Sentencia Contencioso-Administrativo 83/2022 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Albacete nº 1, Rec. 75/2021 de 21 de marzo del 2022

PRIMERO.- Objeto y pretensiones de las partes.

1.1. Es objeto del recurso contencioso-administrativo el nombramiento de Dª Bárbara como Jefe de Sección del Servicio realizado por el Director Gerente del Hospital de Hellín sin seguir el procedimiento legalmente establecido para ello.

1.2. La parte actora solicita el dictado de una sentencia por la que " estimando la demanda de recurso contencioso-administrativo interpuesta, se declare nula: la designación de Bárbara como Jefa de Sección de Pediatría del Hospital de Hellín, por ser nula de pleno derecho y se convoque procedimiento legalmente establecido para la provisión de Jefe de Sección de Pediatría del Hospital General de Hellín".

La parte actora comienza el escrito de demanda exponiendo los antecedentes a tener en cuenta conforme a la pretensión ejercitada en la demanda. Y así comienza explicando que el 11 de diciembre de 2020 tiene lugar la jubilación del Jefe de Sección de Pediatría, Simón, de 66 años de edad.

Con motivo de esta jubilación, el Gerente del Hospital de Hellín en lugar de acudir al procedimiento establecido legalmente para nombrar a un Jefe de Sección o de Servicio, presidido por los principios de igualdad, mérito y capacidad, acordó nombrar sin procedimiento ni razonamiento alguno, el día 1 de enero de 2021, a Bárbara como Jefa de Sección de pediatría.

Este nombramiento, que el demandante califica "a dedo", se comentó por el Gerente del Hospital de Hellín en una reunión celebrada el día 30 de diciembre de 2020 a los cinco pediatras de ese Hospital, lo que conlleva al demandante a preguntar las razones de esa designación arbitraria a la compañera, ya que las diferencias entre méritos de ambos son evidentes:

1.- Leopoldo es el único pediatra con plaza en propiedad en el hospital de Hellín

2.- Leopoldo lleva trabajando en el Hospital de Hellín 21 años como pediatra a diferencia de Bárbara, que lleva prestando servicios en ese Hospital entre 8 y 10 años.

A preguntas del recurrente sobre la motivación de ese nombramiento el Director Gerente no da explicación alguna, desconociendo esta parte si estamos ante intereses políticos, económicos, familiares o personales.

Ante tal situación de indefensión, el recurrente presenta un escrito el 1 de febrero de 2021, pidiendo se publique o comunique formalmente el nombramiento de la Jefa de Sección, para tener conocimiento de la motivación que ha llevado al Gerente a adoptar esa decisión de nombramiento de la compañera y poder ejercitar su derecho de defensa

También solicita se convoque procedimiento para la provisión de Jefatura de carácter asistencial de acuerdo con la legislación vigente, conforme los principios de igualdad, mérito y capacidad, para, de algún modo, subsanar la violación producida del principio de igualdad del art 14 de la CE, entre otros muchos.

Este escrito no obtuvo respuesta alguna.

Atendiendo a estos hechos, el demandante alega, en síntesis:

a) Lesión de sus derechos fundamentales por el oscurantismo total al no publicar ni la convocatoria de la plaza, ni el nombramiento de la Jefa de Sección, privándole con ello de la oportunidad de participar en la convocatoria, o de recurrir el nombramiento (lesión de derecho de igualdad y del derecho a los recursos, arts. 14 y 24 de la CE, respectivamente).

En consonancia con lo anterior, considera que se han vulnerado los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, que debe cumplir cualquier procedimiento para nombrar a un Jefe de Sección o Empleado Público.

Ese nombramiento arbitrario, sin motivación alguna, donde se desconoce qué méritos o actos ha tenido en cuenta el Director Gerente para nombrar "a dedo" a Bárbara incumple el imperativo constitucional de interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 de la CE)

Esa falta de respeto a los demás aspirantes a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos conculca el art 23.2 de la CE. Entre esos aspirantes se encuentra el hoy demandante

El criterio, material y formal, que ha decidido ese nombramiento no se ajusta, en modo alguno, a las pautas que encarnan los principios de mérito y capacidad, como ya se ha dicho, el recurrente tiene más méritos demostrables que la persona designada (21 años de servicio, frente a 8-10 y es personal estatutario fijo frente a interinidad de la Sra. Bárbara).

b) La Administración no puede amparar el nombramiento en razones de urgencia, pues se trata de una plaza que ha estado vacante varios años (desde 1996 a 2002).

c) El nombramiento se apoya en la Resolución de la Dirección General del INSALUD de fecha 14 de febrero de 1996. Resolución contraria a los principios de igualdad, mérito y capacidad y derogada implícitamente por la Ley del Empleado Público, la Ley 4/11 de empleo público de Castilla-La Mancha, entre muchas otras a las que contradice.

Incluso en la Disposición Transitoria Tercera del Procedimiento para proveer puesto de Jefe de Servicio y de Sección en Castilla La Mancha (Decreto 89/05) se busca solución a las situaciones de designación irregular ocasionadas con motivo de la aplicación de la Resolución del Insalud de 14 de febrero de 1996.

