Sentencia Contencioso-Administrativo 229/2024 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Barcelona nº 15, Rec. 289/2022 de 03 de junio del 2024

PRIMERO.- El objeto del presente recurso se concreta en determinar si la actividad administrativa impugnada, la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada ante el Institut Catala de la Salut el día 2 de Diciembre de 2020 , en reclamación de los daños y perjuicios producidos por el anormal funcionamiento de los servicios sanitarios causantes de un daño moral sufrido por los familiares de la Sra. Sabina a consecuencia del fallecimiento de esta en su domicilio tras habersele dado de alta en el Hospital DIRECCION000 en la que estuvo ingresada desde el 20 de Febrero de 2020 a causa de un ictus con síntoma de disatría y disfagia es o no conforme a derecho.

Relata la actora que la paciente ingresó en el hospital el día 20 de Febrero de 2020 tras sufrir un ictus con síntomas de disatria y disfagia , estando en la

Unidad de Cuidados Intensivos desde el día de su ingreso el 25 de Febrero de 2020 se le diagnosticó una broncoaspiración a causa de la disfagia practicándole una traqueostomía percutánea para mejorar su clínica que mejoró persistiendo no obstante la disfagia que obligó a mantener hinchado el balón de presión siendo tratada por la traqueobronquitis que le causó la traqueostomía . La evolución según explicaba era buena aunque persistiendo la disfagia, exponiendo que era capaz de expulsar las secreciones por la cánula que llevaba colocada y toleraba algunos momentos el balón desinflado y la paresia de la movilidad de los músculos de la faringe y la laringe, se le trasladó a planta el 9 de Marzo de 2020 pero el dia siguiente es cuando empiezan las complicaciones pues aparecen de nuevo problemas para deglutir por no tolerar el balón al desinflarse expulsando mucosidad y saliva con sangre . Visitada que fue por el servicio de Otorrinolaringología se comprueba que la hipofaringe y la laringe estaban llenas de sangre, el 19 de Marzo de 2020 se deja constancia que la paciente" portadora de traqueotomía por IOT prolongada portadora de cánula nº 6 con fenestra y con neumo hinchado por broncoaspiración de saliva secundaria a disfagia absoluta (portadora de SNG) . Nos comentan compañeros NRL para posible alta a domicilio. Ya fue valorada hace una semana donde se objetivó en la Fnl acumulo de saliva en hipofaringe que no aclara y que ocasiona fuga importante de saliva a traquea a pesar de la buena movilidad de cuerdas vocales....Retiro hoy cánula orifico de traqueostomia percutánea con granulomas,se aprecian granulomas que se introducen en agujeros de fenestra de la cánula y fuga de saliva. Cambio difícil y doloroso por orificio pequeño .Para mejorar el manejo de la cánula evitar cambios frecuentes y dado que de momento no usa prácticamente la cánula para fonar ya que no puede permanecer más de 1h con el balón deshinchado se realiza cambio a cánula no fenestrada con balón nº 6. Dada la canula que porta actualmente se pueden espaciar los cambios de cánula externa cada 2-3 o incluso 4 semanas ( dado que no hay peligro que se obstruya la cánula externa por granulomas).Solicitar visita de control en agenda CUORL en 1 semana ( valorar herida igual no haría falta cambiarla , sino espaciarlo cada 2-3 semanas) .Dado que se hará seguimiento ambulatorio en caso de que mejore la aspiración de saliva y la deglución se puede valorar cambiar a fenestrada , lo ideal cuando ya no precise el balón , pero se puede ir valorando según evolución" .

El día 20 de Marzo de 2020 por estabilidad clínica y las condiciones actuales que tenemos en el hospital en contexto de epidemia por Covid-19se decide alta a domicilio de acuerdo con la paciente . El día 26 será citada a CCEE DORL y se hara seguimiento por Nutricion y Logopedia

El día 25 de Marzo expulsa un coagulo de sangre y mucosidad seca por traqueostomia y puesto en contacto con el servicio de logopedia en un seguimiento telefónico se deja constancia entre otros extremos que tolera el balón deshinchado 3h refiere inicio de tos persistente con mucosidad , en los últimos días expulsa abundante mucosidad verdosa con restos de sangre , se cambia la canula con suero fisiologico .Mañana visita con ORL después de la visita volveremos a llamar para plantear plan terapéutico

El 26 de Marzo tras la visita de control se realiza una cauterización por la persistencia de granulomas ,dos horas mas tarde inicia síntomas de ahogamiento aconsejado que llamara a una ambulancia mientras se la espera la Sra Sabina fallece

La parte actora fundamenta su pretensión resarcitoria en que la Sra Sabina fue víctima de una deficiente atención sanitaria, pues, a pesar de sufrir severos problemas de deglución, se la remite a domicilio en el contexto de la psicosis creada por la pandemia de la COVID-19.

