Sentencia Contencioso-Administrativo 16/2022 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Melilla nº 2, Rec. 175/2021 de 15 de marzo del 2022

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso Contencioso-Administrativo es: la resolución de 25/02/2021 de la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de fecha 20/04/2020 de la Delegación del Gobierno en Melilla (Ministerio de Política Territorial y Función Pública) por la que se acordó la devolución del demandante a su país de origen en aplicación del art. 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social (LOEXT en adelante), y art. 23 del Real Decreto 557/2011 por el que se aprueba el Reglamento la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (RD 557/2011 en adelante).

SEGUNDO.- MOTIVOS Y PRETENSIONES DE LAS PARTES.

Como motivos de la impugnación, la parte demandante alega, resumidamente:

a.- La falta de motivación de la resolución impugnada, no explicando la Administración por qué se acude a la devolución y no se tramita un procedimiento de expulsión.

Se infringe el art. 35 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC-15).

Deber de motivación que a tenor de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, aprobada el 7 de diciembre de 2000, en su art. 41, dedicado al "derecho a una buena administración", incluye en el mismo, entre otros particulares "la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones."

El demandante en realidad entró el 06/03/2020, solicitando, en el puesto fronterizo de Beni-Enzar de Melilla, la protección internacional en la Oficina de Asilo. Y posteriormente se procede a la apertura del expediente de devolución el 20/4/2020.

Por ello, cuando se le notifica la resolución de 25/02/2021 el 26/06/2021, ya llevaba en territorio español 155 días antes de la notificación del expediente de devolución, superando con creces los 90 días, que es el límite fijado por la jurisprudencia para proceder a la apertura de un expediente de devolución o de expulsión.

Los datos reflejados por la Administración no se ajustan a la realidad.

b.- La vulneración de básicas garantías procedimentales, garantizando la contradicción a la hora de determinar la idoneidad o no de la devolución, dada la naturaleza sancionadora de la misma. Trámites mínimos que se han de cumplir a tenor de la STSJAndalucía, Sala de lo Contencioso-administrativo de Málaga ( STSJAnd-MA) de 28/03/2008 (Recurso nº 712/2007).

La motivación de la sanción es la que permite al destinatario (sancionado) conocer los motivos de su imposición, permitiendo a su vez, el eventual control jurisdiccional de la decisión administrativa ( STS de 20/4/2010; recurso número 131/2009).

No se ha respetado el trámite de audiencia, vulnerándose el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 de la Constitución).

En el caso nada más se apunta que procede la devolución dado que el extranjero entró "burlando los controles policiales del perímetro fronterizo o los propios de los puestos fronterizos habilitados para su entrada al territorio nacional", de una forma genérica, sin que se indique en modo alguno el puesto concreto o zona en que fue hallado el extranjero.

Se articulan como pretensiones en la demanda: se estime el recurso, se revoque la resolución estimatoria del recurso de alzada que confirma la previa resolución que acordó la devolución.

Debemos añadir además que, a la vista del expediente administrativo ( NUM000), por resolución de la Delegada del Gobierno de fecha 31/08/2021 (esto es, posteriormente a la formulación de la demanda) se suspendió la ejecución de la devolución. A raíz de ello la defensa del demandante solicitó que se estimara la satisfacción extraprocesal, cuestión respecto de la que nada ha dicho el Sr. Abogado del Estado en su contestación.

La Administración demandada, por medio del Sr. Abogado del Estado, solicita que se dicte una Sentencia por la que se desestime la demanda, a la vista del expediente administrativo entiende acreditado el irregular intento de entrada en nuestro Estado; y que los artículos 23 y siguientes del RD 557/2011 (Reglamento de ejecución de la LO 4/2000), no exige el trámite de audiencia, al no tratarse de un procedimiento sancionador.

Además, no se ha producido indefensión en sentido material, pues se ha podido impugnar tanto en vía administrativa como judicial.

El supuesto defecto formal carece de fuerza anulatoria, en todo caso sería causa de anulabilidad si fuese defecto de forma sustancial o determinante de efectiva indefensión, careciendo en otro caso de virtud invalidante ( STS de 22/02/2007. Recurso de casación 5178/2003).

