Sentencia Contencioso-Administrativo 62/2022 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Logroño nº 1, Rec. 4/2020 de 31 de marzo del 2022

PRIMERO.- OBJETO DEL RECURSO.-

1.- Impugna la actora la Resolución de fecha 13 de noviembre de 2019, recaída en el expte NUM000, de la Presidencia del Servicio Riojano de Salud, por la que se acuerda desestimar el recurso presentado el 18 de octubre de 2019, en representación de Dª Fátima, contra resolución de 20 de septiembre de 2019 de la Presidencia del Servicio Riojano de Salud, por la que se deniega la solicitud de la interesada por la que solicita que se le nombre personal estatutario fijo en la categoría grupo Auxiliar Administrativo de la Función Administrativa del Servicio Riojano de Salud, con todos los derechos y obligaciones inherentes a dicho nombramiento

SEGUNDO.- PRETENSIÓN DE LA ACTORA.

1.- La actora en su escrito de demanda interesa que tenga;

por interpuesta la demanda del recurso contencioso-administrativo contra la NUM000, de la Presidencia del Servicio Riojano de Salud, a la que se ha dejado hecha mención, se sirva admitirlo y previa la tramitación legal oportuna, anule y deje sin efecto dicha resolución impugnada, por ser contraria a Derecho, en concreto, por ser contraria a la Directiva 1999/70/C, del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada, y, como pretensión de plena jurisdicción, estime la demanda y se declare el derecho de mi mandante a la plena y completa aplicación de la Directiva 1999/70/CE y de su Acuerdo marco, lo que sin carácter limitativo, conllevara necesariamente y así se solicita,

(i) que se declare el derecho de mi mandante y se proceda

1) a su nombramiento como empleada estatutaria fija al servicio del SERIS, con destino en el cuerpo al que están adscritos y titular de la plaza o puesto de trabajo que está desempeñando;

2) o subsidiariamente, en caso de imposibilidad de nombrarles empleada estatutaria fija, se proceda por la Consejería a su nombramiento como empleada estatutaria equiparable a los fijos del SERIS en el cuerpo al que está adscrita, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que los empleados estatutarios fijos del SERIS comparables, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los empleados estatutarios fijos del SERIS comparables, con derecho permanecer en el servicio y en los puestos de trabajo al que está actualmente destinada, del que solo podrán ser cesados por las mismas causas que los empleados fijos comparables;

3) y en todo caso, o alternativamente, que se proceda a reconocerle el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña en el SERIS, aplicándoles las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos empleados estatutarios fijos comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos,

4) Y en todo caso, se abone la indemnización de 18000€, y/o la que legalmente proceda, como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida con mi poderdante, sin perjuicio de otras compensaciones que procedan abonar a mi mandante en este momento, para reparar el daño sufrido derivado de las situación que viene padeciendo de abuso en su contratación temporal sucesiva y de discriminación en sus condiciones de trabajo, y sin perjuicio también de los daños indemnizables que, en su caso - en el supuesto que aquí negamos, de que no proceda la transformación de su relación temporal abusiva en una relación fija-, se pongan de manifiesto, hagan efectivos y se individualicen en el momento del cese de mi representado. y todo ello, como sanción al abuso en la relación temporal sucesiva y para eliminar las consecuencias de la infracción de la precitada

(ii) Declare el derecho de mis mandantes a la carrera profesional y a que se les abone la retribución complementaria de la carrera profesional, en idénticas condiciones y cuantías que las percibidas por los homónimos empleados estatutarios fijos con destino en el SERIS, condenando a la Administración demandada a abonar este complemento en las mensualidades atrasadas, en cuanto no estén prescritas.

(iii) Declare contrario a la Directiva 1999/70/C, y al Acuerdo marco, la exclusión total y absoluta de la compareciente como empleada estatutaria temporal de larga duración del SERIS, de los concursos de traslado de la provisión de vacantes, de los ascensos, de la promoción interna y de la carrera administrativa-profesional, declarando su derecho a participar tanto en dichos concursos de traslado, como en los ascensos, en la promoción interna y en la carrera profesional administrativa, invocando sus méritos en régimen de igualdad con sus homónimos empleados estatutarios fijos, anulando los concursos de traslado convocados en cuanto excluyan de participar a la recurrente.

(iv) Declare el derecho de mi mandantes y se supriman todas las discriminaciones y diferencias de trato existentes en las condiciones de trabajo, en todas ellas, entre los derechos estatutarios reconocidos a la actora como empleada estatutaria temporal del SERIS, y los que se asignan a los empleados estatutarios fijos comparables, en materia de protección social, ascensos de grado, provisión de vacantes, formación profesional, excedencias, situaciones administrativas, licencias y permisos o derechos pasivos, sujetando a la reclamante a las mismas condiciones de trabajo, en particular, a las mismas causas de cese en los puestos de trabajo y de extinción de la relación de empleo que rigen para los empleados estatutarios fijos comparables, adoptando cuantas medidas fueran necesarias al efecto.

2.- La representación de la actora articula una pretensión declarativa y de condena.

TERCERO.- MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN .

1.- La actora articula su extenso recurso sobre diversos motivos que agavillamos dada su extensión y en ocasiones reiteración, cuyo argumento básico se compendia en un presupuesto de hecho y en una única consecuencia sancionadora.

2.- La actora se centra en explicar: A) la condición de interina de larga duración de su patrocinada, B) la situación de abuso por la existencia de un déficit estructural y un alto grado de interinidad en el SERIS en este caso en su puesto de auxiliar administrativo; C) se centra en la nulidad de pleno derecho de la resolución autonómica impugnada, que acuerda el cese de la actora, por infracción de las cláusulas 4ª y 5ª del Acuerdo-Marco Anexo a la Directiva 1999/70/CE; D) analiza las consecuencias del abuso de los nombramientos " temporales interinos" y la necesidad de su transformación en una relación "funcionarial fija" o " equivalente"; E) describe la inexistencia de medida alguna en el ordenamiento jurídico español para sancionar el abuso en la contratación sucesiva, lo que obliga a transformar la " relación temporal en una relación fija o de carrera " ; F) que dicha transformación es la única medida que garantice los objetivos y el efecto útil de la Directiva 1999/70/CE y el Acuerdo-Marco; G) sobre las exigencias derivadas del principio de igualdad de trato derivado de la Cláusula 4ª del Acuerdo-Marco; y H) finalmente se centra en la reclamación de los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de esa relación jurídico precaria.

CUARTO .- I.-1.- Que su mandante " es nombrada y renovada durante años por la Administración demandada para prestar sus servicios como empleada estatutaria interina, en régimen de temporalidad abusiva durante más de 14 años en el Servicio Riojano de Salud", en concreto, desde el 16 de julio del 2005 en el Servicio Riojano de Salud, SERIS, acreditando una antigüedad de más de 14 años. Desde el 25 de junio de 2016, está destinada en la Unidad de Volantes Administrativos (Servicio de Anatomía Patológica del Hospital San Pedro), Unidad en la que permanece los últimos más de 4 años consecutivos.

1.1.- Ha sido contratada de manera "abusiva" y claramente contrario a la normativa interna y europea, pues la actora ha venido realizando funciones ordinarias y estructurales propias del personal estatutario fijo. Ninguna otra conclusión se compadece lo más mínimo ni con una relación de servicios que se prolonga más de 14 años en el tiempo, ni, en absoluto, con el nivel de temporalidad del 47,43% en su centro de destino, pues en la Unidad de Volantes Administrativos del Hospital San Pedro, prestan servicio 41 estatutarios fijos y 37 estatutarios temporales.

1.2.- Que su patrocinada " no solo tiene acreditada su idoneidad y capacidad para el desempeño de las tareas públicas encomendadas a través de los años de ejercicio de la profesión, reuniendo los mismos requisitos que sus homónimos de funcionarios de carrera, sino que se ha preocupado de seguir formándose a través de los estudios y cursos cuya realización -solo una muestra- queda acreditada a través de la documental que se aporta.

2.- SOBRE El DÉFICIT ESTRUCTURAL EN EL SERIS.

2.1.- Aduce la recurrente como el déficit estructural del SERIS es mantenido voluntariamente por administración empleadora que no tiene interés en cubrir los puestos de trabajo desempeñados por personal temporal por personal fijo

2.1.1.- Este extremo se demuestra, a juicio de la actora, con el hecho de que desde el año 2000, hasta el año 2018, durante 18 años, únicamente se han convocado 4 procesos selectivos para el ingreso como Auxiliar Administrativo Estatutario Fijo: uno en el 2006, con tres plazas de turno libre; otro en el 2008, con seis plazas de turno libre; otro en el 2016, con tres plazas de turno libre; y otro en el 2017 con cuatro plazas de turno libre .

3.- Y el déficit estructural es claro, según la recurrente por cuanto de los 14 años que lleva prestando sus servicios en el SERIS -desde el 16 de julio de 2005-, los últimos 4 años en el mismo puesto de trabajo en la Unidad de Volantes Administrativos del Hospital San Pedro, cubriendo el déficit estructural de empleados estatutarios fijos, y atendiendo a necesidades que, de hecho, no son urgentes, ni provisionales, ni excepcionales, ni puntuales, ni coyunturales; sino ordinarias, duraderas, estables y permanentes. las propias del personal fijo de carrera, acreditando todos estos años mérito, capacidad, e idoneidad para el desempeño de las tareas y cometidos públicos encomendados (vid anejo nº 3).

3.1.- Y añade como " los altos niveles de temporalidad existentes que evidencian que los funcionarios interinos temporales de la Administración demandada no realizan sustituciones, ni atienden a necesidades excepcionales, ni urgentes, ni puntuales. Según el Quinto Plan de Recursos Humanos del SERIS de fecha 30 de junio de 2016, el personal temporal de la plantilla del SERIS alcanza un 30%, pues en ese momento había 2606 empleados fijos y 1084 empleados estatutarios temporales (291 eventuales, 547 interinos y 246 sustitutos). En cuanto a la Categoría de Auxiliares Administrativos, los fijos del SERIS, a la fecha indicada eran 198 y los temporales 92 (22 eventuales, 61 interinos y 9 sustitutos). Actualmente esta cifra se ha incrementado por los Auxiliares temporales que son, aproximadamente, 200. Si descendemos al área en la que presta servicio la recurrente, como hemos apuntado antes, en la Unidad de Volantes Administrativos del Hospital San Pedro, la temporalidad es del 47,43, pues en esta unidad prestan servicios 41 estatutarios fijos y 37 estatutarios temporales, de estos últimos, 26 interinos y 11 temporales.

