordinamos para preparar la cobertura correspondiente", sin que, por contra, conste reacción alguna de la receptora del correo, Sra. Elena, apartándose expresamente de cualquier fórmula de coordinación con una empresa competidora como la ofrecida en el citado correo.
Por lo demás, tanto el PCH como la propuesta de resolución se refieren a la participación de la actora en las conductas sancionadas, y de ambos se dio oportuno traslado a la recurrente a fin de que pudiera hacer las alegaciones que tuviera por conveniente.
Desde luego, ninguna duda puede haber acerca de la aplicabilidad de las garantías del artículo 24.2 al procedimiento administrativo sancionador.
Así lo recuerda el Tribunal Constitucional en su sentencia 63/2021, de 15 de marzo, en la que declara que "... las garantías contenidas en el art. 24 CE son de aplicación al procedimiento administrativo sancionador (por todas, véase las SSTC 9/2018, de 5 de febrero, FJ 2 , o la 54/2015, de 16 de marzo , FJ 7)".
Pero es también doctrina de este Tribunal, reflejada en su sentencia 210/1999, de 29 de noviembre, que "la indefensión constitucionalmente relevante es la situación en que, en general, tras la infracción de una norma procesal, se impide a alguna de las partes el derecho a la defensa, eliminando o limitando su potestad, bien de alegar derechos e intereses para que le sean reconocidos, o bien de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del principio de contradicción (por todas SSTC 89/1986, fundamento jurídico 2 º o 145/1990 , fundamento jurídico 3º), y que esta indefensión ha de tener un carácter material y no meramente formal, lo que implica que no es suficiente con la existencia de un defecto o infracción procesal, sino que debe haberse producido un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa (...)".
La misma conclusión ha de adoptarse respecto del motivo que invoca la supuesta modificación de hechos operada en el acuerdo de 23 de marzo de 2021.
Dicho acuerdo no incorporó hechos incriminatorios nuevos respecto de Dª Elena, limitándose a recopilar los hechos probados ya acopiados en el expediente y que se concretaban, en caso, con la indicación "Hechos: 2014 (62); 2015 (67); 2016 (91, 106)".
Valga, además, para esta alegación lo que hemos dicho antes respecto de la indefensión y su alcance cuando se invoca de manera puramente formal, no vinculada a la vulneración real y efectiva del derecho de la defensa.
SEXTO.-A juicio de la demandante, el supuesto cártel de la red de colaboración norte instrumentado a través de ofertas de cobertura no existió en realidad.
Recuerda en este sentido la accesoriedad de su responsabilidad respecto de la de la empresa para la cual prestaba servicios, PWC, de tal modo que, al no haber cometido esta la infracción que se le atribuye, desaparecería también la responsabilidad del directivo, en este caso Dª Elena.
Como anticipábamos, PWC ha impugnado también la misma resolución aquí recurrida y cuestionado en su recurso, seguido en esta Sección bajo el núm. 1984/21, precisamente su responsabilidad en la comisión de la infracción única y continuada que se le atribuye.
En sentencia de esta misma fecha hemos desestimado ese recurso y argumentado, al respecto de las alegaciones que ahora formula la aquí recurrente, y tras relacionar los hechos acreditados en relación a la participación de PWC, lo siguiente:
"DECIMOSEGUNDO.- El examen de los correos electrónicos que acabamos de reproducir, lleva a este Tribunal a la convicción de que tales correos revelan un conocimiento cabal por parte de PwC de la existencia del cártel, es decir de un conglomerado de empresas que se apoyan recíprocamente en las licitaciones públicas que se convocan en un determinado ámbito geográfico y a lo largo de un periodo temporal extenso, apoyo que se concreta en la eliminación de toda competencia real entre empresas en dichas licitaciones, lo que se lleva a cabo mediante la solicitud de cobertura por parte de una determinada empresa que finalmente resulta adjudicataria del contrato, a otras empresas que presentan ofertas de cobertura que por sus características - de precio superior o incluso retirando la oferta presentada - en ningún caso van a ser adjudicatarias.
Los correos internos son aptos para acreditar la existencia del cártel y de las prácticas anticompetitivas, tanto si son de la propia PwC como de otras empresas, pues hacen referencia a licitaciones y a empresas participantes en dichas licitaciones y a adjudicaciones que son reales en las que han participado tanto PwC como el resto de las empresas mencionadas en dichos correos internos, que por tanto no se pueden considerar correos internos de terceros ajenos a los integrantes del cártel.
En cuanto a los correos que no son internos, su lectura revela sin margen para la duda el pleno conocimiento tanto de quien envía el correo como quien lo recibe, de la mecánica operativa de cobertura a fin de dar una apariencia de competencia que, en realidad, no existe, y revela igualmente, por la familiaridad de las expresiones empleadas, que no nos hallamos ante hechos puntuales, sino que se trata de formas de actuación habituales. El hecho de que los correos electrónicos no comprendan a todas las empresas integrantes de la red norte no excluye la realidad del cártel, puesto que PwC envía o recibe correos de IDOM, BMASI, PA Consulting, 97S&F, que son empresas que participan de una manera activa y relevante en aquella red.
Es por esa razón por la que entendemos que estamos ante una no ante una conducta anticompetitiva aislada de PwC, sino ante la participación de ésta en una infracción única y continuada comprensiva del periodo julio de 2014 a diciembre de 2016.
En relación con las explicaciones alternativas a las que se refiere la demandante, en primer lugar, conviene dejar sentado que aunque fuera cierto que todas las licitaciones eran preadjudicadas por la Administración pública o el organismo convocante, ello no exonera de responsabilidad a la empresa adjudicataria que solicita o que presta cobertura a otras empresas para concurrir a la licitación, porque en cualquier caso para que se produzca el hecho ilícito - es decir la restricción de la competencia - es necesario siempre la participación de la empresa adjudicataria y de las empresas que prestan la cobertura, que por tanto intervienen como partícipes en la práctica restrictiva de la competencia, siendo plenamente conscientes del papel que juegan cada una de ellas.
No se puede negar que lo que revelan los correos son en todo caso licitaciones en las que se ha eliminado la competencia entre las empresas invitadas a formular ofertas, de forma que lo que realmente existe es una apariencia de competencia entre tales empresas. Esta situación es la verdaderamente relevante y la que constituye la práctica restrictiva de la competencia sancionada, que sin duda infringe el artículo 1 de la LDC y el artículo 101 del TFUE .
La circunstancia de que puede haber casos en los que se debería haber sancionado a determinadas Administraciones u organismos y no se ha hecho, no exonera de responsabilidad en la infracción a las empresas partícipes en la práctica restrictiva de la competencia de que se trate, pues han contribuido a ella mediante su participación activa, material y consciente, sin la cual el hecho ilícito no se habría producido.
Avala el entendimiento de la cuestión que mantenemos la Sentencia de la Sección 3ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2026 ( recurso número 8302/2023 ), que expone al respecto lo siguiente en su Fundamento de Derecho Séptimo:
" D) Segunda cuestión: la validez de la sanción. Principio de legalidad y derecho de defensa
La entidad recurrente alega la vulneración del principio de legalidad y del derecho de defensa. A su juicio, ambos resultan vulnerados por no haberse investigado a las Administraciones Públicas contratantes. Sostiene que, de haberse investigado su papel, se habría apreciado su intervención como responsable o instigadora del cártel, lo que habría excluido respecto de ella la agravante de liderazgo y habría determinado, cuando menos, una mayor atenuación de la sanción.
Esta alegación tampoco puede prosperar.
a) La recurrente reprocha a la sentencia recurrida que, al admitir que la eventual responsabilidad de las Administraciones contratantes se depure en el ámbito de la normativa de contratos, haya enervado la aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia a aquellas, sustraído a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia su potestad investigadora y sancionadora y generado un espacio de inmunidad contrario a la doctrina de la sentencia de esta Sala de 18 de julio de 2016 (Vinos de Jerez).
El examen de la corrección de ese razonamiento no corresponde a este recurso. Si las Administraciones contratantes debieron ser investigadas y sancionadas, y por qué cauce había de depurarse su responsabilidad, son cuestiones que atañen a la situación jurídica de aquellas. Lo que se ha enjuiciado, desde el expediente sancionador hasta esta casación, es la legalidad de la sanción impuesta a la recurrente, no la responsabilidad de las Administraciones.
La legalidad de esa sanción no depende de que se haya perseguido o no a las Administraciones contratantes. Responde a la propia participación de la recurrente en el cártel, acreditada en la instancia, y la existencia de otros eventuales responsables no perseguidos no la priva de fundamento.
A través de esta alegación, en definitiva, se denuncia una ilegalidad que, de existir, no lesionaría los derechos ni los intereses legítimos de la parte actora. Por ello, carece de virtualidad para viciar su sanción.
b) La recurrente funda la vulneración del derecho de defensa en que, en un cártel, los papeles de los partícipes están interrelacionados, de modo que la participación de cada uno repercute en la responsabilidad de los demás. Sostiene que, al no haberse delimitado el papel de las Administraciones contratantes, cuyo poder de negociación es notorio y de cuyo protagonismo existirían sobrados indicios, no podría saberse si su investigación habría tenido efecto, en términos de exoneración o de graduación, sobre la responsabilidad de las empresas.
El argumento no puede acogerse. La responsabilidad de la recurrente se ha establecido sobre su propia participación en el cártel, acreditada en la instancia, y no se ha hecho depender de la medida en que hubieran intervenido las Administraciones. El carácter colectivo de la conducta no convierte la responsabilidad de cada empresa en tributaria de la delimitación del papel de los demás partícipes. Sostener, como hace la parte actora, que no puede saberse si la investigación habría tenido efecto no describe una indefensión, sino una conjetura. La indefensión exige un perjuicio real y efectivo, no la mera posibilidad de que un dato no investigado hubiera podido favorecer a quien lo invoca. En todo caso, correspondía a la recurrente razonar y acreditar de qué modo el papel de las Administraciones habría incidido en su exoneración o en la graduación de su sanción, y no lo ha hecho".
Lo que determina que deba rechazarse el motivo que la Sra. Elena articula en torno a la falta de responsabilidad de PWC en la comisión de la infracción y su participación en el cártel.
SÉPTIMO.-Además, se aduce en la demanda que no ha quedado acreditada la participación de la Sra. Elena en ningún reparto de licitaciones instrumentado a través de las denominadas ofertas de cobertura, habiendo aportado una explicación alternativa plausible a la colusión. Además de que, en todo caso, su actuación no reúne las características que permiten atribuir responsabilidad a las personas físicas en los términos que exige la LDC.
El examen de este motivo debe partir de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en interpretación del artículo 63.2 de la LDC, según el cual "Además de la sanción prevista en el apartado anterior, cuando el infractor sea una persona jurídica, se podrá imponer una multa de hasta 60.000 euros a cada uno de sus representantes legales o a las personas que integran los órganos directivos que hayan intervenido en la conducta.
Quedan excluidas de la sanción aquellas personas que, formando parte de los órganos colegiados de administración, no hubieran asistido a las reuniones o hubieran votado en contra o salvado su voto".
La sentencia de 28 de enero de 2020, recurso de casación núm. 7458/2018, sintetiza la referida doctrina y señala al respecto lo siguiente:
"La interpretación del alcance del art. 63. 2 de la Ley de Defensa de la Competencia a los efectos de establecer el grado de participación o intervención que ha de exigirse a los representantes o directivos de las empresas implicadas en la actividad contraria a la competencia, ya ha sido abordado y resuelto por este Tribunal Supremo en dos sentencias nº 1287/2019 de 1 de octubre de 2019 (rec. 5244/2018 ) y la STS nº 1288/2019, de 1 de octubre de 2019 (rec. 5280/2018 ) esta última dictada en un recurso de casación referido al procedimiento especial de protección de derechos fundamentales.
En ellas afirmábamos, y ahora reiteramos, que:
"La razón de decidir de la sentencia impugnada, como antes se ha indicado, se basa en que la conducta sancionada por el artículo 63.2 LDC se limita a una intervención en los hechos que pueda considerarse determinante o relevante, que la Sala de instancia califica como una específica forma de coautoría, quedando excluida del tipo infractor la participación accesoria o de segundo nivel, que considera atípica.
Sin embargo, esta exigencia de una intervención determinante o esencial en los hechos no tiene soporte en el texto del artículo 63.2 LDC , que exige simplemente la "intervención" del representante legal o del órgano directivo en el acuerdo o decisión. Tampoco ofrece el indicado precepto legal elemento alguno que permita circunscribir su ámbito de aplicación a un grado de intervención equivalente a la coautoría, sino que lo que el precepto establece es que pueden ser sancionadas las personas físicas -que sean representantes legales o formen parte de los órganos directivos- que intervengan en el acuerdo anticompetitivo, a quienes por tanto se les atribuye responsabilidad por esa personal intervención.
(...)