Tampoco ha acreditado el demandante, con sello en el pasaporte la fecha de entrada, correspondiéndole la carga de la prueba sobre el hecho de la fecha de entrada consignada en la resolución impugnada.

Y la exigencia de motivación, la jurisprudencia da por cumplido el requisito con "sucinta" a hechos y fundamentos, en la actuación de la Administración.

Este es el marco jurídico en el que se dicta la presente Sentencia, pues el art. 33 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA en adelante) nos dice que "los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición".

TERCERO.- NATURALEZA JURÍDICA DE LA DEVOLUCIÓN: NO ES SANCIÓN. MELILLA COMO ZONA FRONTERIZA.

I.- Debemos recordar lo dicho por el Tribunal Constitucional en su Sentencia nº 17/2013 de 31 de enero: l a devolución es una medida de restablecimiento, y no es una sanción .

Naturaleza no sancionadora de la devolución que también se refleja en Sentencias de la Sala de lo Contencioso-administrativo de Málaga, del Tribunal Superior de Justicia en Andalucía, Ceuta y Melilla ( STSJA-MA en adelante), como la de 1/07/2021 (R.Apelación nº 1188/2020[1] ), reiterando lo dicho en la STJA-MA de 15/09/2014 (R.Apelación nº 1732/11 [2] ) afirma:

"... siendo acordada la devolución antes de pasados 90 días[3], fue acordado lo procedente y no la expulsión, como así ha establecido el TS en sentencia de 14 de Febrero de 2008, dictada en el recurso de casación nº 2107/2004[4] en la que se dice que " El dato es relevante porque encontrándose aquel en los primeros noventa días desde su entrada en España, la Administración pudo devolverle pero no expulsarle, ya que la entrada ilegal y la estancia de esos primeros noventa días no están tipificadas como infracciones administrativas graves o muy graves en los artículos 53 y 54 de la L.O. 4/00 y, en particular, no lo está en el artículo 53.a), que se refiere a la no obtención o caducidad de la prórroga de estancia, de la autorización de residencia o documentos análogos, todo lo cual, obviamente, es distinto a la pura entrada ilegal y a la pura estancia En estos casos, no constituyendo esos hechos infracciones muy graves o graves, lo que procede es la devolución del extranjero (desde luego, sin prohibición de entrada, que el artículo 58 reserva para los casos de expulsión), y no la expulsión ( artículo 57-1, por exclusión). Así se deduce de una interpretación sistemática de los artículos 30 y 53-a) de las L.L.O.O. 4/00 y 8/00, y 138-1-b) del Reglamento 864/01, de 20 de julio (en este sentido nos hemos pronunciado en SSTS de 28 de febrero, 27 de septiembre y 18 de octubre de 2007" .

El art. 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, reformada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 diciembre dispone que "no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país...."

Lo cual se reitera en el desarrollo reglamentario plasmado en el Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, concretamente en su art. 23.1.b).

Y sigue diciendo la STSJAnd-MA de 1/07/2021 que:

"A la innecesariedad de expediente de expulsión se refiere el Tribunal Supremo (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo), en su Sentencia de 6-10-2006 (Recurso núm. 2593/2003 , reitera doctrina, sentada desde STS de 22-12-2005 (Casación 3743/2002 ), de la que se desprende que, según art. 58.2 L.O. 4/2000 , no es menester expediente de expulsión para la devolución en los supuestos de tal precepto, pero que sí se debe tramitar un expediente administrativo para acordarla (devolución) en cualquier otro caso, ello por "... no poderse extender las normas restrictivas de derechos (se refiere al citado art. 58.2) a supuestos no contemplados expresamente en las mismas, y no cabe duda de que la devolución sin tramitar un expediente administrativo implica una limitación de garantías ...".

Sin embargo, lo cierto es que, en cuanto a la devolución, parece evidente que no se trata de medida de naturaleza sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada -mediante restitución del ciudadano extranjero al país de procedencia[5] -, lo que explica la no necesidad de expediente de expulsión, ni en suma de trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E . Porque no se trata de procedimiento sancionador, sino del dirigido a constatar el cumplimiento de requisitos que para entrada en España se establecen, o dicho de otra manera, procedimiento de ejercicio de las funciones de policía de fronteras."

