Sentencia Contencioso-Administrativo 334/2026 Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Sexta, Rec. 1960/2021 de 29 de junio del 2026

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 11 de Mayo de 2021 en el procedimiento sancionador NUM000, por la que se declara la existencia de dos infracciones muy graves de los artículos 1 de la Ley 15 /2007 de 3 de Julio de Defensa de la Competencia y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, constitutivas de cártel, por la que se impone a BMASI una sanción de 153.529 euros y a Don Faustino de 35 .000 euros, acordando remitir la resolución a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado para que determine la duración y alcance de la prohibición de contratar.

La parte dispositiva de dicha resolución, recaída en el expediente " NUM000," era del siguiente tenor literal:

" Primero. Declarar que en el presente expediente se ha acreditado la existencia de dos infracciones muy graves de los artículos 1 de la Ley 15 /2007 de 3 de Julio de Defensa de la Competencia y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , constitutivas de cártel, en los términos establecidos en el fundamento de derecho quinto.

Segundo .De conformidad con el fundamento de derecho quinto declarar responsables de dichas infracciones a las siguientes entidades :

b) En la red de colaboración norte :

BMASI y a su directivo

Tercero .De conformidad con la responsabilidad de cada empresa en las infracciones, procede imponer las siguientes sanciones:

BMASI STRATEGY SL -153.529 euros.

Cuarto .Imponer las siguientes sanciones a los directivos de las empresas anteriormente citadas al tiempo de cometerse la infracción, en atención a la responsabilidad atribuida en el fundamento quinto de la presente resolución:

Don Faustino, administrador único de BMASI

STRATEGY, S.L.: 35.000 €."

SEGUNDO.-Como antecedentes que precedieron al dictado de la citada resolución a la vista de los documentos que integran el expediente administrativo deben destacarse los siguientes:

1. Con fecha 5 de octubre de 2017, tuvo entrada en la CNMC un escrito de la Autoridad Vasca de la Competencia (AVC) por el que se remitía documentación obtenida en el marco de una investigación abierta por un posible reparto de contratos de servicios de consultoría licitados por la Administración autonómica, que excedería del ámbito del País Vasco. La AVC había llevado a cabo inspecciones los días 11 y 12 de enero de 2017, en las sedes de las empresas 97S&F, S.L GESTIONA XXI CONSULTING, S.L. y tres empresas del GRUPO DELOITTE ubicadas en la misma sede (DELOITTE, S.L., DELOITTE ADVISORY, S.L. y DELOITTE CONSULTING, S.L.U.).

2. Con fecha 20 de noviembre de 2017, la Dirección de Competencia (DC) inició una información reservada con el fin de determinar, con carácter preliminar, la concurrencia de circunstancias que justificasen la incoación de un expediente sancionador, y acordó incorporar a la investigación lo actuado por la AVC.

3. Los días 23, 24 y 25 de octubre de 2018, la DC realizó inspecciones simultáneas en las empresas del GRUPO DELOITTE (DELOITTE, S.L., DELOITTE ADVISORY, S.L., DELOITTE FINANCIAL ADVISORY, S.L.U. y DELOITTE CONSULTING, S.L.U.) ubicadas en la misma sede de Madrid; en la sede de Bilbao de IDOM, S.A. y de IDOM CONSULTING, ENGINEERING, ARCHITECTURE, S.A.U. (IDOM); en las sedes de Madrid y Bilbao de PRICEWATERHOUSECOOPERS ASESORES DE NEGOCIOS, S.L. (PWC) y PRICEWATERHOUSECOOPERS COMPLIANCE SERVICES, S.L. (PWC COMPLIANCE); así, como en la sede de Madrid de REGIOPLUS CONSULTING, S.L. (REGIO PLUS).

4. El 6 de febrero de 2019 la DC acordó la incoación de expediente sancionador NUM000 contra las empresas ABAY ANALISTAS ECONÓMICOS, S.L. (ABAY); ALTIA y su matriz BOXLEO TIC, S.L. (BOXLEO); BMASI y el directivo de dicha empresa D. Faustino; CDI CONSULTING; CONSULTORES DE POLITICAS COMUNITARIAS, S.L. (CPC); DELOITTE CONSULTING, S.L.U. y la directiva de dicha empresa Dª. Piedad, DELOITTE FINANCIAL ADVISORY, S.L.U., y la matriz de ambas sociedades DELOITTE ADVISORY, S.L.; GESTIONA XXI; GIZARPRO; IDOM CONSULTING, el directivo de dicha empresa D. Jose Pedro y su matriz IDOM, S.A.U. (IDOM); INDRA SISTEMAS, S.A. (INDRA); INNOVISIONS y el directivo de dicha empresa D. Conrado; OESÍA NETWORKS, S.L. (OESÍA) y su matriz HEISENBERG 2014, S.L. (HEISENBERG); PA CONSULTING ESPAÑA y su matriz PA CONSULTING SERVICES LIMITED; PWC ADN y la directiva de dicha empresa Dª. Juliana; RED2RED y el directivo de dicha empresa D. Victorio; REGIO PLUS y la directiva de dicha empresa Dª Ángela; T-SYSTEMS IBERIA y su matriz TSYSTEMS INTERNATIONAL GmbH (T-SYSTEMS INTERNATIONAL), y 97S&F, S.L. y los directivos de dicha empresa D. Héctor y D. Conrado.

5. Por escrito de 1 de mayo de 2019, PA CONSULTING ESPAÑA presentó ante la CNMC una solicitud de exención del pago de la multa y, subsidiariamente, de reducción de su importe, en beneficio de la citada empresa, de su matriz (PA CONSULTING SERVICES Ltd. ), de las demás entidades que forman parte del grupo PA CONSULTING, así como de los directivos y empleados del grupo PA CONSULTING. Una vez examinada la solicitud, la DC rechazó la exención de PA CONSULTING ESPAÑA por haberse presentado tras la incoación de dicha empresa en el expediente sancionador de referencia y no cumplirse por tanto las condiciones establecidas en el artículo 65.1 de la LDC, acordándose examinar la solicitud de conforme al artículo 66 de la LDC.

6. Los días 16 y 17 de julio de 2019, la DC llevó a cabo inspecciones en la sede de Barcelona de HIDRIA, CIENCIA, AMBIENTE y DESARROLLO (HIDRIA) (folios 37.207 a 37.235) y en la sede de Bilbao de KPMG ASESORES, S.L. (KPMG).