Por tanto, es inaceptable y contrario a derecho aplicar una Disposición del año 96, de una Dirección General que ya no existe y que además existe una normativa posterior que regula el procedimiento a seguir en estos casos, el Decreto 89/95.

e) La persona nombrada Jefa de Servicio, Bárbara es interina, por lo que no puede acceder a la plaza de Jefa de Sección; a esa plaza solamente pueden optar los pediatras que tengan la plaza en propiedad, como es el caso de Leopoldo, el demandante.

1.3. El SESCAM se opone a la demanda, solicitando su desestimación y confirmación de la resolución recurrida por ser conforme a Derecho. Alega, en síntesis:

a) Con carácter previo plantea la inadmisibilidad del recurso por extemporaneidad. En este sentido, señala que el recurso contencioso-administrativo se interpone contra una actuación de la Administración que el demandante califica de "vía de hecho", por lo que habrá que estar a los plazos del artículo 30 de la L.J.C.A. en relación con el artículo 46.3. De acuerdo con el artículo 30 de la L.J.C.A. el recurso ha de interponerse en los diez días siguientes a partir del requerimiento, y, en este caso, puesto que el requerimiento se presentó el 1 de febrero de 2021, la interposición del recurso el 2 de marzo de 2021, es extemporánea. También resultaría inadmisible en el caso de que se entienda que ha existido vía de hecho sin requerimiento.

Por otra parte, plantea también como excepción defecto el modo de proponer la demanda al no diferenciar los hechos de los fundamentos de derecho.

b) En cuanto al fondo, la demandada reconoce que el procedimiento para la designación de los Jefes de Sección está regulada en el Decreto 85/2005, estableciendo un procedimiento que exige autorización de Recursos Humanos, aprobación de las bases de la convocatoria, el transcurso del plazo para que los aspirantes puedan presentar solicitudes, se pueda resolver sobre la exclusión de los aspirantes que no cumplan los requisitos legales, etc... Por ello, puntualiza que en este caso no se ha procedido al nombramiento como Jefe de Sección a la codemandada de forma definitiva, sino que se ha hecho un nombramiento provisional (artículo 39 del Estatuto Marco), al amparo del principio de eficacia, por la necesidad perentoria de cubrir el puesto en tanto en cuanto se procede a convocar el procedimiento para su cobertura definitiva.

Considera, en lo que respecta a este nombramiento provisional, que no puede haber distinciones por el hecho de la codemandada sea personal estatutario temporal y el demandante es personal estatutario fijo.

1.4. La codemandada se opone a la demanda, adhiriéndose a la contestación a la demanda planteada por la Administración demandada, puntualizando que el nombramiento es provisional y que se hace por razones de necesidad y urgencia de acuerdo con el Estatuto Marco.

SEGUNDO.- Sobre las causas de inadmisibilidad planteadas por la Administración demandada.

Con carácter previo a entrar en el fondo debemos analizar las causas de inadmisibilidad opuestas por el Ayuntamiento demandado -a las que se adhiere la codemandada- por cuanto su estimación impediría entrar en el fondo.

a) Inadmisibilidad del recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.3 en relación con el artículo 30 y el artículo 69.e) de la L.J.C.A.

La primera cuestión que debe ser resuelta es la inadmisibilidad del recurso al haberse presentado de forma extemporánea.

Para ello es necesario tener en cuenta los siguientes antecedentes:

- El demandante presentó un escrito el 1 de febrero de 2021 dirigido al Director Gerente del Hospital General de Hellín, en el que se decía textualmente:

" Que, el que suscribe, viene prestando desde febrero del año 2000 sus servicios, con plaza en propiedad desde el año 2002, como Facultativo Especialista Adjunto de Pediatría en el Hospital General de Hellín y, habiendo tenido conocimiento, de forma verbal, de la cobertura de la plaza de Jefe de Pediatría, mediante el presente escrito y antes de ejercitar las acciones correspondientes ante la vía jurisdiccional adecuada, SOLICITO:

1º.- Se me dé traslado del escrito de nombramiento de Jefe de Pediatría en funciones, a los efectos de revisar el mismo y comprobase incumple algún precepto de nuestro ordenamiento jurídico y poder instar la revocación del mismo.

2º.- Se proceda, desde ese momento, iniciar el trámite de nombramiento de Jefe de Sección/Servicio de Pediatría del Hospital General de Hellín, conforme se establece en el Decreto 89/2005, de 29 de julio de 2005.

En su virtud,

SOLICITO se admite el presente escrito y, en base a lo alegado en el mismo, se me dé traslado del escrito de nombramiento de Jefe de Pediatría en funciones, y se proceda, desde este momento, iniciar el trámite de nombramiento de Jefe de Sección/Servicio de Pediatría del Hospital General de Hellín, conforme se establece en el Decreto 89/2005, de 29 de julio de 2005".

- Este escrito no obtiene respuesta alguna por parte de la Administración demandada.

- Con fecha 2 de marzo de 2021 el demandante presenta escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo contra el SESCAM por el nombramiento verbal del Jefe de Servicio de Pediatría por el Director Gerente del Hospital General de Hellín. En escrito se hacen las siguientes alegaciones:

" 1. El demandante es Leopoldo, facultativo especialista adjunto de pediatría en el Hospital General de Hellín con plaza en propiedad desde 2002.

2. El Director Gerente del Hospital de Hellín ha designado, sin procedimiento alguno, a la pediatra Bárbara, como Jefa de Servicio, sin publicar la convocatoria, ni el nombramiento... Simplemente se le ha conferido el cargo, dicho coloquialmente, a dedo.

