1. - ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA QUE SE IDENTIFICA COMO RECURRIDA.
1. 1En el presente recurso se dice impugnar:
a) La vía de hecho consistente en la publicación en el BOE de 28/06/2024 de la sanción por infracción muy grave impuesta al recurrente en la resolución de la CNMV de 22/03/2024, confirmada en reposición por resolución de fecha 06/06/2024, expediente sancionador n° NUM000.
b) Resolución de 13/06/2024 por la que, conforme a lo establecido en el art. 335 de la LMVSI 6/2023, se publican las sanciones por infracción muy grave impuestas a LLEIDANETWORKS SERVÉIS TELEMÁTICS, S.A. y a D. Victorino, sanciones impuestas mediante Resolución del
Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de fecha 22/03/2024 haciendo constar que "La Resolución que impone las sanciones, antes citadas, únicamente es firme en vía administrativa, siendo susceptible de revisión jurisdiccional por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional"
El acuerdo sancionador, resolución de 22/03/2024, en lo que interesa al caso de autos, dispuso:
"...
2.- Imponer a D. Victorino, en su condición de Presidente de LLEIDANETWORKS SERVEIS TELEMÁTICS, S.A., por la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 282.15 de la Ley del Mercado de Valores , texto refundido aprobado mediante Real Decreto Legislativo 4/2015de 23 de octubre, por el incumplimiento del artículo 15 del Reglamento (UE) nº 596/2014, de 16 de abril de 2014 , sobre el abuso de mercado, por la realización de una práctica de manipulación de mercado de las descritas en el artículo 12.1.c) del citado Reglamento,al transmitir señales falsas y engañosas en cuanto a la oferta, demanda o el precio de las acciones de la sociedad y fijando el precio en un nivel artificial, mediante la publicación de Otra Información Relevante, en el Sistema Multilateral de Negociación BME MTF EQUITY, el 25 de abril de 2022 a las 7:27 horas, MULTA por importe de 75.000 euros(SETENTA Y CINCO MIL EUROS).
...
Asimismo, se le recuerda que, conforme a lo dispuesto en 335 de la LMVSI, las sanciones por infracciones muy graves y graves serán publicadas en el Boletín Oficial del Estado una vez sean firmes en vía administrativa, salvo que se estime que concurre alguna de las circunstancias excepcionales a las que hace referencia el artículo 334.3 de la LMVS"
1.2Dicha resolución sancionadora fue recurrida en reposición. El recurrente en su recurso de reposición no interesó medidas cautelares en relación a la publicación de las sanciones tal y como viene dispuesta legalmente.
Tampoco hizo petición autónoma alguna en tal sentido ante la CNMV con posterioridad a la resolución resolviendo el recurso de reposición.
1.3En fecha 13/06/2024 se publicó en la página web oficial de la CNMV (https://www.cnmv.es/portal/consultas/registrosanciones/verregsanciones.aspx?pag e=0&lang=es) la sanción por infracción muy grave impuesta.
1. 4En el BOE 28/06/2024 se publica la "Resolución de 13 de junio de 2024, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por la que se publican las sanciones por infracción muy grave impuestas a Lleidanetworks Servéis Telemátics, SA, y a don Victorino " y se hace constar que: "La Resolución que impone las sanciones, antes citadas, únicamente es firme en vía administrativa, siendo susceptible de revisión jurisdiccional por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional".
1.5El ahora recurrente, interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución sancionadora, confirmada en reposición, recurso registrado como PO 1117/2024 de esta Sala y Sección, en el que, al formular demanda, se interesaron medidas cautelares limitadas a la suspensión de la sanción pecuniaria de 75.000 €, medidas cautelares desestimadas por auto firme de 28/10/2024. Ninguna medida cautelar se interesó, pudiendo hacerlo, respecto de la publicación de las sanciones en la página web y en el BOE.
El asunto PO 1117/2024 ha sido objeto de deliberación el mismo día que el presente recurso y en él se ha dictado sentencia desestimatoria, confirmatoria de la sanción impuesta, sentencia de igual fecha que la presente.
2.- ARGUMENTACIÓN DE LA DEMANDA
Según se afirma en la demanda "la Resolución de 13 de junio de 2024, a la que se ha hecho referencia en el epígrafe precedente y por la que se acordó la publicación de la sanción, no fue en ningún caso notificada a esta parte"y fue adoptada "tan sólo 8 días naturales -6 días hábiles- después de desestimar el recurso de reposición formulado por mi patrocinado, sin tramitar procedimiento administrativo alguno. Ello ha privado a mi patrocinado de su derecho a audiencia, máxime cuando tal publicación se inserta en el marco de un procedimiento sancionador y afecta muy directamente y de forma extremadamente perjudicial a sus intereses, ocasionándole una evidente indefensión, vulneradora del derecho de tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la Constitución Española , según se expondrá en sede de fundamentos de derecho".
Para el recurrente la publicación de la sanción vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 de la CE) ya que se ha producido sin tramitar procedimiento alguno al efecto y al no notificarle la resolución que acordaba la publicación, esta debe reputarse nula de pleno derecho ya que la CNMV ha cercenado cualquier posibilidad de "defensa de esta parte y ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva, incluida la justicia cautelar".Además, se viene a decir que la publicación causa un perjuicio irreparable que no ha sido ponderado ya que "que ni se siguió un procedimiento a tal efecto, ni se le notificó la resolución, de tal suerte que se le privó de poder recurrirla en vía administrativa en su momento y de solicitar simultáneamente la correspondiente medida cautelar de suspensión de la publicación en atención a los perjuicios que podría irrogarse a mi patrocinado, afectando a su derecho al honor y reputación."