3.2.- Que ese déficit estructural es mantenido por el SERIS voluntariamente según se demuestra con el hecho de que " desde el año 2000, hasta el año 2018, durante 18 años, únicamente se han convocado 4 procesos selectivos para el ingreso como Auxiliar Administrativo Estatutario Fijo: uno en el 2006, con tres plazas de turno libre; otro en el 2008, con seis plazas de turno libre; otro en el 2016, con tres plazas de turno libre; y otro en el 2017 con cuatro plazas de turno libre. Y todo ello, aun cuando tan solo en la Unidad de Volantes Administrativos, el personal temporal supera los 37 estatutarios.

4. La actora pone de relieve la discriminación del personal estatutario temporal que se desprende del EMPESS de 2003, por lo que nos encontramos ante una situación que no solo infringe la normativa interna, sino que además, es incompatible con la Directiva 1999/70/CE que concibe "el derecho a la estabilidad en el empleo como un componente primordial de la protección de los trabajadores", hasta el punto de que "no puede admitirse que nombramientos de duración determinada puedan renovarse para desempeñar de modo permanente y estable funciones de los servicios públicos incluidos en la actividad normal del personal publico fijo" de tal forma que la renovación de contratos o relaciones laborales de duración determinada para cubrir necesidades que, de hecho, no tienen carácter provisional, sino permanente y estable, no está justificada en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo marco, en la medida en la que tal utilización de contratos o relaciones laborales de duración determinada se opone directamente a la premisa en la que se basa dicho Acuerdo marco, a saber, que los contratos de trabajo de duración indefinida constituyen la forma más común de relación laboral, aunque los contratos de duración determinada sean característicos del empleo en algunos sectores o para determinadas ocupaciones y actividades (Vide STJUE de 1 de 2016, recaída en el asunto C- 16/15, apartados 27, 47 y 47).

5.- Que en consecuencia ha de aplicarse la doctrina del TJUE sobre la sanción al abuso en la contratación temporal que exige la transformación de su relación temporal en una relación de carrera funcionarial.

6.- Alega la actora en el hecho sexto de su escrito de demanda que en nuestro ordenamiento jurídico no existe ninguna medida efectiva y disuasoria que permita sancionar el abuso por lo que la única solución es la transformación de la relación temporal abusiva en una relación "fija de carrera" en aquellos supuestos en los que se superen los plazos previstos en el artículo 10 del EBEP

II.- NULIDAD DE LA RESOLUCION IMPUGNADA EN CUANTO VULNERA LAS CLAUS ULAS 4 Y 5 DEL ACUERDO MARCO ANEXO A LA DIRECTIVA 1999/70/CE, SOBRE TRABAJO TEMPORAL , y LOS ARTS 6.4 y 7.2 DEL TITULO PRELIMINAR DEL CODIGO CICIL , AL NO SANCIONAR EL ABUSO PRODUCIDO EN LA RELACION TEMPORAL SUCESIVA MANTENIDA CON LA RECURRENTE.

1.- Sostiene la representación de la actora, que la resolución por la que se desestima el recurso de reposición, parte de la inexistencia de un " abuso en la contratación temporal de la recurrente".

2 .- Entiende la recurrente que su demanda y pretensión se fundan en el Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 (en lo sucesivo, «Acuerdo marco»), que figura en el anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, en cuanto que a través de la misma se garantiza:1)En primer lugar, la igualdad de trato entre los trabajadores con un contrato de duración determinada -léase, temporales- y los indefinidos -léase, fijos-, protegiendo a aquellos contra toda discriminación (Cláusula 4 del Acuerdo marco); 2) Y en segundo término, la interdicción de los abusos derivados de la utilización de contratos sucesivos de trabajo de duración determinada o de relaciones laborales de este tipo (Cláusula 5 del Acuerdo marco).

3.- Según la recurrente, " con el objetivo de evitar la precarización de la situación de los asalariados y garantizar el derecho a la estabilidad en el empleo, la Directiva -que también se aplica al personal laboral y funcionarial del sector público- prohíbe que el personal temporal sea destinado a desempeñar de modo permanente y estable, funciones que son propias del personal fijo, esto es, a cubrir necesidades que, de hecho, no tienen carácter provisional, sino permanente y estable (vid TJUE de 14 de septiembre de 2016, Asunto C-16/15 , apartados 47 y 48, y de 19 de marzo de 2020 (anejo nº 4 que se une), , apartados 53, 54, 58,71, 75, 76,77) .

3.1.-Comprobada la existencia de un abuso en la contratación temporal la Directiva " obliga a sancionar a la Administración empleadora causante de abuso, con una medida sancionadora efectiva, disuasoria y proporcionada, que, por un lado, beneficie al empleado público víctima del abuso y lo compense del abuso sufrido, y por otro lado, penalice al empleador responsable de dicho abuso, al objeto de disuadirlo de que vuelva a actuar de la misma manera, hasta el punto de que en caso de abuso en la contratación temporal sucesiva, el TJUE tiene reiterado que "es indispensable poder aplicar alguna medida sancionadora que presente garantías de protección de los trabajadores" (vid STJUE, de 14 de septiembre de 2016, asuntos C-184/15 y C-197/15, Apartado 38 y de 19 de marzo de 2020 , asuntos C- 103/18 y C-429/18 , apartados 86 y 88)

3.2.- Concluye la recurrente afirmando que las " únicas sanciones que cumplen con los objetivos de la cláusula 5 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE , según la jurisprudencia del TJUE y lo que han regulado en sus ordenamientos jurídicos internos de los Estados Miembros son, y no hay otras: (1) o la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija equiparable a la del personal fijo comparable, (2) o una indemnización disuasoria y proporcionada a favor de la víctima del abuso.

5.- Recalca la actora en el rubro " sobre el carácter vinculante de la normativa comunitaria", la primacía del derecho comunitario

6.- El apartado 3 se deduzca a la NORMATIVA INTERNA QUE SE APLICA A AL PERSONAL ESTATUTARIO EMPLEADO POR EL SERVICIO DE SALUD DE LA COMUNIDAD DE MADRID (sic).

6.1.- Invoca, básicamente lo dispuesto en los artículos 8 y ss. del EMPESS de 2003 en relación con los artículos 10 y concordantes del EBEP de 2015.

7.- Sobre la existencia de un abuso fraudulenta en el SERIS- aun cuando se refiera a CAM-

7.1.- La actora acredita 14 años continuados en régimen de temporalidad.

8.- Sobre la Inexistencia de una causa objetiva que justifique el abuso en la relación temporal sucesiva.

8.1.- Sobre la base de la Directiva se ha revisar si el nombramiento de su patrocinada se utiliza en la práctica "para satisfacer necesidades permanentes y duraderas, propias de los funcionarios de carrera comparables y para cubrir una falta estructural de estos últimos, debiendo examinarse, para determinar si ha existido un abuso, el número de años de prestación de los servicios o para realizar el mismo trabajo, "con objeto de excluir qué contratos o relaciones laborales de duración determinada, aunque se concluyan en apariencia para atender a una necesidad de sustitución de personal, sean utilizados de manera abusiva por los empleadores" (véase, en este sentido, STJUE de 26 de noviembre de 2014, caso Mascolo, asunto C-22/13 , apartado 102).

8.2.- El propio artículo 9 del EMPESS y el artículo 10 del EBEP de 2015 solo permite el nombramiento de funcionarios interinos/temporales "por razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario", hasta que se provea la plaza por un funcionario de carrera mediante la inclusión de la misma en la oferta pública de empleo del año del nombramiento o del año siguiente.

8.3.- Ha de determinase si en el presente caso se ha producido este " abuso" incompatible con la Directica 1999/70/CE, verificando si " los nombramientos de la actora que se basan en disposiciones que permiten la renovación para garantizar la prestación de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria", no se han utilizado, en realidad, para satisfacer " necesidades permanentes y estables".

8.4.- Y ha de aplicarse el concepto de abuso derivado de la cláusula 5 del Acuerdo Marco de la Directiva 1999/70/CE.

8.5.- A juicio de la recurrente es en el caso de su patrocinada, claro dado que " Esa Administración destina a mi mandante durante más de 14 años, a ejercer las funciones propias del personal estatutario fijo comparable, atendiendo en estos 14 años las necesidades que no son excepcionales, provisionales, o transitorias, sino a las necesidades ordinarias propias de sus centros de destino, bajo el ropaje formal de una temporalidad inexistente -en cuanto que sus nombramientos no obedecen a razones urgentes, excepcionales, temporales, esporádicas o transitorias-, para atender a necesidades ordinarias de personal de esa Administración autonómica que los nombra y a su déficit estructural de empleados estatutarios fijos, utilizándolos fraudulentamente en su beneficio por así convenir a la Administración empleadora, pues ello le permite reclutarlos y mantenerlos abusivamente a su antojo y desprenderse de ellos por su libérrima voluntad, con un efecto perverso adicional, pues con tal posición se alimenta un efecto de clientelismo o de fidelización de los empleados temporales hacia los responsables políticos que deciden sobre la contratación y el cese de los mismos, que produce a los empleados temporales como son mis mandantes, estar eternamente amenazados por una forma singular de poner fin a la relación de empleo de forma libre y sin indemnización alguna (vid anejo nº 3). 2. La Administración pública empleadora permite que la denunciante desempeñe sus servicios profesionales durante 14 años, de ellos los últimos más de 4 años en el mismo destino, no para realizar sustituciones temporales o atender programas coyunturales o extraordinarios, sino para cubrir y desempeñar puestos de trabajo vacantes, preocupándose de que tales puestos de trabajo no se cubran con funcionarios estatutarios fijos, incumpliendo la Administración -y aquí radica el abuso y el fraude- la obligación que le impone el art. 10 la anterior Ley 7/2007, de 12 de abril , por el que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público (hoy el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre), de proveer la plaza ocupada por un interino o temporal con un empleado fijo en el año de su nombramiento y en todo caso en el año siguiente, incluyendo el puesto de trabajo ocupado por el temporal en la oferta pública de empleo de ese año o del año siguiente" ( Vide STJUE 14 de septiembre de 2016 Asunto C-16/15, STJUE 14 de septiembre de 2016 asuntos acumulados C-184/15 y C-197/14 y la STJUE de 27 de noviembre de 2014, Asunto Mascolo et alii).

9.- Que la Administración demandada, además, ha incumplido sus obligaciones legales

10.- Sobre el déficit estructural. Subraya la actora como en las Áreas donde desempeñan sus servicios mi mandante, los niveles de temporalidad en el empleo no se justifican, sino porque nos encontramos ante clarísimos casos de abuso de la temporalidad y de fraude. Y en concreto recalca como en el área en la que presta servicio la recurrente, como hemos apuntado antes, en la Unidad de Volantes Administrativos del Hospital San Pedro, la temporalidad es del 47,43, pues en esta unidad prestan servicios 41 estatutarios fijos y 37 estatutarios temporales, de estos últimos, 26 interinos y 11 temporales. Es así evidente que mis mandantes no realizan sustituciones, ni prestan servicios excepcionales, coyunturales, transitorios o esporádicos (en algunas especialidades hay más empleados estatutarios temporales que fijos), y que tampoco atienden a necesidades de carácter urgente, excepcional, temporal o esporádico. La situación es patológica, con un abuso y un fraude generalizado que afecta a todo el sistema sanitario Riojano.