Esta vía de hecho se ha producido sin seguir el procedimiento para el nombramiento de Jefe de Servicio (que como se ha dicho no ha sido ninguno) no respecta a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, requisito necesario para el nombramiento de un Jefe de Servicio, y recogido en el Decreto 89/2005, de 26 de julio de 2005 de provisión de jefaturas de carácter asistencial del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha, por lo que procede acordar la nulidad de pleno derecho.

Si se hubiera seguido el procedimiento establecido legalmente el único pediatra, de los 5 que prestan servicios en el Hospital de Hellín, que tiene la plaza en propiedad es el recurrente, por lo tanto él es el único que puede acceder a la plaza de Jefe de Servicio, con lo cual tiene plena legitimidad para pedir la nulidad del nombramiento.

3. De conformidad con el artículo 45 de la misma ley, con este escrito acompaño:

a) El órgano autor de la vía de hecho es la Gerencia del Hospital de Hellín.

b) Se acompaño escrito presentado por esta parte requiriendo a la Administración para que rectificara su actuación (vía de hecho) y convocara la plaza conforme a la legislación vigente y subsanar el defecto de la publicidad de nombramiento.

...".

De acuerdo con el escrito presentado por el recurrente en vía administrativa y el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo se hace referencia en todo momento a una actuación de la Administración constitutiva de "vía de hecho", por lo que deberemos examinar si el recurso se ha interpuesto en los plazos establecidos en la ley.

El artículo 30 de la L.J.C.A. establece lo siguiente: «En caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso Contencioso-Administrativo».

A tenor del artículo 46.3 de la L.J.C.A. el plazo para interponer el recurso será de diez días a contar desde el día siguiente a la terminación del plazo de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento que el interesado puede formular a la Administración intimando la cesación de la actuación en vía de hecho y, si no hubiera requerimiento, el plazo será de veinte días desde el día en que se inició la actuación administrativa en vía de hecho.

De acuerdo con lo dispuesto en estos artículos, la Administración considera que el recurso se ha presentado de forma extemporánea pues el requerimiento a la Administración se presenta el 1 de febrero de 2021, y el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo se presenta el 2 de marzo de 2021.

La cuestión que aquí se plantea ha sido examinada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sección Segunda, en Sentencia de 16 de febrero de 2009 (rec. 249/2005), confirmada por la STS de 27 de abril de 2012 (rec. 2148/2009), en la que se dice lo siguiente:

"Ambos motivos de inadmisibilidad están relacionados y debemos rechazarlos; el artículo 30 y el artículo 46.3 de la L.J.C.A. dicen:

En caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso- administrativo.

Artículo 46.3:

3. Si el recurso contencioso-administrativo se dirigiera contra una actuación en vía de hecho, el plazo para interponer el recurso será de diez días a contar desde el día siguiente a la terminación del plazo establecido en el art. 30. Si no hubiere requerimiento, el plazo será de veinte días desde el día en que se inició la actuación administrativa en vía de hecho.

A diferencia de lo que afirma la Abogacía del Estado, el artículo 30 no estable un plazo para requerir a la Administración para la cesación de la vía de hecho, sobre todo cuando además la actuación denunciada como constitutiva de vía de hecho no es el levantamiento del Acta de Ocupación sino una diferente (ocupación material del subsuelo), de fecha indeterminada y acción continuada, por lo que no debe considerarse como caducada la posibilidad de requerir la cesación de una actividad el 4 de marzo de 2005, habiéndose interpuesto el recurso el 23 de enero de 2005.

Por otro lado, la vía de hecho supone e implica la nulidad absoluta o radical de la actuación administrativa, y es sabido que no prescribe la posibilidad de atacar estos actos; como ha declarado la jurisprudencia, la acción para reclamar la iniciación del expediente expropiatorio por razón de la ocupación por vía de hecho de los terrenos sin expediente de expropiación no está sujeta a prescripción ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8 abril 1995 )".

Además debe conciliarse lo anterior con la posibilidad de atacar los actos nulos de pleno derecho, como sería el aquí impugnado de concurrir los presupuestos alegados, al amparo del artículo 102 en relación con el artículo 62.1 de la LRJAP.

En tercer lugar, el silencio de la administración en este caso no puede tener peores consecuencias que las previstas para los casos a los que se refiere el artículo 46.1 de la LJ ; en la Sentencia de este Tribunal de 17/6/2008 dictada en el recurso nº 166/2004 dijimos:

"En relación con este precepto y el plazo para la interposición de los recursos, el Tribunal Constitucional obliga sin ninguna duda a no entender el precepto en el sentido de que regula un plazo estrictamente preclusivo. En cualquier caso, tratando de hallar una vía interpretativa que dé sentido al precepto y no se limite a obviarlo, ya hemos declarado en otras ocasiones que cabría entender interpretable aquél en el sentido de que el plazo sólo correrá cuando se haya hecho la advertencia oportuna sobre el mismo en el trámite a que alude el artículo 42.4 párrafo segundo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Procedimiento Administrativo Común. Cierto que la sentencia del Tribunal Constitucional 220/2003 considera que incluso en tal caso es inaceptable la aplicación de un plazo preclusivo en caso de silencio, pero ello no elimina el valor de la doctrina sentada por la Sala para dar salida a los casos en los que no se hubiera efectuado la información mencionada, resolviendo la pugna entre una doctrina constitucional clara y un precepto que también es claro y no ha sido, incomprensiblemente a nuestro juicio, eliminado del ordenamiento jurídico por el Tribunal Constitucional pese a realizar declaraciones que manifiestamente lo ponen al margen de los principios constitucionales. En el caso de autos, no habiéndose hecho la advertencia mencionada, no cabe entender en ningún caso que corriese plazo preclusivo alguno ante el silencio de la Administración".