3. - INEXISTENCIA DE LA VÍA DE HECHO DENUNCIADA EN LA PUBLICACIÓN DE LA SANCIÓN IMPUESTA EN RESOLUCIÓN EJECUTIVA EN VÍA ADMINISTRATIVA SIN QUE EN EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO INTERPUESTO CONTRA DICHA RESOLUCIÓN SANCIONADORA SE INTERESARA MEDIDA CAUTELAR AL RESPECTO DE LA PUBLICACIÓN Y SIENDO QUE LA ACTUACIÓN DE LA CNMV ORDENANDO LA PUBLICACIÓN EN EL BOE TRAS LA DESESTIMACIÓN DEL RECURSO DE REPOSICIÓN ES MERAMENTE EJECUTIVA DE LO YA RESUELTO CON CARÁCTER EJECUTIVO EN VÍA ADMINISTRATIVA EN CUMPLIMIENTO DE UNA DISPOSICIÓN LEGAL
3.1El art. 25.2 LJCA señala que "También es admisible el recurso contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho, en los términos establecidos en esta Ley".Ello se establece en la finalidad de que ninguna actuación ilícita de la Administración resulte ajena, o quede exenta del control judicial, y por ello se somete la vía de hecho a un innegable examen judicial, aunque este control se encuentra sujeto a determinados límites que se conectan con el propio concepto de la vía de hecho.
Si bien la LJCA no define en su articulado lo que ha de entenderse por vía de hecho, la Exposición de Motivos declara que la vía de hecho se integra por "aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase".
Junto a ello el art. 30 señala que "el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso-administrativo.8 y el art. 32.2 viene a disponer que: "2. Si el recurso tiene por objeto una actuación material constitutiva de vía de hecho, el demandante podrá pretender que se declare contraria a Derecho, que se ordene el cese de dicha actuación y que se adopten, en su caso, las demás medidas previstas en el artículo 31.2" [También podrá pretender el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la indemnización de los daños y perjuicios, cuando proceda].El art. 71.1.a) de la LJCA alude a que la sentencia dispondrá el cese o modificación de la actuación impugnada, como el contenido propio de una sentencia resolutoria y estimatoria de la vía de hecho (no en vano en la demanda se interesa la anulación de la Resolución de 13/06/2024 y la inmediata retirada de la publicación en la página web de la CNMV y en el BOE), por lo que hemos de concluir que la LJCA considera como vía de hecho únicamente las actuaciones materiales que carecen de cobertura jurídica, por no disponer de título habilitante. Supuesto en el que cabe integrar los casos en que se produce un exceso o desproporción en la actuación material, desbordando los límites que impone el acto de cobertura.
De manera que el elemento definidor de la vía de hecho es la carencia de cobertura jurídica, bien sea porque no exista acto previo de habilitación, o bien porque la actuación material va más allá de lo que dicha cobertura autoriza.
La S. TS, de 29/10/2010 (recurso: 1052/2008) señala que el primer supuesto, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art 97 de la LPAC 39/2015 (anterior art. 93 de la LRJPAC 30/1992): "1. Las Administraciones Públicas no iniciarán ninguna actuación material de ejecución de resoluciones que limite derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la resolución que le sirva de fundamento jurídico. 2. El órgano que ordene un acto de ejecución material de resoluciones estará obligado a notificar al particular interesado la resolución que autorice la actuación administrativa.8
A dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente, viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 39.1 de la LPAC 39/2015 (anterior art. 57.1 LRJPAC 30/1992).
&l t;< La jurisprudencia de esta Sala, recogida entre otras muchas en sentencias de 22 de septiembre de 2003 (recurso 8039/1999 ), 16 de junio de 2011 (recurso 3551/2007 ) y 31 de octubre de 2014 (recurso 100/2012 ), viene sosteniendo que la "vía de hecho" o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación, se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada, de forma que no existe ninguna dificultad en incluir en el primer supuesto, de inexistencia de acto previo de cobertura o de nulidad radical del acto, aquellos casos en los que, existiendo acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente, viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 de la Ley 30/1992 .>> S. TS de 04/03/2016 RECURSO CASACION 116/2013
La jurisprudencia y la doctrina han ido afinando el concepto originario de vía de hecho, y en esta evolución se ha llegado a equiparar la vía de hecho con la omisión, no ya de todo el procedimiento, sino de alguno de los trámites esenciales del mismo.
El segundo supuesto de vía de hecho se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo.
En definitiva, la vía de hecho << "se configura como una actuación material de la Administración, desprovista de la cobertura del acto legitimador o con tan graves vicios o defectos que supongan su nulidad radical o de pleno derecho">>(por todas S. TS de 06/05/2013 REC 6123/2010)
3.2No puede existir la vía de hecho que se denuncia ya que la publicación de la sanción, consecuencia accesoria de la sanción muy grave impuesta, es una consecuencia legalmente impuesta para las sanciones muy graves ejecutivas en vía administrativa, publicación que ya venía resolutoriamente establecida desde la previa resolución sancionadora de la CNMV de 22/03/2024, resolución que fue debidamente notificada (no en vano fue recurrida en reposición) sin que la parte planteara en vía administrativa, pudiendo hacerlo, la posibilidad de excluir/limitar la publicación en la forma que viene ordenada legalmente suscitando el oportuno incidente cautelar. Tampoco la parte recurrente manifestó a la CNMV, acto seguido de serle notificada la resolución desestimatoria del recurso de reposición, su voluntad de recurrir ante la jurisdicción contencioso-administrativa, y la publicación deja patente que la resolución sancionadora es susceptible de recurso jurisdiccional.