La descripción de la actuación que sanciona el articulo 63.2 LDC , la intervención en el acuerdo o decisión infractores, debe completarse necesariamente con una referencia al sujeto activo de la conducta típica, pues dicho precepto no abarca la intervención en el acuerdo o decisión de cualquier persona física que forme parte de la organización de la persona jurídica infractora, sino únicamente la intervención de quien reúna la precisa condición de representante legal o integrante de los órganos directivos de aquella.
Así pues, la intervención en el acuerdo o decisión infractora solo será sancionable al amparo del artículo 63.2 LDC si es realizada por determinados sujetos, los representantes legales o los órganos directivos de la empresa infractora, mientras que, si es realizada por sujetos distintos, sean cual fuere la importancia de dicha intervención, quedará fuera del ámbito de aplicación del indicado precepto.
Es, por tanto, la condición de representante legal o directivo, exigida por el artículo 63.2 LDC , determinante de la responsabilidad que establece el indicado precepto legal. Como indica el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones, esta condición de representante legal o directivo "marca el corte hacia abajo" en la exigencia de responsabilidad a las personas físicas integradas en la organización de las personas jurídicas infractoras, evitando así que tengan que responder por su conducta en relación con el acuerdo o decisión anticompetitivo del personal que ocupe cargos técnicos, administrativos o de menor cualificación de la persona jurídica infractora.
La aplicación de las consecuencias sancionadoras previstas por el artículo 63.2 de la LDC exigirá, naturalmente, que además del cumplimiento del requisito de tipicidad, concretado en la intervención en el acuerdo o decisión anticompetitiva de los sujetos activos precisados por el precepto, concurran también los requisitos de antijuricidad y singularmente de culpabilidad, pues como ha insistido numerosas veces este Tribunal, la responsabilidad objetiva o por el resultado no se encuentra reconocida en nuestro ordenamiento jurídico, sino que el elemento de culpabilidad es un requisito imprescindible del derecho administrativo sancionador, de conformidad con los artículos 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y 28.1 de la Ley 40/2015 ,
de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
Queda por decir que si bien la intervención en el acuerdo o decisión del representante legal y de los directivos de la empresa infractora es sancionable conforme al artículo 63.2 LDC , de conformidad con lo anteriormente razonado, la mayor o menor importancia o relevancia de esa intervención tendrá proyección, en su caso, sobre las consecuencias sancionadoras que se asignen a la conducta infractora, a decidir en el momento de la individualización o cuantificación de la multa prevista en dicho precepto legal.
Así lo ha venido manteniendo esta Sala de forma reiterada, entre otras en la sentencia de 18 de julio de 2016 (recurso 2946/2013 , "Productores de Uva y Vinos de Jerez"), en la que hemos señalado que la participación y distinto grado de protagonismo del sujeto en la conducta infractora tiene su reflejo en la individualización de la sanción.
TERCERO.- A diferencia de lo que sucede en el ámbito penal, donde la legislación, la jurisprudencia y la doctrina han delimitado desde antiguo diversas formas y grados de participación del sujeto en la conducta delictiva -autor material, inductor, cómplice, etc-, con el consiguiente reflejo en la individualización y graduación del reproche punitivo, en el derecho administrativo sancionador no existe una catalogación general en función del grado de protagonismo de los sujetos intervinientes en la realización de la conducta infractora, de manera que la individualización y graduación de la sanción -inexcusable en aras del principio de proporcionalidad ( artículo 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre )- se realiza atendiendo a las circunstancias concurrentes, sin excluir las subjetivas de los distintos infractores y su posición relativa con respecto al hecho infractor.
No obstante, pese a no existir en el Derecho Administrativo sancionador la mencionada categorización dogmática en función del grado de protagonismo de los partícipes en la conducta infractora (tampoco se encuentra una sistematización de esa índole en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, ni en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público, ambas de próxima entrada en vigor), sí hay manifestaciones parciales de esa forma de graduación en determinadas leyes sectoriales. En concreto, en el ámbito de la defensa de la competencia, tras enunciar el artículo 64.1 de la Ley 15/2007 los "criterios para la determinación del importe de las sanciones", el artículo 64.2.b/ incluye entre las circunstancias agravantes la que se refiere a "la posición de responsable o instigador de la infracción", lo que constituye una clara referencia, siquiera parcial o incompleta, al diferente grado de participación en la conducta infractora.
En igual sentido, en la sentencia de 25 de mayo de 2017 (recurso 3600/2014 , "espuma de poliuretano"), hemos insistido en que la importancia de la intervención en los hechos debe ser ponderada en la cuantificación de la sanción:
Ciertamente, del planteamiento del motivo se desprende que la sociedad acepta la participación en los hechos, si bien, únicamente discrepa de la importancia de tal intervención, lo que no conlleva la exención de su responsabilidad, sino que afecta, en su caso, a las circunstancias modificativas y a la cuantía de la sanción a imponer, pero no sirve de sustento al alegato de inexistencia de infracción de la Ley de Defensa de la Competencia".
A la vista de lo que lo expuesto, la respuesta a la cuestión de interés casacional planteada en el auto de admisión del recurso de casación ha de ser, al igual que sostuvimos en dichas sentencias, que "la aplicación del artículo 63.2 LDC no se limita necesariamente a la intervención de los representantes legales o de las personas que integran órganos directivos de las personas jurídicas, que sea determinante del acuerdo o decisión anticompetitivo o particularmente relevante, y no excluye otros tipos de intervención de menor entidad de los indicados sujetos activos del tipo infractor, incluidos los modos pasivos de participación, como la asistencia a las reuniones en las que se concluyeron los acuerdos o decisiones infractores sin oponerse expresamente a ellos".
El Tribunal Supremo en esta misma sentencia, y con referencia a la de 1 de octubre de 2019 (rec. 5280/2018), que resolvió un recurso por el procedimiento especial de protección de derechos fundamentales, pone de manifiesto la necesidad de analizar, para determinar la eventual responsabilidad de los directivos, los dos elementos que han de determinar dicha responsabilidad: por un lado, los de naturaleza subjetiva, es decir, los que afectan a la condición de directivo y a su adecuada determinación; y, por otro, la prueba concreta de su participación en los hechos objeto de sanción, elemento objetivo al que de manera explícita alude el artículo 63.2 al exigir, para poder apreciar la responsabilidad de los directivos, no solo que tengan dicha condición, sino que "... hayan intervenido en la conducta".
Pues bien, por lo que atañe a los requisitos subjetivos, dice la referida sentencia lo siguiente:
"En lo referente al cumplimiento de los requisitos subjetivos, para ser responsable de la infracción por el artículo 63.2 de la LDC , ya hemos dicho que solo puede ser imputada a los concretos sujetos activos identificados en el tipo infractor, los representantes legales y las personas que integran los órganos directivos. En tal sentido afirmábamos "La LDC no contiene una definición de qué deba entenderse por órgano directivo, a los efectos de la aplicación del precepto que examinamos, pero esa falta de definición no constituye un obstáculo desde la perspectiva del artículo 25 CE , pues se trata de un concepto de concreción razonablemente factible, en virtud de criterios
lógicos, técnicos o de experiencia, que cumple por ello las exigencias de legalidad en materia sancionadora de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 151/1997, FD 3 º y 218/2005 FD 3º)
La resolución sancionadora de la CNMC (FD 4.5) considera órganos directivos a "las personas autorizadas para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica" [...], "que ostenta(ba)n facultades de organización y control dentro de la misma" [...] "con capacidad para comprometer con su actuación a las personas jurídicas para las cuales prestaban servicios y en las cuales tenían encomendadas funciones de especial responsabilidad, que desempeñaban con autonomía".
Se trata de definiciones de órgano directivo que están muy próximas a las de los sujetos a que se refiere el artículo 31.bis.1.a) del Código Penal : "aquellos que ...están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma":
Esta Sala ya ha establecido una doctrina jurisprudencial sobre este sujeto activo de la infracción del artículo 63.2 de la LDC -"las personas que integran los órganos directivos"- en las sentencias 430/2019, de 28 de marzo
(casación 6360/2017) y 483/2019, de 9 de abril (casación 4118/2017).
En dichos recursos de casación el auto de admisión planteó como primera cuestión de interés casacional si el artículo 63.2 LDC , en relación con el artículo 25 CE , permite integrar en su formulación y, por tanto, sancionar a personal directivo unipersonal de la persona jurídica infractora o bien la previsión normativa únicamente era de aplicación a los órganos colegiados a los que se refiere el segundo párrafo del precepto, y la doctrina establecida por las indicadas sentencias fue la de considerar que una interpretación del artículo 63.2 de la LDC que contemple su aplicación al personal directivo unipersonal de la persona jurídica infractora no lesiona el artículo 25 CE .
Tal conclusión se basaba en que la Sala estimó ajustada a nuestro sistema constitucional la interpretación del artículo 63.2 de la LDC llevada a cabo en la sentencia recurrida ( sentencia de 14 de septiembre de 2017, de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, recurso por el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales 10/2016 ), que consideró que el concepto de persona integrante de los órganos directivos no quedaba circunscrita, como sostenía la parte recurrente en aquel caso, a quienes formen parte de los órganos colegiados de administración a los que se refiere el segundo párrafo del artículo 63.2 de la LDC , pues dicho párrafo alude "a un supuesto muy concreto de los diversos que pueden conllevar la responsabilidad del órgano directivo".
También la primera de las sentencias de esta Sala que hemos citado acoge y hace suya la definición de órgano directivo expresado en la sentencia recurrida, que considera como tal cualquiera de los que integran la persona jurídica "que pudiera adoptar decisiones que marquen, condicionen o dirijan, en definitiva, su actuación", siendo de destacar que la norma legal ha otorgado a este elemento del tipo infractor un indudable componente fáctico.
No cabe duda, por encontrarnos en el ámbito de la aplicación del Derecho administrativo sancionador, de que la acreditación de los elementos del tipo infractor, y en particular, la concurrencia de la condición de órgano directivo de la persona jurídica infractora, con el alcance que hemos indicado, corresponde a la Administración que pretende imputar la infracción".
Por tanto, el examen que hemos de hacer ahora para determinar la legalidad de la decisión de la CNMC de sancionar a la Sra. Elena ha de recaer sobre estas dos cuestiones: su condición de directiva, en los términos en que lo ha interpretado la jurisprudencia; y la acreditación de su participación efectiva en los hechos sancionados.
En cuanto a lo primero, esto es, la descripción de los puestos ocupados por la actora en la entidad, la resolución señala que "... ha sido directora de PWC del 18 de mayo de 2006 al 30 de junio de 2009 y, actualmente, es socia de dicha empresa desde el 1 de julio de 2009, ostentando, primero como directora y después como socia, poderes comerciales de representación de la compañía para gestionar el proceso de toma de decisiones y la dirección en cada proyecto".Con ello se ponen de manifiesto las importantes responsabilidades de dirección y la eventual relación con los procedimientos de licitación que aquí se cuestionan por cuanto le atribuye facultades en relación con el proceso de toma de decisiones y la dirección de proyectos.
Podría haber solicitado la recurrente que se recibiera el proceso a prueba a fin de haber acreditado de manera cumplida las funciones que realizaba en la empresa, y probar de este modo que no tenía la condición de directiva.
Sin embargo, la prueba que interesó en su demanda había de versar sobre extremos distintos, limitándose, además, al expediente administrativo y a la documental aportada con la demanda, que nada prueban a los efectos que se discuten.
OCTAVO.-Por lo que se refiere al elemento objetivo al que alude el Tribunal Supremo, la conducta sancionada de la actora se refleja en los correos electrónicos a los que nos hemos referido, transcritos en los apartados (62), (67), (91) y (106) de los hechos probados correspondientes a la red de colaboración norte.
Pues bien, la conducta que reflejan estos correos se inscribe en las que constituyen la práctica constante detectada en el cártel, en el que, mediante la presentación de ofertas de cobertura, las empresas se aseguraban el resultado de las licitaciones eliminando toda posibilidad de concurrencia competitiva.
La prueba de tales conductas, de la reiteración de la misma dinámica operativa y de la abierta disposición de las empresas a seguir manteniéndola en el futuro, es abundantísima, remitiéndonos a la que relaciona la resolución recurrida, que indica además los folios del expediente donde consta la prueba documental correspondiente.
En el caso que enjuiciamos ahora, es un ejemplo gráfico de todo ello el correo enviado por la recurrente el 28 de abril de 2015 a BMASI (folio 16.286) con el texto siguiente:
"Intercambio de favores. Me puedes ayudar para este? Puedo dar tu nombre?"
Respuesta:
"Sin problemas. Nos pasáis todo como siempre no?"
Como decimos, se trata de un correo muy expresivo de la habitualidad de la práctica y de la confianza entre las empresas competidoras, resultando frecuentes los sobrentendidos relacionados con la operativa del cártel en cuanto a la presentación de coberturas.
