Sentencia Contencioso-Administrativo 31/2024 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de A Coruña nº 1, Rec. 327/2022 de 05 de marzo del 2024

PRIMERO.- Se recurre la desestimación por silencio del recurso de reposición contra la diligencia de cese como funcionaria interina en ejecución de programa.

La demandada se opuso a la estimación del recurso.

SEGUNDO.- El objeto de recurso la desestimación por silencio del recurso de reposición contra la diligencia de cese como funcionaria interina en ejecución de un programa.

Expone la parte demandante que ha prestado servicios en la oficina de empleo de Vigo-Navia, en el cuerpo de gestión de la administración general de la comunidad autónoma de Galicia durante 12 años, dos meses y 15 días; y que el último nombramiento transcurre desde el 24 de noviembre de 2017, hasta el 23 de noviembre de 2021 que cesa. Alega que concurre causa de anulabilidad de administrativo por carecer de los requisitos formales establecidos en el artículo 40 de la ley 39/2015, y que yo le produce indefensión ( artículo 48 de la ley 39/2015), sin embargo no concreta cuál les son los requisitos omitidos, siendo esta alegación, ni tampoco identifica ni acredita la indefensión supuestamente padecida. En segundo lugar, también alega que se interesó la resolución expresa del recurso de reposición y que no obtuvo respuesta; sin embargo, al margen de que el artículo 21 de la ley 39/2015 impone la obligación de resolver, en el caso de transcurrir los plazos previstos para ellos sin obtener respuesta el interesado puede considerar desestimada por silencio el recurso interpuesto, y acudir a la vía judicial por desestimación presunta como establece el artículo 25 LJCA.

TERCERO.-En este caso, el nombramiento de la recurrente se produce al amparo de lo establecido en el artículo 23.2 c)LEPG que indicaba que "Para que pueda procederse al nombramiento de personal funcionario interino tiene que concurrir alguna de las siguientes circunstancias:.

c) La ejecución de programas de carácter temporal y de duración determinada que no respondan a necesidades permanentes de la Administración. El plazo máximo de duración de la interinidad se hará constar expresamente en el nombramiento y no podrá ser superior a tres años, ampliables hasta doce meses más si lo justificara la duración del correspondiente programa".

En relación a la causa del cese el artículo 24.3d) la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia(LEPG) establecía en la redacción entonces vigente que "El cese del personal funcionario interino se producirá, además de por las causas que determinan la pérdida de la condición de personal funcionario de carrera, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Finalización de la causa que dio lugar a su nombramiento.

b) Amortización del puesto que ocupe.

c) Adscripción provisional al puesto de personal funcionario de carrera o provisión definitiva del puesto por personal funcionario de carrera.

d) Transcurso del plazo máximo de duración del nombramiento".

Por lo tanto, el transcurso del plazo máximo de duración del nombramiento es una causa de cese del personal interino, y así se advertía en la propia diligencia de toma de posesión estableciendo un plazo máximo de nombramiento de tres años, prorrogable 12 meses más.

En relación con el supuesto abuso en la utilización sucesiva de nombramientos o prórrogas de personal funcionario interino, y el fraude, invoca la demandante los artículo 10.3 EBEP, 23.1 de la ley 2/2015 de empleo público de Galicia, y el artículo 8 del decreto legislativo 1/2008, que aprobó el texto refundido de la ley de función pública de Galicia, así como la directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, sobre el trabajo de duración determinada, pero procede recordar que el presupuesto esencial para que prosperen las pretensiones de la demandante es que se acredite el fraude y el abuso en los nombramientos.

Tal como la Sala TSJ Galicia argumentó en sus sentencias de 19 de julio de 2017 (recurso de apelación 162/2017) y 27 de junio de 2018 (recurso de apelación 71/2018), la sentencia de 14 de septiembre de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (se refiere a la que resuelve los asuntos acumulados "Martínez Andrés" y "Castrejana López", asunto C-184/15 y C-197/15) deja en manos del juzgador nacional la apreciación de la concurrencia o no del fraude en la contratación, de modo que sólo cuando se vislumbra dicho fraude, por utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada y concatenación irregular de las contrataciones, cabe aplicar el criterio que en dicha sentencia se enuncia. Posteriormente, la sentencia de 19 de marzo de 2020 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea insiste en ese apoderamiento al juez nacional para la apreciación de la concurrencia del fraude en la contratación o en los sucesivos nombramientos.