Hubo un procedimiento sancionador qu e ha dado lugar a la imposición de la sanción, procedimiento que ha ido desenvolviéndose en los consiguientes trámites legalmente marcados (entre ellos el de alegaciones), con los actos administrativos coherentes a dichos trámites, procedimiento seguido por los órganos competentes.
Los actos resolutorios de los que procede la sanción (mediato e inmediato dictado en reposición) y por ende la consecuencia legal de la publicación (actos cuya regularidad es ajena al presente procedimiento y habrá de verse, en el particular del actor, en el recurso 1117/2024 de esta Sala y Sección, recurso en el que, en auto de fecha 28/10/2024, esta Sala desestima la medida cautelar interesada por el ahora recurrente limitada a la suspensión de la multa) han sido debidamente notificados y tienen su propio procedimiento de impugnación (la inicial resolución sancionadora con un potestativo recurso de reposición y, recurso contencioso administrativo en vía judicial), con la posibilidad de medidas cautelares (tanto en vía administrativa como judicial), y no la vía que pretende utilizar la recurrente para cuestionar la publicación legalmente impuesta a socaire de una inexistente vía de hecho.
El acto de 13/06/2024 disponiendo la publicación en el BOE en la forma que viene ordenada legalmente, ya que no la excepciona ni limita, en la medida que no da respuesta a una previa solicitud de parte al respecto, no tiene una sustantividad propia distinta de la de la resolución sancionadora que le sirve de base y que ya la disponía (es meramente ejecutoria de lo ya dispuesto) por lo que el eventual cuestionamiento de la publicación realizada remitía a la impugnación de la resolución sancionadora, en la eventualidad de instar medidas cautelares respecto de la misma, algo que ni siquiera hizo el ahora recurrente.
Recordemos que conforme el art. 90 de la LPAC 30/2015, la resolución que ponga fin al procedimiento será ejecutiva cuando no quepa contra ella ningún recurso ordinario en vía administrativa y que el ahora recurrente, al recurrir en reposición, no interesó medidas cautelares ex art. 117 de la LPAC ni tampoco lo interesó de forma inmediata a que se le notificara la resolución desestimatoria de la reposición ex art. 90 de la LPAC manifestando a la Administración sancionadora - CNMV - su intención de interponer recurso contencioso-administrativo contra la resolución firme en vía administrativa de cara a que, interpuesto recurso contencioso-administrativo, el órgano judicial se pronunciara sobre sobre la cautelar solicitada, haciéndolo en los márgenes del art. 130 y ss. de la LJCA.
3.3A mayor abundamiento, la publicidad de las sanciones firmes en vía administrativa con referencia a la publicación en el BOE tiene base legal en el art. 335 de la LMVSILey 6/2023 , y, en lo que concierne a la publicación de sanciones en la web de la CNMV en el art. 334 de la LMVSILey 6/2023 .
En concreto el art. 334 de la LMVSI, como norma en vigor en la fecha de los hechos, venía a señalar:
"< /span> 1. La CNMV hará pública en su página web oficial, a través del correspondiente registro, y sin demora injustificada, cualquier decisión por la que se imponga una sanción, previa notificación a las personas sancionadas. Adicionalmente, las sanciones de suspensión, separación y separación con inhabilitación, una vez sean ejecutivas, se harán constar, en su caso, en el Registro Mercantil.
2. La publicación deberá incluir, por lo menos, información sobre el tipo y la naturaleza de la infracción, las sanciones impuestas y la identidad de las personas responsables de la misma.
3. En relación con lo previsto en el apartado anterior, excepcionalmente,cuando la CNMV considere que la publicación de la identidadde la persona jurídica destinataria de la sanción o de los datos personales de la persona física sancionada,pudiera ser desproporcionada o pudiera causar un daño desproporcionado alas entidades o personas físicas sancionadas, en la medida en que se pueda determinar el daño, o que dicha publicación pueda poner en peligro una investigación penal en curso o la estabilidad de los mercados financieros, podrá acordarcualquiera de las medidas siguientes:
a) Retrasar la publicación hasta el momento en que dejen de existir los motivos que justifiquen tal retraso;
b) publicar la sanción impuesta de manera anónima,cuando dicha publicación garantice la protección efectiva de los datos personales de que se trate. En este caso, la publicación de los datos pertinentes podrá aplazarse por un periodo razonable de tiempo si se prevé que en el transcurso de ese periodo dejarán de existir las razones que justifiquen una publicación con protección del anonimato; o
c) no publicar en modo alguno la sanción impuesta cuando considere que dicha publicación de conformidad con las letras a) y b) sería insuficiente para garantizar:
< span style='font-size:10.0pt;line-height:150%;font-family:"Helv","sans-serif"; mso-bidi-font-family:Helv;color:black'>1.º Que no se ponga en peligro la estabilidad de los mercados financieros, o
< span style='font-size:10.0pt;line-height:150%;font-family:"Helv","sans-serif"; mso-bidi-font-family:Helv;color:black'>2.º la proporcionalidad de la publicación en comparación con medidas que se consideran de menor importancia.