En igual sentido, el correo electrónico que el 27 de diciembre de 2016 envió Don Jesús Manuel (97S&F) a Doña Elena (PWC) con el siguiente contenido (folio 3.803):
"Hola Elena,
Simplemente es para que pase tus datos a Bilbao Ekintza para que os inviten a un concurso. Cuando te llegue la invitación ya nos coordinamos para preparar la cobertura correspondiente".
Por lo demás, y respecto del principio de confianza legítima al que se refiere asimismo la demanda aludiendo al papel protagonista que, a su juicio, ha tenido la Administración en la conducta de las empresas, hemos de decir que no hay constancia alguna de que fuera la Administración convocante la que instigara a las empresas a diseñar, poner en funcionamiento y mantener una estrategia basada en las ofertas de cobertura y el reparto de licitaciones, en los términos que resulta de toda la prueba acopiada en el expediente.
Sobre el principio de confianza legítima se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia de 28 marzo 2025, recurso de casación núm. 482/2022, en estos términos:
"Como indicábamos en la sentencia de esta Sección de 26 de febrero de 2021, recurso 1060/18 , al enjuiciar un recurso contra una sanción por los mismos hechos:
"La jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, recogida en las sentencias de 10 de mayo de 1999 (RCA 594/1995 ), 17 de junio de 2003 (RCA 492/1999 ) 6 de julio de 2012 (RCA 288/2011 ), 22 de enero de 2013 (RCA 470/2011 ), y 21 de septiembre de 2015 (RCA 721/2013 ), sostiene que el principio de protección de la confianza legítima, relacionado con los más tradicionales en nuestro ordenamiento de la seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, comporta "el que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones".
Este principio de confianza legítima encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y el deber de coherencia de dicho comportamiento y en el principio de buena fe que rige la actuación administrativa, pues como afirma las sentencias de 15 de abril de 2005 (recurso 2900/2002 ) y de 20 de septiembre de 2012 del Alto Tribunal, "si la Administración desarrolla una actividad de tal naturaleza que pueda inducir razonablemente a los ciudadanos a esperar determinada conducta por su parte, su ulterior decisión adversa supondría quebrantar la buena fe en que ha de inspirarse la actuación de la misma y defraudar las legítimas expectativas que su conducta hubiese generado en el administrado". Ahora bien, la protección de la confianza legítima no abarca cualquier tipo de convicción psicológica subjetiva en el particular, sino que se refiere a "la creencia racional y fundada de que por actos anteriores", la Administración habría de adoptar una determinada decisión con fundamento en que hubo una serie de signos concluyentes".
En el caso que enjuiciamos, la posibilidad de exonerar de toda culpa a PWC y a su directiva por la intervención de la Administración, una vez acreditado que su conducta es constitutiva de una infracción del artículo 1 de la LDC, requeriría constatar que dicha intervención había generado en la empresa y en el directivo que actúa por ella la creencia racional y fundada de que su conducta estaba autorizada por la Administración misma.
La Sala, sin embargo, no encuentra motivos suficientes para llegar a esa conclusión a la vista de la concreta actuación de Dª Elena en los correos que la incriminan, de cuyo texto trasciende la participación en la misma estrategia común a todo el cártel dirigida a conformar la licitación y a eliminar cualquier posibilidad de competencia, sin que la actuación de la Administración, incluso instando a que se proporcionaran otras empresas a las que invitar a la licitación, pueda justificar una actuación que va mucho más lejos.
Resulta esclarecedora en este punto la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006, recurso de casación núm. 3658/2004, en la que razona lo siguiente:
"Quinto.- Respecto del motivo segundo de casación, relativo al principio de confianza legítima, en la sentencia resolutoria del recurso 4628/2002 reiteramos la respuesta dada en la de la misma fecha (14 de febrero de 2006 ) correspondiente al recurso de casación número 4629/2003 que, a su vez, desestimó tres de los motivos casacionales en este último esgrimidos. Dijimos en ésta y reiteramos en aquélla lo siguiente:
"[...] Sobre el motivo cuarto, relativo al principio de confianza legítima.
Se alega por la parte actora la infracción del artículo 1 del Código Civil , en la medida en que se habría infringido
el principio de confianza legítima en los actos de la Administración y la doctrina de los actos propios.
Argumenta la empresa recurrente que la actuación de las sancionadas a partir de 1.992 ha estado basada en la confianza que tenían en que su conducta era conocida y admitida por la Administración.
(...)
Concluye la actora que el comportamiento del Inserso creaba la apariencia de legalidad del comportamiento de las empresas licitadoras, infringiendo así la Sentencia impugnada el mencionado principio de confianza legítima al descartar su aplicación en virtud del principio de legalidad y de la falta de atribuciones del Inserso en materia de defensa de la competencia.
Tampoco puede aceptase la anterior alegación. Primero, porque de los propios hechos narrados por la actora se deducen conclusiones bien contrarias a las que formula en su argumentación. Y luego porque en un supuesto como el presente sin duda prevalece el principio de legalidad frente a un comportamiento manifiestamente contrario a la propia legalidad, aun cuando la conducta de la Administración pueda haber sido equívoca.
(...)
Ha de tenerse en cuenta que una práctica como la sancionada estaba ya comprendida en la anterior Ley de Represión de Prácticas Restrictivas de la Competencia (110/1963, de 20 de julio) y que la vigente Ley de Defensa de la Competencia había entrado en vigor ya en 1.989. No podían desconocer por tanto, empresas importantes del sector como lo eran las sancionadas, las exigencias del derecho de la competencia, ni ser llamadas a engaño por una actuación de la Administración más o menos equívoca en cuanto a la admisibilidad del comportamiento de las empresas sancionadas.
Por lo demás no es posible dejar de lado, a la hora de considerar el peso que pudiera tener el principio de
confianza legítima que se aduce, todo lo señalado en el fundamento anterior en el sentido de que la conducta de las empresas afectadas no se limitaba a un acuerdo de colaboración para ejecutar el programa, sino que se trataba de un entramado de acuerdos encaminado a hacer irrelevante el resultado del concurso que se completaba con pactos con otras empresas para evitar la concurrencia de estas a la licitación. No puede pues la actora alegar el principio de confianza legítima para dar cobertura a un conjunto de acuerdos y decisiones que, por su propia naturaleza, iban mucho más allá de una concurrencia conjunta para la realización de un programa: acuerdos entre ellas para que fuese cual fuese el resultado del concurso repartirse su ejecución de acuerdo con sus propios criterios.
(...)
Así pues, aun cuando la reacción inicial de la Administración en 1.992 pudiera haber alentado a las empresas actoras a actuar conjuntamente, su conducta excedía con mucho la de una colaboración para la ejecución de un programa, sino que comprendió toda una serie de acuerdos y pactos objetivamente encaminados a suprimir la competencia y por lo tanto directamente incursos en una prohibición legal. Debe pues primar el principio de legalidad, tal como afirma la Sala de instancia, sin que la actora pueda amparase en el principio de confianza legítima como causa de justificación de su conducta".
Desde luego, sería necesario que la actora hubiera aportado una prueba cumplida de que su actuación en las licitaciones a las que se refieren los correos se debió a la petición de la Administración, o que esta intervino de algún modo instigando o presionando a las empresas licitadoras para que llegasen a acuerdos sobre la adjudicación de los contratos. Prueba que no ha sido siquiera interesada en el momento procesalmente oportuno, pues la solicitada en la demanda se refería, como hemos visto antes, a cuestiones distintas.
NOVENO.-Por último, cuestiona la recurrente la multa impuesta que es, a su juicio, contraria a derecho al no tomar en consideración los parámetros del artículo 64 de la LDC, además de resultar desproporcionada.
Pues bien, es lo cierto que la multa se ha graduado, tal y como recoge la resolución, en atención a los hechos concretos que se imputan a la actora, que aparecen referenciados en el cuadro correspondiente ("Hechos: 2014 (62); 2015 (67); 2016 (91, 106)",en el cual se indica el número de licitaciones en las que habría participado, la duración en años de la conducta, y el nivel del directivo, 1 ó 2, que clasifica en atención a su nivel de responsabilidad; todo lo cual determina que la multa finalmente impuesta a la Sra. Elena sea de 30.000 euros, la mitad del máximo que autoriza el artículo 63.2 de la LDC.
La cuantificación de la multa se basa entonces en alguno de los criterios del artículo 64, como la duración de la infracción, criterios que, por otra parte, están en principio orientados a la determinación de la multa de las empresas, lo que determina que algunos de ellos no sean trasladables a la conducta de un directivo.
Por otra parte, se trata de criterios objetivos pues, al margen de la duración, la sanción se ha determinado en atención al número de licitaciones en las que intervino la recurrente.
En consecuencia, puede considerarse que la determinación de la multa sí se encuentra motivada, cuestión distinta es que la interesada discrepe del criterio seguido por la CNMC.
Pero, además, consideramos que no resulta tampoco desproporcionada, como se denuncia en la demanda pues, por un lado, se sitúa en la mitad del importe máximo que autoriza la LDC en relación a las multas a imponer a los directivos; y, por otro, atiende a la necesidad de resultar disuasoria.
DÉCIMO.-Procede, en consideración a lo hasta aquí expuesto, la desestimación del recurso, por lo que las costas deberán ser satisfechas por la actora conforme a lo dispuesto para estos pronunciamientos en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. José Luis García Guardia en nombre y representación de Dª Elena contra la resolución de 11 de mayo de 2021, dictada por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el expediente NUM000 CONSULTORAS, por la cual se le impuso una sanción de multa por importe de 30.000 euros. Resolución que se declara ajustada a Derecho.
Con expresa imposición de costas a la parte actora.
La presente sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es susceptible de recurso de casación, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Lo que pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjuicio, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
Fundamentos
PRIMERO.-A través de este proceso impugna la actora la resolución dictada con fecha 11 de mayo de 2021 por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el expediente NUM000 CONSULTORAS, cuya parte dispositiva era del siguiente tenor literal:
"Primero. Declarar que en el presente expediente se ha acreditado la existencia de dos infracciones muy graves de los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , constitutivas de cártel, en los términos establecidos en el fundamento de derecho quinto.
Segundo. De conformidad con el fundamento de derecho quinto declarar responsables de dichas infracciones a las siguientes entidades:
(...)
a) En la red de colaboración norte:
(...)
- - PRICEWATERHOUSECOOPERS ASESORES DE
NEGOCIOS, S.L
(...)
Tercero. De conformidad con la responsabilidad de cada empresa en las infracciones, procede imponer las siguientes sanciones:
(...)
a) En la red de colaboración norte:
(...)
- PRICEWATERHOUSECOOPERS ASESORES DE
NEGOCIOS, S.L.: 670.000 €.
(...)
Cuarto. Imponer las siguientes sanciones a los directivos de las empresas anteriormente citadas al tiempo de competerse la infracción, en atención a la responsabilidad atribuida en el fundamento quinto de la presente resolución:
(...)
b) En la red de colaboración norte:
(...)
- Doña Elena, socia de PRICEWATERHOUSECOOPERS ASESORES DE NEGOCIOS, S.L.: 30.000 €.
(...)
Noveno. Intimar a las empresas infractoras para que en el futuro se abstengan de realizar conductas semejantes a la tipificada y sancionada en la presente resolución.
(...)
Undécimo. Remitir esta resolución a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado de acuerdo con lo previsto en el fundamento de derecho octavo.
Duodécimo. Instar a la Dirección de Competencia para que vigile el cumplimiento íntegro de esta resolución".
Como antecedentes de dicha resolución pueden destacarse, a la vista de los documentos que integran el expediente administrativo, los siguientes:
1. Con fecha 5 de octubre de 2017 tuvo entrada en la CNMC un escrito de la Autoridad Vasca de la Competencia (AVC) por el que se remitía documentación obtenida en el marco de una investigación abierta por un posible reparto de contratos de servicios de consultoría licitados por la Administración autonómica, que excedería del ámbito del País Vasco. La AVC había llevado a cabo inspecciones los días 11 y 12 de enero de 2017 en las sedes de las empresas 97S&F, S.L GESTIONA XXI
CONSULTING, S.L. y tres empresas del GRUPO DELOITTE ubicadas en la misma sede (DELOITTE, S.L., DELOITTE ADVISORY, S.L. y DELOITTE CONSULTING, S.L.U.).
2. Con fecha 20 de noviembre de 2017 la Dirección de Competencia (DC) inició una información reservada con el fin de determinar, con carácter preliminar, la concurrencia de circunstancias que justificasen la incoación de un expediente sancionador, y acordó incorporar a la investigación lo actuado por la AVC.
3. Los días 23, 24 y 25 de octubre de 2018 la DC realizó inspecciones simultáneas en las empresas del GRUPO DELOITTE (DELOITTE, S.L., DELOITTE ADVISORY, S.L., DELOITTE FINANCIAL ADVISORY, S.L.U. y DELOITTE CONSULTING, S.L.U.) ubicadas en la misma sede de Madrid; en la sede de Bilbao de IDOM, S.A. y de IDOM CONSULTING, ENGINEERING, ARCHITECTURE, S.A.U. (IDOM); en las sedes de Madrid y Bilbao de PRICEWATERHOUSECOOPERS ASESORES DE NEGOCIOS, S.L. (PWC) y PRICEWATERHOUSECOOPERS COMPLIANCE SERVICES, S.L. (PWC COMPLIANCE); así, como en la sede de Madrid de REGIOPLUS CONSULTING, S.L. (REGIO PLUS).