10.1.- Y reitera la recurrente como " Según el Quinto Plan de Recursos Humanos del SERIS de fecha 30 de junio de 2016, el personal temporal de la plantilla del SERIS alcanza un 30%, pues en ese momento había 2606 empleados fijos y 1084 empleados estatutarios temporales (291 eventuales, 547 interinos y 246 sustitutos). En cuanto a la Categoría de Auxiliares Administrativos, los fijos del SERIS, a la fecha indicada eran 198 y los temporales 92 (22 eventuales, 61 interinos y 9 sustitutos). Actualmente esta cifra se ha incrementado por los Auxiliarles temporales que son, aproximadamente, 200.

11- En suma, según la actora ha de sancionarse por las autoridades judiciales el abuso en la relación temporal sucesiva incompatible con la cláusula 5 del Acuerdo.

III.- SUBSIDIARIA APLICACION DE LOS PRINCIPIOS DE IGUALDAD DE TRATO Y NO DISCRIMINACIÓN DE LA CLÁUSULA 4 DEL ACUERDO MARCO; RECONOCIMIENTO A LA RECURRENTE DE LOS MISMOS DERECHOS QUE A SUS HOMÓLOGOS ESPECIALISTAS ESTATUTARIOS FIJOS: SUJECIÓN A LAS MISMAS CAUSAS DE CESE EN EL PUESTO DE TRABAJO QUE EL PERSONAL ESTATUTARIO FIJO.

1.- Aduce la actora como ejercita su patrocinado la acción para el reconocimiento del derecho a la estabilidad y a ser mantenido en su puesto de trabajo tras 14 años - los cuatro últimos- en el mismo trabajo de encadenar nombramientos, por lo no puede ser "cesado en dicho puesto de trabajo" sino por las mismas causas y con arreglo al mismo procedimiento que rige para los funcionarios fijos o de carrera es una consecuencia derivada del principio de igualdad recogido en la cláusula 4 del Acuerdo Marco. Reconocido el abuso en la relación temporal sucesiva ha de reconocerse por su condición indicada los "mismos derechos funcionariales" y las "mismas condiciones de trabajo", entre las que se encuentran las causas y el procedimiento para el cese, de los funcionarios fijos que se invocan como canon de comparación. (Vid Auto TJUE del 21 de septiembre de 2016, asunto C631/15, caso Álvarez San Tirso, apartado 32 y 33).

2.- Son, por tanto, "condiciones de trabajo" a los efectos de la cláusula 4 del Acuerdo Marco, las relacionadas con la extinción de la relación de empleo y los "requisitos de finalización de un contrato de trabajo" (Vid SSTJUE del 13 de marzo de 2014, asunto C38/13, caso Nierodzik, apartados 27 y 29; y de 14 de septiembre de 2016 asunto C-596, caso Ana de Diego Porras apartados 30 y 31

2.1.- La sanción del abuso a la luz de la Cláusula 4 del Acuerdo-Marco que prohíbe toda discriminación y desigualdad de trato entre los interinos y los "estatuarios fijos" no es otra que aplicar a los primeros las mismas causas de cese que a los segundos según el EMPESS de 2003 y el EBPE (Vide apartado 43 de la STJUE 14 de septiembre de 2016, asunto C-596/2014).

IV.- INEXISTENCIA EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO INTERNO DE UNA INDEMNIZACIÓN EFECTIVA, PROPORCIONADA Y DISUASORA PARA SANCIONAR EL ABUSO EN LA TEMPORALIDAD QUE CUMPLA LOS REQUISITOS DE LA CLAUSULA 5 DEL ACUERDO MARCO.

1.- Alega la representación de la atora como la Recordemos que la Legislación española no prevé, ni establece indemnización alguna a favor de los empleados públicos en caso de abuso en la temporalidad sucesiva.

2.- Por otra parte las indemnizaciones establecidas en los artículos 49 y ss. del ET en los supuestos de despidos laborales no constituyen una medida " legal equivalente", para prevenir los abusos (Vide STJUE de 21 de noviembre de 2018) en el asunto C-619/17, asunto Ana de Diego Porras)

3.- No tiene tampoco tal consideración la indemnización prevista en los artículos 32 y ss. de la LRJSP de 2015.

4.- No pueden ser consideradas como medidas para evitar el abuso dado que : (i ) de una parte, estas indemnizaciones, como las del Estatuto de los trabajadores, son independientes de cualquier consideración relativa al carácter lícito o abusivo de la utilización del contrato de duración determinada, y por tanto, no resultan adecuadas para sancionar y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión, por lo que nos hallamos ante el mismo supuesto que rechazaba la Sentencia del TJUE del 21 de noviembre de 2018 , antes citada; (ii) de otra parte, porque según la STJUE d 7 de marzo de 2018, asunto C-494/16 , Gioseppa Santoro, para sancionar el abuso en la temporalidad en el sector público no basta con la concesión de una indemnización, sino que para que la medida sancionadora sea efectiva, proporcionada y disuasoria, y por tanto cumpla con los requisitos del Acuerdo marco, es necesario "que dicha normativa vaya acompañada de un mecanismo de sanciones efectivo y disuasorio", que no existen en nuestro país; (ii) y finalmente, porque esta indemnización solo se abona cuando se cesa o despide al trabajador público temporal objeto del abuso, y por tanto, no presentan garantías de protección de los trabajadores temporales, pues Administración empleadora puede seguir abusando de ello a perpetuidad manteniéndolos hasta que decida despedirlos en un régimen de precariedad abusivo en el empleo, utilizándolos para privarles de los derechos que son propios de los empleados fijos, e imposibilitando la aplicación del principio que establece que los contratos de trabajo de duración indefinida constituyen la forma general de relación laboral.

5.- Concluye señalando que no cabe más opción -por exclusión- que la trasformación de la relación temporal abusiva en una relación fija, como única una medida de protección de los empleados públicos que queda para cumplir con los requisitos

6.- E invoca la recurrente la doctrina recogida en la STJUE de 25 de octubre de 2018 (asunto C-331/17) y efectúa una crítica de la reciente doctrina legal española ( STS 1425/2018 y 1426/2018 de 24 de septiembre).

V.- LA NORMATIVA INTERNA, QUE PROHÍBE ESTABILIDAD A QUIENES NO HAN SUPERADO UN PROCESO SELECTIVO POR OPOSICIÓN, NI LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE IGUALDAD, MÉRITO Y CAPACIDAD PUEDEN SER UN OBSTÁCULO PARA LA APLICACIÓN DE LA DIRECTIVA 1999/70/CE: LA CONVOCATORIA DE PROCESOS SELECTIVOS NO ES UNA MEDIDA SANCIONADORA ANTE EL ABUSO , ACORDE CON LA CLÁUSULA 5 DEL ACUERDO MARCO

1.- Sostiene la actora que no puede alegarse como motivo de exclusión que el ordenamiento jurídico interno únicamente admita la "oposición" como mecanismo de estabilidad en el empleo por exigencias de los principios constitucionales de "mérito y capacidad" del artículo 23.2 de la CE de 1978 para no sancionar los abusos de la Directiva comunitaria (Vide apartado 49 de STJUE de 26 de febrero de 2013, Asunto C-399/11, apartado 106 STJUE de 4 de julio de 2026 Asunto C- 212/04, Caso Adeneler y en el mismo sentido SSTJUE de 14 de septiembre de 2016, asuntos C-184/15 y C-197/15, apartado 41, O Auto de 1 de octubre de 2010, asunto C-3/10, apartado 42).

2.- En segundo término, por cuanto la " selección de los empleados estatutarios temporales en general, y de mis mandantes en particular, se realizó respetando los principios constitucionales de igualdad, mérito, publicidad y libre concurrencia, toda vez que tal y como se desprende de los art 33 y concordantes de Ley 55/2003, del Estatuto marco, del personal de los Servicios de Salud, y del art 10.2 EBEP ", y además deben reunir los "mismos requisitos generales de titulación y las demás condiciones exigidas" a los empleados "estatutarios fijos", y su selección se efectúa mediante bosas garantizándose los principios de "igualdad, mérito, capacidad y publicidad".

2.1.- Por un lado, los empleados estatutarios interinos/temporales deben reunir los mismos requisitos generales de titulación y las demás condiciones exigidas a los empleados estatuarios fijos para ocupar las plazas vacantes.

2.2.- Su selección del personal estatutario temporal se realiza a través de bolsas, quedando garantizados los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

3.- Concluye señalando la recurrente que "l a conversión del trabajador publico temporal objeto de un abuso en un trabajador fijo, no sólo no vulnera los principios nacionales de mérito, capacidad o libre concurrencia del art. 23.2 CE , sino que es de exigencia obligada para impedir que el derecho de acceso a la función pública y a estabilidad en el empleo pueda verse vulnerado por una conducta ilegal de la Administración empleadora, cuando dicho funcionario temporal ha accedido a dicha categoría funcionarial de acuerdo con los requisitos constitucionales y legales, por el mero hecho de que el sistema selectivo haya sido el de concurso y no el de oposición, porque la Administración arbitraria y torcidamente, para garantizarse su fidelidad y docilidad, no realizó la selección por un sistema selectivo de oposición para evitar su fijeza, aun cuando era consciente de que los nombraba no para cubrir una necesidad urgente, provisional, excepcional o coyuntural, sino permanente y estable, y los mantiene en un régimen de temporalidad abusiva y fraudulenta, atendiendo a estas necesidades ordinarias y estables, sin convocar durante años los procesos selectivos necesarios para cubrir esa plaza con personal fijo por los procedimiento reglamentarios, infringiendo la normativa interna preceptiva. Con el nombramiento abusivo y fraudulento de trabajadores públicos temporales -como es la reclamante- lo que la Administración empleadora hace es eludir la permanencia en el empleo, esto es, el nombramiento de un trabajador fijo cuando el aspirante ha sido seleccionado para cubrir necesidades permanentes. Y la sanción aplicable a quien defrauda e incumple la ley, incurriendo en abuso de derecho y fraude de ley, no puede ser otra, como se desprende el art. 6.4 del Código Civil , que la aplicación del régimen jurídico que se ha tratado de eludir, y por tanto, su transformación en un trabajador fijo permanente."