Concluía que en tanto se procedió a dar de alta hospitalaria a la Sra. Sabina pese a su complicado y delicado estado de salud no facilitando ni a ella ni a su marido la información necesaria para el manejo de la traqueostomía que portaba, y sin indicar siquiera las pautas de actuación en caso de emergencia. conllevó al fallecimiento de la Sra. Sabina,ello partiendo que la causa de la muerte fue una obstrucción aguda de las vías respiratorias y se hubiera podido evitar si se hubiera encontrado en el hospital donde hubiera tenido posibilidad de haber sido atendida rápidamente ergo mala praxis al haber sido dada de alta hospitalaria de manera precipitada sin ofrecer información necesaria para el cuidado de la traqueotomía , ni hacerle entrega de materiales necesarios para su cuidado y aspiración de las secreciones fallecimiento según sostenía que debía pechar sobre la administración

La Administración demandada se opone a las pretensiones deducidas por la parte actora manifestando que la actuación de los servicios médicos había sido plenamente conforme a la lex artis, no existía el defectuoso proceso asistencial que se denunciaba en la demanda, pues las complicaciones surgidas no eran atribuibles a la mala praxis sino a complicaciones de la disfagia que sufria en todo caso para el supuesto que se entendiera que se había producido una premura en el alta hospitalaria se habría producido como mucho una privación de las expectativas , es decir una perdida de oportunidad razón por la que sostenía que el único concepto indemnizable sería el relativo a la perdida de unas expectativas de salud generadora de daños morales y no el resultado de la muerte

La representación del Consorci DIRECCION000 se opuso igualmente a la demanda al no existir nexo causal entre el taponamiento y la supuesta alta precipitada y la falta de entrega de materiales en relación a la traqueostomía, ni que el alta hospitalaria fuera la que provocara la muerte

SEGUNDO.- Asi las pretensiones de las partes hemos de partir del concepto de la responsabilidad patrimonial de la Administración que se configura en nuestro ordenamiento jurídico ( artículos 106.2 de la Constitución y 32 de la Ley 40/2015), como una responsabilidad directa y objetiva, que obliga a aquella a indemnizar toda lesión que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes o derechos, siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. Si bien, no todo daño que produzca la Administración es indemnizable, sino tan solo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo, por no existir causas de justificación que lo legitimen.

Por tanto, los requisitos que deben concurrir para tener derecho a la indemnización por razón de responsabilidad patrimonial de la Administración son los siguientes:

1) Existencia y realidad de un daño efectivo, evaluable económicamente eindividualizado con relación a una persona, y que el interesado no tenga el deber jurídico de soportarlo.

2) Que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de losservicios públicos, y no producido por fuerza mayor.

3) Relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el daño olesión. Ha de determinarse, por tanto, si existe una relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y los daños que se invocan, es decir, si los mismos son imputables a la Administración.

La STS de 15 de Marzo de 2018 resume la doctrina jurisprudencial y legal aplicable cuando señala que " La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2007 declaraba que «la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: "Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico". Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1999 , también afirmamos que "Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla."»

Más en concreto, en reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias, la jurisprudencia viene declarando que «no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente» - sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril , 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2010 -, por lo que «la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible» -entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 16 de mayo de 2005 -.

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 declaraba:

«(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/0 . 00 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una autentica infracción de la lex artis (...)».

Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, la asistencia sanitaria se ha prestado conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se considera antijurídico, tal y como también se declaraba en las sentencias citadas y en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , refiriéndose a la de 22 de diciembre de 2001 , y en la de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio y 11 julio de 2007 . En otro caso, cuando se ha incurrido en infracción de la lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.

Reiterando dichos conceptos la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2011 , nos recuerda que "La observancia o inobservancia de la lex artis ad hoc es, en el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial por actuaciones sanitarias, el criterio que determina, precisamente, la ausencia o existencia de tal responsabilidad de la Administración.

En este sentido, y por citar sólo algunas, hemos dicho en la sentencia de 26 de junio de 2008, dictada en el recurso de casación núm. 4429/2004 , que "... es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de Marzo de 2007 (Rec. 7915/2003 ), 7 de Marzo de 2007 (Rec. 5286/03 ) y de 16 de Marzo de 2005 (Rec. 3149/2001 ) que "a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso".

Y, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 , respecto de los requisitos para la indemnizabilidad del daño, esto es, antijuridicidad y existencia de nexo causal, también nos recuerda la doctrina jurisprudencial, expresando que conforme a reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, Rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido". Se habla por la administración que en su caso podría existir una perdida de unas expectativas de salud ,analiza estas cuestiones la STS, secc. 5ª, de 20 de Marzo de 2018 cuando dice " la razón de la acogida por parte de la jurisprudencia de esta doctrina se mueve en distinto plano que el de la "lex artis". Concretamente, se sitúa en el terreno de la incertidumbre, como, entre tantas otras, resaltan las resoluciones que precisamente cita la sentencia recurrida, nuestras Sentencias de 19 de octubre de 2011 y 22 de mayo de 2012): "la denominada " pérdida de oportunidad " se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

Como, por otra parte, señala también la más reciente Sentencia de 27 de enero de 2016 RC 2630/2014 : " En el caso enjuiciado, lo que se considera indemnizable es la pérdida de oportunidad que se produjo como consecuencia del retraso de 18 y 20 minutos, respectivamente, en avisar enfermería al ginecólogo de guardia y al anestesista. Sobre la base de un supuesto de hecho diferente, como el aportado de contraste, se pretende una modificación al alza de la cuantía concedida. Y, es sabido, el "quantum" de la indemnización no es susceptible de ser combatido en casación. Es decir, no se ha apreciado que haya mala praxis, sino pérdida de oportunidad, conceptos que no son estrictamente equiparables y que, por tanto, impiden apreciar la triple identidad en cuanto fundamentos, hechos y pretensiones del recurso de casación para la unificación de doctrina. En sentencia de 3 de diciembre de 2012 -recurso de casación núm. 2892/2011 -, entre otras, se dijo: "Podemos recordar la Sentencia de esta Sala y Sección de veintisiete de septiembre de dos mil once, recurso de casación 6280/2009 , en la que se define la doctrina de la pérdida de oportunidad, recordando otras anteriores":

Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009, recurso de casación 1593/2008: "La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3 ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)".

