Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 730/2022 de 12 de diciembre del 2024

PRIMERO:El acto recurrido es la resolución del Ministerio del Interior de 11 de febrero de 2022 (expediente NUM001) por la que se le deniega al recurrente, nacional de Colombia nacido en 1993, la solicitud de derecho de asilo y la protección subsidiaria presentada el 11 de abril de 2019 tras su llegada a España el 3 de abril de 2019.

En la entrevista para determinar los hechos relevantes que motivan su solicitud se remitió al documento manuscrito que aportó. Relata que tras terminar sus estudios de Bachiller estuvo residiendo un tiempo en Venezuela, donde al poco de tomar posesión como presidente Nicolás Maduro, la situación del país empeoró, lo que determinó que la comida escasease y se viera obligado a hacer grandes colas para tener acceso a los productos más básicos. Por ese motivo decidió regresar a Colombia, en concreto, a Bogotá, donde fue víctima de la delincuencia común sufriendo varios robos, sin que la policía actuase pese a las denuncias presentadas. Señala que la razón que le obligó a huir de su país natal está directamente relacionada con su orientación sexual, ya que por el hecho de ser homosexual sufrió discriminación, y fue víctima de robos, tanto él como su novio. Asimismo, le amenazaron con un cuchillo y un arma corta punzante y le robaron el móvil a su novio. Se lo dijeron a un agente policial y no hizo nada. Una vez un cliente se puso en la silla de la peluquería y le dijo que no quería que le atendiera un maricón y se sintió muy mal y son estas razones las que le llevan a pedir asilo en España.

La resolución recurrida aprueba la propuesta la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio (CIAR) y señala que si bien los temores de persecución por la orientación sexual pueden ser causa de protección internacional, en este caso no se cumplen los elementos necesarios para serlo dado que existe en Colombia un marco jurídico garantista de los derechos del colectivo LGTBI y tras el análisis de la situación concreta del solicitante no se considera que existan actos de persecución personal grave y reiterado que precisase protección internacional. Considera que tampoco concurren los presupuestos para otorgar protección subsidiaria, ya que del relato que efectúa el solicitante no se deduce la posibilidad de que sufra la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, ni tampoco se identifica un riesgo de tortura o tratos inhumanos o degradantes en el caso de retorno a su país de origen. Finalmente, no puede afirmarse que exista una situación de violencia generalizada asimilable a la de conflicto armado que determine que su vida corra peligro sólo por el hecho de encontrarse en Colombia dado que la situación de violencia que existe en algunas zonas de Colombia no se extiende a la totalidad.

La parte recurrente en el escrito de demanda alega que los hechos que relata revisten la suficiente importancia y transcendencia para la concesión de protección internacional, siendo real el clima de inseguridad que vive la comunidad LGBTI de la que ha sido testigo el solicitante de asilo. Señala que resulta incontestable que las Fuerzas Públicas no ofrecen protección al ciudadano suficiente para que la denuncia interpuesta tuviera algún efecto siendo evidente la situación de persecución de la comunidad LGBTI habiéndose producido 45 homicidios por ese motivo en 2018. De forma subsidiaria solicita se le conceda protección subsidiaria conforme al artículo 4 y 10 ley de asilo ya que existen motivos fundados para creer que, si regresa a Colombia, se vería en peligro ante la situación de violencia que existe en su país, señalando que el conflicto armado está asentado en Bogotá al igual que en otras zonas de Colombia. Por último señala que nada se dice en la resolución sobre la posibilidad de que se autorice su residencia en España por razones humanitarias conforme al artículo 37 b) y 46.3 Ley 12/2009 considerando que existen razones justificadas que, por lo menos, deben obligar a la Administración a conceder una autorización de permanencia por razones humanitarias pues volver al país de origen, supone regresar a un territorio en el que existe un grave riesgo para la integridad física del demandante.

El Abogado del Estado se opone a la estimación del recurso compartiendo los argumentos de la resolución recurrida.