4. El régimen de publicación previsto en los apartados anteriores será aplicable también a las medidas provisionales que la CNMV acuerde en el transcurso de un procedimiento sancionador conforme a lo previsto en el artículo 272.
La obligación de publicación regulada en este artículo no se aplicará a las decisiones por las que se impongan medidas de carácter investigativo.
5. Cuando se interponga recurso en vía judicial contra la decisión de imponer una sanción o medida, la CNMV también publicará de inmediato en su sitio web oficial esa información, así como toda información posterior relativa al resultado de ese recurso. Además, también se publicará toda decisión que anule o condone una decisión previa de imponer una sanción o medida.
6. La CNMV mantendrá publicada toda la información a que se refieren los apartados anteriores en su sitio web oficial durante cinco años, como mínimo, tras su publicación. Los datos de carácter personal solo podrán mantenerse en el sitio web oficial, cuando lo permita la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, y como máximo hasta el cumplimiento de la finalidad prevista."
De base, hay que partir que la posibilidad de suspensión de la publicación o una publicación limitada de la sanción impuesta en el marco del mercado de valores es algo excepcional (así lo contempla la ley) y por tanto ha de llevarse dentro de unos parámetros de interpretación restrictiva, no viniendo impuesta a la Administración de forma imperativa ("podrá")partiendo de que, en materia sancionadora, la resolución que ponga fin al procedimiento sólo será ejecutiva cuando no quepa contra ella ningún recurso ordinario en vía administrativa ( art. 90.3 LPAC) y que la publicación - BOE/web - se conecta con la ejecutividad en vía administrativa no con la firmeza de la resolución tras el eventual recurso judicial que pudiera interponerse.
En vía judicial, en el marco de un recurso contencioso administrativo, donde se ha de resolver la cuestión de la suspensión/limitación de la publicación sí es que se ha traído a su ámbito por el cauce del art. 131 de la LJCA y en el marco del art. 130 de la LJCA, preceptos que desde luego no remiten a una suspensión automática de las sanciones, ni en sus consecuencias principales - en este caso multa- ni en sus accesorias - en este caso publicación - por cuanto << "La publicación oficial de las sanciones no es, por lo demás, sino una consecuencia accesoria -legalmente exigible- de aquéllas">>( S. TS 28/01/2013, Rec. 2513/2009).
El tema de la publicación de las sanciones en el ámbito del TRLMV RDLeg 4/2015 ha sido tratado en la Sentencia de esta Sala y Sección de 12/02/2019 (PO. 482/2017), dictada a socaire de una sanción por abuso de mercado/uso de información privilegiada y donde vinimos a señalar acerca de su base legal, su carácter accesorio, su no consideración como sanción y la proyección de la protección de datos en este ámbito, que:
&l t;<" (...) 7.2.-La cuestión que suscita el demandante en torno a la naturaleza de la publicación y su carácter aflictivo o sancionador ya ha sido tratada y resuelta a través de un recurso de casación para unificación de doctrina, que nos vincula, en la sentencia de 21 de julio de 2009 (Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 21 julio 2009, Rec. 507/2008). En ella se descarta que estas medidas de publicidad de las sanciones, que fueron introducidas en la LMV a través de Ley 44/2002, de 22 de noviembre,de Medidas de Reforma del Sistema Financiero tengan la naturaleza de una sanción pese a su carácter aflictivo y disuasorio. Por lo tanto, no puede aplicarse a esta medida de difusión e información el principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras o restrictivas de derechos individuales, ni tampoco cabe achacar al acto que ordena la publicación un defecto de procedimiento. En efecto, la publicación en el BOE es una consecuencia de la sanción, y como tal no requiere otra cosa que aparecer expresamente prevista en la norma, por exigencias de la seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE ), y en el plano de la aplicación de la norma la firmeza y ejecutoriedad de la sanción, tal y como ha sucedido en este caso.
La sentencia indicada expresa en este sentido que: "es acertado, razonable y equilibrado el criterio de la sentencia de contraste, en cuanto que, con base en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, determina la plena aplicación de la cláusula de publicación de las sanciones por infracciones graves en el Boletín Oficial del Estado una vez sean firmes en vía administrativa contemplada en el artículo 103 de la Ley del Mercado de Valores , en la redacción debida a la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, a aquellas resoluciones sancionadoras adoptadas por la Comisión Nacional del Mercado de Valores tras la entrada en vigor de la referida reforma de la Ley 24/1988, de 28 de julio, puesto que no contradice el principio de tempus regit actum, ya que se trata de un supuesto de retroactividad impropia, o de mera retrospección o de retroconexión, en la medida en que incide en situaciones jurídicas infractoras no sancionadas, y por ello actuales, no concluidas, ni consumadas ni agotadas, sometidas al Derecho público, que resulta justificada por ser conforme a los imperativos y postulados de publicidad que rige el Derecho bursátil, y por satisfacer las exigencias del principio de seguridad jurídica, que no se incardina en el ámbito prohibido de la retroactividad de la norma sancionadora no favorable o in malam partem, que garantiza el artículo 9.3 de la Constitución ,al no poder equipararse el reforzamiento de la difusión de la actividad inspectora de la Comisión Nacional del Mercado de Valores con la idea de sanción, pues tiene un fundamento autónomo en la obligación de información que compete a este órgano regulador.