En definitiva, como afirma la Sentencia de 21 de diciembre de 2012 RC 4229/2011, la doctrina de la pérdida de oportunidad "existe en aquellos supuestos en los que es dudosa la existencia de nexo causal o concurre una evidente incertidumbre sobre la misma". En este sentido cumple señalar que se trata de una regla de imputación causal alternativa a la tradicional resultante de las cláusulas generales de responsabilidad ("un régimen especial de imputación probabilística", atendiendo a lo establecido por la Sala Primera de este Tribunal:

Sentencia de 16 de enero de 2012 )".

TERCERO- Expuesta esta doctrina es de suma importancia analizar el expediente administrativo de los días previos al alta para poder resolver si la situación producida por el Covid desencadenó una falta de asistencia a la Sra Sabina que ingresó en el Hospital el día 20 de Febrero de 2020 aquejada de un Ictus isquemico bulbar posterolateral derecho con cuadro de síndrome de Wallenberg y si el alta hospitalaria fue o no prematura .

Resulta del expediente administrativo y especialmente de las anotaciones efectuadas sobre la evolución de la paciente y que es explicado de manera precisa por las partes en lo referente a las afectación de la Sra. Sabina de disartria y especialmente de la disfagia que obligó al equipo médico a practicarle una traqueostomia el 25 de Febrero de 2020 al ser diagnosticada de broncoaspiración precisamente por esa grave disfagia que le afectaba seriamente su respiración .El día 3 de Marzo de 2020 se inicia rehabilitación con logopeda y el día 4 se coloca una sonda nasogastrica ,la evolución era favorable aunque presentaba secreciones algunos días fluidas( anotación de 6 de Marzo) otras con moco y saliva o ligeramente amarillenta cuando subió a planta el 9 de Marzo de 2020 no obstante el día siguiente en el momento de desinflar el balón expulsa abundante mucosidad más saliva con sangre sin conseguir tolerar el balón desinflado , al retirarle la cánula de traqueotomía el día 11 de Marzo se observó la presencia de sangre en el margen interno del trayecto de la traqueotomía sin sangrado activo en el momento de la exploración , misma situación el día 13 de Marzo hasta el día 16 que se anota una mucosidad verdosa que puede expectorar , el 19 de marzo abundante mucosidad y mal manejo de las secreciones y el mismo día se consigna que mañana se valorara posibilidad de alta a domicilio previa coordinación con ORL , nutri y logopeda la paciente lo preferiría a pesar que al retirar la cánula se observan granulomas que se introducen en agujeros de fenestra de la cánula y fuga de saliva , cambio difícil y doloroso por orificio pequeño para mejorar el manejo de la cánula evitar cambios frecuentes y dado que de momento no usa prácticamente la cánula para fornar ya que no puede permanecer más de una hora con el balón deshinchado se realiza cambio a canula no fenestrada con balón nº 6 ,dada la canula que porta actualmente se pueden espaciar los cambios de cánula externa cada 2-3 o incluso 4 semanas ( dado que no hay peligro que se obstruya la cánula externa por granulomas).Solicitar visita de control en agenda CUORL en 1 semana ( valorar herida igual no haría falta cambiarla , sino espaciarlo cada 23 semanas) .Dado que se hará seguimiento ambulatorio en caso de que mejore la aspiración de saliva y la deglución se puede valorar cambiar a fenestrada , lo ideal cuando ya no precise el balón , pero se puede ir valorando según evolución" y, el día que causa alta sobre las 13:54 horas se consigna que se realiza educación sobre cuidados de traqueotomía , altable esta tarde . El día 20 de Marzo de 2020 por estabilidad clínica y las condiciones actuales que tenemos en el hospital en contexto de epidemia por Covid-19 se decide alta a domicilio de acuerdo con la paciente sin anotación alguna hasta el día 25 en el que a través de una entrevista telefónica se dice que presenta fiebre, molestias con la SNG a nivel laringe ,tolera balón deshinchado aproximadamente 3 horas por las tardes despues refiere inicio de tos persistente con mucosidad , en los últimos días expulsa abundante mucosidad verdosa y con restos de sangre , cambio de cánula autónomamente con suero fisiológico mañana visita con ORL después de la visita volveremos a llamar para plantear plan terapéutico. .El día 26 es visitada persistiendo el granuloma periestomal que se cauteriza con Nitrato y se pauta para cambio completo el día 7 de Abril pero la paciente es exitus el mismo día.

CUARTO .- Asi los hechos más relevantes que resultan del historial clínico atendiendo a lo dispuesto en el art. 217 LEC hay que señalar que le corresponde, por norma general, a la administración la acreditación de la corrección de la prestación sanitaria, siendo que es el demandante quien debe destruir la acreditación que haga la administración y, a su vez, acreditar el nexo de causalidad entre el evento dañoso y el daño, ambos también objeto de prueba.

En este sentido la STS de 19 de Mayo de 2015 ha señalado en lo que a la carga de la prueba y documentación de las actuaciones se refiere que "... Constituye también jurisprudencia consolidada la que afirma que el obligado nexo causal entre la actuación médica vulneradora de la lex artis y el resultado lesivo o dañoso producido debe acreditarse por quien reclama la indemnización, si bien esta regla de distribución de la carga de la prueba debe atemperarse con el principio de facilidad probatoria, sobre todo en los casos en los que faltan en el proceso datos o documentos esenciales que tenía la Administración a su disposición y que no aportó a las actuaciones. En estos casos, hemos señalado ( sentencias de 2 de enero de 2012, recaída en el recurso de casación núm. 3156/2010 , y de 27 de abril de 2015, recurso de casación núm. 2114/2013 ) que, en la medida en que la ausencia de aquellos datos o soportes documentales " puede tener una influencia clara y relevante en la imposibilidad de obtener una hipótesis lo más certera posible sobre lo ocurrido ", cabe entender conculcada la lex artis, pues al no proporcionarle a los recurrentes esos esenciales extremos se les ha impedido acreditar la existencia del nexo causal..."