De igual modo en el presente caso, la falta de contestación al requerimiento del recurrente impide apreciar la preclusividad del plazo para la interposición del recurso.

En definitiva, ni caducó el plazo para instar la cesación, ni el recurso es extemporáneo ".

En ese mismo sentido se ha pronunciado la STSJ de Andalucía, Sala de Granada, de 29 de abril de 2013, confirmada por la STS de 29 de mayo de 2015 (recurso de casación 2087/2013 ), en la que también se admite que, cuando la actuación administrativa mantenida en el tiempo es constitutiva una vía de hecho, el plazo para formular el requerimiento de cese queda abierto en tanto se mantenga dicha realidad, permitiendo al interesado, al amparo del art. 30 de la Ley Jurisdiccional, requerir a la Administración para que cese en la vía de hecho mientras la cesación sea posible.

En consecuencia, y como quiera que en el caso ahora examinado la ocupación material de los terrenos de la parte actora se habría mantenido, de considerarse acreditada (lo que solo puede valorarse entrando a examinar las cuestiones de fondo), aún después del vencimiento de los plazos que al efecto prevé nuestra Ley Jurisdiccional, pues los mismos se habrían destinado a la ampliación del camino público a que se refieren las actuaciones, hemos de concluir, en coincidencia con la jurisprudencia citada, que el recurso era admisible, por lo que debemos revocar la Sentencia apelada y entrar a examinar las cuestiones de fondo plateados por las partes".

Descendiendo al caso concreto que nos ocupa, aplicando los razonamientos jurídicos de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, procede el rechazo de la inadmisibilidad planteada por la Administración. En nuestro caso el nombramiento de la codemandada como Jefe de Servicio de Pediatría se ha mantenido en el tiempo, aún después del vencimiento de los plazos que al efecto prevé nuestra Ley Jurisdiccional. Además, presentado el escrito por el demandante en la Gerencia el 1/2/2021, la Administración no hizo la advertencia recogida en el artículo 21.4 de la LPAC que establece que "L as Administraciones Públicas deben publicar y mantener actualizadas en el portal web, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos de su competencia, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.

En todo caso, las Administraciones Públicas informarán a los interesados del plazo máximo establecido para la resolución de los procedimientos y para la notificación de los actos que les pongan término, así como de los efectos que pueda producir el silencio administrativo. Dicha mención se incluirá en la notificación o publicación del acuerdo de iniciación de oficio, o en la comunicación que se dirigirá al efecto al interesado dentro de los diez días siguientes a la recepción de la solicitud iniciadora del procedimiento en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para su tramitación. En este último caso, la comunicación indicará además la fecha en que la solicitud ha sido recibida por el órgano competente".

Por tanto, no habiéndose hecho la advertencia mencionada, no cabe entender en ningún caso que corriese plazo preclusivo alguno ante el silencio de la Administración, por lo que ni caducó el plazo para instar la cesión, ni el recurso es extemporáneo.

b) Defecto en el modo de proponer la demanda.

En el proceso por la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no es posible declarar la inadmisibilidad de un recurso contencioso-administrativo por defecto legal en el modo de proponer la demanda ya que tal causa no figura ni en su artículo 69 ni en los tres primeros números del artículo 51, habiendo quedado excluida en la práctica la previsión del apartado g) del artículo 82 del texto legal derogado como consecuencia de la doctrina constitucional sobre la necesidad de conceder oportunidad de subsanar los defectos formales.

En la Ley de 1998 ese aspecto merece un tratamiento diferente en el artículo 56, en congruencia con lo dispuesto en el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de modo que, incidiendo en la tendencia a procurar que la sentencia decida el fondo litigioso si puede subsanarse en el seno del mismo proceso el defecto de que pudieran adolecer los escritos del período expositivo, el órgano jurisdiccional ha de requerir la subsanación de las faltas de que adolezca la demanda en plazo no superior a diez días, debiendo ordenar el archivo de las actuaciones si la subsanación no se efectúa en tiempo.

Ante dicha previsión concreta no cabe acudir a la aplicación supletoria de la Ley de Enjuiciamiento Civil a que se refiere la Disposición Final Primera de la Ley Jurisdiccional.

En el caso concreto que nos ocupa, no se ha requerido dicha subsanación por cuanto se entiende que en el escrito de demanda se han consignado con la debida separación los hechos, fundamentos de derecho y pretensiones deducidas, así como los motivos que la fundamentan, por lo que se cumplen los requisitos de forma previstos y exigidos, no obstante reconocer que los hechos que se reflejan en la demanda contienen a su vez razonamientos jurídicos. Sin embargo, del examen de la demanda podemos concluir que no incumple en forma total las exigencias del artículo 56 de la L.J.C.A. pues permite conocer las pretensiones que se deducen, así como el acto administrativo contra el que se interpone el recurso y los razonamientos fácticos y jurídicos que sustentan las pretensiones.