4. El 6 de febrero de 2019 la DC acordó la incoación de expediente sancionador NUM000 CONSULTORAS contra las empresas ABAY ANALISTAS ECONÓMICOS, S.L. (ABAY); ALTIA y su matriz BOXLEO TIC, S.L. (BOXLEO); BMASI y el directivo de dicha empresa D. Pelayo; CDI CONSULTING; CONSULTORES DE POLITICAS COMUNITARIAS, S.L. (CPC); DELOITTE
CONSULTING, S.L.U. y la directiva de dicha empresa Dª. Salome, DELOITTE FINANCIAL ADVISORY, S.L.U., y la matriz de ambas sociedades DELOITTE ADVISORY, S.L.; GESTIONA XXI; GIZARPRO; IDOM CONSULTING, el directivo de dicha empresa D. Amador y su matriz IDOM, S.A.U. (IDOM); INDRA SISTEMAS, S.A. (INDRA); INNOVISIONS y el directivo de dicha empresa D. Anselmo; OESÍA NETWORKS, S.L. (OESÍA) y su matriz HEISENBERG 2014, S.L. (HEISENBERG); PA CONSULTING ESPAÑA y su matriz PA CONSULTING SERVICES LIMITED; PWC ADN y la directiva de dicha empresa Dª. Elena; RED2RED y el directivo de
dicha empresa D. Luis Angel; REGIO PLUS y la directiva de dicha empresa Dª Carla; T-SYSTEMS IBERIA y su matriz TSYSTEMS INTERNATIONAL GmbH (T-SYSTEMS INTERNATIONAL), y 97S&F, S.L. y los directivos de dicha empresa D. Jesús Manuel y D. Anselmo.
5. Por escrito de 1 de mayo de 2019 PA CONSULTING ESPAÑA presentó ante la CNMC una solicitud de exención del pago de la multa y, subsidiariamente, de reducción de su importe, en beneficio de la citada empresa, de su matriz (PA CONSULTING SERVICES Ltd. ), de las demás entidades que forman parte del grupo PA CONSULTING, así como de los directivos y empleados
del grupo PA CONSULTING. Una vez examinada la solicitud, la DC rechazó la exención de PA CONSULTING ESPAÑA por haberse presentado tras la incoación de dicha empresa en el expediente sancionador de referencia y no cumplirse por tanto las condiciones establecidas en el artículo 65.1 de la LDC, acordándose examinar la solicitud de conforme al artículo 66 de la LDC.
6. Los días 16 y 17 de julio de 2019 la DC llevó a cabo inspecciones en la sede de Barcelona de HIDRIA, CIENCIA, AMBIENTE y DESARROLLO (HIDRIA) (folios 37.207 a 37.235) y en la sede de Bilbao de KPMG ASESORES, S.L. (KPMG).
7. Con fecha 30 de julio de 2019, y a la vista de la documentación obrante en el expediente, la DC acordó ampliar la incoación contra EVERIS SPAIN, S.L. y su matriz, EVERIS
PARTICIPACIONES, S.L., FACTOR IDEAS INTEGRAL SERVICES, S.L.,
GAPS POLITICA I SOCIETAT, S.L., THE CITY TRANSFORMATION AGENCY, S.L., HIDRIA, CIENCIA, AMBIENTE Y DESARROLLO, S.L.,
INDRA BUSINESS CONSULTING, S.L.U., KPMG ASESORES, S.L., y su
matriz KPMG, S.A., y ULIKER, S.L. y su matriz PKF ATTEST ITC, S.L., así como dos directivos de la empresa ya incoada PA CONSULTING.
8. El 26 de febrero de 2020 la DC acordó asimismo la ampliación del acuerdo de incoación a Ofelia y cuatro personas físicas en su condición de representantes o directivos de las empresas incoadas en el sentido del artículo 63.2 de la LDC, en concreto, Doña Carina, de 97S&F; Don Pascual, de CPC; Doña Fátima, de IDOM CONSULTING, y Doña Salvadora, de ABAY ANALISTAS.
9. El 12 de marzo de 2020 la DC adoptó el pliego de concreción de hechos (PCH), que fue oportunamente notificado a las partes.
10. Realizados por la DC los requerimientos de información que constan en el expediente, el 3 de agosto de 2020 acordó el cierre de la fase de instrucción y el 4 de agosto siguiente adoptó la propuesta de resolución, que fue elevada al Consejo, junto con las alegaciones de las empresas y directivos incoados.
11. Acordada por la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC la remisión de información a la Comisión Europea, prevista por el artículo 11.4 del Reglamento (CE) n° 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, dispuso asimismo suspender el plazo para resolver el procedimiento sancionador con fecha de efectos de 3 de noviembre de 2020, y hasta que se diera respuesta por la Comisión Europea a la información remitida o transcurriera el término a que hace referencia el citado artículo 11.4 del Reglamento (CE) n° 1/2003. El plazo de suspensión fue levantado mediante acuerdo de fecha 17 de diciembre de 2020.
12. El 19 de enero de 2021 la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC adoptó acuerdo de recalificación, que fue notificado a la DC y a todas las partes interesadas para que, en el plazo de 15 días, formularan alegaciones. En el citado acuerdo dispuso la suspensión del plazo de resolución del procedimiento sancionador.
13. Presentadas las alegaciones que constan en el expediente, y requerida información a las empresas incoadas acerca de la cifra de negocios correspondiente a los mercados de prestación de servicios de consultoría al sector público y la cifra de negocios correspondiente a la prestación de servicios de consultoría al sector, y del volumen de negocios total correspondiente al año 2020, con fecha 23 de marzo de 2021 la Sala acordó someter a la consideración de las partes la conjunción de los hechos ilícitos que habían sido apreciados, su individualización respecto de cada una de las empresas y directivos incoados, y una nueva propuesta de sanción asociada a las infracciones, concediéndoles un plazo de 15 días para presentar alegaciones. Con suspensión del plazo de resolución del procedimiento sancionador.
14. Incorporadas al expediente las alegaciones presentadas, y levantado la suspensión del plazo para resolver mediante acuerdo de fecha 6 de mayo de 2021, con el efecto de situar la nueva fecha máxima de resolución del procedimiento en el día 20 de mayo de 2021, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC adoptó la resolución que se impugna el 11 de mayo de 2021.
SEGUNDO.-Al tratar de los hechos determinantes del acuerdo sancionador, y cuando alude a la cuestión relativa a las partes intervinientes, la resolución recurrida se refiere a la empresa PRICEWATERHOUSECOOPERS ASESORES DE NEGOCIOS, S.L. (PWC), y a su directiva, y precisa, en cuanto a esta, lo siguiente:
"Doña Elena ha sido directora de PWC del 18 de mayo de 2006 al 30 de junio de 2009 y, actualmente, es socia de dicha empresa desde el 1 de julio de 2009, ostentando, primero como directora y después como socia, poderes comerciales de representación de la compañía para gestionar el proceso de toma de decisiones y la dirección en cada proyecto".
Tras describir el marco normativo, con especial mención a los procedimientos de adjudicación de los contratos del sector público, identifica el mercado de producto con el de los servicios de consultoría como parte del mercado de servicios profesionales, destacando que, por las características propias de los servicios que comprende, puede catalogarse como un mercado de producto diferente del mercado de servicios de auditoría y contabilidad, del de asesoría y tramitación fiscal, o del mercado de servicios de asesoría financiera para empresas.
Advierte que, en este caso, no es imprescindible cerrar una delimitación exacta del mercado dadas las características diferenciadoras en lo referente a los recursos necesarios a destinar por parte de las empresas de
consultoría y al procedimiento y cuantía de las licitaciones, y considera que el mercado de producto afectado es el de "... los servicios profesionales de consultoría prestados a las administraciones públicas y otros entes públicos mediante los contratos licitados y adjudicados por éstos a través de procedimientos negociados sin publicidad o contratos menores".
Por último, y desde el punto de vista geográfico, la CNMC entiende que el mercado afectado abarcaría todo el territorio nacional por cuanto las prácticas detectadas habrían afectado a las condiciones de competencia en todo él, así como en el mercado interior de la UE.
No obstante, y como veremos después, las pruebas acopiadas en el expediente le llevan a distinguir la existencia de una red de colaboración norte, que habría operado en las regiones de Asturias, Cantabria, Castilla y León, La Rioja, Navarra, y País Vasco; y la red de colaboración nacional, cuyo ámbito de operaciones se extendería a determinadas zonas de Andalucía, Baleares, Canarias, Castilla-La Mancha, Castilla y León, Cataluña, Ceuta y Melilla, Comunidad Valenciana, Extremadura, La Rioja, Madrid, Murcia, y Navarra.
TERCERO.-Delimitado de este modo el mercado afectado, la CNMC aborda la relación de hechos acreditados mencionando las principales fuentes de información que le han permitido constatarlos, y que sitúa en cuatro orígenes.
En primer lugar, en la documentación obtenida en la sede de las empresas tras las inspecciones practicadas por el órgano de instrucción de la AVC -los días 11 y 12 de enero de 2017-, y por la DC -los días 23, 24 y 25 de octubre de 2018 y 16 y 17 de julio de 2019-.
En segundo lugar, en la información facilitada por el solicitante de clemencia.
En tercer lugar, también habría obtenido información sobre determinadas licitaciones a partir de bases de datos públicas.
Y en cuarto y último lugar, se refiere a los hechos constatados a partir de las respuestas a las solicitudes de información proporcionadas por las autoridades contratantes.
Sobre la base de todo ello la CNMC describe, como decíamos, dos redes de colaboración, que denomina red de colaboración norte y red de colaboración nacional.
La resolución contiene una relación de hechos acreditados que obtiene de las fuentes antes indicadas, que se documentan en los distintos folios del expediente que asimismo identifica y que acreditarían la existencia de contactos, comunicaciones e intercambios de información comercial sensible relacionados con determinadas licitaciones entre las empresas ALTIA, BMASI, CDI, DELOITTE, GESTIONA XXI, IDOM CONSULTING, INDRA BUSINESS, INNOVISIONS, KPMG ASESORES, PA CONSULTING ESPAÑA, PWC, RED2RED, ULIKER y 97S&F, durante los años 2009 a 2018, y que conformarían la red de colaboración norte.
Asimismo, relaciona los hechos que probarían también la existencia de contactos, comunicaciones e intercambios de información comercial sensible, relacionados con determinadas licitaciones, entre las empresas ABAY ANALISTAS, Ofelia, CTA, FACTOR IDEAS, GAPS, HIDRIA, IDOM CONSULTING72, RED2RED, REGIO PLUS, CPC, 97S&F, durante los años 2008 a 2018, que conformarían la red de colaboración nacional.
Alude a la existencia de "... numerosos correos electrónicos intercambiados por las empresas y conversaciones por mensajería móvil, para solicitarse o prestarse colaboración mediante lo que ellas mismas denominan "ofertas de cobertura", en los contratos públicos a los que concurrían aparentemente como empresas competidoras",precisando que "En numerosas ocasiones, estas comunicaciones contienen y se utilizan adicionalmente para compartir información sobre las ofertas a presentar por las empresas en las distintas licitaciones".
Destaca que se analizaron un total de 93 licitaciones en la red nacional y 107 licitaciones en la red norte referidas a servicios de consultoría tramitadas por procedimientos negociados sin publicidad, así como también, aunque en más limitada medida, contratos menores y algunos contratos privados. Y que la información recabada de las administraciones licitantes o de bases de datos públicas habría permitido "... vincular los mencionados contactos previos bidireccionales -confirmando el resultado ilícito pretendido- con las terceras empresas participantes de la correspondiente red".
Todo lo cual lleva a la CNMC a comprobar que existía un elevado nivel de coordinación entre los grupos de empresas con el objetivo de eludir, siempre que les fuera posible, la necesidad de competir para ser adjudicatarias de las licitaciones.
En particular, y respecto de la conducta de la entidad de la cual es directiva la aquí recurrente, los hechos que acreditarían su participación aparecen relacionados en la resolución sancionadora e identificados por año natural, con referencia a los folios del expediente donde consta la prueba de los contactos, fundamentalmente correos electrónicos remitidos o recibidos por PWC.
Nos remitimos a los folios 33 a 86 de la resolución sancionadora en cuanto a la prueba de la participación de PWC en la red de colaboración norte.
No obstante, nos centraremos ahora en la prueba de la intervención de la actora teniendo en cuenta que PWC ha recurrido también la resolución aquí impugnada, tramitándose su recurso ante esta Sección bajo el número 1984/21, en el que ha recaído sentencia desestimatoria de esta misma fecha.
