Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 1410/2021 de 24 de febrero del 2025

PRIMERO:El acto recurrido es la resolución del Ministerio del Interior de 15 de febrero de 2021 (expediente NUM001) por la que se le deniega al recurrente, nacional de Colombia la solicitud de derecho de asilo y la protección subsidiaria presentada el 3 de septiembre de 2020 tras su llegada a España el 11 de junio de 2019.

En la entrevista para determinar los hechos relevantes que motivan su solicitud relató que vivía en Cali donde trabajaba como albañil, y el grupo militar ELN le exigía que realizara un trabajo de albañilería a lo que se negó por lo que decidió venir a España. En concreto en su solicitud en el apartado sobre los motivos por los que solicita protección internacional consta un relato manuscrito en el que escribe de su puño y letra lo siguiente (folio 13 del expediente):

"Yo me encontraba con mi hermano en la casa, cuando llegaron dos hombres preguntando por mí. Me dijeron que fuera a hacer un trabajo de construcción a Jamundi a unos 40 minutos de Cali que es donde yo vivía, mi profesión es la construcción y en esa época yo estaba haciendo un trabajo en Cali, les dije que no tenía tiempo para desplazarme a Jamundi porque estaba trabajando. Ellos insistieron y me dijeron que me pagarían bien, pero yo me negué, ellos seguían insistiendo y dijeron que me pagaban el doble de lo que me estaba ganando y les dije que no era cuestión de dinero sino de tiempo y al final se identifican como miembros del ELN y me dijeron que colaborase con ellos o me atuviera a las consecuencias por ese motivo tomé la decisión de salir del país"

La resolución recurrida aprueba la propuesta la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio (CIAR) y señala que los hechos que relata no tienen cabida dentro del ámbito de protección de la Convención de Ginebra de 1951 ni de la Ley 12/2009 al no estar relacionados con ninguno de los motivos que dichas normas contemplan a efectos del reconocimiento de protección internacional ya que no se observa una relación de causalidad entre el acto de persecución por parte del ELN y el fin político que esa guerrilla persigue con las opiniones políticas (reales o imputadas) de la persona solicitante. Antes bien, las acciones temidas se identificarían con actuaciones de naturaleza delictiva que no guardan relación alguna con los motivos de la Convención de Ginebra. Considera que tampoco concurren los presupuestos para otorgar protección subsidiaria ya que del relato que efectúa el solicitante no se deduce la posibilidad de que sufra la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, ni tampoco se identifica un riesgo de tortura o tratos inhumanos o degradantes en el caso de retorno a su país de origen. Tampoco puede afirmarse que exista una situación de violencia generalizada asimilable a la de conflicto armado que determine que en caso de volver su vida corra peligro sólo por el hecho de encontrarse en Colombia dado que la situación de violencia que existe en algunas zonas de Colombia no se extiende a la totalidad.

La parte recurrente en el escrito de demanda alega que el demandante vivía en Cali (Colombia) y se dedicaba a la construcción por lo que fue llamado por un grupo guerrillero ELN para que colaborase con la causa respecto de sus beneficios y además le iban a buscar para que trabajase para ellos junto con su hermano Mariano. En 2017 un grupo militar había matado a un hijo suyo por lo que tiene miedo a que le hagan lo mismo si no acepta lo que le propone ese grupo guerrillero ELN. Señala que aporta documentación donde se evidencia que está siendo amenazado y ha solicitado protección a distintos organismos en su país (defensoría del pueblo, alcalde, unidad nacional de protección, gobernadora, personero, naciones unidas, ACNUR, procurador general de la nación, fiscalía general de la nación). Su país, Colombia no le brinda protección pese a que lo ha solicitado. En cierta medida el informe de Instrucción señala el retorno de la población desplazada a su región de origen que es la mejor alternativa de estabilización económica en una etapa de posconflicto. Sin embargo, esta alternativa es limitada en un contexto de conflicto armado, dado que no se han desactivado las causas originales del desplazamiento y los grupos armados no dejan desplazar a la población para así sitiarla y amedrentarla. De forma subsidiaria solicita se autorice su residencia en España por razones humanitarias conforme al artículo 46.3 Ley 12/2009.

El Abogado del Estado se opone a la estimación del recurso compartiendo los argumentos de la resolución recurrida.