7. Con fecha 30 de julio de 2019, y a la vista de la documentación obrante en el expediente, la DC acordó ampliar la incoación contra EVERIS SPAIN, S.L. y su matriz, EVERIS PARTICIPACIONES, S.L., FACTOR IDEAS INTEGRAL SERVICES, S.L., GAPS POLITICA I SOCIETAT, S.L., THE CITY TRANSFORMATION AGENCY, S.L., HIDRIA, CIENCIA, AMBIENTE Y DESARROLLO, S.L., INDRA BUSINESS CONSULTING, S.L.U., KPMG ASESORES, S.L., y su matriz KPMG, S.A., y ULIKER, S.L. y su matriz PKF ATTEST ITC, S.L., así como dos directivos de la empresa ya incoada PA CONSULTING.

8. El 26 de febrero de 2020 la DC acordó asimismo la ampliación del acuerdo de incoación a Coral y cuatro personas físicas en su condición de representantes o directivos de las empresas incoadas en el sentido del artículo 63.2 de la LDC, en concreto, Doña Felisa, de 97S&F; Don Augusto, de CPC; Doña Leticia, de IDOM CONSULTING, y Doña Magdalena, de ABAY ANALISTAS.

9. El 12 de marzo de 2020 la DC adoptó el pliego de concreción de hechos (PCH), que fue oportunamente notificado a las partes.

10. Realizados por la DC los requerimientos de información que constan en el expediente, el 3 de agosto de 2020 acordó el cierre de la fase de instrucción, y el 4 de agosto siguiente adoptó la propuesta de resolución, que fue elevada al Consejo junto con las alegaciones de las empresas y directivos incoados.

11. Acordada por la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC la remisión de información a la Comisión Europea, prevista por el artículo 11.4 del Reglamento (CE) n° 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, dispuso asimismo suspender el plazo para resolver el procedimiento sancionador con fecha de efectos de 3 de noviembre de 2020, y hasta que se diera respuesta por la Comisión Europea a la información remitida o transcurriera el término a que hace referencia el citado artículo 11.4 del Reglamento (CE) n° 1/2003. El plazo de suspensión fue levantado mediante acuerdo de fecha 17 de diciembre de 2020.

12. El 19 de enero de 2021 la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC adoptó acuerdo de recalificación, que fue notificado a la DC y a todas las partes interesadas para que, en el plazo de 15 días, formularan alegaciones. En el citado acuerdo dispuso la suspensión del plazo de resolución del procedimiento sancionador.

13. Presentadas las alegaciones que constan en el expediente, y requerida información a las empresas incoadas acerca de la cifra de negocios correspondiente a los mercados de prestación de servicios de consultoría al sector público y la cifra de negocios correspondiente a la prestación de servicios de consultoría al sector, y del volumen de negocios total correspondiente al año 2020, con fecha 23 de marzo de 2021, la Sala acordó someter a la consideración de las partes la conjunción de los hechos ilícitos que habían sido apreciados, su individualización respecto de cada una de las empresas y directivos incoados, y una nueva propuesta de sanción asociada a las infracciones, concediéndoles un plazo de 15 días para presentar alegaciones. Con suspensión del plazo de resolución del procedimiento sancionador.

14. Incorporadas al expediente las alegaciones presentadas, y levantada la suspensión del plazo para resolver mediante acuerdo de fecha 6 de mayo de 2021, con el efecto de situar la nueva fecha máxima de resolución del procedimiento en el día 20 de mayo de 2021, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC adoptó la resolución que se impugna el 11 de mayo de 2021.

TERCERO .-Expone la resolución recurrida que" BMASI STRATEGY, S.L. (BMASI), con sede social en Bilbao, es una empresa de consultoría que desarrolla su actividad en los ámbitos de "Estrategia y Competitividad", tanto a clientes públicos como privados. Don Faustino es administrador único de BMASI desde 2007 y ha desempeñado en la empresa labores de director. Como administrador único de la empresa, es su representante legal y tiene la facultad de firmar los contratos de proyectos de consultoría aprobados previamente de forma colegiada en el Comité de Dirección."

La resolución recurrida tras recordar la regulación contenida en la Ley de Contratos sobre el procedimiento negociado y los contratos menores afirma que las prácticas investigadas afectan al sector de los servicios profesionales de consultoría prestados a las Administraciones Públicas y otros entes públicos, mediante los contratos licitados y adjudicados por éstos a través de procedimientos negociados sin publicidad o contratos menores.

Respecto del mercado de producto afectado considera que es el de los servicios profesionales de consultoría prestados a las administraciones públicas y otros entes públicos, mediante los contratos licitados y adjudicados por éstos a través de procedimientos negociados sin publicidad o contratos menores.

En cuanto al mercado geográfico, la Sala de Competencia considera que si bien cada una de las redes ha desarrollado las prácticas de cobertura de forma más intensa en un determinado ámbito del territorio nacional -que, en todo caso excede del ámbito de una Comunidad Autónoma-, las prácticas detectadas han afectado a las condiciones de competencia en todo el territorio nacional.

CUARTO.-Con carácter general, se le atribuye a BMASI según la resolución recurrida :

"La participación de BMASI en la infracción única y continuada queda acreditada desde septiembre de 2011 hasta marzo de 2018 (hechos 19 y 112 respectivamente).

El primer hecho acreditado que cabe imputar a esta empresa se refiere a un contacto directo con DELOITTE en el que le solicita cobertura para un contrato del Departamento de Vivienda, Obras Públicas y Transportes del Gobierno Vasco (hecho 19). La resolución de adjudicación confirma que la cobertura se llevó a cabo y que BMASI se adjudicó el contrato.

A excepción del año 2013, en los siguientes años hasta el 2018, esta empresa aparece en coberturas que han afectado a un total de 30 licitaciones, en combinación con las empresas DELOITTE, IDOM, PA CONSULTING, PWC, 97S&F.

Es de destacar que, en prácticamente todos los contratos analizados, se ha podido recabar prueba directa de contactos con empresas competidoras en las que se solicita o acepta ofertas de cobertura. En los escasos supuestos en los que no hay prueba directa de contactos de esta empresa con otras competidoras, la prueba indiciaria resulta suficiente para considerar acreditada la participación en coberturas de esta empresa.

A modo de ejemplo, en relación con un contrato de la Fundación Vasca de Innovación e Investigación Sanitarias BIOEF (hecho 72), tras recibir la invitación a la licitación por parte del órgano de contratación, Doña Piedad (DELOITTE) envía el siguiente correo electrónico interno (folio 154):

"Esta es una oferta de cobertura a B+I nos llamaran o enviaran oferta a presentar".