Pues bien, en cuanto a los hechos que se atribuyen a la Sra. Elena, la resolución los concreta en las siguientes intervenciones:
"62) Identificación de mejores prácticas internacionales en materia de instrumentos de financiación e iniciativas para el desarrollo del tejido empresarial de Euskadi (Departamento de Desarrollo Económico y Competitividad del Gobierno Vasco).
Consta un correo electrónico de 14 de julio de 2014, remitido por Doña Elena (PWC ADN) a IDOM con un adjunto titulado "instrumentos financieros-propuesta de cobertura" (folio 16.187).
67) Estrategia territorial de cara a presentar una memoria para la convocatoria de desarrollo urbano sostenible integrado (Diputación Provincial de Toledo).
El 28 de abril de 2015, Doña Elena (PWC) remite el siguiente correo electrónico a BMASI (folio 16.286):
"Intercambio de favores. Me puedes ayudar para este? Puedo dar tu nombre?"
Respuesta:
"Sin problemas. Nos pasáis todo como siempre no?"
(91) Expte: NUM001: "Asistencia técnica para la definición de elementos de competitividad del ecosistema de movilidad y logística en Euskadi y su alineamiento con las políticas de transporte y RIS3 de la CAPV" (Departamento de Medio Ambiente y Política Territorial del Gobierno Vasco).
Con fecha de 1 de junio de 2016, consta una cadena de correos electrónicos internos de PWC ADN, indicando lo siguiente (folios 16.420 a 16.422):
"te adjunto el pliego".
Respuesta de Doña Elena:
"Mañana lo vemos, hay que avisar a la tercera empresa"
Con fecha de 12 de julio, consta un correo electrónico de BMASI a PWC
ADN, cuyo tenor es el siguiente (folios 16442 a 16443):
"Hola Juan Carlos:
"Ayer recibimos esta notificación. Yo cuando estaba preparando la documentación ya me di cuenta que no teníamos Abogados pero aún así.. metí otro CV. El caso es que no lo han pasado. Y no tenemos Abogados así que no presentaremos nada".
Te lo comunico para que estés al tanto por si os dicen algo".
La licitación fue adjudicada a una tercera empresa no incoada por un importe de 58.900 € (siendo el presupuesto base de licitación 59.999 €). Participaron también PWC ADN (59.950 €) y BMASI, que fue excluida tras la apertura del sobre A (folio 44.801).
(106) Expediente NUM002 (Código Proyecto IN.007.001.1241)- Asistencia técnica en el desarrollo de actividades diversas de Bilbao Ekintza-Área de internacionalización (Bilbao Ekintza).
Con fecha de 27 de diciembre de 2016, Don Jesús Manuel (97S&F) le remitió un correo electrónico a Doña Elena (PWC) con el siguiente contenido (folio 3.803):
"Hola Elena,
Simplemente es para que pase tus datos a Bilbao Ekintza para que os inviten a un concurso. Cuando te llegue la invitación ya nos coordinamos para preparar la cobertura correspondiente"
La licitación fue adjudicada a 97S&F por un importe de 38.775 €. Fueron invitadas también DELOITTE y PWC ADN, que presentaron sendas cartas de renuncia (folios 42.419 a 42.423)
Sobre la base de tales correos, la CNMC concluye lo siguiente respecto de la participación de la actora en la comisión de la infracción:
"Se le imputa participación desde julio de 2014 hasta diciembre de 2016, en su condición de directiva de PWC (hechos 62 y 106, respectivamente).
Doña Elena ha sido directora de PWC desde el 18 de mayo de 2006 al 30 de junio de 2009 y actualmente es socia de dicha empresa desde el 1 de julio de 2009, ostentando, primero como directora y después como socia, poderes comerciales de representación de la compañía para gestionar el proceso de toma de decisiones y la dirección en cada proyecto.
Su participación en la infracción de la empresa a la que representa queda acreditada en los siguientes hechos del apartado 2 de los hechos acreditados:
2014 (62); 2015 (67); 2016 (91, 106).
Doña Elena ha alegado que no existe prueba suficiente de su participación en las cuatro licitaciones que se le imputan.
Sin embargo, consta su participación activa, autónoma, reiterada y constante, en el intercambio de ofertas de cobertura desde julio de 2014 hasta diciembre de 2016, mediante la solicitud de ofertas de cobertura o la aceptación de las mismas, manteniendo a estos efectos comunicación con directivos de otras empresas de la red de colaboración norte, y estando informada (en copia) en caso de que eventualmente existiera alguna cobertura más en la que participara PWC.
Adicionalmente, Doña Elena era el contacto dentro de PWC en lo relativo a las ofertas de cobertura, dado que, si algún empleado de dicha empresa necesitaba gestionar alguna cobertura, solicitaba ayuda a Doña Elena, pues conocía a quién habría que dirigirse".
La CNMC califica su conducta como una infracción única y continuada de las previstas en los artículos 1 de la LDC y 101 del TFUE, constitutiva de cártel, y le impone por ello una sanción de 30.000 euros sobre la base de lo dispuesto en el artículo 63.2 de la LDC.
CUARTO.-El primero de los motivos que hemos de analizar es el relativo a la caducidad del procedimiento al haberse excedido el plazo máximo de duración previsto en la LDC, motivo aducido por la Sra. Elena con ocasión del trámite de alegaciones conferido por providencia de 22 de abril de 2026.
A su juicio, los acuerdos de 19 de enero y 23 de marzo de 2021 no llevaron a cabo una recalificación jurídica de las conductas por lo que no estaría justificada la suspensión del procedimiento que acordó la CNMC al amparo del artículo 37.1.f) de la LDC al no concurrir el presupuesto del artículo 51.4, es decir, la existencia de una verdadera recalificación jurídica. Con la consecuencia de que se excedió el plazo máximo de resolución del procedimiento previsto en el artículo 36.1 de la misma LDC, entonces de dieciocho meses.
Recordemos que, con arreglo al artículo 51.4 de la LDC, "Cuando el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia estime que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido calificada debidamente en la propuesta de la Dirección de Investigación, someterá la nueva calificación a los interesados y a ésta para que en el plazo de quince días formulen las alegaciones que estimen oportunas";y el artículo 37.1.f) dispone, por su parte, que "1. El transcurso de los plazos máximos previstos legalmente para resolver un procedimiento se podrá suspender, mediante resolución motivada, en los siguientes casos: (...) f) Cuando se produzca un cambio en la calificación jurídica de la cuestión sometida al Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, en los términos establecidos en el artículo 51".
Es opinión de esta Sala que el primero de los acuerdos operó una recalificación jurídica y habilitó, por tanto, la suspensión del plazo prevista en el artículo 37.1.f).
A través del mismo se modificó la calificación recogida en la propuesta de resolución, refundiendo en dos infracciones únicas y continuadas las conductas de las empresas infractoras, cuando en la mencionada propuesta se distinguían dos infracciones continuadas, imputadas a las empresas que mencionaba, pero se incluía además un tercer grupo de empresas a las que se atribuía la comisión de una o varias infracciones simples o independientes. El acuerdo de 19 de enero de 2021 supuso, por tanto, la recalificación de la infracción que pasó, en el caso de esas empresas, de infracción simple a infracción única y continuada. Lo que, de acuerdo con la doctrina fijada por el Tribuna Supremo, implica una recalificación jurídica en los términos del artículo 51.4 de la LDC.
Así se sigue de lo resuelto en sentencias de 20 de diciembre de 2018, recurso casación núm. 5627/17, o de 21 de enero de 2019, recurso de casación núm. 5616/17.
En esta última declara el Tribunal Supremo lo siguiente:
"La cuestión sobre la que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo debe pronunciarse con el objeto de la formación de jurisprudencia se centra en dilucidar si, a los efectos de la correcta aplicación del artículo 51.4 de la Ley 15/2007 de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , resulta pertinente que la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia deba proceder a otorgar un trámite de audiencia para no causar indefensión en aquellos supuestos en que la resolución sancionadora se aparta de la calificación jurídica efectuada en la propuesta de resolución al entender que los hechos son constitutivos de una infracción única y continuada de carácter complejo en vez de ser considerados constitutivos de dos infracciones independientes".
Si bien en ese caso el pronunciamiento gravitaba sobre la necesidad de otorgar el trámite de audiencia, lo que interesa a nuestros efectos es que el Tribunal Supremo entiende que el cambio consistente en sustituir la calificación contenida en la propuesta de resolución, que contemplaba varias infracciones independientes, por la de una infracción única y continuada, que es lo que finalmente se sanciona, está comprendido dentro del supuesto del artículo 51.4, e implica por tanto un cambio de calificación jurídica.
Y al considerarse que se trata de un cambio de esa naturaleza ello determina, a su vez, la legalidad del acuerdo de suspensión del plazo máximo de resolución conforme a lo dispuesto en el artículo 37.1 de la LDC pues, como decíamos, su apartado f) prevé tal consecuencia cuando se produzca un cambio en la calificación jurídica de la cuestión sometida al Consejo de la CNMC, en los términos establecidos en el artículo 51.
Resta comprobar si en el acuerdo de 23 de marzo de 2021 se produjo también un cambio de calificación jurídica.
Y ha de concluirse que existió sin duda por cuanto a la empresa RED2RED, a la cual se atribuía inicialmente intervención en la denominada red nacional, se le imputa también la comisión de una infracción única y continuada en la red norte, tal y como "... se constata en los hechos 48, 53 y 83".
Ello implica no solo una extensión geográfica de su actividad, sino la atribución de una conducta distinta al conectarla con otras empresas cuya concertación constituye, en los términos en que lo describe la CNMC, una nueva infracción única y continuada, autónoma y diferente de la descrita en relación a la red norte. Y que requiere por ello del conocimiento del concreto plan común que vincula a las empresas de esta otra red y del modus operandique les permitiría actuar de manera concertada.
Consecuencia obligada es que la suspensión del plazo máximo para resolver el procedimiento era entonces conforme a la previsión del artículo 37.1.f) de la LDC, por lo que no se habría producido la caducidad al notificarse la resolución sancionadora dentro del plazo previsto en su artículo 36.1.
A lo anterior no puede oponerse que la entidad no fuera PWC, empresa para la cual prestaba sus servicios la actora, toda vez que, por un lado, el procedimiento sancionador es único para todas las empresas expedientadas, que han de verse por ello afectadas por su suspensión, aunque se produzca por hechos que se refieran tan solo a una o a algunas de ellas; y, por otro, porque la incorporación de una nueva empresa (en este caso, RED2RED) a la infracción única y continuada que se atribuye a la red norte puede incidir también en la responsabilidad de las demás, teniendo en cuenta la actividad desarrollada por dicha empresa y las relaciones acreditadas con otras de las participantes en la infracción única y continuada. Calificación que, como sabemos, exige el conocimiento de la existencia de un plan común dirigido a la consecución de un mismo objetivo, evidenciando con ello la interrelación y la necesaria complementariedad de las conductas.
QUINTO.-Afirma la recurrente que se ha vulnerado su derecho a la defensa durante la tramitación del procedimiento, lo que conlleva la nulidad de la resolución sancionadora.
Denuncia en este sentido "La ausencia total de concreción de la acusación contra la Sra. Elena en el PCH y en la Propuesta de Resolución le generaron indefensión"
Insiste en que en ninguno de esos trámites se indicó en qué supuestas coberturas había participado la recurrente, lo que supone una vulneración de lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución, así como de los artículos 35 y 53.2 de la Ley 3972015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), con cita de sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que avalarían esta interpretación.
En su opinión, ello arrastra la nulidad de la resolución recurrida conforme a lo establecido en el artículo 47.1.a) o determina, de manera subsidiaria, su anulabilidad de acuerdo con el artículo 48.2.
Pone de relieve, además, que en el acuerdo de 23 de marzo de 2021 se incluyeron hechos distintos de los recogidos en el PCH y en la propuesta de resolución, lo cual, dice, "... infringe el principio de procedimiento debido con la consiguiente conculcación de los derechos de defensa de la Sra. Elena (que le reconoce el artículo 24 de la Constitución ). Este hecho vulnera también la separación entre la fase de instrucción y la fase de resolución en los artículos 50 y 51 de la LDC , los artículos 20.1 y 25.1 de la LCCNMC y en los artículos 25 a 38 del RDC puesto que, en la práctica, el Consejo de la CNMC ha asumido las labores de instrucción de la Dirección de Competencia al emitir, materialmente, un segundo pliego de concreción de hechos a través del Acuerdo del Consejo de 23 de marzo de 2021".
Con la consecuencia también de la nulidad de la resolución ex artículo 47.1.a) y e) o, subsidiariamente, de su anulabilidad conforme a lo dispuesto en el artículo 48.2, ambos de la LPAC.
No podemos compartir estas conclusiones si partimos, como es preceptivo, de que la supuestas omisiones del PCH y de la propuesta de resolución que denuncia la actora solo pueden dar lugar a la nulidad de la resolución de constatarse que se le ha generado por esta causa indefensión, lo que en modo alguno resulta de sus manifestaciones.