Esta aplicación retroactiva de la cláusula de publicidad establecida en el artículo 103 de la Ley del Mercado de Valores no es contraria al principio de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales ( art. 9.3 CE ),pues, aunque pueda considerarse en abstracto que tiene un componente aflictivo o de gravamen, la prohibición de la retroactividad que se impone al legislador y a los tribunales de justicia no comprende todos los derechos, ni siquiera los derechos adquiridos, sino que se refiere únicamente a las limitaciones introducidas en el ámbito de los derechos fundamentales y de las libertades públicas o en la esfera general de protección de la persona ( STC 42/1986, de 10 de abril ,FJ 3) y a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio de la persona, en virtud de relaciones consagradas y situaciones agotadas, y no a los pendientes, futuros, condicionados o consistentes en expectativas ( SSTC 99/1987, de 11 de junio , FJ 6 b], 178/1989, de 2 de noviembre ,FJ 9)".
La publicación, tal y como está contemplada en el artículo 304 LMV ("Las sanciones por infracciones muy graves y graves serán publicadas en el «Boletín Oficial del Estado» una vez que sean firmes en la vía administrativa"), no comporta una sanción ya que no es sino un medio de difusión, destinado a ofrecer información relevante acerca del mercado y, en particular, en relación al abuso de mercado y uso de información privilegiada.
Por lo tanto, deben decaer los motivos planteados referentes a la ausencia de procedimiento y aplicación retroactiva de las normas sancionadoras, puesto que el artículo 304 no contiene una sanción, ni comporta una medida de tal naturaleza en función de su contenido o gravedad.
7.3.- Por lo que respecta a la contrariedad de la norma del artículo 304 LMV con la Directiva 2003/6/CE del Parlamento Europeo y del Consejo , debido al automatismo del precepto, tampoco cabe acoger el motivo, conforme ya se ha puesto de manifiesto en el precedente que cita la recurrente.
7.3.1.- La Sala ha contemplado el motivo en la sentencia de 23 de marzo de 2007 , rechazando el automatismo que denuncia, en virtud de las medidas cautelares que posibilita nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, tanto en vía administrativa como en sede judicial se ha previsto la suspensión de la ejecución, con carácter general. Lo que significa que en vía administrativa, con ocasión de cualquier recurso, podrá solicitarse o acordarse de oficio la no ejecución de la publicación de la sanción al amparo del artículo 111.2 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (hoy 117.2 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Púbicas), y que tal medida puede prolongarse en vía jurisdiccional al amparo del artículo 111.4 párrafo tercero de la Ley 30/1992 ( artículo 117.4 tercero Ley 39/2015 ) y 130 de la LJCA . De modo que pueden ponderarse los intereses en conflicto y la proporcionalidad de la medida para asegurar los fines perseguidos por la norma. La sentencia citada expresa lo siguiente:
"TERCERO.- Cuestiona la parte actora la adecuación a la CE del último párrafo del artículo 102 de la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV), que establece que "...las sanciones por infracciones muy graves serán publicadas en el «Boletín Oficial del Estado» una vez sean firmes en vía administrativa...". En opinión de la parte actora, el precepto citado infringe la CE porque la publicación procede en todos los casos, sin posibilidad de modulación alguna, lo que infringe el principio de proporcionalidad, y porque afecta de manera directa e inmediata al crédito del recurrente.
La publicación de las sanciones en el BOE carece de la automaticidad que le atribuye la parte actora, pues como cualquier acto administrativo, está sujeto al régimen de impugnación jurisdiccional y al correlativo de medidas cautelares, de forma que en caso de que el recurrente considere que la publicación de la sanción puede causarle perjuicio en el derecho al honor, como alega en el presente recurso, puede solicitar la medida cautelar de suspensión de la publicación, de conformidad con los artículos 129 y siguientes LJCA , lo que significa que tal publicación no se produce de forma automática, sino tras la ponderación por un Tribunal de los intereses en conflicto para decidir sobre la publicación de la sanción.
Así sucedió en el presente caso, en el que esta misma Sala tras ponderar los intereses en conflicto, indicó en el auto de 26 de julio de 2005, dictado en la pieza separada de medidas cautelares, que estimaba más necesitado de protección el interés de seguridad de los inversores que la reputación pública de la sociedad recurrente. Dicho auto fue consentido por la sociedad recurrente, que no interpuso contra el mismo recurso de súplica.
Además de lo anterior, la adecuación a la CE de la publicación de las sanciones en los casos establecidos por la LMV aparece avalada por la numerosísima jurisprudencia del Tribunal Supremo recaída en recursos en los que se solicita la suspensión de la publicación en el BOE de las sanciones impuestas con arreglo a la LMV y otros normas, como el artículo 18.1 de la ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoría de Cuentas , artículo 27.5 de la ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , 46.5 de la ley 16/1989 y artículo 46.5 de 17 de julio , de Defensa de la Competencia" ( Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, Sentencia de 23 marzo 2007, Rec. 222/2005 ).