Por lo expuesto, procede la desestimación de esta causa de inadmisibilidad.

TERCERO.- Normativa que resulta de aplicación.

Antes de entrar a abordar la cuestión objeto de la presente litis, debemos recordar la normativa que resulta de aplicación.

La Administración demandada en el trámite de contestación a la demanda alega que el nombramiento provisional de la codemandada se hace al amparo del artículo 39 de la Ley 55/3003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. Este artículo regula las "comisiones de servicio" y establece:

"1. Por necesidades del servicio, y cuando una plaza o puesto de trabajo se encuentre vacante o temporalmente desatendido, podrá ser cubierto en comisión de servicios, con carácter temporal, por personal estatutario de la correspondiente categoría y especialidad.

En este supuesto, el interesado percibirá las retribuciones correspondientes a la plaza o puesto efectivamente desempeñado, salvo que sean inferiores a las que correspondan por la plaza de origen, en cuyo caso se percibirán éstas.

2. El personal estatutario podrá ser destinado en comisión de servicios, con carácter temporal, al desempeño de funciones especiales no adscritas a una determinada plaza o puesto de trabajo.

En este supuesto, el interesado percibirá las retribuciones de su plaza o puesto de origen.

3. Quien se encuentre en comisión de servicios tendrá derecho a la reserva de su plaza o puesto de trabajo de origen".

En lo que aquí nos interesa debemos citar el Decreto 89/2005, de 26 de julio de 2005, de provisión de Jefaturas de carácter asistencias del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (DOCM nº 152, de 29 de julio de 2005). Al tratarse de la norma que regula la provisión de Jefaturas iremos desgranando su contenido.

En primer lugar, tenemos que hacer referencia a lo que se dice en la Exposición de Motivos:

" La Ley 55/2003, de 16 de diciembre, por la que se aprueba el Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, deroga expresamente en su Disposición derogatoria única la Ley 30/1999, de 5 de octubre, de selección y provisión de plazas de personal estatutario de los servicios de salud, que hasta el momento constituya la normativa legal básica sobre provisión de jefaturas de carácter asistencial.

En consecuencia, en tanto no se dicte normativa autonómica propia en materia de selección, y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Sexta apartado primero, letra c) del mencionado Estatuto Marco, continúa vigente con rango reglamentario el Real Decreto Ley 1/1999, de 8 de enero , sobre selección de personal estatutario provisión de plazas en las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social que, en su Disposición adicional 14ª regula la provisión de puestos de Jefe de Servicio y de Sección de carácter asistencial, normativa esta que se aplicará en tanto se proceda a su modificación en cada servicio de salud.

Por ello, una vez completado el traspaso de las funciones y servicios del Instituto Nacional de la Salud a la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, a través del Real Decreto 1476/2001, de 27 de diciembre sobre traspaso a la comunidad autónoma de Castilla-La Mancha de las funciones y servicios del Instituto Nacional de la Salud, corresponde a esta Comunidad Autónoma el desarrollo reglamentario de esta materia.

Por consiguiente, se hace preciso definir un procedimiento actualizado para la provisión de puestos de Jefes de Servicio y de Sección de Atención Especializada, respetando los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, con arreglo a la legislación vigente.

El presente Decreto determina las características de los procesos de provisión de este tipo de puestos, los requisitos exigibles para participar en los mismos, la composición de las comisiones de valoración que hayan de evaluar los, así como los criterios de valoración del currículum profesional y del proyecto técnico en los que se fundamenta el proceso de provisión de las Jefaturas de Servicio y de Sección de carácter asistencial. Se regula asimismo el sistema de evaluación, la composición de las comisiones evaluadoras y los criterios para llevar a cabo tal evaluación una vez concluido cada periodo de 4 años, atendiendo a los criterios de mérito y capacidad.

...".

El artículo 1 dispone: " Constituye el objeto del presente Decreto el procedimiento para la provisión de puestos de Jefe de Servicio y de Sección de carácter asistencial en las unidades de atención especializada de las Instituciones Sanitarias dependientes del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha".

El artículo 2 regula el "Sistema de Provisión y requisitos de participación":

" 1.- Los puestos a que se refiere el presente Decreto se proveerán mediante concurso, en el que podrán participar los facultativos con nombramiento como personal estatutario fijo que ostenten plaza en la especialidad a la que se concurse en las Instituciones Sanitarias Públicas del Sistema Nacional de Salud, así como los facultativos con nombramiento de funcionario de carrera como laboral fijo, que presten servicios en hospitales de titularidad pública en la especialidad de que se trate. Los aspirantes deberán cumplir los requisitos generales establecidos en el artículo 30.5 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , por la que se aprueba el Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud.

(...)

4.- El proceso de selección estará basado en la valuación del currículum profesional de los aspirantes y en un proyecto técnico relacionado con la gestión de la unidad asistencial que especifique la organización, funcionamiento y actividades de la unidad a cuya Jefatura se opta, con inclusión de propuestas concretas en orden a la actuación y estructuración de las mismas a corto y medio plazo.".

El artículo 3 dispone en su apartado primero que " Cuando exista puesto de Jefatura de Servicio o de Sección de carácter asistencial vacante en las unidades de atención especializada de las Instituciones Sanitarias dependientes del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha, la gerencia del hospital solicitar autorización a la Dirección General de Recursos Humanos del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha, para su provisión", y el apartado 4 señala que " La convocatoria se publicará en el Diario Oficial de Castilla-La Mancha".