El órgano de contratación informó de que se presentaron a la licitación las empresas BMASI (adjudicataria por un importe de 32.000 €, siendo el presupuesto base de licitación 33.000 €) y también participó DELOITTE que ofertó 33.000 €).

A partir de los hechos constatados como son el correo de DELOITTE y la resolución de adjudicación, esta Sala considera que entre ambas empresas se produjo una cobertura ilícita para este contrato.

De igual modo, en relación con las licitaciones que constan en los hechos 99, 100, 107 y 112 la prueba indiciaria existente -correos internos en terceras empresas con las que se ha acreditado contacto previo de BMASI; información de las licitaciones obtenida del órgano licitante y/o presentación de oferta económicas al precio máximo de licitación; información del solicitante de clemencia-, resulta suficiente para considerar la existencia de coberturas en las que participó BMASI.

Esta Sala, tras las alegaciones de las empresas, considera que las licitaciones referidas en los hechos 81 y 100 de esta red, si bien contienen elementos de prueba que se corresponden a dos momentos diferentes, afectan a una única licitación, motivo por el cual se ha decidido imputar únicamente la licitación contenida en el hecho 81 (conteniendo el hecho 100 explicación complementaria de la conducta realizada por las empresas respecto de tal contrato).

La participación y responsabilidad de BMASI en la infracción única y continuada consta acreditada en los siguientes hechos del apartado 2 de los hechos acreditados de la presente resolución 2011 (19, 21, 22, 24); 2012 (28, 30, 33); 2014 (57, 64); 2015 (66, 67, 68, 71, 72, 74, 77, 79); 2016 (81, 82, 84, 88, 90, 91, 96, 98, 99, 104, 105); 2017 (107); 2018 (112).

BMASI ha reconocido su participación en las coberturas imputadas a excepción de las contenidas en los hechos 22, 24, 33, 67, 72, 79, 81, 82, 84, 91, 99, 104, 105, 107, por considerar que se basan en meras inferencias o deducciones, sin que conste de manera indubitada su concierto con otras empresas para llevar a cabo las supuestas coberturas que se le imputan."

QUINTO.- En su demanda, la parte recurrente plantea los siguientes motivos impugnatorios:

I- la caducidad del procedimiento sancionador por las tres suspensiones adoptadas durante su tramitación, en concreto, por la interposición del recurso de FACTOR IDEAS contra la decisión de confidencialidad de la decisión adoptada así como por los Acuerdos de 19 de Enero y de 23 de Marzo de 2021.

II- la inexistencia de cartel ni lesión a la competencia puesto que la recurrente ha obrado bajo la confianza legítima generada por la intervención de la Administración que ha propiciado la conducta .

III- No ha podido acreditarse la infracción única y continuada.

IV - Infracción del principio de tipicidad ya que no concurren las circunstancias del articulo 63 LDC para imponer una sanción a Don Faustino

V- Falta de proporcionalidad de la multa impuesta a BMASI.

SEXTO .-En su contestación a la demanda la Abogacía del Estado se opone a las alegaciones vertidas por el recurrente, solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada.

SEPTIMO .-Denuncia la actora la caducidad del procedimiento sancionador, puesto que habiéndose iniciado el 6 de febrero de 2019 el plazo de 18 meses finalizaba el 6 de agosto de 2020 y sin embargo, no se dictó resolución hasta el 11 de mayo de 2021. La CNMC ha ido suspendiendo el procedimiento o el plazo para resolver en virtud de circunstancias que no permiten la suspensión y menciona las siguientes:

I. La suspensión del procedimiento por el plazo que media entre el recurso de FACTOR IDEAS contra la decisión de confidencialidad de la documentación aportada y su decisión .Entre 18 de Octubre de 2019 y el 10 de Enero de 2020. Dicha suspensión no se justificó ni se ha acreditado que sin esa previa decisión sobre la confidencialidad de la documentación aportada por Factor Ideas no se pudiera continuar el procedimiento .

II. En cuanto a los dos supuestos de recalificación jurídica no son admisibles al amparo del artículo 37.1.f LDC. Con el Acuerdo de 19 de Enero, el número de empresas que forman parte de la denominada Red de Colaboración Norte, se amplía, de modo que de 6 pasan a ser 13 no siendo ello una cuestión jurídica. En el Acuerdo de 23 de Marzo de 2021, el número de empresas se amplía a 14. No hay cambio de calificación jurídica sino nueva descripción de los hechos investigados. Con todas estas suspensiones no justificadas se ha sobrepasado por parte de la CNMC el plazo de tramitación de 18 meses.

En cuanto a la primera, FACTOR IDEAS interpuso recurso en fecha de 17 de octubre de 2019 ante la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC contra el acuerdo de la DC de 7 de Octubre de 2019 en el que se deniega la confidencialidad solicitada por dicha empresa en su escrito de contestación al requerimiento de información. El 9 de enero de 2020, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC resolvió el recurso R/AJ/131/19, estimándolo parcialmente. Con fecha 19 de Febrero de 2020, la DC notificó a FACTOR IDEAS la aceptación de la confidencialidad solicitada .El 5 de marzo se comunicó el levantamiento de la confidencialidad de la documentación que fue objeto de recurso.

La suspensión acordada por la interposición en este caso tiene su encaje legal en el artículo 37.1.d ) de la LDC que dispone:

" El transcurso de los plazos previstos legalmente para resolver un procedimiento se podrá suspender , mediante resolución motivada , en los siguientes casos:

d) Cuando se interponga el recurso administrativo previsto en el artículo 47 o se interponga un recurso contencioso administrativo."

Respecto de los Acuerdos de 19 de Enero y 23 de Marzo de 2021 se cuestiona por la recurrente que nos encontremos ante una verdadera recalificación jurídica .

Este planteamiento reconduce la cuestión a determinar si se produjo o no aquella toda vez que el repetido artículo 51.4 de la LDC establece que "Cuando el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia estime que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido calificada debidamente en la propuesta de la Dirección de Investigación, someterá la nueva calificación a los interesados y a ésta para que en el plazo de quince días formulen las alegaciones que estimen oportunas"; y el artículo 37.1.f) dispone, por su parte, que "1. El transcurso de los plazos máximos previstos legalmente para resolver un procedimiento se podrá suspender, mediante resolución motivada, en los siguientes casos: (...) f) Cuando se produzca un cambio en la calificación jurídica de la cuestión sometida al Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, en los términos establecidos en el artículo 51".