Esto es precisamente lo sucedido en este caso, ya que mediante Auto de 4 de octubre de 2017 y 28 de julio de 2017 dictados en la pieza separada de suspensión de este procedimiento, se denegó la suspensión de la ejecución, recordando que la publicación de la sanción no es propiamente una sanción, sino una consecuencia de la misma, que tiene lugar con el fin de dar a conocer al mercado la infracción y preservar la transparencia e integridad del mercado. Este es el interés preponderante, en tanto que tiene en cuenta los principios con arreglo a los que ha de funcionar un mercado financiero eficiente y transparente, en el que los inversores confíen en la integridad de la información que proporciona a todos ellos.
7.3.2.- La norma que se cuestiona no recoge de forma literal el contenido de la Directiva, pero no podemos obviar que este instrumento normativo pretende la armonización de las legislaciones de los Estado, imponiendo una obligación de resultado que puede ser conseguida mediante la elección de los mecanismos normativos idóneos ( artículo 288 TFUE ). De ahí que pueda considerarse que las opciones que permite la Directiva, pueden conseguirse en el marco de la legislación española mediante la aplicación del conjunto de normas que hemos relacionado.
No podemos desconocer que estas normas tienen una finalidad específica, que se recuerda nuevamente en el Reglamento (UE) nº 596/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014 , sobre el abuso de mercado (Reglamento sobre abuso de mercado) y por el que se derogan la Directiva 2003/6/CE del Parlamento Europeo y del Consejo , y las Directivas 2003/124/CE, 2003/125/CE y 2004/72/CE, cuyo apartado (73) dice textualmente: "Con objeto de asegurar que las decisiones adoptadas por las autoridades competentes tienen un efecto disuasorio en el público, por lo general deben publicarse. La publicación de las decisiones es asimismo una herramienta importante para que las autoridades competentes informen a los participantes en el mercado sobre las conductas que se considera que constituyen una infracción del presente Reglamento, así como para promover conductas más adecuadas entre los participantes en el mercado. Si dicha publicación causa un daño desproporcionado a las personas implicadas y pone en peligro la estabilidad de los mercados financieros o una investigación en curso, las autoridades competentes deben publicar las sanciones administrativas y otras medidas administrativas de forma anónima, con arreglo al Derecho interno, o aplazar su publicación. Las autoridades competentes deben tener la opción de no publicar las sanciones y las otras medidas administrativas cuando se considere que su publicación anónima o diferida es insuficiente para asegurar que no se pone en peligro la estabilidad de los mercados financieros. Tampoco se puede exigir a las autoridades competentes que publiquen aquellas medidas que se consideren de naturaleza menor y cuya publicación tuviera consecuencias desproporcionadas".
Este Reglamento, que es una norma de aplicación directa y obligatoria en todos sus elementos, deroga la Directiva con objeto de profundizar en el régimen allí establecido. Diseña un régimen uniforme que no precisa transposición con el riesgo de soluciones diferentes entre los Estados miembros. No estaba en vigor en el momento de la infracción, ya que las disposiciones relativas a la publicación de sanciones ( artículo 30 Rto.) no desplegaron su eficacia en el tiempo hasta el 16 de julio de 2016 ( artículo 39.4 del Reglamento (UE) nº 596/2014 ), y la sanción es de 18 de mayo de 2016, pero nos permite identificar su finalidad, los intereses que pretende tutelar y los supuestos de suspensión que contempla, en línea con la legislación que deroga.
Desde esta perspectiva resulta que en el caso concreto en el que nos encontramos, la demandante bien pudo con ocasión de su recurso en vía administrativa solicitar la medida de suspensión, como posteriormente lo hizo en vía judicial, donde se desestimó la pretensión, al considerar que los daños que pudiera provocar la publicación no eran irreparables, y desde luego no podían anteponerse a los intereses públicos que pretende garantizar la publicación. En definitiva, en el caso del demandante nuestro marco normativo ha permitido una ponderación razonada de la proporcionalidad de la publicación, y la consideración de que este tipo de medidas no causan daños irreversibles, o desproporcionados. Así, en el Auto de 28 de julio de 2017 se razonaba que "Hemos descartado en casos semejantes sobre esta misma cuestión que la mera publicación de los acuerdos sancionadores tenga, de suyo, el carácter irreversible que propiciaría la adopción de la medida cautelar para no privar de sentido al proceso mismo: la publicación de un eventual fallo estimatorio en el fondo, o la mención de que la sanción impuesta es susceptible aún de recurso jurisdiccional, bastan para impedir esos pretendidos efectos irreversibles (doctrina que se ha reiterado por el Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones - así, Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Auto de 2 Octubre 2015, Rec. 1003/2015 , que cita el recurrente-.
7.3.3.-Al hilo de lo anterior, la Sala ya puso de manifiesto que la publicación no tenía carácter y naturaleza de sanción, porque no había sido considerada como tal, sino como un medio de información y de prevención a fin de conducir las conductas de los operadores del mercado. Por esta misma razón resulta que las alegaciones de la demandante referente a la ausencia de procedimiento específico para la imposición de la sanción deben decaer, porque la publicación deriva de la sanción legalmente impuesta en un procedimiento previo, y solo tiene lugar cuando es ejecutiva en los términos que hemos indicado. Por lo tanto, no cabe acoger el motivo que denuncia una vulneración del procedimiento.
(...)
8.2.- El artículo 8 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE dispone que "1. Toda persona tiene derecho a la protección de los datos de carácter personal que le conciernan.
2. Estos datos se tratarán de modo leal, para fines concretos y sobre la base del consentimiento de la persona afectada o en virtud de otro fundamento legítimo previsto por la ley. Toda persona tiene derecho a acceder a los datos recogidos que le conciernan y a obtener su rectificación.