De hecho, en la demanda se alude a la vulneración del derecho a la defensa sin concretar en qué medida la supuesta falta de determinación de las actuaciones de la Sra. Elena le ha causado indefensión, cuando es lo cierto que ha tenido ocasión de conocer todas las intervenciones que se le atribuyen desde el momento que ha tenido acceso al expediente y, por tanto, a los correos incriminatorios.
En definitiva, para que esa alegación pudiera prosperar debería haber justificado que la falta de un conocimiento preciso a través del PCH y de la propuesta de resolución de los hechos que después se incluyen en la resolución sancionadora como hechos probados (62), de 2014; (67), de 2015; y (91, 106), de 2016, ha vulnerado su derecho a la defensa.
Nada de esto se ha hecho, de tal forma que la invocación de la indefensión es meramente formal, especialmente si se advierte que después, en la propia demanda, la interesada no cuestiona la realidad de los hechos que se le imputan. Otra cosa es que suponga que dicha prueba es insuficiente para considerar que ha cometido la infracción que se le atribuye.
Como hemos visto, y basta acudir a los folios correspondientes del expediente administrativo para corroborar su contenido, que la Sra. Elena envió un correo electrónico el 14 de julio de 2014 a IDOM con un adjunto titulado "instrumentos financieros-propuesta de cobertura" (folio 16.187); que el 28 de abril de 2015 envió otro a BMASI (folio 16.286) con el siguiente texto. "Intercambio de favores. Me puedes ayudar para este? Puedo dar tu nombre?"Respuesta: "Sin problemas. Nos pasáis todo como siempre no?",y ello en relación a la "Estrategia territorial de cara a presentar una memoria para la convocatoria de desarrollo urbano sostenible integrado (Diputación Provincial de Toledo)"; que a fecha 1 de junio de 2016 (folios 16.420 a 16.422) hay una cadena de correos electrónicos internos de PWC ADN relacionados con el expediente NUM001 (sobre "Asistencia técnica para la definición de elementos de competitividad del ecosistema de movilidad y logística en Euskadi y su alineamiento con las políticas de transporte y RIS3 de la CAPV", del Departamento de Medio Ambiente y Política Territorial del Gobierno Vasco), con el siguiente texto: "te adjunto el pliego".Respuesta de Doña Elena: "Mañana lo vemos, hay que avisar a la tercera empresa";y que en el expediente NUM002 (Código Proyecto IN.007.001.1241)- Asistencia técnica en el desarrollo de actividades diversas de Bilbao Ekintza-Área de internacionalización (Bilbao Ekintza), obra al folio 3.803 un correo de 27 de diciembre de 2016 que Don Jesús Manuel (97S&F) a Doña Elena (PWC) con el siguiente contenido (folio 3.803): "Hola Elena, Simplemente es para que pase tus datos a Bilbao Ekintza para que os inviten a un concurso. Cuando te llegue la invitación ya nos coordinamos para preparar la cobertura correspondiente", sin que, por contra, conste reacción alguna de la receptora del correo, Sra. Elena, apartándose expresamente de cualquier fórmula de coordinación con una empresa competidora como la ofrecida en el citado correo.
Por lo demás, tanto el PCH como la propuesta de resolución se refieren a la participación de la actora en las conductas sancionadas, y de ambos se dio oportuno traslado a la recurrente a fin de que pudiera hacer las alegaciones que tuviera por conveniente.
Desde luego, ninguna duda puede haber acerca de la aplicabilidad de las garantías del artículo 24.2 al procedimiento administrativo sancionador.
Así lo recuerda el Tribunal Constitucional en su sentencia 63/2021, de 15 de marzo, en la que declara que "... las garantías contenidas en el art. 24 CE son de aplicación al procedimiento administrativo sancionador (por todas, véase las SSTC 9/2018, de 5 de febrero, FJ 2 , o la 54/2015, de 16 de marzo , FJ 7)".
Pero es también doctrina de este Tribunal, reflejada en su sentencia 210/1999, de 29 de noviembre, que "la indefensión constitucionalmente relevante es la situación en que, en general, tras la infracción de una norma procesal, se impide a alguna de las partes el derecho a la defensa, eliminando o limitando su potestad, bien de alegar derechos e intereses para que le sean reconocidos, o bien de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del principio de contradicción (por todas SSTC 89/1986, fundamento jurídico 2 º o 145/1990 , fundamento jurídico 3º), y que esta indefensión ha de tener un carácter material y no meramente formal, lo que implica que no es suficiente con la existencia de un defecto o infracción procesal, sino que debe haberse producido un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa (...)".
La misma conclusión ha de adoptarse respecto del motivo que invoca la supuesta modificación de hechos operada en el acuerdo de 23 de marzo de 2021.
Dicho acuerdo no incorporó hechos incriminatorios nuevos respecto de Dª Elena, limitándose a recopilar los hechos probados ya acopiados en el expediente y que se concretaban, en caso, con la indicación "Hechos: 2014 (62); 2015 (67); 2016 (91, 106)".
Valga, además, para esta alegación lo que hemos dicho antes respecto de la indefensión y su alcance cuando se invoca de manera puramente formal, no vinculada a la vulneración real y efectiva del derecho de la defensa.
SEXTO.-A juicio de la demandante, el supuesto cártel de la red de colaboración norte instrumentado a través de ofertas de cobertura no existió en realidad.
Recuerda en este sentido la accesoriedad de su responsabilidad respecto de la de la empresa para la cual prestaba servicios, PWC, de tal modo que, al no haber cometido esta la infracción que se le atribuye, desaparecería también la responsabilidad del directivo, en este caso Dª Elena.
Como anticipábamos, PWC ha impugnado también la misma resolución aquí recurrida y cuestionado en su recurso, seguido en esta Sección bajo el núm. 1984/21, precisamente su responsabilidad en la comisión de la infracción única y continuada que se le atribuye.
En sentencia de esta misma fecha hemos desestimado ese recurso y argumentado, al respecto de las alegaciones que ahora formula la aquí recurrente, y tras relacionar los hechos acreditados en relación a la participación de PWC, lo siguiente:
"DECIMOSEGUNDO.- El examen de los correos electrónicos que acabamos de reproducir, lleva a este Tribunal a la convicción de que tales correos revelan un conocimiento cabal por parte de PwC de la existencia del cártel, es decir de un conglomerado de empresas que se apoyan recíprocamente en las licitaciones públicas que se convocan en un determinado ámbito geográfico y a lo largo de un periodo temporal extenso, apoyo que se concreta en la eliminación de toda competencia real entre empresas en dichas licitaciones, lo que se lleva a cabo mediante la solicitud de cobertura por parte de una determinada empresa que finalmente resulta adjudicataria del contrato, a otras empresas que presentan ofertas de cobertura que por sus características - de precio superior o incluso retirando la oferta presentada - en ningún caso van a ser adjudicatarias.
Los correos internos son aptos para acreditar la existencia del cártel y de las prácticas anticompetitivas, tanto si son de la propia PwC como de otras empresas, pues hacen referencia a licitaciones y a empresas participantes en dichas licitaciones y a adjudicaciones que son reales en las que han participado tanto PwC como el resto de las empresas mencionadas en dichos correos internos, que por tanto no se pueden considerar correos internos de terceros ajenos a los integrantes del cártel.
En cuanto a los correos que no son internos, su lectura revela sin margen para la duda el pleno conocimiento tanto de quien envía el correo como quien lo recibe, de la mecánica operativa de cobertura a fin de dar una apariencia de competencia que, en realidad, no existe, y revela igualmente, por la familiaridad de las expresiones empleadas, que no nos hallamos ante hechos puntuales, sino que se trata de formas de actuación habituales. El hecho de que los correos electrónicos no comprendan a todas las empresas integrantes de la red norte no excluye la realidad del cártel, puesto que PwC envía o recibe correos de IDOM, BMASI, PA Consulting, 97S&F, que son empresas que participan de una manera activa y relevante en aquella red.
Es por esa razón por la que entendemos que estamos ante una no ante una conducta anticompetitiva aislada de PwC, sino ante la participación de ésta en una infracción única y continuada comprensiva del periodo julio de 2014 a diciembre de 2016.
En relación con las explicaciones alternativas a las que se refiere la demandante, en primer lugar, conviene dejar sentado que aunque fuera cierto que todas las licitaciones eran preadjudicadas por la Administración pública o el organismo convocante, ello no exonera de responsabilidad a la empresa adjudicataria que solicita o que presta cobertura a otras empresas para concurrir a la licitación, porque en cualquier caso para que se produzca el hecho ilícito - es decir la restricción de la competencia - es necesario siempre la participación de la empresa adjudicataria y de las empresas que prestan la cobertura, que por tanto intervienen como partícipes en la práctica restrictiva de la competencia, siendo plenamente conscientes del papel que juegan cada una de ellas.
No se puede negar que lo que revelan los correos son en todo caso licitaciones en las que se ha eliminado la competencia entre las empresas invitadas a formular ofertas, de forma que lo que realmente existe es una apariencia de competencia entre tales empresas. Esta situación es la verdaderamente relevante y la que constituye la práctica restrictiva de la competencia sancionada, que sin duda infringe el artículo 1 de la LDC y el artículo 101 del TFUE .
La circunstancia de que puede haber casos en los que se debería haber sancionado a determinadas Administraciones u organismos y no se ha hecho, no exonera de responsabilidad en la infracción a las empresas partícipes en la práctica restrictiva de la competencia de que se trate, pues han contribuido a ella mediante su participación activa, material y consciente, sin la cual el hecho ilícito no se habría producido.
Avala el entendimiento de la cuestión que mantenemos la Sentencia de la Sección 3ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2026 ( recurso número 8302/2023 ), que expone al respecto lo siguiente en su Fundamento de Derecho Séptimo:
" D) Segunda cuestión: la validez de la sanción. Principio de legalidad y derecho de defensa
La entidad recurrente alega la vulneración del principio de legalidad y del derecho de defensa. A su juicio, ambos resultan vulnerados por no haberse investigado a las Administraciones Públicas contratantes. Sostiene que, de haberse investigado su papel, se habría apreciado su intervención como responsable o instigadora del cártel, lo que habría excluido respecto de ella la agravante de liderazgo y habría determinado, cuando menos, una mayor atenuación de la sanción.
Esta alegación tampoco puede prosperar.
a) La recurrente reprocha a la sentencia recurrida que, al admitir que la eventual responsabilidad de las Administraciones contratantes se depure en el ámbito de la normativa de contratos, haya enervado la aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia a aquellas, sustraído a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia su potestad investigadora y sancionadora y generado un espacio de inmunidad contrario a la doctrina de la sentencia de esta Sala de 18 de julio de 2016 (Vinos de Jerez).
El examen de la corrección de ese razonamiento no corresponde a este recurso. Si las Administraciones contratantes debieron ser investigadas y sancionadas, y por qué cauce había de depurarse su responsabilidad, son cuestiones que atañen a la situación jurídica de aquellas. Lo que se ha enjuiciado, desde el expediente sancionador hasta esta casación, es la legalidad de la sanción impuesta a la recurrente, no la responsabilidad de las Administraciones.
La legalidad de esa sanción no depende de que se haya perseguido o no a las Administraciones contratantes. Responde a la propia participación de la recurrente en el cártel, acreditada en la instancia, y la existencia de otros eventuales responsables no perseguidos no la priva de fundamento.
A través de esta alegación, en definitiva, se denuncia una ilegalidad que, de existir, no lesionaría los derechos ni los intereses legítimos de la parte actora. Por ello, carece de virtualidad para viciar su sanción.
b) La recurrente funda la vulneración del derecho de defensa en que, en un cártel, los papeles de los partícipes están interrelacionados, de modo que la participación de cada uno repercute en la responsabilidad de los demás. Sostiene que, al no haberse delimitado el papel de las Administraciones contratantes, cuyo poder de negociación es notorio y de cuyo protagonismo existirían sobrados indicios, no podría saberse si su investigación habría tenido efecto, en términos de exoneración o de graduación, sobre la responsabilidad de las empresas.
El argumento no puede acogerse. La responsabilidad de la recurrente se ha establecido sobre su propia participación en el cártel, acreditada en la instancia, y no se ha hecho depender de la medida en que hubieran intervenido las Administraciones. El carácter colectivo de la conducta no convierte la responsabilidad de cada empresa en tributaria de la delimitación del papel de los demás partícipes. Sostener, como hace la parte actora, que no puede saberse si la investigación habría tenido efecto no describe una indefensión, sino una conjetura. La indefensión exige un perjuicio real y efectivo, no la mera posibilidad de que un dato no investigado hubiera podido favorecer a quien lo invoca. En todo caso, correspondía a la recurrente razonar y acreditar de qué modo el papel de las Administraciones habría incidido en su exoneración o en la graduación de su sanción, y no lo ha hecho".