3.1.- De modo que no puede invocarse la exigencia de procesos selectivos para la aplicación de las consecuencias del abuso (Vide STJUE en su Sentencia de 26 de noviembre de 2014, asunto C-22/13, C-61/13 a C-63/13 y C-418/13, caso Raffaella Mascolo)

V.- SOBRE LA INDEMNIZACIÓN DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS MORALES CAUSADOS

1.- Sostiene la actora que como consecuencia de esa situación de "interinidad y precariedad" y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 32 y ss. de la LRJSP de 2015 su patrocinada ha de ser indemnizada por los daños morales sufridos como consecuencia, además, de la infracción del derecho comunitario. Indemnización que cifra en la suma de 18.000 euros

2.- Han de añadirse, además otras compensaciones entre las que se encuentran: 1) una indemnización equivalente al despido improcedente según disponga la normativa aplicable, computando para ello toda la antigüedad devengada al servicio de las distintas administraciones públicas; 2) una indemnización por pérdida de oportunidades y de ingresos que necesariamente tendrá en cuenta los perjuicios causados y las dificultades de acceso al mercado laboral dada la edad y circunstancias de mi mandante; 3) una reparación por los costes añadidos que, para mantener la base de cotización a la Seguridad Social de cara a la jubilación y que no se minore su pensión de jubilación, ha de abonarse a mi representado tras su cese, pues si nadie cotiza por mi mandante se minora a su vez la cuantía de la pensión de jubilación que va a percibir, cuando alcance la edad de jubilación: 4) y una indemnización por daños morales

VI.- NULIDAD DE LA RESOLUCION IMPUGNADA EN CUANTO VULNERA LA CLAUSULA 4 DEL ACUERDO MARCO, ANEXO A LA DIRECTIVA 1999/70/CE, Y EL PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN ; SOBRE LA DISCRIMINACION CONSISTENTE EN QUE LOS ESTUTARIOS TEMPORALES ESTEN EXCLUIDOS DE LA CARRERA PROFESIONAL

1.- Sostiene la actora que en aplicación de la Cláusula 4 del Acuerdo-Marco anexo a la Directiva ha de declararse la "nulidad de las desigualdades de trato y de las discriminaciones en las condiciones de trabajo que la Administración demandada aplica en perjuicio de los estatutarios temporales, respecto del personal fijo.

2.-Que las situaciones denunciadas por la recurrente afectan a las "condiciones de trabajo" en un sentido amplio, por lo que se produce una clara discriminación entre el personal estatutario temporal y el fijo sin que concurran causa objetivas que lo justifiquen

3.- Así esa desigualdad se produce en la percepción de determinados complementos retributivos (complemento de carrera profesional), de la adquisición de grado personal, en materia de situaciones administrativas, por la exclusión horizontal y vertical, evaluación del desempeño y antigüedad así como por las causas de cese del personal temporal

QUINTO.- LA CUESTIÓN DE LOS INTERINOS (CLÁUSULA 5 Y 6 DE LA DIRECTIVA 1999/70/CE, RELATIVA AL ACUERDO MARCO DE LA CES , LA UNICE Y EL CEEP).

I.- La demanda articulada por la representación procesal de la actora reproduce, en ese sentido un debate jurídico sobre el que este Juzgado se ha pronunciado en diversas ocasiones en relación con otros recursos bajo la misma o distinta representación o defensa.

El goteo de pronunciamientos dictados hasta la fecha no permite alterar el criterio general que se ha ido manteniendo.

II.- Dada la extensión de la demanda y los diversos motivos de impugnación articulados procedemos a acotar algunos de los extremos suscitados: A) La cuestión de los funcionarios o estatuarios interinos según el Acuerdo Marco; B) Sobre la concurrencia o no de abuso en los sucesivos nombramientos del estatutario temporal actuante, C) sobre los problemas de encaje de la jurisprudencia comunitaria y la función del juez nacional como juez comunitario; D) la doctrina legal contenida en las SSTS 1425/2018 y 1426/2018.

1.- Nos encontramos con una cuestión recurrente que no es otra que la aplicación de la jurisprudencia comunitaria en relación con los interinos de larga duración, y los problemas que su aplicación está generando en las categorías tradicionales de nuestro derecho público en materia de funcionarios ( selección y adquisición de la condición de funcionario, régimen estatutario, etc.).

2.- La representación de la recurrente alega todas estas cuestiones controvertidas sobre los " interinos de larga duración" - condición negada por la demandada- a la luz de la jurisprudencia comunitaria sobre la aplicación singularmente del artículo 5 del de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, así como diversos pronunciamientos jurisprudenciales del TJUE que entiende aplicable.

3.- Ha de examinarse, y en su caso calificar si los sucesivos nombramientos temporales, bajo título diverso (eventual, acumulación de tareas, interino por vacante etc.) incurren o no en una práctica sancionada por la jurisprudencia comunitaria que interpreta las Cláusula 5 y 6 de la Directiva 1999/70/CE, relativas al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada.

4.- La invocada Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999 relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y, singularmente su cláusula 4º, "tiene por objeto la aplicación de dicho principio a los trabajadores con contrato de duración determinada con la finalidad de impedir que una relación de esta naturaleza sea utilizada por un empleador para privar a dichos trabajadores de derechos reconocidos a los trabajadores con contratos de duración indefinida, de modo que el TJUE ha considerado que habida cuenta de los objetivos que persigue el Acuerdo marco, la cláusula 4 de éste debe interpretarse en el sentido que se expresa un principio de derecho social de la Unión que no puede ser interpretado de manera restrictiva" (STJ de 13 de septiembre de 2007- Del Cerro Alonso- et alii).

5.- Esta cuestión en abstracto ha dado lugar a una controversia jurídica en nuestro orden jurisprudencia y en el comunitario, acendrada, entre otras concausas formales y materiales por el hecho de que, por el Estado Español no se ha transpuesto en plazo la citada directiva con las consecuencias, acotadas por la jurisprudencia comunitaria, y por el hecho declarado de modo constante por los Tribunales de este orden jurisdiccional, de la elevada tasa de personal interino o eventual existente en algunos sectores de la actividad prestacional de servicios de las Administraciones Públicas, así en el sector de la sanidad o en el de la enseñanza pública, por poner dos conocidos supuestos.

6.- Dada la fragmentación y el casuismo existente en los diversos pronunciamientos de jueces y tribunales de este orden jurisdiccional, el vórtice de la cuestión no es otro en primer término que la apreciación de la concurrencia de una " contratación abusiva y fraudulenta" de personal eventual o interino para funciones que devienen o son estructurales dentro de cada administración pública y en segundo término, cuáles son las consecuencias que de esa situación de abuso se pueden determinar con arreglo a la legislación y la jurisprudencia comunitaria y la nacional.

6.1.- La SJCA 161/2017 de 29 de septiembre del Jugado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Ourense (Autos PA 94/2017), al analizar una reclamación de indemnización promovida por un funcionario interino docente como consecuencia de su cese como profesora de educación física en el CEIP, acota los términos de la discusión:

" En todo caso, en el análisis de cada supuesto concreto de los muchos similares que de ahora en adelante se plantearán en esta jurisdicción contencioso-administrativa, habrá que discernir, en un primer plano, si la reclamación parte de una situación de contratación temporal irregular, abusiva y fraudulenta; o por el contrario de una interinidad "normal", acorde a derecho. Y, en una segunda dimensión, si la supuesta discriminación se produce entre empleados sometidos al Estatuto de los Trabajadores o al régimen estatutario de los funcionarios públicos.

7.- Según hemos señalado en anteriores pronunciamientos es una cuestión controvertida por cuanto hay decisiones tanto en el orden social como en el contencioso-administrativo, de variada naturaleza, que han de resolver en los términos que establece el artículo 4 bis de la LOPJ la aplicación del principio de primacía del derecho comunitario y de la interpretación conforme al derecho comunitario, siendo, además, el TJUE el máximo intérprete de la norma comunitaria.

7.1.- Esta declaración y la posición del juez nacional como juez comunitario aparece algo difuminada cuando en la reciente reforma de la casación contencioso-administrativa parece ofrecerse una suerte de interpositio por vía casacional es decir, que el control de la interpretación de la normativa y jurisprudencia comunitaria pueda ser objeto de censura casacional en los términos que establece el citado precepto ( ex articulo 88.2 f de la LJCA).

8.- Empero la aplicación de la jurisprudencia comunitaria relativa tanto al Acuerdo-Marco cuanto a la Directiva - y que son expresamente invocados por la representación procesal de la actora - en el ámbito de las relaciones estatutarias - incluido aquellos supuestos en los que el " funcionalmente calificado como empresario" es una Administración o una empresa del sector público- ha generado problemas interpretativos.

8.1.- Las mayores distorsiones que su aplicación en el ámbito del derecho funcionarial y así se aprecian por cualquier operador jurídico, se producen tanto en los supuestos en los que el " empleador" es un particular, cuanto, singularmente, el "empresario" en el sentido funcional del término empleado por la jurisprudencia comunitaria, se trata ora de una Administración pública ora de una tercería empresarial o de cualquier organismo más allá de su veste jurídica concreta, integrada en el sector público ( estatal, autonómico o local).

SEXTO.- SOBRE LA CONCURRENCIA DEL ABUSO EN LOS NOMBRAMIENTOS COMO FUNCIONARIA o ESTATUTARIA INTERINA DE LA ACTORA Y LAS MEDIDAS EN SU CASO ADOPTADAS O QUE HAYAN DE ADOPTARSE

1.- Sobre la base de lo ya alegado por las partes y los recientes pronunciamientos del TJUE que interpretan, sustancialmente, la cláusula 5 del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, en el caso enjuiciado ha de analizarse, de modo individualizado si concurre o no abuso en los sucesivos nombramientos de duración determinada en períodos lectivos y académicos diversos, de la parte actora, como personal estatuario interino en el cuerpo de Auxiliar Administrativo de la función administrativa.

1.1.-Según la documental obrante en las actuaciones ha prestado servicios en el Hospital de San Pedro, en la Unidad de Apoyo del Área de Salud en diversos centros.

2.- Declarado o no el abuso han de precisarse cuales son o pueden ser las medidas que se han adoptado o que se han adoptado por la Administración demandada, el SERIS (CAR) para evitar o prevenir dichas situaciones de abuso y si pueden acoger a " modo de sanción" las pretensiones articuladas por la actora con su escrito de demanda.

2.1.- Y si, en su caso, " concurren razones objetivas" así como en relación con la duración máxima de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada, tanto en lo relativo a los nombramientos cuanto a los ceses como auxiliar administrativa de la función administrativa en el SERIS.

3.- Estas cuestiones han sido objeto de diversos pronunciamientos comunitarios cuyo objeto son las prohibiciones o proscripciones establecidas en el ordenamiento nacional en relación con la transformación del personal temporal y su posible consolidación en el empleo.

3.1.- Así el ATJUE de 30 de septiembre de 2020 (Asunto Câmara Municipal de Gondomar, Asunto C-135/20) advertía que

" La cláusula 5 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la legislación de un Estado miembro que prohíbe con carácter absoluto, en el sector público, la transformación de una sucesión de contratos de trabajo de duración determinada en un contrato de trabajo por tiempo indefinido, cuando tal legislación no contenga, en lo que atañe a ese mismo sector público, ninguna otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada.