SEGUNDO:En el derecho español la Ley 12/2009 tiene por objeto regular la protección internacional constituida por el derecho de asilo y la protección subsidiaria (artículo 1). El derecho de asilo, que se concede a los refugiados; la protección subsidiaria, se concede a los extranjeros que no son refugiados, pero se encuentran en determinadas situaciones de riesgo y no pueden regresar a su país de origen. Esa protección internacional consiste en ambos casos en la no devolución ni expulsión de las personas a quienes se les haya reconocido y además en todo caso la autorización de residencia y trabajo permanente, el acceso a los servicios públicos de empleo, a la educación, a la asistencia sanitaria, a la vivienda, a los servicios sociales, libre circulación en las mismas condiciones que los españoles, pudiéndose establecer servicios complementarios de ayudas ( artículo 5 y 36 de la Ley 12/2009). En el caso de que no se reúnan los requisitos para obtener el derecho de asilo o protección subsidiaria se prevé en el artículo 37 b) y 46.3 de la Ley 12/2009 una autorización de residencia temporal por razones de protección internacional. Esta última aunque excluida del ámbito de la aplicación de la Directiva 2011/95, se incluye por el legislador interno bajo el amparo que esa ley otorga. Por tanto, la protección internacional regulada en la Ley 12/2009 regula 3 figuras concretas el derecho de asilo, la protección subsidiaria y la protección por razones humanitarias.

Procede examinar si concurren los presupuestos otorgar algunos de estos tipos de protección.

TERCERO:El derecho de asilo se concede a los que se les reconoce la condición de refugiado. La condición de refugiado se reconoce conforme al artículo 3 de la ley 12/2009 a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad o apátridas y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país. Además, se requiere que no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9.

La persecución por motivos de genero u orientación sexual es una de las causas por las que se puede reconocer la condición de refugiado, pero es necesario que concurran el resto de los requisitos para la concesión de asilo que son los siguientes:

1. Temor a ser perseguido. Por tanto, tiene que ser fundado lo que requiere que ese temor este basado en una situación objetiva, lo que exige el análisis de la situación existente en el país de origen.

2. Los motivos de persecución tienen que ser por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual.

3. Las formas de persecución tienen que ser graves y pueden ser entre otras: a) actos de violencia física o psíquica, incluidos los actos de violencia sexual; b) medidas legislativas, administrativas, policiales o judiciales que sean discriminatorias en sí mismas o que se apliquen de manera discriminatoria; c) procesamientos o penas que sean desproporcionados o discriminatorios; d) denegación de tutela judicial de la que se deriven penas desproporcionadas o discriminatorias; e) procesamientos o penas por la negativa a prestar servicio militar en un conflicto en el que el cumplimiento de dicho servicio conllevaría delitos o actos comprendidos en las cláusulas de exclusión establecidas en el apartado segundo del artículo 8 de esta Ley (delitos contra la paz, un delito de guerra o un delito contra la humanidad).

4. El agente de persecución tiene que ser conforme al artículo 13: a) el Estado, b) los partidos u organizaciones que controlen el Estado o una parte considerable de su territorio, c) agentes no estatales, cuando los agentes mencionados en los puntos anteriores, incluidas las organizaciones internacionales, no puedan o no quieran proporcionar protección efectiva contra la persecución o los daños graves.

5. El agente protector (Estado o partidos u organizaciones que controlen el Estado o una parte considerable del territorio) no puede proporcionar protección. En general, se entenderá que existe protección cuando los agentes de protección adopten medidas razonables y efectivas para impedir la persecución o el padecimiento de daños graves, tales como el establecimiento de un sistema jurídico eficaz para la investigación, el procesamiento y la sanción de acciones constitutivas de persecución o de daños graves, y siempre que el solicitante tenga acceso efectivo a dicha protección.

En este caso considera la Sala que no concurren los presupuestos para otorgar el derecho de asilo ya que:

1. Dado el marco jurídico del país de origen descrito en la resolución recurrida, la mera pertenencia a el colectivo homosexual no justificaría un temor fundado a ser perseguido. En este sentido se recoge en la resolución recurrida que Colombia es uno de los Estados que ha realizado mayores avances en materia de reconocimiento de los derechos de las personas LGTBI de la región de Latinoamérica y Caribe. En el Acuerdo Final de Paz entre el Gobierno y las FARC-EP se incluyeron en la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras de 2011, estableciéndose un representante en el Consejo Nacional de Paz, se incorporaron medidas normativas para no ser discriminadas por razón de su orientación sexual, tipificándose como delito desde 2011 estos actos de discriminación existiendo una red de asociaciones y entidades dedicadas a la promoción de este colectivo.