Lo que determina que deba rechazarse el motivo que la Sra. Elena articula en torno a la falta de responsabilidad de PWC en la comisión de la infracción y su participación en el cártel.
SÉPTIMO.-Además, se aduce en la demanda que no ha quedado acreditada la participación de la Sra. Elena en ningún reparto de licitaciones instrumentado a través de las denominadas ofertas de cobertura, habiendo aportado una explicación alternativa plausible a la colusión. Además de que, en todo caso, su actuación no reúne las características que permiten atribuir responsabilidad a las personas físicas en los términos que exige la LDC.
El examen de este motivo debe partir de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en interpretación del artículo 63.2 de la LDC, según el cual "Además de la sanción prevista en el apartado anterior, cuando el infractor sea una persona jurídica, se podrá imponer una multa de hasta 60.000 euros a cada uno de sus representantes legales o a las personas que integran los órganos directivos que hayan intervenido en la conducta.
Quedan excluidas de la sanción aquellas personas que, formando parte de los órganos colegiados de administración, no hubieran asistido a las reuniones o hubieran votado en contra o salvado su voto".
La sentencia de 28 de enero de 2020, recurso de casación núm. 7458/2018, sintetiza la referida doctrina y señala al respecto lo siguiente:
"La interpretación del alcance del art. 63. 2 de la Ley de Defensa de la Competencia a los efectos de establecer el grado de participación o intervención que ha de exigirse a los representantes o directivos de las empresas implicadas en la actividad contraria a la competencia, ya ha sido abordado y resuelto por este Tribunal Supremo en dos sentencias nº 1287/2019 de 1 de octubre de 2019 (rec. 5244/2018 ) y la STS nº 1288/2019, de 1 de octubre de 2019 (rec. 5280/2018 ) esta última dictada en un recurso de casación referido al procedimiento especial de protección de derechos fundamentales.
En ellas afirmábamos, y ahora reiteramos, que:
"La razón de decidir de la sentencia impugnada, como antes se ha indicado, se basa en que la conducta sancionada por el artículo 63.2 LDC se limita a una intervención en los hechos que pueda considerarse determinante o relevante, que la Sala de instancia califica como una específica forma de coautoría, quedando excluida del tipo infractor la participación accesoria o de segundo nivel, que considera atípica.
Sin embargo, esta exigencia de una intervención determinante o esencial en los hechos no tiene soporte en el texto del artículo 63.2 LDC , que exige simplemente la "intervención" del representante legal o del órgano directivo en el acuerdo o decisión. Tampoco ofrece el indicado precepto legal elemento alguno que permita circunscribir su ámbito de aplicación a un grado de intervención equivalente a la coautoría, sino que lo que el precepto establece es que pueden ser sancionadas las personas físicas -que sean representantes legales o formen parte de los órganos directivos- que intervengan en el acuerdo anticompetitivo, a quienes por tanto se les atribuye responsabilidad por esa personal intervención.
(...)
La descripción de la actuación que sanciona el articulo 63.2 LDC , la intervención en el acuerdo o decisión infractores, debe completarse necesariamente con una referencia al sujeto activo de la conducta típica, pues dicho precepto no abarca la intervención en el acuerdo o decisión de cualquier persona física que forme parte de la organización de la persona jurídica infractora, sino únicamente la intervención de quien reúna la precisa condición de representante legal o integrante de los órganos directivos de aquella.
Así pues, la intervención en el acuerdo o decisión infractora solo será sancionable al amparo del artículo 63.2 LDC si es realizada por determinados sujetos, los representantes legales o los órganos directivos de la empresa infractora, mientras que, si es realizada por sujetos distintos, sean cual fuere la importancia de dicha intervención, quedará fuera del ámbito de aplicación del indicado precepto.
Es, por tanto, la condición de representante legal o directivo, exigida por el artículo 63.2 LDC , determinante de la responsabilidad que establece el indicado precepto legal. Como indica el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones, esta condición de representante legal o directivo "marca el corte hacia abajo" en la exigencia de responsabilidad a las personas físicas integradas en la organización de las personas jurídicas infractoras, evitando así que tengan que responder por su conducta en relación con el acuerdo o decisión anticompetitivo del personal que ocupe cargos técnicos, administrativos o de menor cualificación de la persona jurídica infractora.
La aplicación de las consecuencias sancionadoras previstas por el artículo 63.2 de la LDC exigirá, naturalmente, que además del cumplimiento del requisito de tipicidad, concretado en la intervención en el acuerdo o decisión anticompetitiva de los sujetos activos precisados por el precepto, concurran también los requisitos de antijuricidad y singularmente de culpabilidad, pues como ha insistido numerosas veces este Tribunal, la responsabilidad objetiva o por el resultado no se encuentra reconocida en nuestro ordenamiento jurídico, sino que el elemento de culpabilidad es un requisito imprescindible del derecho administrativo sancionador, de conformidad con los artículos 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y 28.1 de la Ley 40/2015 ,
de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
Queda por decir que si bien la intervención en el acuerdo o decisión del representante legal y de los directivos de la empresa infractora es sancionable conforme al artículo 63.2 LDC , de conformidad con lo anteriormente razonado, la mayor o menor importancia o relevancia de esa intervención tendrá proyección, en su caso, sobre las consecuencias sancionadoras que se asignen a la conducta infractora, a decidir en el momento de la individualización o cuantificación de la multa prevista en dicho precepto legal.
Así lo ha venido manteniendo esta Sala de forma reiterada, entre otras en la sentencia de 18 de julio de 2016 (recurso 2946/2013 , "Productores de Uva y Vinos de Jerez"), en la que hemos señalado que la participación y distinto grado de protagonismo del sujeto en la conducta infractora tiene su reflejo en la individualización de la sanción.
TERCERO.- A diferencia de lo que sucede en el ámbito penal, donde la legislación, la jurisprudencia y la doctrina han delimitado desde antiguo diversas formas y grados de participación del sujeto en la conducta delictiva -autor material, inductor, cómplice, etc-, con el consiguiente reflejo en la individualización y graduación del reproche punitivo, en el derecho administrativo sancionador no existe una catalogación general en función del grado de protagonismo de los sujetos intervinientes en la realización de la conducta infractora, de manera que la individualización y graduación de la sanción -inexcusable en aras del principio de proporcionalidad ( artículo 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre )- se realiza atendiendo a las circunstancias concurrentes, sin excluir las subjetivas de los distintos infractores y su posición relativa con respecto al hecho infractor.
No obstante, pese a no existir en el Derecho Administrativo sancionador la mencionada categorización dogmática en función del grado de protagonismo de los partícipes en la conducta infractora (tampoco se encuentra una sistematización de esa índole en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, ni en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público, ambas de próxima entrada en vigor), sí hay manifestaciones parciales de esa forma de graduación en determinadas leyes sectoriales. En concreto, en el ámbito de la defensa de la competencia, tras enunciar el artículo 64.1 de la Ley 15/2007 los "criterios para la determinación del importe de las sanciones", el artículo 64.2.b/ incluye entre las circunstancias agravantes la que se refiere a "la posición de responsable o instigador de la infracción", lo que constituye una clara referencia, siquiera parcial o incompleta, al diferente grado de participación en la conducta infractora.
En igual sentido, en la sentencia de 25 de mayo de 2017 (recurso 3600/2014 , "espuma de poliuretano"), hemos insistido en que la importancia de la intervención en los hechos debe ser ponderada en la cuantificación de la sanción:
Ciertamente, del planteamiento del motivo se desprende que la sociedad acepta la participación en los hechos, si bien, únicamente discrepa de la importancia de tal intervención, lo que no conlleva la exención de su responsabilidad, sino que afecta, en su caso, a las circunstancias modificativas y a la cuantía de la sanción a imponer, pero no sirve de sustento al alegato de inexistencia de infracción de la Ley de Defensa de la Competencia".
A la vista de lo que lo expuesto, la respuesta a la cuestión de interés casacional planteada en el auto de admisión del recurso de casación ha de ser, al igual que sostuvimos en dichas sentencias, que "la aplicación del artículo 63.2 LDC no se limita necesariamente a la intervención de los representantes legales o de las personas que integran órganos directivos de las personas jurídicas, que sea determinante del acuerdo o decisión anticompetitivo o particularmente relevante, y no excluye otros tipos de intervención de menor entidad de los indicados sujetos activos del tipo infractor, incluidos los modos pasivos de participación, como la asistencia a las reuniones en las que se concluyeron los acuerdos o decisiones infractores sin oponerse expresamente a ellos".
El Tribunal Supremo en esta misma sentencia, y con referencia a la de 1 de octubre de 2019 (rec. 5280/2018), que resolvió un recurso por el procedimiento especial de protección de derechos fundamentales, pone de manifiesto la necesidad de analizar, para determinar la eventual responsabilidad de los directivos, los dos elementos que han de determinar dicha responsabilidad: por un lado, los de naturaleza subjetiva, es decir, los que afectan a la condición de directivo y a su adecuada determinación; y, por otro, la prueba concreta de su participación en los hechos objeto de sanción, elemento objetivo al que de manera explícita alude el artículo 63.2 al exigir, para poder apreciar la responsabilidad de los directivos, no solo que tengan dicha condición, sino que "... hayan intervenido en la conducta".
Pues bien, por lo que atañe a los requisitos subjetivos, dice la referida sentencia lo siguiente:
"En lo referente al cumplimiento de los requisitos subjetivos, para ser responsable de la infracción por el artículo 63.2 de la LDC , ya hemos dicho que solo puede ser imputada a los concretos sujetos activos identificados en el tipo infractor, los representantes legales y las personas que integran los órganos directivos. En tal sentido afirmábamos "La LDC no contiene una definición de qué deba entenderse por órgano directivo, a los efectos de la aplicación del precepto que examinamos, pero esa falta de definición no constituye un obstáculo desde la perspectiva del artículo 25 CE , pues se trata de un concepto de concreción razonablemente factible, en virtud de criterios
lógicos, técnicos o de experiencia, que cumple por ello las exigencias de legalidad en materia sancionadora de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 151/1997, FD 3 º y 218/2005 FD 3º)
La resolución sancionadora de la CNMC (FD 4.5) considera órganos directivos a "las personas autorizadas para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica" [...], "que ostenta(ba)n facultades de organización y control dentro de la misma" [...] "con capacidad para comprometer con su actuación a las personas jurídicas para las cuales prestaban servicios y en las cuales tenían encomendadas funciones de especial responsabilidad, que desempeñaban con autonomía".
Se trata de definiciones de órgano directivo que están muy próximas a las de los sujetos a que se refiere el artículo 31.bis.1.a) del Código Penal : "aquellos que ...están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma":
Esta Sala ya ha establecido una doctrina jurisprudencial sobre este sujeto activo de la infracción del artículo 63.2 de la LDC -"las personas que integran los órganos directivos"- en las sentencias 430/2019, de 28 de marzo
(casación 6360/2017) y 483/2019, de 9 de abril (casación 4118/2017).
En dichos recursos de casación el auto de admisión planteó como primera cuestión de interés casacional si el artículo 63.2 LDC , en relación con el artículo 25 CE , permite integrar en su formulación y, por tanto, sancionar a personal directivo unipersonal de la persona jurídica infractora o bien la previsión normativa únicamente era de aplicación a los órganos colegiados a los que se refiere el segundo párrafo del precepto, y la doctrina establecida por las indicadas sentencias fue la de considerar que una interpretación del artículo 63.2 de la LDC que contemple su aplicación al personal directivo unipersonal de la persona jurídica infractora no lesiona el artículo 25 CE .
Tal conclusión se basaba en que la Sala estimó ajustada a nuestro sistema constitucional la interpretación del artículo 63.2 de la LDC llevada a cabo en la sentencia recurrida ( sentencia de 14 de septiembre de 2017, de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, recurso por el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales 10/2016 ), que consideró que el concepto de persona integrante de los órganos directivos no quedaba circunscrita, como sostenía la parte recurrente en aquel caso, a quienes formen parte de los órganos colegiados de administración a los que se refiere el segundo párrafo del artículo 63.2 de la LDC , pues dicho párrafo alude "a un supuesto muy concreto de los diversos que pueden conllevar la responsabilidad del órgano directivo".
También la primera de las sentencias de esta Sala que hemos citado acoge y hace suya la definición de órgano directivo expresado en la sentencia recurrida, que considera como tal cualquiera de los que integran la persona jurídica "que pudiera adoptar decisiones que marquen, condicionen o dirijan, en definitiva, su actuación", siendo de destacar que la norma legal ha otorgado a este elemento del tipo infractor un indudable componente fáctico.
No cabe duda, por encontrarnos en el ámbito de la aplicación del Derecho administrativo sancionador, de que la acreditación de los elementos del tipo infractor, y en particular, la concurrencia de la condición de órgano directivo de la persona jurídica infractora, con el alcance que hemos indicado, corresponde a la Administración que pretende imputar la infracción".