SEGUNDO:En el derecho español la Ley 12/2009 tiene por objeto regular la protección internacional constituida por el derecho de asilo y la protección subsidiaria (artículo 1). El derecho de asilo, que se concede a los refugiados; la protección subsidiaria, se concede a los extranjeros que no son refugiados, pero se encuentran en determinadas situaciones de riesgo y no pueden regresar a su país de origen. Esa protección internacional consiste en ambos casos en la no devolución ni expulsión de las personas a quienes se les haya reconocido y además en todo caso la autorización de residencia y trabajo permanente, el acceso a los servicios públicos de empleo a la educación, a la asistencia sanitaria, a la vivienda, a los servicios sociales, libre circulación en las mismas condiciones que los españoles, pudiéndose establecer servicios complementarios de ayudas ( artículo 5 y 36 de la Ley 12/2009). En el caso que no se reúnan los requisitos para obtener el derecho de asilo o protección subsidiaria se prevé en el artículo 46.3 y 37 b) de la Ley 12/2009 una autorización de residencia temporal por razones de protección internacional.

Se configura así en el derecho español un triple nivel de protección del Estado en el ámbito de la protección internacional tal como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2025 (recurso 8326/2022) por lo que procede examinar si concurren los presupuestos para otorgar los dos tipos de protección internacional que otorga la Ley 12/2009: el derecho de asilo y la protección por razones humanitarias.

TERCERO:El derecho de asilo se concede a los que se les reconoce la condición de refugiado. La condición de refugiado se reconoce conforme al artículo 3 de la ley 12/2009 a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad o apátridas y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país. Además, se requiere que no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2016 (recurso 2821/2015) cuando el solicitante de asilo invoca una persecución a cargo de bandas, grupos o estructuras no estatales, le corresponderá justificar al nivel indiciario requerido en esta materia que concurren estas 3 condiciones: 1) que ha sufrido actos de persecución (en el sentido del artículo 6 de la Ley de Asilo 12/2009; 2) que esos actos de persecución traen causa de, o hacen referencia a motivos de persecución protegibles ( artículos 3 y 7 de la misma Ley), esto es, por fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual; 3) que las autoridades estatales no quieren o no pueden proporcionar una protección eficaz frente a tales actos.

En este caso no concurren estos presupuestos ya que, aunque el ELN persigue una finalidad política, los objetivos generales de agente de persecución por sí solos no bastan para demostrar una persecución por motivos políticos. Para ser susceptible de protección, es necesario que el acto de persecución o el temor de padecerlo de la persona solicitante se produzca como consecuencia de alguno de los motivos de asilo. Es decir, que no es suficiente con que haya temor de una persona de ser perseguida por el ELN y que el ELN tenga una finalidad genéricamente política; es indispensable que el temor de ser perseguido de la persona solicitante se produzca por sus opiniones políticas, ya sean reales o imputadas y en este caso no se da este supuesto ya que el hecho que dice por el que fue amenazado es que se negó a realizar un trabajo de albañilería.

Ni siquiera consta acreditado que el motivo por el que abandonó su país el que indicó en su solicitud de asilo ya que en las denuncias que realizó su hermanastro Mariano ante la Fiscalía General de la Nación de Colombia sitúa la fecha de esas amenazas por parte del ELN el 18 de junio de 2019 cuando resulta que su entrada en España según consta en el pasaporte es del 11 de junio de 2019. Por tanto, es imposible tal como relata en su denuncia que "el día 18 de junio de 2019 siendo las 8.pm de la noche, yo estaba con mi hermano por parte de madre quien llama Juan María, en la casa ubicada en la DIRECCION000 DIRECCION001, cuando tocan a la puerta dos señores" ...relatando a continuación el episodio que en su solicitud manuscrita a mano relata como motivo por el que solicitó asilo.

CUARTO:Establecido que no concurren los requisitos para obtener el derecho de asilo ni se ha solicitado la protección subsidiaria, procede examinar si concurren los presupuestos para otorgar una autorización de permanencia por razones humanitarias.