3.2.- Por su parte el reciente ATJUE de 2 de junio de 2021 (Asunto C103/19), que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 del TFUE, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 24 de Madrid, mediante resolución de 24 de enero de 2019, en el procedimiento promovido por el Sindicato Único de Sanidad e Higiene (SUSH) de la Comunidad de Madrid, Sindicato de Sanidad de Madrid de la Confederación General del Trabajo (CGT) y la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, señala que:

1) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 y que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si medidas nacionales que prevén la reclasificación de un tipo de personal temporal, transformando los nombramientos de personal estatutario eventual en nombramientos de personal estatutario interino, y su posible consolidación en el empleo al término de procesos de selección destinados a proveer de manera definitiva los puestos ocupados provisionalmente por este último personal constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos como consecuencia de la sucesiva utilización de contratos o relaciones laborales de duración determinada, o medidas legales equivalentes, conforme a dicha disposición. Si aprecia que no es así, incumbe a ese órgano jurisdiccional comprobar si existen en la normativa nacional aplicable otras medidas efectivas para prevenir y sancionar tales abusos.

2) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 y que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que reserva únicamente al personal estatutario eventual la facultad de obtener la transformación en personal estatutario interino, en el caso de que tal transformación constituya una medida adecuada para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos como consecuencia de la sucesiva utilización de contratos o relaciones laborales de duración determinada, o una medida legal equivalente, conforme a dicha disposición, siempre que en el ordenamiento jurídico nacional existan otras medidas eficaces para prevenir y sancionar tales abusos respecto de los empleados públicos temporales que no tienen la condición de personal estatutario eventual, circunstancia que corresponde verificar al órgano jurisdiccional nacional.

3.3.- En ese orden de cosas, la reciente STJUE de 3 de junio de 2021 (asunto C726/19) por la que se resuelve una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por Auto de 23 de septiembre de 2019 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el procedimiento entre Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario, declara que:

1) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, por un lado, permite, a la espera de la finalización de los procesos selectivos iniciados para cubrir definitivamente las plazas vacantes de trabajadores en el sector público, la renovación de contratos de duración determinada, sin indicar un plazo preciso de finalización de dichos procesos, y, por otro lado, prohíbe tanto la asimilación de esos trabajadores a «trabajadores indefinidos no fijos» como la concesión de una indemnización a esos mismos trabajadores. En efecto, esta normativa nacional, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, no parece incluir ninguna medida destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada.

2) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada.

4.- El presupuesto de hecho del escrito de demanda es que en el caso de su patrocinada, la Sra. NAFARRATE concurre una clara situación de abuso y fraude contrario al Acuerdo Marco.

4.1.- La conclusión sancionadora de esa situación de abuso es que la única medida disuasoria a la par que sancionadora de la conducta de la Administración es la " transformación" de una relación jurídica de personal estatutario temporal- en un estatutario fijo- , o en su caso la creación - por vía judicial- de un constructum, una relación jurídica " asimilable" a la personal funcionario de carrera o un estatutario fijo, dotada por tanto de los mismos rasgos de " inamovilidad" y "permanencia", como si fuera un " funcionario de carrera" o un estatutario fijo.

4.2.- Amen de lo indicado, - que ordena en sus diversas pretensiones, principales, alternativas y subsidiarias del petitum de su escrito de demanda- interesa la representación procesal de la parte actora el reconocimiento de una indemnización vinculada a la sanción por el abuso, de variado alcance y diversos conceptos.

4.3.- Entre estos últimos y como conceptos indemnizable incluye la actora en un quantum a tanto alzado de 18.000 euros una indemnización por el daño moral que se les ha sido ocasionado a su patrocinada como consecuencia de su precaria situación como interina de "larga duración" tal y como consta en el expediente administrativo, así como los otros conceptos indemnizatorios complementarios que reclama .

5.- Como veremos el recurso de la actora parte de un presupuesto que no puede compartirse.

5.1.- La transformación de la relación jurídica interina en una relación de " funcionario de carrera" o de estatutario fijo o de un " tertium genus" asimilado en sus rasgos sustanciales (inamovilidad, permanencia, etc.), dado que en los económicos o retributivos integrados en las " condiciones de trabajo" hay una equiparación total ( retribuciones básicas y complementarias, carrera y/o desarrollo profesional, etc.), no puede calificarse, en nuestro ordenamiento y praxis administrativas, ni como medida legal equivalente - amen que sería judicial- ni puede atribuírsele un efecto " disuasorio" ni tiene un carácter " sancionador" para la Administración pública demandada, en este caso para el SERIS de la CAR.

5.2.- Bien al contrario, dicha " transformación" interesada constituye un estímulo que favorece la contratación temporal por parte de las Administraciones Públicas y favorece, como veremos, las prácticas contrarias no solo al artículo 14 y 23 de la CE de 1978, sino en lo que nos interesa como juez comunitario, a la propia finalidad de la Directiva comunitaria y el anexo correspondiente del Acuerdo-Marco.

6.- En suma , la recurrente parte de un presupuesto que no puede acogerse como petitio principii sobre el que articula todo su recurso: que la transformación de un funcionario interino en un funcionario de carrera o asimilado como consecuencia del abuso en la contratación o nombramientos temporales constituya una medida legal equivalente disuasoria y sancionadora que evita el abuso en la contratación temporal para suplir necesidades estructurales.

6.1.- En efecto , dicha transformación no solo no es disuasoria sino que constituye un estímulo perverso para la proliferación de nombramientos temporales, y no constituye una auténtica sanción a la administración empleadora incumplidora de la cláusula 4 y 5 del Acuerdo- marco.

SÉPTIMO. -1.- Las dificultades de encajar esa jurisprudencia comunitaria en relación con el Acuerdo-marco de la Directiva en sistemas de " empleo público" tan diverso en el ámbito de la UE explica en buena medida las disonancias y discordancias que se producen entre las exigencias constitucionales de mérito y capacidad para el acceso a la función pública según el artículo 10, 14 y 23.2 de la CE de 1978. Y la construcción "casuística" de la jurisprudencia comunitaria, de modo especial, en relación con la Cláusula Quinta del Acuerdo Marco de la CES, LA UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada aprobado por la Directiva 1999/70 CE del Consejo de 28 de junio (DOCE de 10 de julio de 1999), se han puesto de relieve por la doctrina científica y la doctrina legal.

2.- Y obligan al Juez nacional como juez comunitario a "apreciar con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si medidas nacionales que prevén la reclasificación de un tipo de personal temporal, transformando los nombramientos de personal estatutario eventual en nombramientos de personal estatutario interino, y su posible consolidación en el empleo al término de procesos de selección destinados a proveer de manera definitiva los puestos ocupados provisionalmente por este último personal constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos como consecuencia de la sucesiva utilización de contratos o relaciones laborales de duración determinada, o medidas legales equivalentes, conforme a dicha disposición", así como enjuiciar con arreglo a los requisitos de mérito y capacidad exigidos para el acceso a la función o al empleo público.

3.- En ese orden de cosas no puede, tampoco acogerse, dentro de la distinción ya acuñada entre " idoneidad" en el ejercicio de las funciones públicas docentes en calidad de personal interino de la recurrente y las derivadas de las exigencias de mérito y capacidad para el acceso a la función pública a tenor de la interpretación conjunta de los artículos 14 y 23 de la CE de 1978, el presupuesto defendido por la parte actora de que su patrocinada ha sido nombrada tras superar un " proceso selectivo" con arreglo a los principios de mérito y capacidad que cumpliría con las exigencias constitucionales.

3.1.- Sin perjuicio del régimen de provisión de las llamadas Bolsas de Interinos- que en el caso autonómico riojano cuentan con una disposición específica- en el que se puntúa o valora el haber superado algún ejercicio de los procesos selectivos convocados, lo que pone de manifiesto es que el grado de exigencia es distinto en un caso - el personal funcionario interino o en el de personal estatutario temporal, facultativo o no facultativo sanitario - que en el del funcionario de carrera o un personal estatutario fijo.

3.2.- La argumentación de la recurrente, sin perjuicio de las cuestiones comunitarias invocadas, nos retrotrae a otros procesos transitados en la historia funcionarial española como la que fuere abierta en la transición de la dictadura franquista al régimen constitucional por el Real Decreto 1409/1977, de 2 de junio, por el que se regula la integración del personal interino, temporero, eventual o contratado de la Administración Local como funcionarios de carrera.

3.2.1.- Dado que la genealogía de la derecho, también es derecho, como recordara TOMÁS Y VALIENTE, establecía el articulado de la precitada disposición que promoviera el Ministro de la Gobernación a la sazón, lo siguiente:

Artículo 1.

Con objeto de normalizar la situación del personal que presta servicio con el carácter de Interino, temporero, eventual o contratado, según las denominaciones de la legislación anterior, se autoriza a las Corporaciones Locales para proceder a publicar antes del treinta y uno de diciembre de mil novecientos setenta y siete, convocatorias de pruebas selectivas para la provisión por dicho personal, como funcionarios de carrera, de las plazas que vienen ocupando con carácter distinto al de propiedad.

Artículo 2.

Uno.La celebración de dichas pruebas selectivas se sujetarán a las siguientes normas:

a)Las convocatorias comprenderán la provisión de las plazas ocupadas por el personal a que se refiere el artículo primero, en cualquiera de los Grupos y Subgrupos de Administración General y Especial de las Corporaciones Locales.

b)Las bases de las convocatorias se acomodarán en cuanto no contradigan a lo dispuesto en el presente Real Decreto, a las aprobadas con carácter mínimo por la Dirección General de Administración Local o, en su defecto, a las que usualmente hayan regido para cada Subgrupo o clase de funcionarios en convocatorias anteriores, con las siguientes peculiaridades:

Primera.Podrán tomar parte en las convocatorias y pruebas selectivas restringidas quienes hayan ingresado con los caracteres dichos en el artículo primero para prestar las funciones atribuidas a los Subgrupos comprendidos en el apartado a) precedente, con anterioridad al día primero de junio actual, estén prestando servicio en tal fecha y desde la misma hasta la de publicación de la convocatoria lo continúen ininterrumpidamente. A tal efecto, los interesados deberán aportar, para tomar parte en las pruebas selectivas, certificación acreditativa de los citados extremos y especialmente respecto de la fecha de ingreso sobre cualquiera de los siguientes particulares:

a)Acuerdo de la Corporación efectuando el nombramiento, adoptado en la sesión correspondiente.

b)Aparecer incluido en la nómina de haberes del mes de mayo último.

c)Afiliación a la Seguridad Social con la misma anterioridad del apartado b) precedente.

Segunda.Los que soliciten tomar parte en las pruebas selectivas restringidas que se convoquen por las Corporaciones, quedarán dispensados de la edad límite fijada para el ingreso y de poseer el título requerido, siempre que no fuera exigible Cuando se efectuó el nombramiento con carácter distinto al de propiedad.