2. Por otra parte, sin dudar que el solicitante haya podido sufrir comportamientos homofóbicos dolorosos y traumáticos no se puede considerar que los hechos que relata puedan ser considerados como actos de persecución individual graves. Se refiere en definitiva a una amenaza que finalizó con el robo de un móvil y al rechazo de un cliente a que le atendiera dado su condición de homosexual y a un cierto ambiente de hostilidad social, pero sin que haya acudido a las autoridades o entidades de protección de este colectivo para solicitar la adopción de determinadas medidas, limitándose a indicar que tras el robo del móvil. se lo dijeron a un patrullero y que no hizo nada pero esa afirmación es muy vaga ya que se desconoce si identificaron al agresor para que en ese momento se realizara una intervención y en cualquier caso ello no impedía que se hubieran desplazado a la comisaria para presentar la denuncia teniendo en cuenta que Colombia cuenta con mecanismos y herramientas para otorgar la protección a las personas pertenecientes al colectivo LGTBI, cuyos derechos son reconocidos por su ordenamiento jurídico, ello sin dejar de poner de manifiesto que es difícil acreditar que el robo del móvil es por su condición de homosexual y no se trata de un supuesto de delincuencia común.

CUARTO:No acreditado que concurran los requisitos necesarios para la concesión del derecho de asilo, procede examinar si concurren los presupuestos para otorgar la protección subsidiaria.

El derecho a la protección subsidiaria, se reconoce conforme al artículo 4 Ley 12/2009, a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de la Ley 12/2009: a) condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante, c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno.

Descartada, la concurrencia de las circunstancias contempladas en las letras a) y b) procede examinar si concurren las circunstancias previstas en la letra c). Las amenazas graves contra la vida o contra la integridad previstas en el apartado c) aparecen indisolublemente unidas en el precepto citado a situaciones de violencia indiscriminada en determinadas situaciones de conflicto interno/internacional, teniendo en cuenta la definición de conflicto armado interno realizado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencia de 30 de enero de 2014, asunto C.285/12) que considera necesario que concurran dos elementos: 1) que haya uno o más grupos armados involucrados, ya estén involucradas las tropas regulares de un Estado o no; 2) que exista un enfrentamiento entre esos grupos armados.

El informe de la EUAA (European Union Agency for Asylum) referido a Colombia de diciembre de 2022 se remite en el apartado 5 al informe de Indepaz de noviembre de 2022 sobre grupos armados ilegales en Colombia del que se deduce que en determinadas zonas de Colombia existen conflictos armados pero también que esa situación de violencia no se extiende a la totalidad del territorio del país. Este último dato es muy relevante dado que el derecho a recibir protección subsidiaria solo puede concederse si el solicitante de protección internacional no puede obtener protección interna en otra parte del país a donde puede viajar con seguridad, ser admitido en ella y es razonable esperar que se establezca allí (artículo 8 Directiva de reconocimiento de protección internacional 2011/95).

En este caso no hace referencia que en su lugar de residencia exista una situación de violencia intensa particularizada o generalizada (existencia de riesgo real para la vida o integridad de cualquier civil en la zona donde existe el conflicto armado). El recurrente reside en Bogotá donde trabaja de peluquero y no consta que exista una situación de riesgo real para su vida que sí existe en otras zonas de Colombia donde operan las guerrillas.

QUINTO:Es tablecido que no concurren los requisitos para obtener el derecho de asilo ni la protección subsidiaria, procede examinar si concurren los presupuestos para otorgar una autorización de permanencia por razones humanitarias.

La doctrina reiterada del Tribunal Supremo STS de 16 de noviembre de 2022 (1766/2022), 17 de junio de 2024 ( recurso 8989/20222), 5 de julio de 2024 ( recurso 2462/2023), 24 de julio de 2024 ( recurso 8740/2022) establece que conforme a ese artículo la autorización de permanencia provisional en España por razones humanitarias puede hacerse por dos vías: distingue un régimen general y un régimen especial para otorgar una autorización de permanencia por razones humanitarias.

- El régimen general exige que, junto con la petición de asilo y protección subsidiaria, exista una solicitud específica y diferenciada a la Administración (no en la demanda) de permanencia en España por motivos humanitarios para que ésta esté obligada a dar respuesta sobre la base de lo que conste en el expediente administrativo y para que el órgano jurisdiccional pueda pronunciarse sobre dicha petición subsidiaria, cuando se impugne la resolución administrativa y ello porque la jurisdicción contencioso-administrativa es una justicia rogada, cuyo presupuesto es un acto previo de la Administración que se revisa y en torno al cual se deducen las pretensiones.

- El régimen especial es aplicable a personas solicitantes de protección internacional en situación de vulnerabilidad, Por lo tanto, tiene un ámbito subjetivo más concreto y restringido. En esos casos a diferencia del régimen general no es necesario que además de una previa y principal solicitud de protección internacional se haya formulado a la Administración de forma subsidiaria una autorización de residencia temporal por razones humanitarias ya que los artículos 46. 1 y 2 de la Ley 12/2009 impone de oficio a la Administración y sin esperar la alegación de concretas razones la obligación proactiva de adoptar las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado en caso de especial vulnerabilidad. Por otra parte, el órgano judicial a diferencia del caso anterior si existe una situación de vulnerabilidad puede valorar si concurren los presupuestos para conceder una autorización de residencia por razones humanitarias aun cuando no se haya planteado ni en la solicitud ni en la demanda.

En este caso la parte actora solo formuló en vía administrativa una solicitud de protección internacional (asilo y protección subsidiaria) pero no formuló además una solicitud de autorización de residencia temporal por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria.

Por lo tanto solo en el caso de que exista una situación de vulnerabilidad constatada en el expediente (aunque no exista petición expresa) este órgano judicial de oficio sin previa petición de parte puede autorizar la permanencia en España.

El concepto de vulnerabilidad como señala la STS de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019) no es concepto cerrado o acotado ni son supuestos tasados sino que por lo menos incluye los citados en el artículo 46.1 de la Ley 1272009 (menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física, o sexual o víctimas de seres humanos). En ninguna de estas categorías está el solicitante de asilo. Se trata de un joven colombiano con plenas facultades sin que conste que haya sufrido actos de agresión graves por su condición de homosexual, más allá de hechos puntuales, teniendo las autoridades colombianas herramientas para combatir los actos de discriminación que se puedan producir.

Por tanto, no procede valorar de oficio por este órgano judicial la posible autorización de permanencia en España por razones humanitarias.

Ello sin perjuicio de que pueda solicitar si considera que cumple los requisitos una autorización residencia conforme a la legislación general de extranjería lo que es ajeno a la protección humanitaria en el contexto de la protección internacional prevista en la Ley 2/2009.

SEXTO:Co nforme a lo razonado procede desestimar el recurso. Las costas se imponen a la parte recurrente, conforme a la norma general del vencimiento establecida en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, al ser la sentencia desestimatoria y no existir dudas de hecho ni de derecho.

Se limitan a la cantidad de 1.500 euros por todos los conceptos de acuerdo con la facultad moderadora que prevé el artículo 139.4 LJCA.

Se precisa que ese límite máximo se refiere exclusivamente a las costas procesales propiamente dichas en los términos establecidos en el artículo 241.1 LEC al que se remite el artículo 139.7 LJCA, sin añadir el importe que corresponda a la liquidación del impuesto del valor añadido en los casos que proceda conforme a su ley reguladora, cuya concreción y procedencia de devengo, conforme al artículo 243.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la redacción dada por la Ley 42/2015 debe realizarse en el trámite posterior de tasación de costas ( autos del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2023, 30 de mayo 2023 y 19 de julio de 2023 dictados en los recursos 6716/2021, 2527/2022, 3415/2022).

Respecto a la condena en costas al beneficiario de justicia gratuita, el artículo 36 de la Ley de asistencia jurídica gratuita, dispone que el beneficiario de justicia gratuita que fuera condenado en costas: "...quedará obligado a pagar las causadas en su defensa y las de la parte contraria, si dentro de los tres años siguientes a la terminación del proceso viniere a mejor fortuna, quedando mientras tanto interrumpida la prescripción del artículo 1.967 del Código Civil".