La sustitución de la calificación de infracción única por la de única y continuada sí implica una recalificación jurídica.

Tal fue lo que sucedió en el primer acuerdo de recalificación, de fecha de 19 de enero de 2021. En este acuerdo, la Sala de Competencia decidió modificar la propuesta de resolución presentada por la DC, que había apreciado la existencia de una infracción única y continuada constitutiva de cártel en la red norte, otra infracción única y continuada con la misma calificación en la red nacional, y además "... distintos acuerdos e intercambios de información, constitutivos de cártel, para coordinar sus estrategias competitivas en licitaciones públicas puntuales, dando, fundamentalmente, ofertas ficticias de cobertura a algunas de las empresas integrantes de ambas redes de colaboración, en distintas ocasiones, en un periodo que abarca desde al menos enero de 2013 hasta marzo de 2018, realizados por ALTIA, CDI, CTA, FACTOR IDEAS, GESTIONA XXI, HIDRIA, KPMG ASESORES, ULIKER, INNOVISIONS, INDRA BUSINESS CONSULTING, GAPS y Coral". Y, en lugar de ello, integró la totalidad de las conductas en dos infraccione únicas y continuadas correspondientes a la red norte y a la red nacional, respectivamente.

Esta nueva calificación, que supone pasar de una infracción simple o independiente a una infracción única y continuada, implica sin duda un cambio de calificación jurídica en los términos del artículo 51.4, y así se sigue de la interpretación asumida por el Tribunal Supremo en sentencias de 20 de diciembre de 2018, recurso casación núm. 5627/17, o de 21 de enero de 2019, recurso de casación núm. 5616/17. En esta última precisa que "La cuestión sobre la que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo debe pronunciarse con el objeto de la formación de jurisprudencia se centra en dilucidar si, a los efectos de la correcta aplicación del artículo 51.4 de la Ley 15/2007 de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , resulta pertinente que la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia deba proceder a otorgar un trámite de audiencia para no causar indefensión en aquellos supuestos en que la resolución sancionadora se aparta de la calificación jurídica efectuada en la propuesta de resolución al entender que los hechos son constitutivos de una infracción única y continuada de carácter complejo en vez de ser considerados constitutivos de dos infracciones independientes".

Y si bien en ese caso el pronunciamiento gravitaba sobre la necesidad de otorgar el trámite de audiencia, lo que interesa a nuestros efectos es que el Tribunal Supremo considera que el cambio consistente en sustituir la calificación contenida en la propuesta de resolución, que contemplaba varias infracciones independientes, por la de una infracción única y continuada, que es lo que finalmente se sanciona, está comprendido dentro del supuesto del artículo 51.4, e implica por tanto un cambio de calificación jurídica.

Al tratarse de un cambio de esa naturaleza, la suspensión del plazo máximo de resolución tiene la cobertura del artículo 37.1 de la LDC pues, como decíamos, su apartado f) prevé tal consecuencia cuando se produzca un cambio en la calificación jurídica de la cuestión sometida al Consejo de la CNMC, en los términos establecidos en el artículo 51.

Resta de este modo comprobar si en el acuerdo de 23 de marzo de 2021 se produjo, en efecto, un cambio de calificación jurídica.

Y la respuesta ha de ser afirmativa si se advierte que a la empresa RED2RED, a la cual se atribuía inicialmente intervención en la denominada red nacional, se le imputa también la comisión de una infracción única y continuada en la red norte, tal y como "... se constata en los hechos 48, 53 y 83".

Ello implica no solo una extensión geográfica de su actividad, sino la atribución de una conducta distinta al conectarla con otras empresas cuya concertación constituye, en los términos en que lo describe la CNMC, una nueva infracción única y continuada, autónoma y diferente de la descrita en relación a la red norte. Y que requiere por ello del conocimiento del concreto plan común que vincula a las empresas de esta otra red, y del modus operandique les permitiría actuar de manera concertada.

Consecuencia obligada es que la suspensión del plazo máximo para resolver el procedimiento era entonces conforme a la previsión del artículo 37.1.f) de la LDC, por lo que no se habría consumado la caducidad al notificarse la resolución sancionadora dentro del plazo previsto en su artículo 36.1.

A lo anterior no puede oponerse que la entidad a la que se refiere el acuerdo no sea la propia recurrente toda vez que, por un lado, el procedimiento sancionador es único para todas las empresas expedientadas, que han de verse por ello afectadas por su suspensión, aunque se produzca por hechos relativos solo a una o a algunas de ellas; y, por otro, porque la incorporación de una nueva empresa (en este caso, RED2RED) a la infracción única y continuada que se atribuye a la red de colaboración norte puede incidir también en la responsabilidad de las demás, teniendo en cuenta la actividad desarrollada por dicha empresa y las relaciones acreditadas con otras de las participantes en la infracción única y continuada. Calificación que, como sabemos, exige el conocimiento de la existencia de un plan común dirigido a la consecución de un mismo objetivo, evidenciando con ello la interrelación y la necesaria complementariedad de las conductas.

OCTAVO.-Niega MBASI que haya existido infracción del articulo 1 LDC y 101 del TFUE, puesto que han sido las Administraciones solicitantes quienes han inducido y propiciado la práctica de coberturas, de modo que no puede imputarse responsabilidad alguna a BMASI. Eran los órganos de licitación quienes elegían la empresa a la querían contratar y ellos mismos quienes necesitaban la concurrencia de dos competidores. Así resulta de las declaraciones de fecha 1 y 24 de Mayo de 2019 , 11 de Julio de 2019 y 12 de Septiembre de 2019 de la solicitante de clemencia PA CONSULTING.

La conducta de BMASI responde a la confianza legítima generada por las Administraciones licitantes, pues se ha limitado a actuar en el mercado siguiendo la práctica adoptada por las Administraciones públicas licitantes de los contratos.

NOVENO.-La descripción de hechos de la resolución recurrida cuya realidad la Sala ha comprobado, refleja una red de colaboración entre empresas, formando BMASI parte de la denominada "red de colaboración norte" que aglutinaba a una serie de ellas que mediante intercambios recíprocos de información sensible consistentes en la presentación de ofertas de cobertura ficticias acudían a procedimientos de licitación manipulados (procedimientos negociados) para aparentar una competencia no real pues las empresas decidían antes de presentar las ofertas la que iba a resultar adjudicataria.