Igualmente la STS de 3 de Octubre de 2014 señala que "... Téngase en cuenta que a tenor de nuestra jurisprudencia dictada en la aplicación e interpretación del artículo 217 de la LEC , en concreto en su apartado 7, que ha de estarse, en el reparto de la carga de la prueba, a la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en el proceso. De modo que es la Administración quién tiene en este caso atribuida la carga probatoria, y es, por tanto, a ella a quien perjudica dicha ausencia de prueba."

En el mismo sentido hay que señalar que es absolutamente necesario para apreciar este tipo de responsabilidad la infracción de la lex artis, tal y como se reconoce en la STS de 10 de Julio de 2012 cuando se afirma que "...Conforme a reiterada jurisprudencia sobradamente conocida, sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art. 141.1 de la Ley 30/1992 , en el que se dispone que "no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos", la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario, exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada "lex artis". O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta. Hay ahí, por tanto, o no deja de haber, la constatación de la inidoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario. La aproximación, en fin, a uno de responsabilidad por funcionamiento anormal, sobre todo en la denominada "medicina curativa".

Con estos parámetros se estima por el recurrente en base al informe aportado por el mismo de la Dra Raquel del que se ratificó íntegramente en el acto de la vista que la asistencia fue adecuada como también lo afirmó la Dra Remedios pero eso ciertamente no se discutía puesto que el objeto del debate era únicamente si en el estado en el que se encontraba la Sra Sabina el alta medica hospitalaria fue prematura o/y precipitada y ello lo focaliza la parte actora en los efectos del Covid que nos sumió a toda la sociedad en una situación de desconcierto en particular a nivel sanitario y es aquí donde la responsabilidad sanitaria entra en juego particularmente respecto a los pacientes que estaban ingresados cuando el día 14 de Marzo de 2020 se declaró el estado de emergencia nacional y ello es lo que decidió el equipo medico que atendió a la Sra Sabina pues consta documentalmente que se le da el alta por la estabilidad clínica y las condiciones actuales que tenemos en el hospital en contexto de epidemia por Covid-19se decide alta a domicilio de acuerdo con la paciente. Y en base a ello es importante desligar la estabilidad clínica en la que supuestamente se encontraba la paciente puesto que según resulta cierto es que la Sra Sabina deambulaba por el hospital, parecía que actuaba de manera autónoma y que prefería se le diera de alta, no obstante hemos de detenernos como ha quedado dicho en el análisis del historial clínico no consta que esa estabilidad clínica fuera tal puesto que si vemos la progresión entre el día 17 de Marzo con la siguiente anotación Desinflamos pnbeumo y después de higiene por aspiración de secciones -tos efectiva y aspiración mecánica-, observamos traque correcto y cánula normoposicionada sin decubito de la punta tejido de granulación scas en fenestra-Fibrofinolaringosopía: a pesar de conservar una buena movilidad de cuerdas vocales y conseguir fonación hay retención de salsenos piriformes con penetración y aspiración de la saliva, sin conseguir aclaración de la hipofaringe. Dada la ausencia de seguridad dejamos la misma cánula y proponemos y enseñamos a fonar cuando tenga el neumotampo desinflado -- se hace 1 vez al día , ayer por 3 horas--, y el resto del tiempo seguir con neumotamponamiento hinchado. Hacer consulta al logopeda para intentar rehabilitar deglución pese a cánula.

Hacer nueva consulta en 1 semana para repuesto de cánula. Valorar si disminuir n° para favorecer el repuesto, la no formación granulomas y la fonación. Sin llegar a la semana prescrita el día 19 de Marzo se efectua una valoración por el servicio otorrinolaringología Paciente portadora de traqueotomía por IOT prolongada (impresiona de traqueotomía percutánea), portadora de cánula con fenestra y con neumo hinchado por broncoaspiracion de saliva secundaria a disfagia absoluta (portadora de SNG) comentan el caso los compañeros de NRL para posible alta a domicilio. Ya fué valorada hace 1 semana en CEX de ORL, donde se objetivó en la FNL acumulo de saliva en hipofaringe que no ocasiona fuga importante de saliva a tráquea a pesar de buena movilidad de cuerdas vocales.

Retiro hoy cánula, orificio de traqueostomía percutánea con granulomas, se aprecian granulomas que se introducen en de fenestra de la cánula y fuga de saliva. CAMBIO DIFICILY DOLOROSO por orificio pequeño. Para mejorar el manejo de cánula, evitar cambios frecuentes y dado que de momento no usa prácticamente la cánula para fonar ya que no puede permanecer más de 1h con el balón deshinchado, se realiza cambio a cánula no fenestrada con balón n° 6.

Dada la cánula que porta actualmente, se pueden espaciar los cambios de cánula externa cada 2-3 o incluso 4 semanas que no hay peligro que se obstruya cánula externa por granulomas. SOLICITAR VISITA de control en agenda CUORL en 1 para seguimiento de cánula (valorar herida, igual no haría falta cambiarla, sino espaciarlo a cada 2-3 semanas). Dado que hará seguimiento ambulatorio, en caso de que mejore la aspiración de saliva y la deglución, se puede valorar cambiar nuevamente a fenestrada, lo ideal cuando ya no precise el balón, pero se puede ir valorando según evolución.