Tercera.Las Corporaciones Locales determinarán el contenido de las pruebas selectivas en armonía con la naturaleza de las funciones asignadas a las respectivas plazas, consignándolo en las oportunas convocatorias.

Dos.Una vez realizadas las pruebas selectivas, las Corporaciones Locales, a la vista de la propuesta del Tribunal Calificador y de las vacantes existentes, procederán a adoptar acuerdo de creación en la plantilla, en su caso, de las plazas necesarias en cada Subgrupo para poder efectuar los nombramientos propuestos, sometiendo el expediente al visado del Ministerio de la Gobernación.

Artículo 3.

Quienes no superen las pruebas selectivas restringidas, continuarán prestando servicio con el mismo carácter que lo vienen haciendo actualmente, hasta el desarrollo articulado de la Ley cuarenta y uno/mil novecientos setenta y cinco, de diecinueve de noviembre, de Bases del Estatuto de Régimen Local.

Artículo 4.

A partir de la fecha de la publicación del presente Real Decreto, las Corporaciones locales no podrán nombrar funcionarios interinos, temporeros, eventuales o contratados sin la especial y expresa autorización en cada caso del Ministerio de la Gobernación. En otro supuesto responderán personal y solidariamente de las consecuencias económicas del acto los miembros de la Corporación que prestaren su conformidad al acuerdo, así como el Secretario que no hiciere la oportuna advertencia de ilegalidad y el Interventor de Fondos que interviniere el pago.

4.- Como hemos señalado en otros pronunciamientos anteriores, en nuestro ordenamiento jurídico constitucional la consecuencia del abuso no es otra que la subsistencia y continuación de las relaciones de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, desde la fecha de efectos del cese ilegal cuya nulidad confirma y hasta que la Administración cumpla en debida forma lo que ordena la normativa aplicable .

5.- Por otra parte han de ponderarse las circunstancias del caso enjuiciado para comprobar que los nombramientos cubrían necesidades docentes que de facto no tenían carácter provisional o vinculado al curso escolar en exclusiva, sino que manifestaban necesidades permanentes y estable de modo que haya de valorarse también, motivadamente, y en relación con las concretas funciones desarrolladas por el actor si era o no procedente la ampliación de la correspondiente RPT o de las plantillas, y de no proceder, acudir al tipo de nombramiento que correspondiente de modo que se impidiera, en todo caso, la consolidación de esa situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente tuvieran que desarrollar tales funciones.

6.- Carga esta última que le corresponde a la parte actora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC, dado que de la mera certificación de los servicios en SERIS o en el Ministerio previamente y exclusivamente aparecen los tipos de nombramiento ( vacante, , eventual, acumulación de tareas, sustitución, interino por vacante, etc.) que en sí mismos, aun cuando se inician en el año indicado, por sí mismos, y en exclusiva no permiten calificar los puestos ocupados como " estructurales" o como nombramientos, por ese motivo en fraude de ley en el sentido de la legislación y la jurisprudencia comunitaria invocada.

6.1.- En el caso de la actora con los nombramientos que hemos señalado supra.

7.- Empero de la pretensión articulada y de las cuestiones suscitadas por las partes y de la documental obrante en las actuaciones, singularmente el expediente administrativo se ven limitadas.

OCTAVO.- LA DOCTRINA LEGAL.

I.- Sobre la inexistencia de un personal indefinido no fijo o vínculo de análoga naturaleza.

1.- Sobre esta cuestión se ha pronunciado, al resolver un recurso de casación, el TS en un bloque de tres importantes pronunciamientos a los que se ha referido críticamente la actora en su escrito de demanda.

1.1.- La STS 1425/2018 (r.c 785/2017) ha señalado con carácter general que en nuestro ordenamiento el abuso en la cadena de nombramientos no permite convertir al funcionario interino o a la empleada pública eventual en " personal indefinido no fijo", categoría de empleado público inexistente en nuestro ordenamiento jurídico público y estatutario.

1.2.- Dicha decisión ha sido objeto de controversia, por entender que se aparta de la jurisprudencia comunitaria.

2.- No obstante procede analizar , infra, dado que ha sido expresamente invocado, el marco comunitario invocado.

2.1- La STS 1426/2018 de 26 de septiembre (ROJ: STS 3251/2018 - ECLI: ES: TS: 2018:3251), establece y fija la doctrina casacional en relación con la pretensión de declaración del reconocimiento de " indefinido no fijo" que es aplicable, mutatis mutandis, a la de " personal de carrera" o al personal estatutario fijo (fijo).

2.2.- Señala, en un pronunciamiento que transcribimos:

DECIMOCTAVO. Respuestas a las cuestiones interpretativas planteadas en el auto de admisión Con las consideraciones efectuadas en los fundamentos anteriores estamos en disposición de dar respuesta a las incógnitas que el auto de admisión del recurso planteó en estos términos:

1ª. Si, constatada una utilización abusiva de los sucesivos nombramientos de quien suscribió, primero, un contrato laboral de duración determinada, y después fue nombrado y vuelto a nombrar funcionario interino, debe, de conformidad con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Décima) de 14 de septiembre de 2016, dictada en los asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15 , adoptarse como única solución jurídica aplicable la de conversión de su relación de servicios en una de carácter indefinido no fija, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, o bien, si cabe afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico existen otras medidas de aplicación preferente e igualmente eficaces para sancionar los abusos cometidos en dicha relación.

2ª. Con independencia de la respuesta que se ofrezca a la cuestión anterior, si el afectado por la utilización abusiva de esos nombramientos tiene o no derecho a indemnización, por qué concepto y en qué momento. La respuesta de esta Sección de enjuiciamiento del recurso de casación es la siguiente:

Respecto a la primera cuestión :

Ante aquella constatación, la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino de un Ayuntamiento, en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella desde la fecha de efectos de la resolución anulada, hasta que esa Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.

Al dar cumplimiento a esa norma, en un caso como el enjuiciado, en que el nombrado cubrió necesidades que, de hecho, no tenían carácter provisional, sino permanente y estable, debe valorarse, de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones que prestó, si procede o no la ampliación de la relación de puestos de trabajo de la plantilla municipal, observado después las consecuencias jurídicas ligadas a tal decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos en ese art. 10.1, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas.

Respuesta a la segunda cuestión :

El/la afectado/a por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene derecho a indemnización. Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida.

Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas "equivalencias", al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público.

DECIMONOVENO. Resolución de las pretensiones deducidas en el proceso

La lógica consecuencia de lo hasta aquí expuesto no puede ser otra que la estimación en parte del recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, pues, como se sostiene en el mismo, la sentencia recurrida ha interpretado de manera errónea el ordenamiento jurídico al decidir que la relación de empleo del demandante debe ser considerada a todos los efectos como indefinida no fija; y al entender, también, que llegado y justificado su cese, deberá percibir la indemnización -dice- señalada por el TJUE de mantenerse las circunstancias legales actuales.

NOVENO .- SOBRE EL RD-LEY 14/2021 DE 6 DE JULIO DE MEDIDAS URGENTES PARA LA REDUCCIÓN DE LA TEMPORALIDAD EN EL EMPLEO PÚBLICO. Y LEY 20/2021, DE 28 DE DICIEMBRE, DE MEDIDAS URGENTES PARA LA REDUCCIÓN DE LA TEMPORALIDAD EN EL EMPLEO PÚBLICO.

1.- Se dictó dictado el RD-Ley 14/2021 de 6 de julio de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público (BOE de 7 de julio de 2021) que da una nueva redacción al artículo 10 y añade un nuevo apartado 3 al artículo 11 del EBEP de 2015.

2.- Incorpora una Adicional Decimoséptima de "medidas dirigidas al control de la temporalidad en el empleo público así como autoriza una "tasa adicional para la estabilización del empleo" , cuyo régimen jurídico afecta, de modo principal, al personal contratado con posterioridad a su entrada en vigor, y cuyos principios rectores concuerdan con la decisión adoptada en este pronunciamiento.

3.- La Ley 20/2021 de 28 de diciembre de Medidas Urgentes para la reducción de la temporalidad del empleo realiza diversas modificación. Así da una nueva redacción al artículo 10 ( Funcionarios interinos) y 11 del EBEP , y consagra las " medidas dirigidas al control de la temporalidad en el empleo público". Introduce una compensación económica en determinados supuestos para el funcionario interino" (20 días de sus retribuciones fijas por año de servicio prorrateables hasta un máximo de doce mensualidades), desde el cese efectivo.

3.1.- Y Articula unos procedimientos de estabilización temporal, autorizándose una " tasa adicional para la estabilización de empleo estructural" en plazas de "naturaleza estructural" en relación con determinadas plazas ( art. 2), o incluye una convocatoria excepcional de estabilización del empleo temporal de larga duración, y mantiene, para el personal docente y estatutario en vigor la Disposición Final Segunda del RD-Ley 14/2021 de 6 de julio.

DÉCIMO.- DE LOS SERVICIOS PRESTADOS POR LA RECURRENTE

1.- La citada jurisprudencia comunitaria y la doctrina legal del Tribunal Supremo sobre estas cuestiones ha de aplicarse al caso enjuiciado de las actoras en los términos que hemos señalado supra.

2.- De los servicios prestados por las recurrentes. En el caso enjuiciado obra en el expediente administrativo la relación de servicios prestados por la recurrente.

2.1-. Los hechos determinantes aparecen, por tanto, suficientemente acreditados.

3.- Renovación por causas objetivas o para cubrir puestos estructurales .

3.1.- Como ha señalado en la jurisprudencia comunitaria, la cuestión sustancial que ha de determinarse es si por parte de la Administración Pública ( SERIS) se ha utilizado la renovación de sucesivos contratos o nombramientos temporales, no por la concurrencia de razones objetivas, sino que se ha utilizado del artículo 9 del EMPSS, en el caso del personal estatutario, o el artículo 10 del EBEP, en el caso del personal funcionario, para cubrir necesidades permanentes y duraderas en materia de contratación de personal ( Vide, entre otras la STJUE de 13 de marzo de 2014 (Asunto C-190/13) y la reciente STJUE de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18).

3.2.- La citada STJUE de 13 de marzo de 2014 obliga, por tanto, invocar, y comprobar, la concurrencia de una causa objetiva que justifique ese abundante número de prórrogas en los nombramientos, así como que la renovación de los " sucesivos contratos laborales de duración determinada en cuestión trataba realmente de atender necesidades provisionales, y que una normativa como la controvertida en el litigio principal no se haya utilizado, de hecho, para cubrir necesidades permanentes y duraderas en materia de contratación de personal", en este caso de auxiliar administrativo en los servicios "burocráticos" de la administración sanitaria riojana (SERIS).

3.3.- Esa cadena de nombramientos y ceses, con o sin solución de continuidad, ponen de manifiesto que por la Administración sanitaria se han efectuado los mismos atendiendo a necesidades estructurales permanentes.