En este caso, la conducta colusoria consiste en una práctica estable que se ha mantenido durante el periodo infractor en cada una de las redes de colaboración, en este caso, la nacional. La revisión de la prueba ha permitido a la Sala constatar una forma de actuar común de las empresas sancionadas consistente en que una de ellas es invitada por la Administración a participar en una licitación de un procedimiento negociado y ello da lugar a una serie de contactos entre las empresas competidoras que se ofrecen a colaborar entre sí mediante lo que ellas mismas denominan "coberturas"; es decir, la presentación de ofertas ficticias (o renuncias) en las citadas licitaciones públicas.

La cobertura formal para aparentar la existencia de una competencia efectiva se realiza mediante una oferta perdedora o simplemente declinando la invitación de la Administración para participar en la licitación. En ocasiones, la propia empresa solicitante de la cobertura es la que se encarga de proponer a la administración las empresas a invitar e incluso elaborar todas las ofertas económicas a presentar por las empresas invitadas o, en su caso, de preparar la carta de renuncia a la invitación cursada por la Administración.

La lectura de los hechos relativos a la red norte (pags 33 a 84 de la resolución impugnada) revela la participación de MBASI y su directivo en ellos prácticamente desde septiembre de 2011 hasta marzo de 2018 reflejando, como expone la resolución recurrida, un patrón de conducta que evidencia la multilateralidad y la reciprocidad, en el sentido de que empresas que coinciden en diversas licitaciones, caso de MBASI, en algunos casos actúan como oferentes de la cobertura y en otros pasan a ser las empresas que solicitan la cobertura y, por tanto, acaban adjudicándose el contrato.

La reciprocidad y multilateralidad en estas conductas a la que se refiere la resolución recurrida, aparece como ejemplo, en:

Hecho 68- Expediente NUM001 Secretaria Técnica 2015 de apoyo al Plan de Emprendimiento ( SPRI ), consta un correo de fecha 20 de Mayo de 2015 remitido por BMASI a Doña Piedad - DELOITTE - :

" Queríamos pediros un apoyo con cobertura . Se trata de un proyecto con SPRI ." Secretaria Técnica 2015 de apoyo al Plan de Emprendimiento "

Confírmame si os encaja .Nos encargamos de todo por supuesto".

Respondiendo Doña Piedad "cuenta con ello".

Hecho 74-En el expediente NUM002- Asistencia Técnica para la elaboración de un plan de gobierno del Ayuntamiento de Bilbao para el mandato 2015-2019.

Se recoge un correo de fecha 14 de Agosto de 2015 de Doña Piedad a Don Faustino que dice así :

" Hola , Faustino necesito cobertura para la elaboración del plan de mandato del Ayto. de Bilbao , te invitarán de contratación para presentar oferta ¿ Puedo contar contigo ¿ .Un abrazo Piedad ".

Responde Don Faustino " Hola Piedad , no hay problema ."

La resolución recurrida refleja un número elevado de comunicaciones entre las empresas que contienen solicitudes de "cobertura" para participar en los distintos contratos y como destaca aquella, la aceptación expresa, inmediata y natural de colaboración de las empresas requeridas. Basta un simple correo electrónico solicitando la colaboración. Además de las evidencias directas, existen una serie de ficheros informáticos encontrados en las sedes de algunas empresas que contienen la documentación necesaria para efectuar la colaboración requerida por sus competidoras sin que exista una justificación en el expediente para que las empresas tengan en su poder las ofertas de sus competidoras.

Las comunicaciones de las empresas intervinientes en la red nacional permiten apreciar una actuación coordinada a través de un mismo modus operandidurante un largo periodo de tiempo respondiendo a un plan consolidado de actuación.

Es precisamente la existencia de un grupo estable de empresas la que permite la presentación de ofertas de cobertura en las distintas licitaciones. Dentro de cada red, las empresas participan en la conducta con distinta intensidad por el número de licitaciones en las que se acredita su participación directa y por el papel de organizadoras de la conducta que tienen algunas de ellas.

Sin embargo, no hay distinción entre ellas respecto a la mecánica de contacto ni de actuación. Todas ellas son conocedoras de la mecánica de actuación, de la ilicitud de sus acciones y de que sus acciones resultan necesarias para la consecución del objetivo común. Independientemente del rol que cada empresa juega en cada licitación o en la conducta infractora, veremos que, sin la concurrencia de todas las empresas, la infracción no podría ejecutarse. El diferente papel jugado por algunas de las empresas en cada red se traduce, dice la resolución recurrida y verifica la Sala,, en la existencia de distintos grados de responsabilidad de las entidades en la conducta analizada.

La habitualidad con la que esta forma de actuar se produce genera una red de colaboración que, por medio de la presentación de ofertas de cobertura, alteran el funcionamiento de la licitación y la adjudicación del contrato.

La conducta descrita, claramente anticompetitiva, constituye un cartel pues este concepto no requiere un acuerdo formal o escritopara apreciar una conducta colusoria y sancionarla. En el Derecho de la Competencia, los cárteles son acuerdos entre competidores que suelen ser informales, verbales o incluso implícitos y para que exista una conducta colusoria constitutiva de cártel, basta con probar la existencia de una confluencia de voluntadeso una práctica concertadaentre empresas competidoras que es lo que refleja el modo de actuar descrito.

El Real Decreto Ley 9/2017 introdujo en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 15/2007, la definición de cartel de la Directiva 2014/104/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 que eliminó el carácter secreto del acuerdo y en aras a una mayor precisión de las conductas prohibidas incluidas en el concepto añadió, las colusiones en licitaciones, como aquí sucede.

DÉCIMO.-Debemos rechazar la concurrencia del principio de confianza legítima.

La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2017, rec. 2468/2015, que cita la jurisprudencia del Tribunal General de la Unión Europea, recogida, entre otras, en las sentencias de 18 de junio de 2010 (asunto T549/08, apartado 71), 16 de septiembre de 2013 (asunto T-3/07, apartado 53) y 18 de junio de 2014 (asunto T-260/, apartado 84), y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, expresada en las sentencias de 18 de julio de 2007 (asunto C213/06, apartado 33) y 26 de enero de 2017 (asunto C-611/13, apartado 44) recuerda que el derecho a alegar la falta de culpabilidad invocando el principio de protección de la confianza legítima exige que concurran tres requisitos acumulativos:

1. La Administración debe haber dado al interesado garantías precisas, incondicionales y coherentes que emanen de fuentes autorizadas y fiables. 2. Estas garantías deben poder suscitar una esperanza legítima en el ánimo de aquel a quien se dirigen. 3. Las garantías dadas deben ser conformes con las normas aplicables.