La doctrina reiterada del Tribunal Supremo STS de 16 de noviembre de 2022 (1766/2022), 17 de junio de 2024 ( recurso 8989/20222), 5 de julio de 2024 ( recurso 2462/2023), 24 de julio de 2024 ( recurso 8740/2022) establece que conforme a ese artículo la autorización de permanencia provisional en España por razones humanitarias puede hacerse por dos vías: un régimen general y un régimen especial para otorgar una autorización de permanencia por razones humanitarias

- El régimen general exige que, junto con la petición de asilo y protección subsidiaria, exista una solicitud específica y diferenciada a la Administración (no en la demanda) de permanencia en España por motivos humanitarios para que ésta esté obligada a dar respuesta sobre la base de lo que conste en el expediente administrativo y para que el órgano jurisdiccional pueda pronunciarse sobre dicha petición subsidiaria., cuando se impugne la resolución administrativa y ello porque la jurisdicción contencioso-administrativa es una justicia rogada, cuyo presupuesto es un acto previo de la Administración que se revisa y en torno al cual se deducen las pretensiones.

- El régimen especial es aplicable a personas solicitantes de protección internacional en situación de vulnerabilidad, Por lo tanto, tiene un ámbito subjetivo más concreto y restringido. En esos casos a diferencia del régimen general no es necesario que además de una previa y principal solicitud de protección internacional se haya formulado a la Administración de forma subsidiaria una autorización de residencia temporal por razones humanitarias ya que los artículos 46. 1 y 2 de la Ley 12/2009 impone de oficio a la Administración y sin esperar la alegación de concretas razones la obligación proactiva de adoptar las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado en caso de especial vulnerabilidad. Por otra parte, el órgano judicial a diferencia del caso anterior si existe una situación de vulnerabilidad puede valorar si concurren los presupuestos para conceder una autorización de residencia por razones humanitarias aun cuando no se haya planteado ni en la solicitud ni en la demanda.

En este caso la parte actora solo formuló en vía administrativa una solicitud de protección internacional (asilo y protección subsidiaria) pero no formuló además una solicitud de autorización de residencia temporal por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria.

Por lo tanto, solo en el caso de que exista una situación de vulnerabilidad constatada en el expediente (aunque no exista petición expresa) este órgano judicial de oficio sin previa petición de parte puede examinar si autoriza la permanencia en España.

El concepto de vulnerabilidad como señala la STS de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019) no es concepto cerrado o acotado ni son supuestos tasados sino que por lo menos incluye los citados en el artículo 46.1 de la Ley 1272009 (menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física, o sexual o víctimas de seres humanos). En ninguna de estas categorías está el solicitante de asilo.

Por tanto, no procede valorar de oficio por este órgano judicial la posible autorización de permanencia en España por razones humanitarias.

Ello sin perjuicio de que pueda solicitar si considera que cumple los requisitos una autorización residencia conforme a la legislación general de extranjería lo que es ajeno a la protección humanitaria en el contexto de la protección internacional prevista en la Ley 2/2009.

QUINTO:Co nforme a lo razonado procede desestimar el recurso. Las costas se imponen a la parte recurrente, conforme a la norma general del vencimiento establecida en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, al ser la sentencia desestimatoria y no existir dudas de hecho ni de derecho.

Se limitan a la cantidad de 1.500 euros por todos los conceptos de acuerdo con la facultad moderadora que prevé el artículo 139.4 LJCA.

Se precisa que ese límite máximo se refiere exclusivamente a las costas procesales propiamente dichas en los términos establecidos en el artículo 241.1 LEC al que se remite el artículo 139.7 LJCA, sin añadir el importe que corresponda a la liquidación del impuesto del valor añadido en los casos que proceda conforme a su ley reguladora, cuya concreción y procedencia de devengo, conforme al artículo 243.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la redacción dada por la Ley 42/2015 debe realizarse en el trámite posterior de tasación de costas ( autos del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2023, 30 de mayo 2023 y 19 de julio de 2023 dictados en los recursos 6716/2021, 2527/2022, 3415/2022).

Respecto a la condena en costas al beneficiario de justicia gratuita, el artículo 36 de la Ley de asistencia jurídica gratuita, dispone que el beneficiario de justicia gratuita que fuera condenado en costas: "...quedará obligado a pagar las causadas en su defensa y las de la parte contraria, si dentro de los tres años siguientes a la terminación del proceso viniere a mejor fortuna, quedando mientras tanto interrumpida la prescripción del artículo 1.967 del Código Civil".