4.- De los expedientes, por tanto, se colige, que la recurrente es una interina de larga duración

4.1.- Ello no empece, para que acrezcan los signos distintivos del abuso de este tipo de nombramientos interinos tal y como hemos declarado en supuestos anteriores y parejos.

4.2- De algún modo los problemas puestos sobre la mesa por la actora y por la demandada, la existencia de una sucesiva cadena de nombramientos que en el caso de la recurrente, quedan reflejadas en el expediente administrativo y se han recogido supra.

5.- Puede sostenerse que esa pluralidad de nombramientos pudiera explicar que los nombramientos interinos se han efectuado con arreglo a las necesidades del servicio público sanitario y sin que se haya producido, como sostiene la demandada en su escrito de contestación a la demanda, abuso, dado que todos y cada uno de los nombramientos tienen una causa legal o reglamentariamente prevista y justificada.

5.1.- Empero los sucesivos y variados nombramientos ponen de manifiesto las necesidades estructurales de la plantilla burocrática de la Administración sanitaria autonómica.

5.2.- Puede sostenerse ad argumenta, que la mera concatenación de nombramientos no presupone la concurrencia de un abuso, como ha declarado algún pronunciamiento jurisprudencial (así verbi gratia la STSJ de La Rioja 334/2017 de 23 de noviembre).

5.3.- Esta interpretación vendría corroborado por diversas decisiones en materia casacional sobre el carácter abusivo de los nombramientos sucesivos, así como alguna decisión comunitaria ( vide entre otras la STJUE de 21 de noviembre de 2018 en el asunto C-245/17), dada la necesidad de ponderar las circunstancias concurrentes en el caso según se desprende de lo previsto en el artículo 69 del TREBEP.

UNDÉCIMO.- LAS PRETENSIONES PRINCIPAL Y SUBSIDIARIAS DE LA PARTE ACTORA.

I.- La actora interesa, por tanto que se dicte una sentencia declarativa y de condena.

1.- En primer término ,

(i) que se declare el derecho de mi mandante y se proceda a su nombramiento como empleada estatutaria fija al servicio del SERIS, con destino en el cuerpo al que están adscritos y titular de la plaza o puesto de trabajo que está desempeñando;

2) o subsidiariamente, en caso de imposibilidad de nombrarles empleada estatutaria fija, se proceda por la Consejería a su nombramiento como empleada estatutaria equiparable a los fijos del SERIS en el cuerpo al que está adscrita, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que los empleados estatutarios fijos del SERIS comparables, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de e igualdad con los empleados estatutarios fijos del SERIS comparables, con derecho permanecer en el servicio y en los puestos de trabajo al que está actualmente destinada, del que solo podrán ser cesados por las mismas causas que los empleados fijos comparables;

3) y en todo caso, o alternativamente, que se proceda a reconocerle el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña en el SERIS, aplicándoles las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos empleados estatutarios fijos comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos,

4) Y en todo caso, se abone la indemnización de 18000€, y/o la que legalmente proceda, como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida con mi poderdante, sin perjuicio de otras compensaciones que procedan abonar a mi mandante en este momento, para reparar el daño sufrido derivado de las situación que viene padeciendo de abuso en su contratación temporal sucesiva y de discriminación en sus condiciones de trabajo, y sin perjuicio también de los daños indemnizables que, en su caso - en el supuesto que aquí negamos, de que no proceda la transformación de su relación temporal abusiva en una relación fija-, se pongan de manifiesto, hagan efectivos y se individualicen en el momento del cese de mi representado. y todo ello, como sanción al abuso en la relación temporal sucesiva y para eliminar las consecuencias de la infracción de la precitada

2.- En segundo término:

(ii) Declare el derecho de mis mandantes a la carrera profesional y a que se les abone la retribución complementaria de la carrera profesional, en idénticas condiciones y cuantías que las percibidas por los homónimos empleados estatutarios fijos con destino en el SERIS, condenando a la Administración demandada a abonar este complemento en las mensualidades atrasadas, en cuanto no estén prescritas.

3.- Y tercer término que:

(iii) Declare contrario a la Directiva 1999/70/C, y al Acuerdo marco, la exclusión total y absoluta de la compareciente como empleada estatutaria temporal de larga duración del SERIS, de los concursos de traslado de la provisión de vacantes, de los ascensos, de la promoción interna y de la carrera administrativa-profesional, declarando su derecho a participar tanto en dichos concursos de traslado, como en los ascensos, en la promoción interna y en la carrera profesional administrativa, invocando sus méritos en régimen de igualdad con sus homónimos empleados estatutarios fijos, anulando los concursos de traslado convocados en cuanto excluyan de participar a la recurrente.

(iv) Declare el derecho de mi mandantes y se supriman todas las discriminaciones y diferencias de trato existentes en las condiciones de trabajo, en todas ellas, entre los derechos estatutarios reconocidos a la actora como empleada estatutaria temporal del SERIS, y los que se asignan a los empleados estatutarios fijos comparables, en materia de protección social, ascensos de grado, provisión de vacantes, formación profesional, excedencias, situaciones administrativas, licencias y permisos o derechos pasivos, sujetando a la reclamante a las mismas condiciones de trabajo, en particular, a las mismas causas de cese en los puestos de trabajo y de extinción de la relación de empleo que rigen para los empleados estatutarios fijos comparables, adoptando cuantas medidas fueran necesarias al efecto.

II.- La actora por tanto, interesa una sentencia declarativa o de condena por la que se anulen la resolución impugnada y la pretensión principal de condena no es otra que se procede mediante un título judicial al nombramiento como empleada estatutaria fija al servicio del SERIS, con destino en el cuerpo al que están adscritos y titular de la plaza o puesto de trabajo que está desempeñando

1.1.- Y en caso de no estimarse esa pretensión de condena principal de modo subsidiario se condene a la administración autonómica demandada a su "nombramiento como empleada estatutaria equiparable a los fijos del SERIS en el cuerpo al que está adscrita, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que los empleados estatutarios fijos del SERIS comparables, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de e igualdad con los empleados estatutarios fijos del SERIS comparables, con derecho permanecer en el servicio y en los puestos de trabajo al que está actualmente destinada, del que solo podrán ser cesados por las mismas causas que los empleados fijos comparables

1.2.- Y como segunda pretensión subsidiaria o alternativa que se proceda a reconocer " en todo caso, o alternativamente, que se proceda a reconocerle el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña en el SERIS, aplicándoles las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos empleados estatutarios fijos comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos"

2.- Por último y como " medida sancionadora y disuasoria" interesa una indemnización por daños morales de 18.000 euros, como "compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida con mi poderdante, sin perjuicio de otras compensaciones que procedan abonar a mi mandante en este momento, para reparar el daño sufrido derivado de las situación que viene padeciendo de abuso en su contratación temporal sucesiva y de discriminación en sus condiciones de trabajo, y sin perjuicio también de los daños indemnizables que, en su caso - en el supuesto que aquí negamos, de que no proceda la transformación de su relación temporal abusiva en una relación fija-, se pongan de manifiesto, hagan efectivos y se individualicen en el momento del cese de mi representado. y todo ello, como sanción al abuso en la relación temporal sucesiva y para eliminar las consecuencias de la infracción de la precitada

3.- Y como declaraciones pro futuro- ajenas a nuestra función revisora se declare: a) el "derecho a la carrera profesional" y a percibir las correspondiente retribuciones complementarias por este concepto por las mensualidades atrasadas; b) declare contrario al Acuerdo-Marco y la directiva la exclusión de los interinos de larga duración del SERIS de los concursos para la provisión de puestos de trabajo, de los ascensos por promoción interna y c) se supriman todas las "discriminaciones y diferencias de trato existentes en las condiciones de trabajo entre los derechos estatutarios reconocidos a la actora como "empleada estatutaria temporal del SERIS en materia de protección social, ascensos de grado, provisión de vacantes, formación profesional, excedencias, situaciones administrativas, licencias y permisos o derechos pasivos".

4.- Admitiendo " ad argumenta" la existencia de abuso, en la relación de nombramientos como auxiliar administrativo interina se suscita que medidas correctoras o equivalentes para evitar el abuso de la temporalidad son o no adecuadas, y si en su caso, se puede declarar una " sanción" como la interesada por la parte recurrente con su escrito de demanda.

3.1- Como hemos señalado ut supra por parte de la CAR se han arbitrado diversas medidas correctoras o medidas legales equivalentes de los hipotéticos abusos ( contrario sensu STS de 26 de septiembre de 2018) dado que las medidas de limitación temporal de tales nombramientos establecidas en el artículo 10.1 c) del TREBEP se configuran como " medidas legales equivalentes"

3.- De la prueba obrante en las actuaciones, singularmente el remitido expediente administrativo en los términos indicados, se colige que los sucesivos nombramientos de la recurrente se realizaron para plazas aparentemente estructurales sin que se haya justificado por la Administración demandada el uso no abusivo de este tipo de nombramientos en los términos que ha establecido tanto la jurisprudencia comunitaria como la doctrina legal.

4.1.- Ello no obstante puede justificarse, parcialmente, por las medias de estabilidad presupuestaria acordadas en el derecho de la crisis económica, en lo relativo al incremento de los gastos de personal. Pero la práctica era ya anterior.

5.- De las diversas pretensiones articuladas por la recurrente, no puede acogerse ni la principal ni las de carácter subsidiario articuladas por la actora.

5.1.- La pretensión de la actora encubre un fraude de ley en el acceso a la función pública en el régimen del personal estatutario a la luz de lo dispuesto en el artículo 14 y 23 de la CE de 1978 y concordantes del EMPESS de 2003.

5.2.- Y de la jurisprudencia comunitaria invocada, como ha señalado la doctrina legal del TS no se concluye el derecho del actor a un reconocimiento de esa condición - ni la correspondiente indemnización- (V ide STS 1685/2020 de 9 de diciembre, recurso de casación 7976/2018 y la STS 865/2021 de 16 de junio (ROJ: STS 2530/2021 - ECLI:ES:TS:2021:2530)

6.- La misma suerte ha de correr la pretensión subsidiaria de condenar a la Administración sanitaria demandada un reconocimiento de una relación jurídica " fija" asimilable-

6.1.- Es decir, una suerte de " personal estable" asimilado o con análoga condición a la del personal con vínculo indefinido, sobre todo en materia de ceses, con idénticos derechos de los que disfruta el personal fijo del SERIS o de la CAR, ha de correr la misma suerte.

7.- No es función de la naturaleza revisora de este orden jurisdiccional " crear" relaciones de empleo público distintas a las legalmente existentes (Vide STS 1426/2018 de 26 de septiembre ).

8.- La segunda pretensión supletoria, la de declarar al actor personal estable asimilado o con análoga condición a la del personal con vínculo indefinido" ha de correr la misma suerte por los mismos motivos ya indicados.