Con dichas anotaciones la estabilidad clínica lo era del servicio de neurología asi lo manifestó la Dra Trinidad en el acto de la vista , concluyendo que neurológicamente fue bien se actuó bien presentó un ictus que se trato cuando se estableció se hizo de manera rápida a nivel motor y sensitivo mejoró pero le quedó una disfagia una secuela irreversible, es una cicatriz que no se diluye en el cerebro , la disfagia es de mal pronóstico con una alta mortilidad , pero no podemos hablar de estabilidad clínica a nivel de otorrinologia pues el dia 17 de Marzo ya se daba el plazo de una semana para el repuesto de cánula cambiándola a cánula no fenestrada con balón nº 6 de ahí que no nos puede llevar a confundir que la Sra Sabina se encontraba estable clínicamente ,porque precisaba un tiempo para ver el desarrollo implantar de la nueva cánula teniendo en cuenta que no aguantaba con el balón deshinchado en otro orden tal y como nos ilustró la Dra Raquel en su dictamen el tipo de cánula que requiere cada paciente debe ser cuidadosamente elegido en función de sus necesidades y se debe adaptar a cada momento de su evolución y puesto el día anterior se le cambia la cánula y cuando se le da el alta se desconoce que efectos podría tener ese cambio se estaba ciertamente como dictaminó la Dra Raquel ante una situación comprometida, sin garantías , porque asi se acredita no podía decidirse un alta hospitalaria cuando la via aérea no estaba suficientemente protegida .

Que el alta fue precipitada queda acreditada además con la declaración de la testigo Sra. Agueda enfermera de la Unidad de Nutrición quien detalladamente explicó que el dia anterior recibió aviso del alta, se efectuaron llamadas telefónicas a la familia para hacerlo de forma personal, el alta era el dia siguiente , el aviso es el dia anterior el alta estaba prevista para el Viernes, comunicándoselo el servicio de otorrino , explicaba como intentó que el tiempo fuera suficiente para preparar toda la alimentación parenteral y en especial para poder instruir al esposo de cómo dar la comida por gravedad y que se planifico de un dia para otro declarando que no consiguió contactar con el esposo pero por fin el día del alta , dio instrucciones durante la mañana intentó llamar y no fue posible hacerlo durante el turno de mañana aunque según se le informó estuvo una hermana de la paciente enseñándole el manejo del equipo de gravedad . Confirmo sin ambages que el alta estaba prevista para aquella misma tarde y que ya s e estaba evacuando la quinta planta, era la ultima habitación toda la planta ya estaba ocupada por pacientes Covid. Al ser preguntada si la Sra. Sabina fue dada de alta por el Covid contestó de forma elegante que solo le dijeron que será dada de alta mañana, pero que fue precipitada resulta acreditado de como expresó en el acto del juicio el desahogo que experimentó al poder hablar con el esposo horas antes del alta Cuando pudo hablar con el esposo fue un desahogo muy grande porque pudo informar cómo debía preparar una toma de alimentación parenteral, preocupación la de la Sra. Agueda por la posibilidad que la Sra Sabina fuera dada de alta sin haber recibido el esposo las instrucciones necesarias y precisas que tal y como reveló no es una lección fácil de entender. Tambien comparte la nota del alta precipitada la valoración de la declaración de la enfermera corre turnos que el día 20 estaba haciendo una suplencia según manifestó a todos los pacientes les explico que tiene que sacar la cánula interna y que tiene que hacer la higiene , el cambio de las gasas, la postura , a la Sra Sabina le puso delante un espejo le enseño como tenia que hacer la limpieza que debía secarla con una gasa esteril, se le da un Kid extra, no recuerda el tiempo que estuvo con ella pero al final concretó 20 minutos, la vi durante el trascurso de la mañana pero no estuvo con ella , no estaba presente el marido de la Sra. Sabina, estaba su hermana y fue a quien le explico el proceso añadiendo que fueron semanas dificiles referidas al Covid.

QUINTO.- Entre las peritos que dictaminaron en el acto de la vista no hubo consenso entre la Dra Remedios propuesta por la administración demandada y la Dra Raquel a propuesta de la parte actora. Sobre la valoración de la prueba pericial establece la STS de 3 de noviembre de 2016, nº 649/2016, lo siguiente: (..) Con carácter general, esta Sala, en su sentencia núm. 702/2015, de 15 de diciembre , ha contemplado la doctrina jurisprudencial sobre la revisión de la prueba pericial destacando, entre otros extremos, lo siguiente:

«[...] y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior.

»Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones: » 1°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994

.

» 2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989.

3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 .

4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 .(..)

Aplicando estas reglas de valoración al caso que nos ocupa esta Juzgadora comparte las acertadas conclusiones a las que llegó la Sra Raquel licenciada en Medicina y especializada en Otorrinolaringología además de perito judicial apoyando su informe en estudios clínicos y bibliográficos que están ausentes en el informe emitido por el Dr Primitivo y Dra Remedios licenciados en Otorrinolaringología quien tras explicar en su dictamen las generalidades de la disfagia en Ictus y la Traqueotomía razonó que la secuela más importante del ictus bulbar sufrido era la disfagia con imposibilidad de deglución de alimentos ni de su propia saliva coincidente en este extremo con lo manifestado por la Dra Remedios en el acto de la vista al ratificarse en el informe emitido juntamente con el

Dr Primitivo

Destacando que la paciente fue dada de alta en una muy delicada situación:

Cambio de cánula difícil y doloroso con estoma pequeño

Granulomas peritraqueostomia con riesgo de sangrado de los mismo con la más leve manipulación (estaba en proceso de cauterización de estas lesiones)