A continuación, en el artículo 4 se regula las solicitudes y el plazo de presentación (que será de dos meses a partir de la publicación de la convocatoria en el DOCM), relación de admitidos y excluidos (artículo 5) y Comisión de Valoración (artículo 6).

El artículo 7 establece en su apartado primero que " El procedimiento de provisión constará de dos fases:

a) Fase de valoración del currículum profesional, con una valoración máxima de 100 puntos, de acuerdo con el baremo establecido en el anexo.

b) Fase de exposición pública del proyecto técnico durante un periodo máximo de 60 minutos, con una valoración máxima de 100 puntos. Finalizada la exposición, los miembros de la Comisión podrán preguntar a los aspirantes sobre aspectos concretos del proyecto técnico, del currículum o relativos al desempeño del puesto de trabajo".

Con respecto a los efectos del nombramiento el artículo 9.1 dispone: " Los aspirantes seleccionados obtendrán un nombramiento temporal para el puesto objeto del concurso de 4 años de duración, al término de los cuales serán evaluados a efectos de su continuidad en el mismo", y el artículo 11.1 señala que " El personal facultativo especialista que obtenga, de conformidad con lo establecido en el presente Decreto, un puesto de Jefe de Servicio o de Sección estará sujeto a valuaciones cuatrienales a efectos de su continuidad en el puesto, siempre que haya manifestado con una antelación mínima de 3 meses su voluntad de continuar en el mismo".

En relación con este Decreto, finalmente, nos tenemos que detener en el contenido de las DT 1ª, 2ª y 3ª:

" Disposición Transitoria Primera

Las plazas de Jefatura de Servicio y de Sección asistenciales ocupadas por facultativos nombrados por concurso con anterioridad a la Orden Ministerial de Sanidad y Consumo de 5 de febrero de 1985, una vez queden vacantes, serán amortizadas.

Disposición Transitoria Segunda

Los facultativos que ocupen puesto de trabajo de Jefaturas de Servicio o Sección en virtud de los procedimientos contenidos en la Orden del Ministerio de Sanidad y Consumo de 5 de febrero de 1985, en la Resolución de 20 de febrero de 1990 de la Dirección General de Recursos Humanos, Suministros e Instalaciones del Ministerio de Sanidad y Consumo, y en la Resolución de 14 de febrero de 1996 de la Dirección General del Insalud, excepto en su Instrucción octava, y hayan transcurrido más de 4 años desde el nombramiento, deberán en un plazo de 4 meses, partir de la entrada en vigor de este Decreto, manifestar su voluntad de continuidad en la Jefatura que ostenta provisionalmente, sometiéndose en este caso el procedimiento contenido en el artículo 11 de la presente disposición.

En caso contrario, el puesto de jefatura de servicio de Sección será convocado según lo regulado en este Decreto.

Disposición Transitoria Tercera

Las Jefaturas de Servicio o de Sección designadas por el procedimiento de cobertura provisional con carácter urgente regulado en la Instrucción octava de la Resolución de la Dirección General del Insalud de 14 de febrero de 1996, se convocarán en un plazo de 6 meses desde la entrada en vigor de este Decreto, por el procedimiento dispuesto en el mismo.

Los facultativos que ocupan provisionalmente estas Jefaturas quedarán en funciones hasta que se cubran los puestos por el procedimiento regulado en este Decreto".

Por último, tenemos que citar la Resolución de la Dirección General del Insalud, sobre procedimiento de tramitación de los nombramientos provisionales para puestos de Jefe de Servicio y Jefes de Unidad de Atención Especializada, de fecha 14 de febrero de 1996.

La resolución en su Instrucción Octava regula la cobertura provisional con carácter urgente:

" Cuando quede vacante una Jefatura de Unidad Asistencial (Servicio o Sección) y sea inaplazable y urgente su cobertura con carácter inmediato en función de razones organizativas y/o asistenciales, la Dirección Gerencia podrá proceder a la expedición directa de nombramiento provisional de Jefe de Unidad a favor del Facultativo que considere más idóneo entre los que presten servicio en la correspondiente Institución y reúnan los requisitos contemplados en la instrucción segunda de la presente resolución, informando de tales designaciones a los Órganos de Participación y Gestión.

Esta designación provisional de carácter urgente se llevará a cabo sin perjuicio de proceder simultáneamente a la convocatoria del puesto en los términos previstos en esta resolución".

CUARTO.- Examen y decisión del asunto.

Pues bien, partiendo de la normativa que resulta de aplicación, debemos entrar a analizar el fondo de la cuestión objeto de controversia.

El demandante alega, en síntesis, que la Administración demandada ha incurrido en una actuación constitutiva de "vía de hecho" al nombrar a la codemandada como Jefa de Sección de Pediatría del Hospital de Hellín sin seguir el procedimiento legalmente establecido, por lo que el nombramiento está viciado de nulidad de pleno derecho.

Por su parte, tanto la Administración demandada como la codemandada niegan que el nombramiento se haya realizado sin cobertura legal, puntualizando que el nombramiento lo es de carácter provisional y que se hizo de esa manera por razones de urgencia, conforme a la Instrucción Octava de la Resolución de la Dirección General del Insalud de fecha 14 de febrero de 1996.