3. El respeto de estas normas estará sujeto al control de una autoridad independiente".
El Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016 , relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos) prevé en el artículo 86 el "Tratamiento y acceso del público a documentos oficiales", posibilitando su difusión: "Los datos personales de documentos oficiales en posesión de alguna autoridad pública o un organismo público o una entidad privada para la realización de una misión en interés público podrán ser comunicados por dicha autoridad, organismo o entidad de conformidad con el Derecho de la Unión o de los Estados miembros que se les aplique a fin de conciliar el acceso del público a documentos oficiales con el derecho a la protección de los datos personales en virtud del presente Reglamento".
Igualmente, la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal prevé el tratamiento de datos de carácter personal mediante ficheros, y otorga determinada protección a su titular, fundamentalmente en relación a la recogida de los datos y su circulación. Sin embargo, este derecho no queda comprometido como consecuencia de la publicación de la sanción en una fuente accesible al público (BOE en este supuesto), en tanto que la publicación no entraña recogida y tratamiento de datos personales para su incorporación a un fichero organizado.
Las quejas que plantea el demandante se encaminan más bien a reclamar el poder hacer uso del llamado "derecho al olvido", en línea con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Gran Sala, de 13 mayo 2014, C-131/2012 , en la que se determina el alcance de la responsabilidad del gestor de un motor de búsqueda en Internet -Google- y de los derechos de los interesados, en particular, el derecho del interesado en defensa de su privacidad, a solicitar que se suprima una información relativa a su persona vinculada a su nombre por una lista de resultados.
Este derecho ha quedado incorporado recientemente a la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (BOE 6 de diciembre) que consagra en el artículo 93 el "Derecho al olvido en búsquedas de Internet", otorgando a toda persona el "derecho a que los motores de búsqueda en Internet eliminen de las listas de resultados que se obtuvieran tras una búsqueda efectuada a partir de su nombre los enlaces publicados que contuvieran información relativa a esa persona cuando fuesen inadecuados, inexactos, no pertinentes, no actualizados o excesivos o hubieren devenido como tales por el transcurso del tiempo, teniendo en cuenta los fines para los que se recogieron o trataron, el tiempo transcurrido y la naturaleza e interés público de la información. (....)". Esta Ley Orgánica, que entró en vigor el 7 de diciembre de 2018 ( DA 16ª de la LO 3/2018 ), viene a consagrar un derecho cuyos contornos habían quedado configurados por vía jurisprudencial, y permite que los inconvenientes que, de cara a la privacidad, puede implicar la publicidad en el BOE queden mitigados a través del ejercicio de este derecho.
8.3.- El demandante recuerda que el capítulo IX del Título VIII introducido por el apartado noventa del artículo único del R.D.-ley 14/2018, de 28 de septiembre, por el que se modifica el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el R.D. Legislativo 4/2015, de 23 de octubre (B.O.E. 29 septiembre), contempla la publicidad de la sanción en el BOE (artículo 313 quater), previo juicio de ponderación y proporcionalidad junto a otras medidas que aseguran el anonimato, y junto a ella la publicidad de la sanción en la web de la CNMV, sujetando esta última a medidas de temporalidad (artículo 313 ter TRLMV). La regulación nueva se basa precisamente en la diferencia que hemos apuntado; a saber, la web permite un tratamiento de datos que se sujeta a determinadas limitaciones, pero por el contrario, la publicación en periódicos oficiales no se identifica con un tratamiento de datos sino con una difusión de información relevante en los mercados financieros, en aras a procurar la integridad del mercado y la información de conductas que legalmente constituyen abuso de mercado y tienen entidad para distorsionar un mercado competitivo en el que los operadores se encuentran en condiciones de igualdad. Se trata, en suma, de medidas distintas que tienen soluciones diversas en orden a procurar y permitir el "olvido" de la información publicada, pero no cabe considerar que estas medidas, atendidos los motivos planteados, comporten una vulneración de normas legales.">>
La S. TC, Sala Segunda del Tribunal Constitucional nº 23/2022, de 21/02/2022, recurso de amparo 6420/2019, deja patente que la publicación de las sanciones, no tiene carácter punitivo y de la finalidad primordial que la guía en el particular de este ámbito:
&l t;< "e) En definitiva, la publicación en el BOE de la resolución de 18 de mayo de 2016 por la que se impuso al recurrente una multa por importe de 30 000 euros por la comisión de una infracción muy grave de la Ley del mercado de valores no constituye una sanción, sino que se trata de una consecuencia anudada a la imposición de las sanciones graves prevista por la propia ley ahora en su artículo 304 TRLMV, y que no tiene per se una función punitiva o de castigo. La finalidad primordial de la publicación en el diario oficial del Estado es advertir a los inversores de una actuación que puede afectar al buen funcionamiento del mercado financiero -en particular el abuso del mercado y el uso de información privilegiada-, y garantizar la transparencia y eficacia en la labor de supervisión que lleva a cabo la CNMV; no la de «infligir al infractor un perjuicio». Por consiguiente, a la resolución por la que se dispone simplemente la publicación dispuesta por el artículo 304 TRLMV no le son directa y autónomamente aplicables las garantías de los artículos 24.2 y 25 CE que debe respetar la administración cuando ejerce la potestad sancionadora..">>
De base, hay que partir que la posibilidad de suspensión de la publicación o una publicación limitada de la sanción contemplada en el marco del mercado de valores es algo excepcional (así lo contempla la ley) y por tanto ha de llevarse dentro de unos parámetros de interpretación restrictiva.