Y ya en la STJA-MA de 15/09/2014 había dicho que

"... pretende el recurrente discutir algo que, por su obviedad, está fuera de toda duda, como es la consideración de Melilla como zona fronteriza, por su inclusión dentro de un reducido perímetro de frontera, por lo que no cabe establecer comparación alguna, como se sugiere, con realidades territoriales diferentes, como la Península Ibérica. De este modo, como dice la sentencia recurrida, toda la ciudad de Melilla, en cuando rodeada de frontera, se podría considerar como inmediaciones de la misma..."

Y, como ya se ha apuntado, la consecuencia de lo anterior es la no necesidad jurídica de aplicar la tramitación de un procedimiento de expulsión.

Como dijo la precitada STJA-MA de 15/09/2014:

"Por ello, si la parte actora consideraba que ya se había establecido en la ciudad, durante un tiempo suficiente como para impedir la devolución, tendría que haberlo acreditado así, ya que en un procedimiento que no es de naturaleza sancionadora no rige, como se ha dicho, la presunción de inocencia."

Añadiendo la la STJA-MA de 1/07/2021 que

"El legislador establece una actuación sumaria, contemplada en los transcritos preceptos, que, sin precisar expediente de expulsión, permite repatriar a los extranjeros que pretenden entrar ilegalmente en España, es la que se observa en el caso de autos, lo que quiere decir que pretendía eludir los controles migratorios. Siendo interceptado en frontera o inmediaciones, en todo caso sin haberse consumado la entrada ilegal, o de consumarse, ello en inmediación temporal y física (ilicitud flagrante) con la aprehensión misma. Para tales situaciones la Ley arbitra, como solución expeditiva, una medida de alejamiento inmediato, la devolución. Que es lo que se acuerda."

Añadiendo en cuanto a la tramitación del procedimiento administrativo a aplicar en los casos de devolución que:

"Todo ello explica que, al no tener carácter sancionador, y ni siquiera tampoco restrictivo de derechos (por no haber ningún derecho previo de los extranjeros a la entrada en territorio español), la norma del art. 58.2 L.O. 4/2000 , al decir que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos que se contemplan, dicha norma no merezca tacha alguna de posible inconstitucionalidad como ha reconocido, con la salvedad mentada, la STC 17/2013 antes referida. Y explica que en el procedimiento en que se acuerda la devolución, por alguno de esos supuestos de reiterado art. 58.2, no sea exigible el traslado para alegaciones al interesado o audiencia del art. 84 de la Ley 30/1992 , con anterioridad a la decisión que le pone fin (no obstante lo cual el interesado podrá manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente). Como, del mismo modo, que lo relativo a probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida, no deba abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes."

Apuntamos nosotros aquí que la inexigilidad de tramitación del concreto procedimiento de expulsión, en casos de devolución (entrada irregular y estancia menor a 90 días), ya había sido corroborada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 6/10/2006 (R.Casación n.º 2593/2003[6]), o la de 14/02/2008 (R.Casación nº 2107/2004[7]), básicamente por que tal conducta (entrada ilegal y hasta los primeros noventa días) no estaba ya tipificada como infracción grave o muy grave en los artículos 53 y 54 de la LOEXT.

La infracción de estancia irregular, tipificada como grave en el art. 53.1.a) de la LOEXT, contempla básicamente dos supuestos: no haber obtenido la prórroga de estancia (visado que estancia, que, a tenor del art. 25.bis.2.b), en relación al art. 30.1, ambos de la LOEXT tiene una duración inicial de 90 días), o carecer de autorización de residencia (que a tenor de los artículos 30.bis) y 31, ambos de la LOEXT, es la autorización administrativa necesaria para periodos de estancia superiores a 90 días e inferiores a 5 años) o tenerla ésta caducada la misma durante más de 3 meses. En cualquiera de los dos supuestos se parte del presupuesto de que se entró de forma regular, con el correspondiente visado y/o posterior autorización de residencia.