Así planteada la controversia adelantamos que las pretensiones de la parte actora deben ser atendidas por las razones y en los términos que se exponen a continuación.

Del examen del expediente administrativo se constata que con fecha 11 de diciembre de 2020 se jubila el Jefe de Sección de Pediatría, Simón. En ese momento, el Director Gerente del Hospital debió haber actuado conforme a lo previsto en el Decreto 89/2005, de 26 de julio, que establece que cuando exista puesto de Jefatura de Servicio o de Sección de carácter asistencial vacante, la gerencia "solicitará" autorización a la Dirección General de Recursos Humanos del Sescam para su provisión. Obsérvese que el artículo dice literalmente "solicitará", no "podrá solicitar", por lo que no estamos ante una medida discrecional, sino que el artículo impone al Director Gerente solicitar a la Dirección General de Recursos Humanos autorización para su provisión. Y este es un dato importante, porque con independencia de que se nombrase a la codemandada con carácter provisional por motivos de urgencia (lo que analizaremos más adelante), ello no es óbice para que el Director Gerente hubiera comenzado los trámites para la cobertura del puesto siguiendo el procedimiento establecido en el Decreto 89/2005, y con ello con el objeto de cumplir con los principios de igualdad, mérito y capacidad, que es lo que se persigue a través del procedimiento que se regula en el citado Decreto.

Enlazando con lo anterior, nos encontramos con la DT 3ª del Decreto 89/2005, que dispone que " Las Jefaturas de Servicio o de Sección designadas por el procedimiento de cobertura provisional con carácter urgente regulado en la Instrucción octava de la Resolución de la Dirección General del Insalud de 14 de febrero de 1996, se convocarán en un plazo de 6 meses desde la entrada en vigor de este Decreto, por el procedimiento dispuesto en el mismo". Es decir, el propio Decreto regula la situación de aquellos nombramientos realizados por el procedimiento de cobertura provisional con carácter urgente de la Instrucción Octava de la Resolución de 14 de febrero de 1996, y dice que esos puestos se convocarán en un plazo de 6 meses desde la entrada en vigor del Decreto. Ello nos conduce a entender que no cabe acudir al procedimiento de cobertura provisional de la Instrucción Octava una vez transcurrido el plazo fijado en la DT 3ª del Decreto. En consecuencia, el nombramiento que se hace a la codemandada en virtud de esa Instrucción no es conforme a Derecho, puesto que carece de cobertura legal. Una vez que entra en vigor el Decreto 89/2005, y transcurre el plazo fijado en la DT 3ª, las vacantes deben cubrirse por el procedimiento que se regula en el Decreto, y no acudir a una Instrucción que está derogada por ese Decreto.

No obstante, aun en el supuesto que pudiéramos considerar que la Administración estaba facultada para realizar el nombramiento con carácter provisional de acuerdo con la Instrucción Octava de la Resolución de 14 de febrero de 1996, no puede aplicarse parcialmente, y la Instrucción Octava dispone que la designación provisional de carácter urgente se llevará a cabo sin perjuicio de proceder simultáneamente a la convocatoria del puesto. Convocatoria simultánea del puesto que, en este caso, a pesar del tiempo transcurrido, no ha tenido lugar. Así se reconoce expresamente por el Gerente de Atención Integrada de Hellín en el informe de fecha 10 de junio de 2021, que obra unido a las actuaciones.

El Gerente de Atención Integrada de Hellín nos dice en ese informe que no se ha iniciado el correspondiente procedimiento "teniendo en cuenta entre otros aspectos que para su inicio y resolución se requiere de la participación conjunta de diferentes profesionales adscritos a diferentes Centros e Instituciones, y dada la situación actual de emergencia sanitaria por Covid-19, se ha estimado prudente demorar el inicio del procedimiento hasta que se normalice la situación sanitaria por Covid-19". Entiende esta juzgadora que la razón que ofrece el Gerente para no iniciar el procedimiento para la cobertura del puesto de acuerdo con lo previsto en la ley carece de una justificación razonable. No se puede alegar genéricamente la pandemia para eludir el cumplimiento de la ley, máxime cuando nos encontramos ante la cobertura de un puesto que debe hacerse siguiendo el procedimiento legalmente establecido cumpliendo los principios de igualdad, mérito y capacidad. Por otro lado, no justifica por qué adoptando las medidas que la propia Junta ha establecido para evitar contagios en todos los ámbitos profesionales, el procedimiento en cuestión no puede iniciarse, tramitarse y resolverse.

Pero, es más, el motivo que da el Gerente para no iniciar el procedimiento, que no es otro que la pandemia, queda sin justificación alguna cuando la parte actora acredita que se han convocado otros puestos en situación de pandemia. En concreto, en el DOCM de 19/1/2020 se publica la convocatoria para la provisión de la Jefatura del Servicio de Anatomía Patológica y en el DOCM de 27/2/2020 se publica la convocatoria para la provisión de la Jefatura de Servicio de Cirugía General y del Aparato Digestivo y del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Complejo Hospitalario de Toledo. Además, y ya en el 2021 se aportan las siguientes convocatorias:

- DOCM 23 de febrero de 2021, que publica la Resolución de 5/2/20212 del Hospital Nacional de Parapléjicos de Toledo, por la que se aprueba la convocatoria para la provisión de una Jefatura de Sección de Medicina Física y Rehabilitación.

-DOCM 31 de marzo de 2021, que publica la Resolución de 22/3/2021, de la Gerencia de Atención Integrada de Guadalajara, por la que se aprueba la convocatoria para la provisión de la Jefatura de Servicio de Nefrología.

- DOCM 27 de abril de 2021, que publica la Resolución de 14/4/2021, del Hospital Nacional de Parapléjicos de Toledo, por la que se aprueba la convocatoria para la provisión de la Jefatura de Servicio de Neumología.

- DOCM 13 de octubre de 2021, que publica la Resolución de 7/10/2021, de la Gerencia de Atención Integrada de Alcázar de San Juan, por la que se aprueba la convocatoria para la provisión de la Jefatura de Sección de Obstetricia y Ginecología.

Del examen de esta documental podemos observar que la pandemia no ha sido un obstáculo para realizar convocatorias de puestos similares al que nos ocupa.

Y, por último, y aun obviando todo lo dicho anteriormente, vamos a analizar si la cobertura del puesto de forma provisional, al margen del procedimiento legalmente establecido, puede tener amparo en razones de urgencia y necesidad que aconsejaban la cobertura inmediata del puesto. Si vemos el nombramiento de la codemandada realizado el 1 de enero de 2021 comprobamos que se cita la Instrucción Octava de la Resolución de 14 de febrero de 1996 como justificación para la cobertura provisional del puesto al concurrir circunstancias excepcionales de urgencia o necesidad asistencial que aconsejan la cobertura inmediata del puesto. En el nombramiento se dice textualmente que existen "razones asistenciales suficientemente justificadas", sin embargo, al margen de esa alegación de carácter genérico y vago, ninguna justificación existe en el expediente administrativo que explique o detalle qué razones de urgencia y necesidad concurren, para justificar un nombramiento provisional obviando el procedimiento legalmente establecido regulado en el Decreto 89/2005. Se trata de una frase que se pone en el nombramiento que no viene justificada a lo largo del expediente administrativo, y que, además, pierde totalmente su razón de ser cuando el propio Gerente de Atención Integrada de Hellín en el informe de 10 de junio de 2021 señala que el puesto estuvo cubierto durante el período de 13/10/1996 a 9/3/1997, y que "el resto del período indicado, es decir, desde el 1/1/1996 a 12/10/1996 y desde el 10/3/1997 a 31/12/2002, no consta que el puesto de Jefe/a de Sección estuviera cubierto por ningún profesional, sin perjuicio de que las funciones de responsable o interlocutor del Servicio pudiera estar desempañadas por algún profesional, circunstancia no obstante que no puede ser ratificada". Es decir, el propio Gerente reconoce que el puesto estuvo vacante más de cinco años sin que al parecer las funciones propias del servicio se resintiesen. Pero es que, en nuestro caso, no se trata de que el puesto esté vacante otros cinco años, se trata de ver si el puesto podría estar vacante durante el tiempo que tarda en resolverse el procedimiento para su cobertura definitiva (que puede ser unos meses) o si era necesario su cobertura inmediata de forma provisional por razones del servicio. Y en este caso, si es necesaria la cobertura inmediata por las funciones propias del servicio, puesto que ello implica hacer un nombramiento provisional que no recoge el Decreto 89/2005, y no seguir el procedimiento legalmente establecido, como mínimo la Administración debe motivar y justificar que razones de urgencia o necesidad asistencial concurren en este caso que hace necesario e inaplazable el nombramiento con carácter provisional, y ello teniendo en cuenta, además, que la convocatoria del puesto debe hacerse de forma simultánea al nombramiento provisional según la Instrucción Octava. Razones concretas y motivación que no se dan en este caso. Todo ello sin tener en cuenta, además, que el nombramiento provisional se hace a la codemandada siendo personal estatutario temporal cuando tanto el Decreto 89/2005 como la Resolución de 14 de febrero de 1996 limitan la participación para la cobertura de estos puestos a personal estatutario fijo.

Por último, hay que decir que no resulta de aplicación el 39 del Estatuto Marco que cita la representación del Sescam en el trámite de contestación a la demanda, puesto que dicho artículo regula las comisiones de servicio, y no nos encontramos ante una comisión de servicio, porque no se dice así en el nombramiento, y porque, como dice el letrado de la parte actora, la codemandada no cumple los requisitos del artículo 39.1 (misma categoría y especialidad).

Por todo lo expuesto procede el citado de una Sentencia estimatoria de acuerdo con lo establecido en el Artículo 70.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al considerar contraria a derecho la actividad administrativa impugnada. Ello conlleva, lógicamente, a declarar que la Administración demandada ha incurrido en "vía de hecho" al nombrar de forma provisional a la codemandada como Jefa de Sección de Pediatría del Hospital de Hellín sin seguir el procedimiento legalmente establecido, vulnerando los principios de igualdad, mérito y capacidad. Y de acuerdo con lo solicitado en el suplico de la demanda se condena a la Administración demandada a convocar el procedimiento legalmente establecido para la provisión de Jefe de Sección de Pediatría del Hospital General de Hellín.

QUINTO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en el Artículo 139.1 de la L.J.C.A. se imponen las costas a la Administración demandada y codemandada por mitad; y atendiendo a las circunstancias del caso y grado de complejidad, se limitan, referido exclusivamente a los honorarios de Letrado, a la cantidad máxima de 300 € (IVA excluido).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,