Mal manejo de sus secreciones, tanto pulmonares como su saliva

Resaltando que no habían recibido información adecuada del manejo de una traqueotomía y que la traqueotomía es una técnica que requiere unos cuidados precisos y complejos, que necesitan un entrenamiento (cómo aprender a realizar el cambio de cánula) y manejo de situaciones de emergencia. No constando en su historia clínica un informe donde se especifique cuidados del traqueostomía y normas de actuación ante una situación de emergencia, como la que aconteció el 26 de Marzo de 2020 y llevó al fallecimiento de Doña Sabina, como que la paciente, por su situación de secuelas de motilidad, no era capaz de cuidar su traqueotomía y su marido no recibió las instrucciones necesarias de manejo.Como que ante una situación ya conocida y descrita durante su estancia hospitalaria de mal manejo de secreciones, intolerancia al balón deshinchado, con el consiguiente riesgo de broncoaspiración, se debió recomendar un sistema de aspiración en domicilio para aspirado de secreciones y dar pautas precisas de manejo de posibles emergencias y como que la paciente fue dada de alta de manera prematura, en una situación comprometida, sin garantías de que la vía aérea estuviera protegida con seguridad concluyendo que el día de su fallecimiento así como los días previos se sabía que Doña Sabina presentaba : abundantes secreciones con restos de sangre que penetran en la laringe (denominado aspiración), tenia regurgitación de la alimentación (recibida por la sonda nasogástrica) y presentaba orificio de traqueotomía pequeño, doloroso y con un cambio de cánula muy difícil de realizar

Frente a estas categóricas afirmaciones la Dra Remedios apartó el tema aduciendo que la Sra Sabina era una paciente compleja era neurológica había sufrido un ictus bulbar que daba una sintomatología que podía durar años, la disfagia era una de las causas más frecuentes estaba estabilizada ello lo afirmaba sin haber hablado con la paciente ni con el marido remitiéndose a los informes que constaban en el historial clínico añadiendo que se le explicó al marido para los cambios de la cánula, pero sin dar una versión técnica sobre el tema que se le había planteado , siguió manifestando que la paciente producia mucho moco , se le explicó que se había de humedecer al ser preguntada si hubiera estado mejor en el hospital¿ Hasta cuando? Contestó que la mujer estaba estable - insisto neurológicamente -no había clínica que hubiera un desajuste , no sabe si influyó el estado de pandemia cuando en puridad una de las razones del alta fueron las condiciones actuales que tenemos en el hospital en contexto de epidemia por Covid-19 , dice que llevaba un mes ingresada estaba estable, estaba deprimida, se hizo una valoración y se dio de alta , en pandemia era un arma de doble filo ¿que hubiera pasado si la paciente se hubiera contagiado del Covid?.Se hizo todo a buena voluntad no para sacarse encima la paciente, esto último no se ha manifestado en todo el procedimiento porque lo que se ventilaba era si el alta en la situación clínica de la traqueotomia era adecuada y si debía de haberse esperado a que presentara una nueva disposición de las secreciones y la tolerancia del balón deshinchado que no acepto ni hasta el momento de su fallecimiento quedó bien dicho en el acto de la vista que se estaba desalojando la quinta planta del hospital y que la ultima habitación por desalojar era precisamente la de la Sra Sabina, se supone que el Hospital disponía de más plantas para trasladar a su paciente que requeria de unos cuidados exquisitos y entre ellos el doble filo al que aludió la Dra Remedios evitar el contagio del Covid, en otro orden ha quedado acreditado que la estabilidad clínica que presentaba Sabina era la neurológica, la que le llevó a ingresar al hospital por el ictus bulbar que como recalcó la Dra Trinidad su evolución fue satisfactoria , no la estabilidad en otorrinolaringología ello además reconocido por el mismo equipo de otorrinos que le asistieron el día 17 de Marzo en el sentido de programar una nueva consulta para repuesto de canula en una semana - esto era la semana del 24 de Marzo sin embargo el aviso de neurología apartó esa revisión a efectuar el día 24 dándole de alta de manera rápida el dia 20 lo que ya no se pudo valorar ni intentar disminuir el nº de cánula para favorecer el repuesto y la no formación granulomas y la fonación . Eso fue lo ocurrido luego las alegaciones efectuadas por la Dra. Remedios deben tenerse como no dichas pues respondía a la voz del Hospital , que la situación del Covid influyó no cabe ninguna duda , porque de todos es sabido que la pandemia cogió a todo el mundo por sorpresa y en especial a quienes debían gestionarla , falta de previsión que desbordó a los centros médicos desde los primeros momentos de la epidemia , fueron , como manifiesta la actora los momentos iniciales de la pandemia, los más caóticos y preocupantes dado el total desconocimiento de los verdaderos efectos de la pandemia, de su duración y de la situación en general por ello, desde los centros sanitarios se cancelaron todas las visitas y pruebas médicas que no se considerasen de vital importancia, procurando vaciar camas en los hospitales para poder dejar espacio para los nuevos pacientes que llegaban, y para todos los eventuales pacientes que podían llegar, como consecuencia del COVID-19., sobre dicha cuestión nada adujeron las administraciones demandadas quienes silenciaron los efectos del Covid sobre la precipitada alta sucedida .