La actora entiende que se ha acreditado dicho fraude en base a la prolongada duración de su nombramiento, respondiendo a necesidades permanentes, para realizar las mismas funciones, pero la misma Sala en sentencia de 5.7.2023 señaló en un supuesto similar que "Sin embargo, la singularidad del caso presente permite deducir que no ha existido dicho fraude ni abuso en los nombramientos, pues la recurrente tuvo conocimiento en todo momento de que eran por tiempo determinado, a la finalización del cual o por la concurrencia de específicas circunstancias debía cesar. Así, al ser esencialmente temporal, se extinguirá cuando se proceda a la provisión de dicho puesto de trabajo por un funcionario de carrera o, a juicio de la Administración, cesen las circunstancias que determinaron dicho nombramiento.

Su inicial vinculación con la Administración, aun cuando hubiere podido tener lugar a través de la superación de unas pruebas para su contratación, no podría ser conceptuada como de acceso al empleo público en virtud de la superación de un proceso selectivo en los términos en que tal concepto se utiliza en el ámbito de la función pública. De ahí que dicha contratación no le generase ninguna expectativa legítima para el futuro, sino que esa contratación es por tiempo limitado y, aunque después se le renueve o vuelva a nombrar, ello es debido a concretas razones que hacen que persista la temporalidad indicada.

En el caso enjuiciado no se puede hablar de nombramientos irregulares para ocultar la verdadera finalidad de cubrir unas necesidades permanentes. Su contratación temporal obedecía a la necesidad de desarrollar el Programa "Ben Ourense 2021"; dicho programa tenía prevista una determinada duración, por lo que, una vez finalizado, desaparecieron las circunstancias que, entonces, habían justificado su contratación.

Debe recordarse que la recurrente se ha venido beneficiando de formar parte de la función pública, si bien interinamente y por tiempo determinado.

Por tanto, la situación es muy diferente a la que se presenta en el empleo privado, en el que la concatenación irregular de contratos temporales entraña una práctica abusiva y fraudulenta que causa perjuicio al empleado, de modo que la conversión del contrato en indefinido entraña un estímulo idóneo para que el empleador cese en esa práctica irregular.

Ni esa situación se produce en el caso presente ni tiene sentido la conversión en fija de una vinculación temporal a la que la actora se acogió voluntariamente en unas condiciones previamente establecidas y acordes a la finalidad que cumple.

Por tanto, carece de sentido en este caso la aplicación de los efectos de la sentencia de 14 de septiembre de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, asuntos acumulados Martínez Andrés y Castrejana López, C-184/15 y C- 197/15), máxime a la vista de la posterior sentencia de 5 de junio de 2018 del mismo Tribunal (asuntos Lucía Montero Mateos C677/16, y Grupo Norte Facility, S.A. C574/16), en lo que constituye un freno a la anterior tendencia.

En la cláusula 5ª del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 (EDL 1999/66412), relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, se obligó a los Estados miembros a adoptar determinadas medidas para evitar la utilización abusiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, como podían ser el establecimiento de una duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o la conversión de la relación laboral temporal en indefinida, con la finalidad última de sancionar y estimular el empleador para que no incurra en dichas prácticas, a la vez que proteger al empleado que se encuentra en una situación de desamparo e incerteza.

Pero no es este el caso; además, tampoco se puede hablar de situación de desamparo, incerteza e inseguridad de la actora, ya que desde el principio conocía la temporalidad de sus nombramientos y las circunstancias que podrían dar lugar a su cese.

Por tanto, no se aprecia ni fraude en el nombramiento ni sucesión irregular en el mismo, por lo que está ausente el presupuesto en que se fundan las pretensiones del suplico de la demanda.

CUARTO .-

Desde el momento en que no cabe apreciar abuso alguno en el nombramiento ni fraude en el mismo, no existe base para adoptar medida alguna de las previstas en la Directiva 1999/70/CE (EDL 1999/66412) y en la jurisprudencia comunitaria, y mucho menos cabe la conversión de la vinculación temporal en el empleo fijo que se pretende.

De todos modos, aunque se hubiera apreciado aquel abuso y fraude en el nombramiento, nunca cabría acoger la pretensión de conversión en empleado público fijo, porque ello resultaría contrario a los principios de igualdad, mérito y capacidad, recogidos en los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución española, pues para la adquisición de esa condición siempre sería imprescindible la superación de un proceso selectivo, de modo que si no es como funcionario de carrera sólo podría ser como personal laboral fijo y para ello resulta necesaria la selección por los sistemas de oposición o concurso-oposición o, excepcionalmente, por concurso de méritos, tal como se establece en el artículo 57.2 de la Ley 2/2015 (" El personal laboral fijo puede ser seleccionado por los sistemas de oposición o concurso-oposición, con las características establecidas en el artículo anterior, o, excepcionalmente, por el sistema de concurso de valoración de méritos ").