El Tribunal Supremo, que ha aplicado el principio de confianza legítima al derecho de la competencia, ha señalado que dicho principio debe ser interpretado de forma restrictiva y siempre en el ámbito de la legalidad.

No basta por ello con su alegación respecto de cualquier actuación de la Administración que induzca a error o a actuar de un determinado modo, siendo necesario examinar las circunstancias de cada caso. Y así ha señalado de forma reiterada que la aplicación del principio de confianza legítima en el ejercicio de la potestad sancionadora en el ámbito de la competencia exige la concurrencia de dos presupuestos básicos: (i) la existencia de signos externos producidos por la Administración lo suficientemente concluyentes y que (ii) dichos signos induzcan razonablemente al particular a confiar en la legalidad de la actuación administrativa de tal manera que las situaciones de confusión.

A partir de estos requisitos no advertimos que las distintas administraciones hayan realizado signos externos que indujeran a las empresas a considerar que su actuación era conforme a derecho porque la Ley 9/2017 es clara en su art. 168 sobre la invitación de la Administración respecto de las exigencias de presentación de tres ofertas y del carácter independiente que las mismas deben tener.

Por tanto, la invitación que la Administración licitante hace a presentar ofertas en el marco del procedimiento negociado no ampara la presentación de aquellas que las propias empresas califican de cobertura, es decir, ficticias o meramente formales, porque carece de sentido que si la presentación de ofertas pretende garantizar un mínimo de competencia pueda entenderse que se cumple la exigencia presentando ofertas de cobertura que únicamente persiguen ofrecer tal apariencia.

Por esa razón, no puede aceptarse que cuando MBASI recibe la invitación de una administración para participar en una licitación considere que ello implica la necesidad de compartirla con otras empresas competidoras a fin de acompañar ofertas de cobertura, renunciar a la presentación de la oferta etc. y que ello responde al encargo de la Administración, pues es consciente que esa actuación es contraria a derecho al crear una mera apariencia de concurrencia competitiva.

La administración debe velar porque tal requisito se cumpla para no desvirtuar la razón de ser de la exigencia de competencia en el proceso competitivo. La misma exigencia es aplicable a las empresas que deben presentar ofertas independientes. Por esta razón ni siquiera en los supuestos en que, inadecuadamente, por ejemplo, se trasladan los presupuestos de unas empresas a otras; se solicita a una empresa que busque alternativas para presentar las ofertas concurrentes o se dividen los contratos a fin de no superar los límites legales taxativamente establecidos se genera en el afectado la confianza de que la administración actúa correctamente o que su propio comportamiento es correcto.

Ni siquiera en los casos que la propia resolución recurrida admite en los que el funcionario ha actuado de manera inadecuada puede hacer creer a las empresas en la legalidad de una actuación contraria a la normativa de contratos y que solo favorece el interés económico del oferente; sobre todo teniendo en cuenta la experiencia de las empresas en este tipo de procedimientos de concurrencia competitiva que excluye la posibilidad de apreciar un signo externo por parte de la Administración que les alentara a interpretar que las prácticas que estaban acometiendo fuesen lícitas.

DÉCIMOPRIMERO.-Aduce la recurrente la inexistencia de prueba acreditativa de la concurrencia de una infracción única y continuada ni de la creación de un plan global que persiga un objetivo común. Bmasi no era conocedora de que con su comportamiento se integraba en un acuerdo secreto con otras 11 empresas.

En la sentencia de 28 de diciembre de 2023, rec. 131/2018, con cita de la sentencia del TJUE de 24 junio 2015, asunto C-263/2013, recordábamos los requisitos de una infracción única y continuada:

"156. Según reiterada jurisprudencia, una infracción del artículo 81 CE , apartado 1, puede resultar no sólo de un acto aislado, sino también de una serie de actos o incluso de un comportamiento continuado, aun cuando uno o varios elementos de dicha serie de actos o del comportamiento continuado puedan también constituir, por sí mismos y aisladamente considerados, una infracción de la citada disposición. Por ello, cuando las diversas acciones se inscriben en un «plan conjunto», debido a su objeto idéntico que falsea el juego de la competencia en el interior del mercado común, la Comisión puede imputar la responsabilidad por dichas acciones en función de la participación en la infracción considerada en su conjunto ( sentencia Comisión/Verhuizingen Coppens (TJCE 2012, 371), C 441/11 P, EU:C:2012:778 , apartado 41 y la jurisprudencia citada).

157. Una empresa que haya participado en tal infracción única y compleja mediante comportamientos propios, subsumibles en los conceptos de acuerdo o de práctica concertada con un objeto contrario a la competencia en el sentido del artículo 81 CE , apartado 1, y que pretendían contribuir a la ejecución de la infracción en su conjunto, puede así ser también responsable de los comportamientos adoptados por otras empresas en el marco de la misma infracción durante todo el período de su participación en dicha infracción. Así sucede cuando se acredita que la citada empresa intentaba contribuir con su propio comportamiento a la consecución de los objetivos comunes perseguidos por el conjunto de los participantes y que tuvo conocimiento de los comportamientos infractores previstos o ejecutados por otras empresas para alcanzar los mismos objetivos o que pudo de forma razonable haberlos previsto y que estaba dispuesta a asumir el riesgo ( sentencia Comisión/ Verhuizingen Coppens (TJCE 2012, 371), C 441/11 P, EU:C:2012:778 , apartado 42 y la jurisprudencia citada)".

Y la Sentencia de 17 de mayo de 2013 (TJCE 2013, 116) Asunto T-147/09 Trelleborg Industrie, apartados 59 y ss, precisa que:

"a) En el marco de una infracción que dura varios años, no impide la calificación de infracción única el hecho de que las distintas manifestaciones de los acuerdos se produzcan en períodos diferentes, siempre que pueda identificarse el elemento de unidad de actuación y finalidad.

b) De acuerdo con una práctica jurisprudencial constante se han identificado una serie de criterios que ayudan a calificar una infracción como única y continuada, a saber: la identidad de los objetivos de las prácticas consideradas, de los productos y servicios, de las empresas participantes, y de las formas de ejecución, pudiéndose tener en cuenta, además, la identidad de las personas físicas intervinientes por cuenta de las empresas implicadas y la identidad del ámbito de aplicación geográfico de las prácticas consideradas.

c) La Comisión puede, en consecuencia, presumir la permanencia de una empresa durante todo el período de duración del cártel, aunque no se haya acreditado la participación de la empresa en cuestión en fases concretas, siempre que concurran los elementos suficientes para acreditar la participación de la empresa en un plan conjunto con una finalidad específica, que se prolonga en el tiempo. La consecuencia inmediata de ello es que el "dies a quo" del plazo de prescripción, se computa a partir del cese de la última conducta (...). ... si no existen pruebas que permitan demostrar directamente la duración de una infracción, la Comisión debe basarse al menos en pruebas de hechos suficientemente próximos en el tiempo, de modo que pueda admitirse razonablemente que la infracción prosiguió de manera ininterrumpida entre dos fechas concretas (véanse las sentencias del Tribunal de 7 de julio de 1994, Dunlop Slazenger/Comisión, T- 43/92, Rec. p. II-441, apartado 79 , y de 16 de noviembre de 2006, Peróxidos Orgánicos/Comisión, T-120/04 , Rec. p. II-4441, apartado 51, y la jurisprudencia citada)".