SEXTO.- Y tal fue de precipitada el alta hospitalaria que no hubo una información completa de cómo gestionar la limpieza de la cánula que no se deduce de haber utilizado suero fisiológico como apunta la representación de la administración demandada no se le ofrecen las medidas adecuadas a su cuidado en su domicilio, que deberían haber sido lo más parecidas a los cuidados que estaba recibiendo en el hospital y esto no se efectuó ni pudo efectuarse en el trascurso de los veinte minutos que manifestó la enfermera fueron los dedicados a la instrucción a la paciente de cómo manejar la cánula, veinte minutos en los que se encontró ausente el cuidador principal. No hay atisbo alguno que se reprogramara esa instrucción para cuando estuviera el esposo, claro no existió porque aquella misma tarde del día 20 de marzo de 2020 se le dio de manera prematura el alta hospitalaria .

Que no se le informó a su entorno más inmediato como era a su esposo y de manera adecuada queda patente con las llamadas efectuadas al SEM las notas de audio relativas a las llamadas del esposo al Servicio de emergencias médicas los días posteriores al alta, ponen claramente de manifiesto el desconocimiento de su marido del manejo de la paciente, pues ni siquiera sabía la posibilidad de administrar una medicación por la sonda nasogástrica (pregunta expresamente por la posibilidad de administrar un paracetamol por la sonda nasogástrica), así como, de manera muy llamativa, como en la última llamada realizada al SEM el mismo día del fallecimiento, su marido no sabe si puede o no quitar la cánula de traqueotomía para mejorar la obstrucción de la vía aérea.

De ahi que se razone que de haberse producido la situación del ahogamiento en el hospital la facilidad de medios hubiera socorrido la situación o quizás no se hubiera llegado a esa situación si hubiera conseguido mantenerse en el hospital, nos hallamos ante una incertidumbre que no obstante ello no elimina la falta de diligencia debida, no hubo perdida de oportunidad tal y como se alega de contrario porque tan solo lo fundamenta para obtener una rebaja indemnizatoria sino un quebrantamiento de la Lex artis en tanto que del historial clínico resulta debidamente acreditado que no había tolerancia de la Sra Sabina al balón deshinchado y que la canula no podía hacer su efectiva labor en esa situación , si que las secreciones las expulsaba ella misma pero estas llegaron a un punto de taponamiento que no se previo por el hospital que podía suceder fuera del ámbito hospitalario y con una ignorancia de como gestionar un taponamiento sanguinolento y supuestamente infectado

Concluyendo pues existio un quebrantamiento de la lex artis asistencial porque la Sra Sabina no era tributaria del alta medica en tiempos iniciáticos del Covid a pesar de su estabilidad neurológica , presentaba una importante fragilidad o inestabilidad en la traqueotomía y especialmente en la no tolerancia de balón desinflado sobre la que los especialistas que le asistieron obviaron al darle el alta de manera prematura como obviaron la instrucción completa e información de la gestión de la canula , su limpieza y los tiempos de retirada como resulta del ultimo momento de la vida de la paciente, consecuentemente existe nexo causal suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administracion en la asistencia de la Sra Sabina no pudiendo considerarse una falta de nexo causal por la peregrina apreciación que efectua la responsable de Valoraciones Medicas cuyo informe de 11 de Abril de 2023 fue aportado al procedimiento una vez se había procedido a contestar la demanda ,en el referido para negar el nexo causal se dice que el informe de asistencia del SEM se apunta la orientacion diagnostica de muerte no judicial ocurrida en el domicilio por tanto se consideró como muerte natural motivo por el cual no hay nexo causal entre la muerte de la paciente y su situación como portadora de traqueostomia por una alteracion de la deglucion como secuela del ictus bulbar que sufrió o con la consideracion de un alta hospitalaria precipitada, debo pensar que se dice a efectos de defensa porque no debe olvidar la administración que fue el hospital quien le dio el alta indebida .

SEPTIMO.- Resta por analizar la extensión de la obligación de indemnizar que de conformidad a lo dispuesto en los artículos 106.2, Constitución Española , y 34 de la Ley 40/2015 ,responden al principio de la reparación integral.

En el caso enjuiciado se reclama por daños morales por el fallecimiento de Sabina esposa, madre, hija y hermana de los recurrentes en la cuantía de 448.884,03€

Hemos de partir de que el daño moral es el perjuicio producido a una persona en el ámbito de sus elementos psíquicos y espirituales, es la trasgresión de sus derechos personalísimos a la dignidad, la honorabilidad, el sosiego, la integridad física, la privacidad, la paz, la certidumbre, el honor, la reputación, o cualquier elemento que altere la normalidad facultativa mental, y que incida en el normal desenvolvimiento emotivo de la persona. Por lo tanto, se entienden que son bienes jurídicos integrados a la noción de los daños morales en la responsabilidad patrimonial, los que afectan al ámbito psicológico, afectivo y reputacional, lesionando derechos inmateriales, entendiendo tal afección como una afección en los sentimientos de pena y dolor, vergüenza, culpabilidad, inferioridad, inseguridad, alteración de la autoestima, sentimientos de incertidumbre, trastornos depresivos, ansiedad, zozobra o malestar cuando acarreen una repercusión psicofísica grave, deshonor o desprestigio público, disminución de la confianza externa, y la limitación de las expectativas sociales, entre otros.

La principal diferencia que distingue a los daños patrimoniales de los daños morales en la responsabilidad patrimonial es la pérdida de la utilidad. La pérdida de la utilidad que se produce con un daño de carácter patrimonial es reparable con dinero o en su caso por bienes intercambiables por dinero, por el contrario, el dinero nunca puede llegar a compensar la pérdida de utilidad que se produce con un daño moral, por la naturaleza de la afección.