Si bien lo anterior es la interpretación del ordenamiento que usualmente hemos venido aplicando, en el presente caso se dan peculiaridades en la actuación de la Administración, que analizaremos en el siguiente fundamento, que nos van a llevar a conclusión diferente.

CUARTO.- LOS HECHOS DEL CASO: PRUEBAS.

La descripción de los hechos que realiza la Administración tal y como la misma consigna, y a la vista además de otras referencias temporales obrantes en el expediente administrativo, son cuando menos confusos en el presente caso. Nos explicamos: en el folio 1/25, se dice que "el reseñado entró en esta ciudad el 09/03/2020, burlando los controles policiales del perímetro fronterizo, o los propios de los puestos fronterizos habilitados para su entrada a Territorio Nacional, careciendo de la documentación necesaria para su entrada, estancia o permanencia..."

Y, en la misma página, párrafo siguiente, se indica que "le consta solicitud de protección internacional el 06/03/2020, notificándole la denegación de la misma el 09/03/2020."

Y en el folio 6/25, el Director del Centro de Estancia Temporal de Inmigrantes de Melilla, certifica el 6/08/2020 que el demandante "reside en este Centro desde el 02/03/2020."

No explica la Administración cómo ni dónde se solicita (nada incorpora al expediente) la protección internacional (asilo o protección subsidiaria, reguladas en la Ley 12/2009) el 06/03/2020, la cual, se dice, le es denegada pocos después (plazo realmente breve, e inusual en la práctica). Tampoco explica la Administración la supuesta entrada ilegal, concretando que la misma se produce el 09/03/2020, esto es, tres días después de haber solicitado la protección internacional. Y para mayor confusión, no explicada, desde el CETI se certifica que el demandante reside en el mismo desde el 02/03/2020, esto es, 7 días antes de la referida entrada ilegal (09/03/2020).

Puede que haya una explicación, pero no consta en las actuaciones. Y corresponde a la Administración motivar y explicar.

Por ello, a diferencia de otros casos, en el presente, entendemos que la Administración no ha motivado, ni explicado, mínimamente la devolución acordada, y por ello entendemos que la misma no es ajustada a derecho, anulándola.

El recurso de alzada utiliza, de forma idéntica a los supuestos de devolución que hemos visto en este partido judicial, la expresión genérica "tras el estudio de los documentos y actuaciones llevados a cabo en el expediente", pero lo que acreditan los concretos datos que hemos transcrito, es que no se han analizado de forma casuística ni los hechos ni las actuaciones, y como siempre, ninguna referencia concreta se hace en la respuesta del recurso de alzada.

Tal y como ha dicho la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia en Andalucía ( STSJAnd-Málaga) de 14/12/2021 (R.Apelación nº 1056/2020 ), revocatoria de una Sentencia previa de este órgano jurisdiccional ( Sentencia de 10/02/2020, dictada en el Recurso nº 13/2019), afirmando que:

"... una vez que la constancia de datos son determinantes para determinar si procede o no la devolución o la expulsión, ya que sabido que el TS ha establecido en la sentencia dictada el 14 de febrero de 2008 que cuando la estancia del extranjero es inferior a los 90 días lo que procede es la devolución y no la expulsión, y partiendo de que el juzgador de instancia, a la vista de lo actuado en el expediente concluye que dichos datos no constan, dicha falta probatoria no puede perjudicar al recurrente y ello porque si bien es cierto que en principio, siguiendo la teoría de la facilidad probatoria, pudiera exigirse al extranjero que penetra en el territorio español la prueba de cuándo y cómo tuvo lugar, pues solamente él puede acreditar dichos extremos, no así la Administración, para la cual resultaría imposible, al suponer tal carga probatoria un quebrantamiento del derecho establecido en el artículo 24 de la Constitución, en cuanto que vendría obligado a tener que utilizar un medio de prueba favorable a la acusación, así como a declarar contra sí mismo, no puede exigírsele que peche con tal carga probatoria, de manera que, ante la imposibilidad de acreditar cuándo y cómo penetró en el territorio español, lo procedente es incoar un expediente de expulsión y no de devolución, no pudiendo aducirse que ello podría suponer, en cuanto a las consecuencias de una orden de expulsión y no de devolución, una mayor gravosidad para el recurrente, pues ello es una cuestión que solamente él debe valorar y en consecuencia actuar, por todo lo cual el recurso ha de ser estimado."