Frente a lo afirmado por la entidad actora, concurren en el presente caso, las notas que caracterizan a esta clase de infracciones pues la dinámica y naturaleza de las conductas, su prolongación en el tiempo y la existencia de un objetivo común resultan acreditados a la vista de la prueba que obra en el expediente.

El objetivo común perseguido por las entidades sancionadas es garantizar la adjudicación de un contrato al precio pactado restringiendo la competencia en la prestación del servicio de consultoría, porque las licitadoras son empresas competidoras en este mercado y no tendrían que comunicarse sobre ofreciendo y prestando coberturas o renunciando a presentarse.

La unidad de acción se manifiesta por la existencia de contactos, el intercambio de información entre las empresas y la conducta ajustada a los acuerdos que se habían alcanzado, sin que se ofrezca una explicación razonable que justifique que se trataba de decisiones autónomas de las empresas, al margen de ese objetivo común.

No es obstáculo para apreciar la participación en una infracción única y continuada, que se trate de una participación única en la comisión de la infracción para que sea válida la imputación en ese concepto pues la continuidad en el tiempo de la infracción no requiere que el comportamiento de cada una de las empresas sea igualmente reiterado pues, como señala la sentencia Comisión/Verhuizingen Coppens TJCE 2012, 371, "45 ... el hecho de que una empresa no haya participado en todos los elementos constitutivos de una práctica colusoria o que haya desempeñado un papel menor en los aspectos en los que haya participado no es relevante al imputarle una infracción, dado que únicamente procede tomar en consideración dichos elementos cuando se valore la gravedad de la infracción y, en su caso, se determine la multa (sentencias antes citadas Comisión/Anic Partecipazioni, apartado 90, así como Aalborg Portland y otros/Comisión, apartado 86)."

En el presente caso, la conducta descrita constituye una infracción única y continuada siguiendo los criterios expuestos porque la actuación conjunta de las empresas competidoras que implica la existencia de un plan preconcebido para la adopción de acuerdos anticompetitivos exige su conocimiento y consentimiento en cuanto permite a todas las empresas alcanzar un objetivo común en ese mercado, conocimiento y voluntad que, en el presente caso, refleja la práctica descrita con el fin de aparentar una competencia no real mediante la presentación de ofertas de cobertura.

Aquí, ha de insistirse, no existe un acuerdo formal que refleje el plan colusorio pero se deduce inequívocamente del patrón de conducta que se reproduce en todas las empresas sancionadas.

Además, para entender que se ha participado en una infracción única y continuada, es suficiente con acreditar que se conocía, por cualquier medio, la existencia de los acuerdos colusorios y que, a pesar de ese conocimiento, se ha participado consciente y voluntariamente en la conducta. Existe esa participación cuando queda constancia de que, cualquiera que sea la forma de conocimiento, la conoce la existencia de ese plan común de actuación de sus competidores porque a partir de ese conocimiento puede adaptar sus estrategias empresariales y, además, no conste que se haya apartado públicamente de esa actuación común. Es, por tanto, indiferente si no se ha participado en ninguna reunión o si solo se ha participado en una de las muchas celebradas, pues lo importante es que quede constancia de que pudo conocer o de que ya ha conocido por otros medios que las empresas siguen una estrategia común en el mercado y no ha mostrado un apartamiento expreso de esa situación.

En el presente caso, la conducta de MBASI y su directivo consistente en la presentación de ofertas de cobertura en las distintas licitaciones en las que participó dicha empresa desde septiembre de 2011 hasta marzo de 2018, pone de manifiesto su participación en la infracción única y continuada referida a la denominada "red nacional".

Rechaza BMASI que se le impute la participación en 14 coberturas - identificadas en los hechos 19,21,28,30,57,64,67,68,71,74,77,88,90,91,98,y 112 - que se basan, a su juicio, en meras inferencias a partir de un correo electrónico recibido por Don Faustino o a partir de rumores , comentarios o suposiciones de terceros.

Sin embargo, la prueba de la conducta ilícita se acredita no sólo por prueba directa sino también indiciaria y los correos que sustentan la imputación en la infracción prueban la conducta infractora y la participación de BMASI ,teniendo como destinatario de ellos en la mayoría a D. Faustino , así como muestra :

Hecho 19 - correo de Don Faustino a Doña Piedad de DELOITTE,

" te recuerdo que recibirás en los próximos días una invitación de vivienda del GV ( cobertura ) .Te importa que le dé tu nombre a ...para algo urgente ?".

Hecho 30 - correo de Doña Piedad a Don Faustino :

" Parece que necesito recurrir de nuevo a ti para una oferta de cobertura.(...)".

D. Faustino le contesta " No hay problema .Cuando llegue la invitación mandamos la carta ."

Y de forma similar se expresan el resto de correos en los que se fundamentan los hechos que el recurrente considera que deben excluirse.

DECIMOSEGUNDO.-Se denuncia seguidamente respecto de la sanción impuesta a D. Faustino, la vulneración del principio de tipicidad porque no concurren las circunstancias del articulo 63.2 LDC, para imponer una sanción al administrador de la compañía .

La resolución recurrida le sanciona por: " su participación desde septiembre de 2011 hasta marzo de 2018, en su condición de representante de BMASI (hechos 19 y 112, respectivamente).

La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2020, rec. recuerda que ya ha establecido una doctrina jurisprudencial sobre el sujeto activo de la infracción del artículo 63.2 de la LDC -"las personas que integran los órganos directivos"- en las sentencias 430/2019, de 28 de marzo, rec. y 483/2019, de 9 de abril, rec. 4118/2017.