Los daños morales resultan de muy difícil cuantificación. La indemnización de los daños morales en la responsabilidad patrimonial no puede tener por objeto reponer al perjudicado a la situación anterior al hecho dañoso, debido a que por su propia naturaleza estos daños provocan situaciones irreversibles que imposibilitan que la persona pueda verse restituida a la situación anterior al momento de producirse el daño. La valoración o cuantificación de los daños morales en la responsabilidad patrimonial, a diferencia de los daños materiales, comporta una verdadera dificultad, debido a la prácticamente inexistencia de reglas precisas y universales que regulen expresamente la forma y los parámetros que permitan valorar el daño moral causado por la actividad o inactividad de la Administración, por lo que, en términos generales la cuantificación de los daños morales en la responsabilidad patrimonial, en sede judicial, se establecen con base a la libre determinación judicial o al precedente judicial.

Así el Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, en la Sentencia de 12 Jun. 2007, , Fundamento de Derecho Quinto estatuyó que:

"... la indemnización debe cubrir todos los daños y perjuicios sufridos hasta conseguir la reparación integral de los mismos, y con ello la indemnidad del derecho subjetivo o del interés lesionado, o como señala la sentencia de 6 de noviembre de 1998 , "la aplicación del principio de la reparación integral implica que la misma comprende, dentro del ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración, los daños alegados y probados por el perjudicado, lo que supone la inclusión de los intereses económicos valuables, partiendo de reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, las sentencias de 7 de octubre y 4 de diciembre de 1980, 14 de abril y 13 de octubre de 1981, 12 de mayo y 16 de julio de 1982, 16 de septiembre de 1983, 10 de junio, 12 y 22 de noviembre de 1985)."

Y lo anterior, complementado con la STS (Sala 2ª) de 23 de septiembre de 2021, rec. casación nº 10251/2021 que refiere doctrina constante sobre el daño moral que ha sido reiterada en recientes sentencias (...) y que puede resumirse de la siguiente forma:

El daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico.

La medición de la indemnización por daños morales puede realizarse mediante la ponderación del hecho mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho puede constituir la base que fundamente el 'quantum' indemnizatorio.

La traducción económica de una reparación por daños morales es tarea reservada a la discrecionalidad del Tribunal de instancia y, por tanto, inatacable en casación. Se podrán discutir las bases, pero no el monto concreto, que no solo no está sujeto a reglas aritméticas; sino que resulta de precisión exacta imposible cuando hablamos de daños morales (...).

Cuando la cuantificación se ajusta a estándares habituales y parámetros que, sin ser exactos, se mueven en torno a pautas comúnmente compartidas y reconocibles, no será preciso un razonamiento, imposible, que justifique por qué se dan "x" euros y no una cantidad ligeramente superior, o ligeramente inferior. Solo cuando la cantidad fijada está huérfana de la más mínima fundamentación, y, además, se aparta de estándares habituales o comprensibles, de manera que se presente como el fruto de un puro voluntarismo o capricho será posible la revisión (...).Determinar cuándo una indemnización por daños morales se aparta de los estándares habituales precisa por parte de quien la impugna un especial esfuerzo de argumentación ya que tiene que ofrecer al tribunal algún criterio legal o precedentes de casos similares que permitan apreciar la desproporción (...). Como consecuencia del principio de proporcionalidad deben atemperarse las facultades discrecionales del tribunal en esta materia al principio de razonabilidad. (...)".

De esta forma nada se alega por los recurrentes sobre esta cuestion y quienes aplican el Baremo previsto para las víctimas de accidentes de tráfico en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre que en su Disposición Adicional Tercera, indica que será la referencia para un futuro baremo por daños causados en actividad médica ni la relación existente entre la madre-hija y hermano esto es si convivían o no con la victima y si dependían de ella economicamente , por su parte la administración acude al principio de la perdida de oportunidad como relativa a la perdida de salud pero no del fallecimiento y en base a la doctrina jurisprudencial la indemnización no podría ser superior al 50% de la indemnización por causa de muerte en el Baremo de los accidentes de circulación .

Pues bien haciendo uso de las facultades discrecionales del tribunal en esta materia al principio de razonabilidad. (...)" entiendo que no procede indemnización alguna a la madre y hermano de la Sra Sabina en concepto de daño moral, máxime la orfandad de prueba acreditativa de un real y trascendente estado psicológico patológico o sensación de culpabilidad y/o impotencia, no constatándose de la prueba existente en autos alteraciones médicamente apreciables que denoten la gravedad y relación de causalidad de la acción que lesionó a los perjudicados (madre y hermano ) por parte de la Administración sanitaria y un resultado evidente psicológico en los mismos. Concluyendo que la cantidad a percibir en concepto indemnizatorio por los daños morales al esposo e hijos es de 200.000 euros a tanto alzado que devengará el interés legal desde la fecha de la reclamación previa ante el Servei Catala de la Salut.

Consecuentemente la reclamación debe estimarse parcialmente en el sentido que hubo negligencia en dar de alta hospitalaria a la Sra Sabina al tiempo iniciático del Covid luego prematura cuando su evolución clínica estaba seriamente comprometida sin haber respetado la administración demandada la normopraxis asistencial .La prudencia exigía la permanencia en el hospital para conseguir una adecuada ventilación aérea de la paciente y por ser de vital importancia mantenerla en el mismo hasta su curación no haberlo hecho de esta forma por la gestión del Covid la única declaración posible y ajustada a derecho es la de declarar responsable a la administración de los daños morales causados a la familia de Sabina.

OCTAVO .- De conformidad con el artículo 139 no se hace declaración alguna en cuanto a las costas al existir dudas de hecho y de derecho en la resolución

de la litis

Vistos los precedentes legales