Por tanto, el examen que hemos de hacer ahora para determinar la legalidad de la decisión de la CNMC de sancionar a la Sra. Elena ha de recaer sobre estas dos cuestiones: su condición de directiva, en los términos en que lo ha interpretado la jurisprudencia; y la acreditación de su participación efectiva en los hechos sancionados.
En cuanto a lo primero, esto es, la descripción de los puestos ocupados por la actora en la entidad, la resolución señala que "... ha sido directora de PWC del 18 de mayo de 2006 al 30 de junio de 2009 y, actualmente, es socia de dicha empresa desde el 1 de julio de 2009, ostentando, primero como directora y después como socia, poderes comerciales de representación de la compañía para gestionar el proceso de toma de decisiones y la dirección en cada proyecto".Con ello se ponen de manifiesto las importantes responsabilidades de dirección y la eventual relación con los procedimientos de licitación que aquí se cuestionan por cuanto le atribuye facultades en relación con el proceso de toma de decisiones y la dirección de proyectos.
Podría haber solicitado la recurrente que se recibiera el proceso a prueba a fin de haber acreditado de manera cumplida las funciones que realizaba en la empresa, y probar de este modo que no tenía la condición de directiva.
Sin embargo, la prueba que interesó en su demanda había de versar sobre extremos distintos, limitándose, además, al expediente administrativo y a la documental aportada con la demanda, que nada prueban a los efectos que se discuten.
OCTAVO.-Por lo que se refiere al elemento objetivo al que alude el Tribunal Supremo, la conducta sancionada de la actora se refleja en los correos electrónicos a los que nos hemos referido, transcritos en los apartados (62), (67), (91) y (106) de los hechos probados correspondientes a la red de colaboración norte.
Pues bien, la conducta que reflejan estos correos se inscribe en las que constituyen la práctica constante detectada en el cártel, en el que, mediante la presentación de ofertas de cobertura, las empresas se aseguraban el resultado de las licitaciones eliminando toda posibilidad de concurrencia competitiva.
La prueba de tales conductas, de la reiteración de la misma dinámica operativa y de la abierta disposición de las empresas a seguir manteniéndola en el futuro, es abundantísima, remitiéndonos a la que relaciona la resolución recurrida, que indica además los folios del expediente donde consta la prueba documental correspondiente.
En el caso que enjuiciamos ahora, es un ejemplo gráfico de todo ello el correo enviado por la recurrente el 28 de abril de 2015 a BMASI (folio 16.286) con el texto siguiente:
"Intercambio de favores. Me puedes ayudar para este? Puedo dar tu nombre?"
Respuesta:
"Sin problemas. Nos pasáis todo como siempre no?"
Como decimos, se trata de un correo muy expresivo de la habitualidad de la práctica y de la confianza entre las empresas competidoras, resultando frecuentes los sobrentendidos relacionados con la operativa del cártel en cuanto a la presentación de coberturas.
En igual sentido, el correo electrónico que el 27 de diciembre de 2016 envió Don Jesús Manuel (97S&F) a Doña Elena (PWC) con el siguiente contenido (folio 3.803):
"Hola Elena,
Simplemente es para que pase tus datos a Bilbao Ekintza para que os inviten a un concurso. Cuando te llegue la invitación ya nos coordinamos para preparar la cobertura correspondiente".
Por lo demás, y respecto del principio de confianza legítima al que se refiere asimismo la demanda aludiendo al papel protagonista que, a su juicio, ha tenido la Administración en la conducta de las empresas, hemos de decir que no hay constancia alguna de que fuera la Administración convocante la que instigara a las empresas a diseñar, poner en funcionamiento y mantener una estrategia basada en las ofertas de cobertura y el reparto de licitaciones, en los términos que resulta de toda la prueba acopiada en el expediente.
Sobre el principio de confianza legítima se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia de 28 marzo 2025, recurso de casación núm. 482/2022, en estos términos:
"Como indicábamos en la sentencia de esta Sección de 26 de febrero de 2021, recurso 1060/18 , al enjuiciar un recurso contra una sanción por los mismos hechos:
"La jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, recogida en las sentencias de 10 de mayo de 1999 (RCA 594/1995 ), 17 de junio de 2003 (RCA 492/1999 ) 6 de julio de 2012 (RCA 288/2011 ), 22 de enero de 2013 (RCA 470/2011 ), y 21 de septiembre de 2015 (RCA 721/2013 ), sostiene que el principio de protección de la confianza legítima, relacionado con los más tradicionales en nuestro ordenamiento de la seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, comporta "el que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones".
Este principio de confianza legítima encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y el deber de coherencia de dicho comportamiento y en el principio de buena fe que rige la actuación administrativa, pues como afirma las sentencias de 15 de abril de 2005 (recurso 2900/2002 ) y de 20 de septiembre de 2012 del Alto Tribunal, "si la Administración desarrolla una actividad de tal naturaleza que pueda inducir razonablemente a los ciudadanos a esperar determinada conducta por su parte, su ulterior decisión adversa supondría quebrantar la buena fe en que ha de inspirarse la actuación de la misma y defraudar las legítimas expectativas que su conducta hubiese generado en el administrado". Ahora bien, la protección de la confianza legítima no abarca cualquier tipo de convicción psicológica subjetiva en el particular, sino que se refiere a "la creencia racional y fundada de que por actos anteriores", la Administración habría de adoptar una determinada decisión con fundamento en que hubo una serie de signos concluyentes".
En el caso que enjuiciamos, la posibilidad de exonerar de toda culpa a PWC y a su directiva por la intervención de la Administración, una vez acreditado que su conducta es constitutiva de una infracción del artículo 1 de la LDC, requeriría constatar que dicha intervención había generado en la empresa y en el directivo que actúa por ella la creencia racional y fundada de que su conducta estaba autorizada por la Administración misma.
La Sala, sin embargo, no encuentra motivos suficientes para llegar a esa conclusión a la vista de la concreta actuación de Dª Elena en los correos que la incriminan, de cuyo texto trasciende la participación en la misma estrategia común a todo el cártel dirigida a conformar la licitación y a eliminar cualquier posibilidad de competencia, sin que la actuación de la Administración, incluso instando a que se proporcionaran otras empresas a las que invitar a la licitación, pueda justificar una actuación que va mucho más lejos.
Resulta esclarecedora en este punto la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006, recurso de casación núm. 3658/2004, en la que razona lo siguiente:
"Quinto.- Respecto del motivo segundo de casación, relativo al principio de confianza legítima, en la sentencia resolutoria del recurso 4628/2002 reiteramos la respuesta dada en la de la misma fecha (14 de febrero de 2006 ) correspondiente al recurso de casación número 4629/2003 que, a su vez, desestimó tres de los motivos casacionales en este último esgrimidos. Dijimos en ésta y reiteramos en aquélla lo siguiente:
"[...] Sobre el motivo cuarto, relativo al principio de confianza legítima.
Se alega por la parte actora la infracción del artículo 1 del Código Civil , en la medida en que se habría infringido
el principio de confianza legítima en los actos de la Administración y la doctrina de los actos propios.
Argumenta la empresa recurrente que la actuación de las sancionadas a partir de 1.992 ha estado basada en la confianza que tenían en que su conducta era conocida y admitida por la Administración.
(...)
Concluye la actora que el comportamiento del Inserso creaba la apariencia de legalidad del comportamiento de las empresas licitadoras, infringiendo así la Sentencia impugnada el mencionado principio de confianza legítima al descartar su aplicación en virtud del principio de legalidad y de la falta de atribuciones del Inserso en materia de defensa de la competencia.
Tampoco puede aceptase la anterior alegación. Primero, porque de los propios hechos narrados por la actora se deducen conclusiones bien contrarias a las que formula en su argumentación. Y luego porque en un supuesto como el presente sin duda prevalece el principio de legalidad frente a un comportamiento manifiestamente contrario a la propia legalidad, aun cuando la conducta de la Administración pueda haber sido equívoca.
(...)
Ha de tenerse en cuenta que una práctica como la sancionada estaba ya comprendida en la anterior Ley de Represión de Prácticas Restrictivas de la Competencia (110/1963, de 20 de julio) y que la vigente Ley de Defensa de la Competencia había entrado en vigor ya en 1.989. No podían desconocer por tanto, empresas importantes del sector como lo eran las sancionadas, las exigencias del derecho de la competencia, ni ser llamadas a engaño por una actuación de la Administración más o menos equívoca en cuanto a la admisibilidad del comportamiento de las empresas sancionadas.
Por lo demás no es posible dejar de lado, a la hora de considerar el peso que pudiera tener el principio de
confianza legítima que se aduce, todo lo señalado en el fundamento anterior en el sentido de que la conducta de las empresas afectadas no se limitaba a un acuerdo de colaboración para ejecutar el programa, sino que se trataba de un entramado de acuerdos encaminado a hacer irrelevante el resultado del concurso que se completaba con pactos con otras empresas para evitar la concurrencia de estas a la licitación. No puede pues la actora alegar el principio de confianza legítima para dar cobertura a un conjunto de acuerdos y decisiones que, por su propia naturaleza, iban mucho más allá de una concurrencia conjunta para la realización de un programa: acuerdos entre ellas para que fuese cual fuese el resultado del concurso repartirse su ejecución de acuerdo con sus propios criterios.
(...)
Así pues, aun cuando la reacción inicial de la Administración en 1.992 pudiera haber alentado a las empresas actoras a actuar conjuntamente, su conducta excedía con mucho la de una colaboración para la ejecución de un programa, sino que comprendió toda una serie de acuerdos y pactos objetivamente encaminados a suprimir la competencia y por lo tanto directamente incursos en una prohibición legal. Debe pues primar el principio de legalidad, tal como afirma la Sala de instancia, sin que la actora pueda amparase en el principio de confianza legítima como causa de justificación de su conducta".
Desde luego, sería necesario que la actora hubiera aportado una prueba cumplida de que su actuación en las licitaciones a las que se refieren los correos se debió a la petición de la Administración, o que esta intervino de algún modo instigando o presionando a las empresas licitadoras para que llegasen a acuerdos sobre la adjudicación de los contratos. Prueba que no ha sido siquiera interesada en el momento procesalmente oportuno, pues la solicitada en la demanda se refería, como hemos visto antes, a cuestiones distintas.
NOVENO.-Por último, cuestiona la recurrente la multa impuesta que es, a su juicio, contraria a derecho al no tomar en consideración los parámetros del artículo 64 de la LDC, además de resultar desproporcionada.
Pues bien, es lo cierto que la multa se ha graduado, tal y como recoge la resolución, en atención a los hechos concretos que se imputan a la actora, que aparecen referenciados en el cuadro correspondiente ("Hechos: 2014 (62); 2015 (67); 2016 (91, 106)",en el cual se indica el número de licitaciones en las que habría participado, la duración en años de la conducta, y el nivel del directivo, 1 ó 2, que clasifica en atención a su nivel de responsabilidad; todo lo cual determina que la multa finalmente impuesta a la Sra. Elena sea de 30.000 euros, la mitad del máximo que autoriza el artículo 63.2 de la LDC.
La cuantificación de la multa se basa entonces en alguno de los criterios del artículo 64, como la duración de la infracción, criterios que, por otra parte, están en principio orientados a la determinación de la multa de las empresas, lo que determina que algunos de ellos no sean trasladables a la conducta de un directivo.
Por otra parte, se trata de criterios objetivos pues, al margen de la duración, la sanción se ha determinado en atención al número de licitaciones en las que intervino la recurrente.
En consecuencia, puede considerarse que la determinación de la multa sí se encuentra motivada, cuestión distinta es que la interesada discrepe del criterio seguido por la CNMC.
Pero, además, consideramos que no resulta tampoco desproporcionada, como se denuncia en la demanda pues, por un lado, se sitúa en la mitad del importe máximo que autoriza la LDC en relación a las multas a imponer a los directivos; y, por otro, atiende a la necesidad de resultar disuasoria.
DÉCIMO.-Procede, en consideración a lo hasta aquí expuesto, la desestimación del recurso, por lo que las costas deberán ser satisfechas por la actora conforme a lo dispuesto para estos pronunciamientos en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. José Luis García Guardia en nombre y representación de Dª Elena contra la resolución de 11 de mayo de 2021, dictada por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el expediente NUM000 CONSULTORAS, por la cual se le impuso una sanción de multa por importe de 30.000 euros. Resolución que se declara ajustada a Derecho.
Con expresa imposición de costas a la parte actora.
La presente sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es susceptible de recurso de casación, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Lo que pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjuicio, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
Fallo
Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. José Luis García Guardia en nombre y representación de Dª Elena contra la resolución de 11 de mayo de 2021, dictada por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el expediente NUM000 CONSULTORAS, por la cual se le impuso una sanción de multa por importe de 30.000 euros. Resolución que se declara ajustada a Derecho.
Con expresa imposición de costas a la parte actora.
La presente sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es susceptible de recurso de casación, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Lo que pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjuicio, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