Y esto es lo ocurrido en el presente caso, ni siquiera por deducciones o presunciones la Administración motiva mínimamente la fecha de entrada en nuestro territorio. Pues una cosa es que el procedimiento de devolución pueda ser sumario (por ser un supuesto de restablecimiento, y por que la normativa da por sentado y exige una pronta ejecución) y otra cosa es la carencia manifiesta de prueba, incluso contradictoria, de lo que se afirma en el acto administrativo.

A modo de obiter dicta añadimos que la defensa del demandante bien pudo aportar documentación acreditativa de la solicitud de protección internacional (día de la misma, puesto fronterizo, etc), y nada ha aportado. Es más, la fecha que consigna la Administración como de solicitud de la protección internacional es el 04/01/2021, que nada tiene que ver con la referida por la defensa del demandante (el

Y también queremos dejar claro que periodo de 90 días de estancia, límite actual fijado por vía jurisprudencial, para tramitar bien el procedimiento de devolución, bien el procedimiento de expulsión (si se acredita estancia superior a los citados 90 días), no se computan hasta el momento del dictado o notificación del recurso de alzada, pues como es la resolución que acuerda la devolución la que supone la finalización del procedimiento, con independencia de que se haya agotado o no la vía administrativa, y tal resolución sea susceptible de recurso de alzada. La sistemática lectura del art. 84, relación con los artículos 106 y siguientes de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC-15). La resolución es una de las formas de finalización del procedimiento ( art. 84 de la LPAC-15), Y los recursos administrativos, entre ellos el de alzada, se regulan en título distinto, concretamente en el V, dedicado a la revisión de los actos administrativos.

QUINTO.- LA PRETENDIDA SATISFACCIÓN EXTRAPROCESAL: INEXISTENTE.

Como bien se recoge en la resolución obrante en el expediente administrativo (folio 26/30) de la Delegada del Gobierno en Melilla, de 31/08/2021, la solicitud de protección internacional presentada el 04/01/2021, en aplicación de los artículos 18 y 19 de la Ley 12/2009 de 30 de octubre, Reguladora del derecho de asilo y de la Protección Subsidiaria, suspendió la "ejecución de la orden de devolución en su día dictada hasta tanto se resuelva la solicitud de protección internacional formulada por el interesado".

Lo transcrito acredita que se ha suspendido la materialización o ejecución de la devolución, pero no se ha anulado ni revocado la misma. Esto último sólo se producirá, en su caso, si se dicta resolución administrativa, aquí con eventual y desconocido resultado del procedimiento de solicitud de asilo o protección subsidiaria, que tendrá los efectos contemplados en los artículos 36 (dejar sin efecto la devolución caso de estimarse la solicitud) y 37 (retorno, o devolución, o expulsión, o salida obligatoria, según caso, si se acordó la inadmisión o la desestimación de la solicitud) de la precitada Ley 12/2009. Pero el efecto que no tiene, como erróneamente planteó la defensa del demandante, es la supuesta satisfacción extraprocesal, pues la validez de l de devolución no podría ser alterada jurídicamente más que con una resolución estimatoria de la solicitud de asilo y/o protección subsidiaria. Su simple inicio el único efecto que tiene es la suspensión de la ejecución de la devolución.

Pero, por lo antes expuesto, debemos anular la devolución acordada en este caso.

SEXTO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la LJCA , no obstante haberse estimado el recurso, no vamos a imponer las costas procesales a la demandada por las dudas que nos genera el caso, pues junto a la inexactitud y falta de motivación de la actuación administrativa, no hay indicio aportado por la demandante en cuanto a la entrada legal.

SÉPTIMO.- Habiéndose fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada (en base al contenido propio del acto administrativo que se impugna), contra la presente sentencia cabe interponer Recurso de Apelación, conforme a lo dispuesto en el artículo 81 de la referida Ley Procesal.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,