Explica que puede entenderse como órgano directivo a cualquiera de los que integran la persona jurídica " que pudiera adoptar decisiones que marquen, condiciones o dirijan, en definitiva, su actuación",teniendo en cuenta que la norma legal ha otorgado a este elemento del tipo infractor un indudable componente fáctico.

Advierte el Tribunal Supremo que, " por encontrarnos en el ámbito de la aplicación del Derecho administrativo sancionador, la acreditación de los elementos del tipo infractor, y en particular, la concurrencia de la condición de órgano directivo de la persona jurídica infractora, con el alcance indicado, corresponde a la Administración que pretende imputar la infracción".

Destaca esa sentencia que la simple denominación del cargo, al margen de cualquier prueba sobre las funciones, autonomía de ejercicio o responsabilidad asumida en la Federación, no es suficiente para la consideración en este caso de "órgano directivo".

Por lo tanto, es necesario acreditar la condición de directivo y en segundo lugar, analizar en función de las atribuciones que en virtud de su cargo ostenta su participación en las conductas sancionadas.

La resolución recurrida dice que "el Sr. Faustino es administrador único en BMASI desde 2007, habiendo desempeñado en la empresa también labores de director. Don Faustino era quien normalmente organizaba y canalizaba tanto la emisión como la recepción de las solicitudes de cobertura en nombre de la citada empresa. Ha quedado acreditada en el expediente su participación activa, constante y autónoma en las prácticas durante los años que se le imputan, mediante la solicitud y otorgamiento de coberturas con empresas de la red de colaboración norte, intercambiando correos electrónicos para las coberturas con varios directivos de las empresas incoadas, en especial, con Doña Piedad, a quien le unía una relación de amistad."

Por lo tanto, D. Faustino ostentaba el cargo de representante y administrador único, cargo no discutido por la recurrente.

Por otro lado, D. Faustino, resulta ser el destinatario único de las peticiones y solicitudes de cobertura efectuadas normalmente por Dª Piedad (Deloitte) y D. Héctor (97S&).

En el hecho 19 - Expediente NUM003 :Estimación del impacto económico de las actuaciones de rehabilitación y regeneración urbana en Euskadi.

El correo de D. Faustino a Dª Piedad que dice : " Te recuerdo un correo electrónico de 9 de Septiembre de 2011 , con título " cobertura " .Te importaría que le dé tu nombre a ...para algo urgente ".

Hecho 22 -Expediente Número NUM004 - Asistencia Técnica y Consultoría para el Diseño y Análisis de escenarios de modelos de relación de LNBIDE con agente en la provisión de servicios.

Correo de 10 de Octubre de 2011 , enviado por Dª Piedad a D. Faustino y a D. Héctor , diciendo :

" Necesito una oferta de cobertura para Lanbide .Es un tema urgente porque estamos trabajando ya y probablemente os envíen la invitación esta misma semana .Si te parece bien , les paso tus datos .La invitación saldrá como diseño de un Modelo de relación con terceros."

De lo expuesto se deduce que D Faustino era la persona en BMASI que tomaba las decisiones, recibía y enviaba propuestas de cobertura, tenía una relación única y directa con los directivos de otras empresas implicadas, en concreto, con Dª Piedad, de Deloitte y D. Héctor de 97S&. No se menciona otra persona dentro de BMASI que realizara esa función distinta de D. Faustino y tampoco se ha mencionado la existencia de cargos superiores al de D. Faustino que desvirtúen la afirmación de que era directivo de aquella.

DÉCIMOTERCERO .-Afirma la actora que la multa impuesta es ilegal y desproporcionada , puesto que el ámbito geográfico se limita al País Vasco, el ámbito temporal de actuación han sido 16 meses, afectando a 16 licitaciones debería aplicarse como circunstancia atenuante la suscripción de un Manual de Compliance.

No concurre circunstancia agravante al no haber sido la actora responsable ni instigadora de la supuesta infracción .En todo caso debería aplicarse a BMASI una reducción de la multa similar a las aplicadas a otras mercantiles como DELOITTE , IDOM o PWC .

La resolución impugnada para imponer la sanción de 153.529 euros a BMASI tiene en cuenta: I- que el ámbito geográfico de actuación ilícita comprende siete CCAA.II- que la duración comprende 79 meses .III- que las licitaciones afectadas son 30 . IV- que BMASI ha sido responsable e instigadora de la infracción aplicándole la circunstancia agravante del artículo 64.2.b) LDC.

Efectivamente el ámbito de actuación de MBASI en cuanto a la infracción cometida se extiende a las Comunidades Autónomas de País Vasco , Navarra , La Rioja , Asturias , Galicia y Castilla y León puesto que participa en licitaciones existentes en dichas comunidades y se relaciona con empresas consultoras cuya red de actuación se extiende al ámbito geográfico de aquellas.

La intervención de BMASI como hemos razonado se produjo en 30 licitaciones y no en 16 como afirma la recurrente, por lo que el tiempo de duración de la infracción fue de 79 meses, duración prolongada en el tiempo que justifica el importe de la multa.

El elevado número de licitaciones durante ese periodo de tiempo denota una participación habitual de la recurrente en la conducta ilícita , lo que evidencia una influencia real en la trama anticompetitiva que merece un elevado nivel de reproche y de ahí la agravante.

Respecto a no haberse tenido en cuenta como atenuante de la sanción la sujeción de BMASI a un programa de compliance sucede que el Manual de Compliance fue aportado al procedimiento mediante escrito de 11 de Diciembre de 2020 , pero la resolución recurrida afirma (página 249) que "INDRA, DELOITTE y KPMG han alegado haber implementado programas de cumplimiento ex ante o ex post, y consideran que cumplen los requisitos para la aplicación de los incentivos recogidos en la guía de la CNMC".

Por consiguiente, no consta que MBASI hubiera presentado oportunamente su programa de compliance para haber sido tomado en consideración por la CNMC.

En cuanto a la reducción de la sanción que se ha efectuado a otras empresas como DELOITTE, IDOM CONSULTING o PWC se hizo en consideración a su condición de empresas multiproducto que no consta reúna MBSI de ahí que no exista discriminación.

Finalmente, en cuanto a la multa impuesta a D. Faustino , de 34.000 euros, no advertimos razones para reducirla pues se ajusta a su intervención como directivo en las licitaciones en las que intervino.

Procede el rechazo de este motivo impugnatorio y, en definitiva, del recurso.

DÉCIMOCUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA procede imponer las costas a la entidad recurrente, dada la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos citados por las partes y demás de pertinente y general aplicación.