La publicación de la sanción en lo que concierne a la información sobre el tipo y la naturaleza de la infracción y la identidad de las personas responsables de la misma no se proyecta más allá del recurrente sin que haya base alguna para entender le pudiera causar un daño desproporcionado y menos aún que con la misma se pueda "poner en peligro ... la estabilidad de los mercados financieros"como circunstancia que en su caso permitiera atender a un interés general acuciante y prevalente.
Por otro lado, la producción de efectos irreversibles derivados de la pérdida de prestigio como consecuencia de la publicación de las sanciones, ni resultaba ni resulta suficiente para acordar la suspensión/limitación de la sanción ya sea como medida cautelar solicitada en el marco del art. 130 de la LJCA, ya sea como pretensión de una demanda, ya que sigue subsistente la premisa básica de la prevalencia del interés público en la garantía de prevalente en la garantía de la transparencia, integridad y la regularidad del funcionamiento del mercado de valores y los intereses de los que operan en el mismo, en particular en relación a prácticas de abuso de mercado, siendo un hecho de indudable relevancia en su general conocimiento el que las autoridades supervisoras hayan sancionado, tras un procedimiento contradictorio, una determinada conducta que, en el particular del actor, viene manifestada en un supuesto caso de abuso de mercado por trasmisión de información inexacta, hechos que conducen a una infracción muy grave en cuya base - bien jurídico protegido - está un indiscutible perjuicio para el general del funcionamiento del sistema subsecuente a estas prácticas abusivas.
Además, el sistema garantista implementado por el art. 313 ter del TRLMV RD Legislativo 4/2015 ("5 Cuando se interponga recurso en vía judicial contra la decisión de imponer una sanción o medida, la CNMV también publicará de inmediato en su sitio web oficial esa información, así como toda información posterior relativa al resultado de ese recurso. Además, también se publicará toda decisión que anule o condone una decisión previa de imponer una sanción o medida")y que se mantiene en el vigente art. 334.5 de la LMVSI Ley 6/2023, da perfecto cumplimiento a una información completa al general del conocimiento público dentro de lo que ya se venía señalando jurisprudencialmente acerca de permitir dar conocimiento general del hecho de que la sanción publicada por ser ejecutiva en vía administrativa está pendiente de recurso judicial y, en su caso, de la posterior difusión de una sentencia favorable:
&l t;<" En último término, consideramos que la medida cautelar solicitada con carácter subsidiario, consistente en que se incluya en la publicación de la resolución sancionadora en el Boletín Oficial del Estado la mención de que «las sanciones han sido recurridas en vía judicial por Banco XXXXX», debe rechazarse, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales expuestos en el auto de esta Sala Jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2012 (RCA 753/2011 ), en que afirmamos que la plena publicidad de las decisiones de esta Sala jurisdiccional adoptadas en materia de medidas cautelares, ofrece la oportunidad a la sociedad sancionada de poner en conocimiento de los mercados financieros y del público en general la noticia relativa a la interposición del recurso contencioso-administrativo contra la resolución sancionadora, a fin de que se pueda contrastarse por los destinatarios el alcance y entidad de la conducta sancionada y la gravedad de la infracción.">> ( Auto del TS de 02/10/2015 (Rec. 3/2015) con depuración de los datos referentes a la entidad allí afectada en cuanto a que no interesan al caso presente).
Por tanto la norma general, era y es, la de la publicación en el BOE/web, una vez la sanción sea ejecutiva en vía administrativa, sin perjuicio de que puedan existir casos singulares, dentro de la excepcionalidad que marca la norma, en que los que la balanza se incline en favor de la suspensión en función de las particulares circunstancias de la parte recurrente y siendo que en el supuesto enjuiciado, por lo ya dicho, no se aprecian imperiosas circunstancias que permitirían excepcionar la regla de la publicidad plena de estas sanciones en la forma que viene ordenada legalmente y más aún en un caso como el presente en el que el que cualquier fumus en favor de la medida interesada - centrada en excluir totalmente la publicación - viene claramente marcado por la sentencia desestimatoria ya dictada en esta instancia revisora en el PO 1117/2024, sentencia confirmatoria de la sanción impuesta.
El presente recurso ha de desestimarse.
3.- COSTAS
De conformidad con el art. 139.1 de la LJCA, en materia de costas rige el principio del vencimiento de tal manera que las costas se impondrán a la parte (de ser varios, en partes iguales), que haya visto rechazadas todas sus pretensiones sin que sea apreciar que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho, sin limitación de cuantía a salvo de la que resulta de la limitación legal introducida por el Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre - en vigor desde el 20/03/2024 - (la cantidad total a pagar no excederá de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los favorecidos por esa condena; y a estos solos efectos, las pretensiones de cuantía indeterminada se valorarán en 18.000 euros, salvo que, por razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga razonadamente otra cosa), y sin perjuicio de supeditar este pronunciamiento sobre costas a los efectos derivados de la condición de beneficiaria/o/s de la asistencia jurídica gratuita si es que se hubiera solicitado y obtenido teniendo en cuenta lo preceptuado en los arts. 394.3 Ley de Enjuiciamiento Civil y 36.2 de la Ley 1/1996 de Asistencia Jurídica Gratuita