Un caso similar al presente es el que decidió la sentencia de 19 de febrero de 2015 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo (Recurso 394/2013) (EDJ 2015/13766), en la que un Juez sustituto interesó la adopción de las medidas necesarias para la aplicación de la Directiva 1999/70/CE, de 28 de junio (EDL 1999/66412), al colectivo de los Magistrados suplentes y Jueces sustitutos, y en concreto, como petición principal solicitaba que se le reconociese la condición de empleado público fijo, bajo los principios de permanencia e inamovilidad, o subsidiariamente, de empleado público indefinido, y el Tribunal Supremo descartó el uso abusivo invocado, al considerar que los sucesivos nombramientos y llamamientos de duración determinada que anualmente puedan recaer en aquéllos, incluso aunque se sucedan por espacios prolongados de tiempo, obedecen en nuestro ordenamiento a concretas necesidades prefijadas en él, de sustitución o de apoyo judicial siempre temporal, no duradero ni permanente, que requieren de atención pronta por la propia naturaleza de la actividad, por lo que se consideró que existían razones objetivas que justificaban la renovación de sus nombramientos. En cuanto a la petición de reconocimiento de empleado público fijo, el Tribunal Supremo destacó que el ingreso en la Carrera Judicial por la categoría de Juez se produce mediante la superación de una oposición libre y de un curso teórico y práctico de selección realizado en la Escuela Judicial, condiciones que el demandante no cumplía, por lo que, al igual que en el caso que ahora se enjuicia, se resaltó la necesidad de superación de ese proceso selectivo para integrarse como funcionario de carrera.

Por lo demás, aunque se pudiera acoger la pretensión del reconocimiento de la condición de empleado público fijo, lo que no cabría es la permanencia en el puesto de trabajo que actualmente ocupa, ya que incluso a quienes superan el proceso selectivo no se les puede garantizar un puesto determinado, pues lo que se logra es una plaza que no se concreta en un puesto específico hasta que, finalizado todo el proceso selectivo, se convocan puestos específicos, debiéndose tener presente que entre la convocatoria y la culminación del proceso selectivo son muchas las variaciones e incidencias que pueden producirse en torno a las plazas a cubrir en su día.

Tampoco sería posible el mantenimiento en el puesto que ocupa hasta la cobertura definitiva o amortización, pues, para ello, sería imprescindible la constatación previa del fraude o de la utilización abusiva del nombramiento, tal como se deduce de la sentencia del Tribunal Supremo nº 1425/2018, de 26 de septiembre (EDJ 2018/580595), y ya hemos visto que en el caso presente no existe base para dicha apreciación.

Y no cabe estimar una solicitud de indemnización toda vez que, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de enero de 2020 (asunto C-177/18), ha declarado que:

" 1)La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 (EDL 1999/66412) , relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio, mientras que prevé el abono de una indemnización al personal laboral fijo cuando finaliza el contrato de trabajo por concurrir una causa objetiva .

2) Los artículos 151 TFUE y 153 TFUE y la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 (EDL 1999/66412) , deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna por cese a los funcionarios interinos, mientras que al personal laboral temporal se le concede una indemnización cuando finaliza el contrato de trabajo ".

Tal STJUE de 20/1/2020 ha servido de base a la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2020 (Recurso 102/2018) (EDJ 2020/618622) para establecer la siguiente doctrina de interés casacional:

" La legislación española sobre función pública, que no prevé el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos, ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio, no se opone a la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 (EDL 1999/66412), relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada ".

Ello está en correspondencia con lo que se dispone en el artículo 24.3 de la Ley 2/2015, según el cual " El cese del personal funcionario interino no da lugar a indemnización ... ".

Por lo tanto, la parte actora conocía la temporalidad de su nombramiento y el cese se produce por el transcurso del plazo máximo de duración del nombramiento y así se advertía en la propia diligencia de toma de posesión que indicaba un plazo máximo de tres años, prorrogable 12 meses más, lo que impide entender que concurra una situación de abuso, y por tanto, tampoco cabe anudar declaración de fijeza del vínculo.

En lo relativo a la indemnización que se solicita el artículo 24.3 (actualmente 24.5) de la ley de empleo público de Galicia establece que " 3. El cese del personal funcionario interino no da lugar a indemnización, excepto en los casos en los que a causa del mismo la persona cesada no haya podido hacer efectivo su derecho a vacaciones en los términos previstos por el artículo 132 de la presente ley", y el Tribunal Supremo indicó en sentencia de 21.6.2023, que considera que el mero ceso de un funcionario interino no determina indemnización por años de trabajo.

Por todo ello procede a desestimar el recurso.

CUARTO.-A la vista del art. 139 de la Ley Jurisdiccional, dada la desestimación del recurso, se hace expresa imposición de costas a la actora, con un máximo de 400 euros.