9.- No se puede acogerse la pretensión constitutiva de reconocer por sentencia al actor una condición como la interesada de modo principal, la de personal estatuario (fijo) - más allá de la cuestión de la competencia objetiva de ese juzgado por cuanto la misma se refiere a la adquisición de la condición de funcionario público- que bajo el título de " sanción por el abuso" permitiría sortear al recurrente un procedimiento selectivo para el acceso a la función pública- en turno libre, en un proceso de " consolidación de empleo" o en un sistema mixto de concurso-oposición con un relevante peso de la fase de concurso que favorece al personal interino- en clara infracción de las exigencias del artículo 14 en relación con el artículo 23.2 de la CE de 1978 y concordantes del EMPESS .

9.1.- Y no puede tampoco, por lo ya indicado, que se declare y constituya una categoría jurídica de empleo (personal estable asimilado o con análoga condición a la del personal con vínculo indefinido) inexistente en el derecho funcionarial español, construida especularmente sobre las categorías del derecho laboral, que no puede acogerse, es otra a la luz de la propia doctrina casacional del Tribunal Supremo transcrita supra (Vide STS 1425/2018 de 26 de septiembre)

9.2.- La función de este orden jurisdiccional es revisora, no poiética de categorías funcionariales o estatutarias o de haberes o retribuciones.

10.- En efecto, de los hechos determinantes recogidos en la resolución combatida se pone de manifiesto que por la Administración sanitaria riojana (SERIS) se han estado utilizando los nombramientos interinos no según las exigencias establecidas en la legislación de función pública.

10.1.- Que las características del sistema educativo- reconocidas por la jurisprudencia comunitaria no explican y justifican la cadena de nombramientos como funcionaria interina en nombramientos de auxiliar administrativo para ocupar plaza en los servicios administrativos del SERIS.

10.2.- Que no se aprecian la concurrencia de medidas correctoras, más allá de su mera alegación, sin que pueda entenderse, que el establecimiento de un régimen privilegiado de acceso a la función pública, mediante la utilización de sistemas de acceso fundados en un concurso-oposición que materialmente privilegie a los funcionarios interinos frente a candidatos que no hayan prestado previamente sus servicios en la administración educativa pública, pueda entenderse como una medida de ese tenor, que chocaría, como ha señalado la doctrina constitucional, con el artículo 14 en relación con el artículo 23.2 de la CE de 1978, aun cuando las previsiones de la Ley 20/2021 de 28 de diciembre de Medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público hayan establecido diversas medidas dirigidas a su control, entre las que se encuentran los llamados " procesos de estabilización de empleo temporal" ( de personal investigador, régimen especial de personal docente y estatutario) o incluso una convocatoria excepcional de estabilización de empleo temporal de larga duración de acuerdo con el artículo 61.6 y 7 del EBEP por el sistema de concurso aquellas plazas a las que se refiere el artículo 2.1 de la norma, que estuvieran ocupadas con carácter temporal y de forma ininterrumpida con anterioridad al 1 de enero de 2016

11.- Empero, con carácter general, no se puede atender a pretensiones como las articuladas en determinadas ocasiones, de dictar un pronunciamiento de condena en el que al personal temporal - fuere interino o eventual- se transforme en virtud de una decisión judicial en un funcionario de carrera o personal estatutario fijo o un persona estable o mediante una perífrasis dado que tal pretensión no encaja con nuestro sistema de selección y acceso a la función pública derivado del artículo 23.2 en relación con el artículo 14 de la CE de 1978 .

12.- Ni pueden crearse por decisión judicial en este orden contencioso-administrativo categorías de empleo público inexistentes en nuestro ordenamiento por asimilación a las medidas adoptadas en el orden social, por lo que la aplicación del efecto útil y directo del Acuerdo-Marco y de la Directiva en el ámbito de la relación jurídica de funcionario de carrera y funcionario interino, exige, como ha señalado la doctrina legal, importantes modulaciones ( Vide STC 232/2015, de 5 de noviembre de 2015).

DÉCIMOSEGUNDO.- SOBRE LA PRETENSIÓN DE QUE SE DECLARE CONTRARIO A LA DIRECTIVA 1999/70/C, Y AL ACUERDO MARCO , LA EXCLUSIÓN TOTAL Y ABSOLUTA DE LA RECURRENTE COMO FUNCIONARIA INTERINA DE LARGA DURACIÓN AL SERVICIO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, DE LOS DERECHOS PASIVOS, DE LAS SITUACIONES ADMINISTRATIVAS, DE LOS CONCURSOS DE TRASLADO DE LA PROVISIÓN DE VACANTES, DE LOS ASCENSOS, DE LA PROMOCIÓN INTERNA Y DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA-PROFESIONAL, DECLARANDO SU DERECHO A PARTICIPAR TANTO EN DICHOS CONCURSOS DE TRASLADO, COMO EN LOS ASCENSOS, EN LA PROMOCIÓN INTERNA Y EN LA CARRERA PROFESIONAL ADMINISTRATIVA, INVOCANDO SUS MÉRITOS EN RÉGIMEN DE IGUALDAD CON SUS HOMÓNIMOS FUNCIONARIOS DE CARRERA AL SERVICIO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, CONDENANDO A LA ADMINISTRACIÓN DEMANDADA A PASAR POR ESTA DECLARACIÓN Y A ANULAR LOS CONCURSOS DE TRASLADO CONVOCADOS EN CUANTO EXCLUYA DE PARTICIPAR A LA INTERINA RECURRENTE.

1.- Como han señalado diversas Sentencias del Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Santa Cruz de Tenerife cuya argumentación acogemos:

La cláusula 4ª del Acuerdo marco contenido en la Directiva establece una cierta equiparación entre empleados públicos temporales y fijos. De este modo, el Tribunal de Justicia ha interpretado profusamente esta cláusula cuyo tenor señala: «Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas». Se trata de una disposición que goza de efecto directo y que, por tanto, debe aplicarse por los jueces nacionales hasta el punto de dejar inaplicada una ley o cualquier otra norma nacional.

Esto ha supuesto que se equipare a temporales con fijos en materia de antigüedad del personal estatutario: sentencia del Cerro Alonso / Servicio Vasco de Salud (TJCE 2007, 229); del personal docente no universitario: sentencia Gavieiro Gavieiro / Xunta de Galicia (TJCE 2010, 414); y universitario: auto Montoya Medina / Universidad de Alicante, e incluso el personal eventual o de confianza política: sentencia Regojo Dans / Consejo de Estado (TJCE 2015, 287). También la equiparación se ha producido en materia de sexenios de formación e investigación: auto Lorenzo Martínez / Junta de Castilla y León; de provisión de puestos: sentencia Rosado Santana / Junta de Andalucía (TJCE 2011, 255); de carrera profesional: auto Álvarez Santirso / Principado de Asturias; auto Centeno Meléndez / Universidad de Zaragoza; sentencia Ustariz Aróstegui / Consejería de Educación de Navarra; de servicios especiales: sentencia Vega González / Principado de Asturias (TJCE 2017, 257); o, en fin, en la conversión de la jornada a tiempo completo en jornada a tiempo parcial de los interinos: auto Francisco Rodrigo Sanz / Universidad Politécnica de Madrid (TJCE 2017, 35).

En el caso que ahora nos ocupa no consta que la parte actora haya solicitado el ejercicio de un derecho (vgr, reconocimiento de trienios, participación en proceso de promoción interna o en concurso de traslados) y le haya sido denegada por su condición de personal interino. Tiene declarada la Jurisprudencia que «en el proceso contencioso-administrativo no cabe hacer pronunciamientos preventivos o de futuro dado que la jurisdicción correspondiente no está concebida para corregir anticipadamente defectos probables sino los que se planteen en razón del acto o resolución combatidos, y que son presupuesto procesal y solo a través de la invalidación del acto impugnado pueden hacerse declaraciones de derechos" - STS de 11-11-80 - y ello es así porque "de la Ley reguladora de esta jurisdicción resulta la precisión de la existencia de un acto o disposición administrativos en relación con el cual o con los cuales se formula el recurso jurisdiccional, sobre el que ha de versar la declaración de la sentencia, sin que pueda referirse a otro acto que no haya sido incluido por el demandante en su impugnación, lo que confiere a esta jurisdicción el carácter de revisora de los actos administrativos;"».-Sala 3a, sec. 4a, S 13-3-1978, no 135/1978. Por lo tanto no es posible establecer «condenas de futuro ni imponer a la administración una actuación que no venga determinada por la anulación del acto recurrido». En este sentido, la sentencia de la Sección 2a del TSJ de Aragón de fecha 19 de septiembre de 2012 nos dice lo que transcribimos: «Conforme al art. 31 LJCA , las funciones de la Jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo están legalmente constreñidas a la declaración de validez o invalidez de la actuación administrativa impugnada y al reconocimiento o no de situaciones jurídicas individualizadas. Excede por tanto del cometido de la esta Jurisdicción y es impropio de la misma, atender a pretensiones que, como sucede en el presente caso, pretenden obtener del Tribunal manifestaciones generales, condenas de futuro, o admoniciones o declaraciones pro futuro). Como muestra de la abundante jurisprudencia en tal sentido, sirva citar las SSTS de 27 de mayo de 1983 ( RJ/1983 / 3444 ), de 6 de abril de 2001 (recurso de casación num. 4942 / 1995 ) y de 4 de febrero de 2010 (recurso de casación num. 7537 / 2004 )." En el caso solamente cuando por la Administración demandada se deniegue a la actora una concreta petición relativa a sus derechos pasivos, al pase a otra situación administrativa, ascensos, promoción interna podrá impugnarse dicha denegación y sólo al revisar dicho acto denegatorio los tribunales de justicia, al anular (en su caso) los actos impugnados podrán reconocer dichas situaciones jurídicas personalizadas. Pero no pueden pretenderse dicho pronunciamiento genérico en el presente proceso.

DECIMOTERCERO .- Dado que nuestro Tribunal Supremo se ha pronunciado en la precitada Sentencia transcrita supra cuyos fundamentos jurídicos son aplicables, mutatis mutandis, al caso enjuiciado ha de estimarse parcialmente el recurso.

1.- En efecto no puede acogerse la pretensión declarativa y constitutiva reclamada por los motivos ya indicados,

2.- Sin embargo, ha de estimarse, como hace la STS citada, que la relación de empleo de la actora con la Administración sanitaria (SERIS) de la CAR, de estar vigente, subsiste y se mantendrá con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella en su último nombramiento como auxiliar administrativo según el nombramiento indicado, mientras que, como señala la doctrina legal indicada cumpla en debida forma, es decir, se provea la plaza por los sistemas generales de provisión (concurso nacional o regional de cuerpos docentes) o se amortice la misma por los cauces legalmente previstos.

DECIMOCUARTO.- Concurren las circunstancias legalmente establecidas para la no imposición de costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación,