Sentencia Contencioso-Administrativo 225/2022 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Melilla nº 3, Rec. 237/2021 de 30 de noviembre del 2022

PRIMERO. La parte demandante recurre la Orden por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Tribunal calificador que le citó para realizar las pruebas físicas un día que el recurrente entendía que aun no estaría recuperado, interesando que se dejen sin efecto esta resolución y se le vuelva a citar para la realización de las pruebas físicas. Dicha pretensión la sustenta en la vulneración del principio de igualdad y no discriminación del art. 14 de la Constitución Española (CE), al entender que le hecho de que las bases permitan a la mujer gestante posponerle las pruebas físicas seis meses, pero no al recurrente por razón de su imposibilidad física, le supone una discriminación por razón de sexo no amparable en causa objetivable o razonable. Además, entiende que con ello la Administración va contra la doctrina de los actos propios, ya que ya le había autorizado posponer las pruebas físicas por el mismo motivo por el que ahora se le deniega, señalando, finalmente, que la resolución no está suficientemente motivada.

Frente a esta pretensión, el/la Letrado/a de los Servicios jurídicos de la Ciudad Autónoma de Melilla, en la representación que ostenta de la Administración demandada, manifiesta que la resolución impugnada es conformes a Derecho, argumentando con detalle que no existe discriminación alguna en tanto que la previsión de darle seis meses a la opositora gestante para realizar las pruebas físicas es una medida que atiende a la especificidad de la mujer, en favor de la maternidad, señalando además que el recurrente se aquietó a las bases y no las impugnó. Además, entiende que el accidente del recurrente fue entendido como causa de fuerza mayor que autorizó posponerle las pruebas físicas una vez, pero que, al ser de libre apreciación, luego se entendió que no concurría. Finalmente, señala que la Orden impugnada está perfectamente motivada. Subsidiariamente, interesa que los efectos de la anulación que en su caso se acuerden se circunscriban al opositor recurrente, pero no a los demás. Por su parte, los codemandados se adhieren a las argumentaciones de la Administración demandada y, en particular, a esta última solicitud subsidiaria.

En consecuencia, se tiene por acreditado el iter de la oposición, incluida la mención en las bases del caso de opositoras embarazadas y los incidentes e impugnaciones promovidas el recurrente, y ello en los términos expuestos en los Hechos Probados, de acuerdo con la documental aportada y dada la falta de controversia al respecto ( arts. 281.3 y 405.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC-, por remisión del art. 60.4 la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa - LJCA- y su Disposición Final Primera). Y de acuerdo con el principio básico de presunción de legitimidad de los actos administrativos y, por ello, de conformidad con el expediente administrativo obrante en autos.

Las cuestiones controvertidas, por tanto, son de tipo jurídico, fundamentalmente.

SEGUNDO. La principal argumentación del recurrente es que, al permitir a las mujeres, según las bases de la propia convocatoria, poder posponer las pruebas físicas seis meses (o más), y no darle el mismo tratamiento a él por razón de su imposibilidad física, es un acto discriminatorio por razón de sexo contrario al principio de igualdad del art. 14 CE.

Lo primero que al respecto dice al Administración demandada es que el recurrente acató esas bases y no las impugnó en su momento. Hemos de traer aquí la doctrina general expuesta en numerosas sentencias ( STS 17 enero 2011, entre otras muchas), doctrina por virtud de la cual, con base en el principio de que nadie puede ir contra los propios actos, en el ámbito de los procedimientos selectivos de acceso a la función pública (y en general en los procedimientos competitivos con publicación previa de bases), si se consienten las bases de la convocatoria, no puede luego cuestionar la legalidad de sus términos.

Ahora bien, ello es así salvo una excepción.

Esta excepción tiene lugar cuando las bases de la convocatoria incurren en nulidad de pleno derecho, circunstancia que permite una suerte de impugnación indirecta de las mismas por vía de impugnar su resultado, justo la que está pretendiendo la parte demandante en este caso. En este sentido STSJ País Vasco de 22 de febrero de 1999 ó STSJ Navarra de 17 de febrero de 2000, entre otras muchas. También en este sentido se ha expresado el Tribunal Supremo (la citada STS 17 enero 2011, pero también la STS 16 enero 2012 y STS 18 octubre 2012, entre otras) y el mismo Tribunal Constitucional en el caso de que el vicio de nulidad de pleno derecho sea por vulneración de derechos fundamentales (por ejemplo, si unas bases de convocatoria estableciesen que los aspirantes de raza blanca tendrán el doble de puntos que los de raza negra), dando lugar por ejemplo a las SSTC 193/1987, 93/1995, 107/2003, 87/2008. En estos casos, queda claro que no puede hablarse de consentimiento y firmeza de las bases por no haber sido recurridas en tiempo y forma, haciendo posible impugnar las mismas (e incluso revisarlas de oficio) al recurrir el acto que resuelve la convocatoria de que se trate.

Pues bien, precisamente eso es lo que alega la parte recurrente, como decíamos. Bueno, exactamente no pretende la anulación de las bases ni expresamente indica que éstas sean ilegales. Pero, si entendiésemos que implícitamente las está impugnando, como lo que está diciendo es que se le ha producido una discriminación por razón de sexo contraria al derecho fundamental a la igualdad del art. 14 CE, su alegación de impugnación estaría perfectamente legitimada.

Sea como sea, por tanto, estamos obligados a comprobar si la resolución impugnada atenta contra la igualdad, tal y como sostiene el recurrente. Y la conclusión a la que llegamos es que no.

La previsión contenida en las bases conforme a la cual las aspirantes que, al ir a celebrarse las pruebas físicas, estén embarazadas, o en situación de parto o puerperio, podrán realizar esas pruebas en otra fecha, hasta seis meses más tarde (o incluso doce meses), es medida una destinada a favorecer la maternidad y, consecuentemente, a impedir que esta pueda ser un obstáculo para que las mujeres, atadas a su biología, puedan presentarse a las oposiciones a Policía Local. Se trata de una medida que no puede entenderse discriminatoria, por cuanto ese trato diferenciador tiene esa causa objetiva y específica. Dicho de otro modo, se supera el juicio de razonabilidad que el Tribunal Constitucional viene exigiendo para entender que una desigualdad por razón de sexo no es discriminatoria, y es que la misma se funde en una exigencia objetiva e indispensable para la consecución de un objetivo legítimo ( SSTC 75/1983, 229/1992, 126/1997, 13/2001 ó 253/2004, entre otras muchas). No existe, por tanto, ninguna intencionalidad lesiva de la igualdad ( STS 3/2007). Más bien al contrario. De hecho, la medida que nos ocupa sin duda es indispensable para evitar la discriminación de la mujer por razón de su sexo, cumpliendo así la Administración el deber que tiene de garantizar la no discriminación a la mujer con fórmulas tuitivas y flexibles, tales como la indicada ( STC 108/2019).

La referencia que hace el recurrente a la STJUE 12 diciembre 2019 no cambia esta conclusión, pues el supuesto de hecho contemplado en esa sentencia europea hacía referencia a un hombre que estaba en una situación idéntica a la de las mujeres que cobraban un complemento y, sin embargo, la legislación española solo preveía el pago a ellas. Desde luego, en el presente caso, no es una «situación idéntica» la de una opositora que esté embarazada o de parto y la del recurrente que está impedido físicamente por un accidente. La maternidad no es una enfermedad, ni se «cura» con medicación o intervención, por lo que las situaciones no son la misma. Y aunque en ambos casos el resultado sea la imposibilidad física de celebrar las pruebas, tampoco son situaciones equiparables, pues lo primero va indisolublemente unido a la condición de mujer, mientras que un accidente y sus consecuencias pueden ser sufridos indistintamente por un hombre o una mujer, y nadie podría sostener en serio que una opositora accidentada sufre discriminación por razón de sexo respecto de una opositora embarazada porque a la segunda le esperan para realizar las pruebas físicas y a la primera no.

En definitiva, el sexo aquí no es el elemento diferenciador, sino la maternidad, y el hecho de que esta vaya unida al sexo femenino no es causa de discriminación sino, más bien, razón para adoptar medidas que impidan que la maternidad pueda suponer un perjuicio para las mujeres que deciden emprender ese camino vital.

TERCERO. Consecuente con lo anterior, la Administración demandada, según ha señalado al contestar a la demanda, trató el caso del recurrente como uno de fuerza mayor, y por eso le permitió (tras alzada) posponer las pruebas físicas. Aunque no lo suficiente al decir del recurrente, de ahí que estemos en el presente pleito. Y es que dice el recurrente que el hecho de que la Administración primero le permita retrasar las pruebas y luego diga que no, es ir contra sus propios actos.

Efectivamente, la Administración demandada, por vía de alzada (páginas nº 168 a 177 del expediente administrativo) y en los términos que constan en Hechos Probados, resolvió que, en el presente caso, dado que el accidente del recurrente se había producido en una fecha muy próxima a la realización de la prueba física, estábamos ante un caso de «fuerza mayor», una «situación excepcional» que, al decir de los tribunales ( SSTS 19 noviembre 2008, 27 abril 2009 ó 6 julio 2012, entre otras), justificaba la excepción al llamamiento único que debe exigirse en todo proceso público de oposición o concurso. Por eso revocó el acto denegatorio y reconoció el derecho del recurrente «a ser citado nuevamente por el Tribunal para la realización de las pruebas físicas».

Esta resolución de la Administración se materializó en la decisión del Tribunal calificador de citarlo para realizar las pruebas físicas el día 1 de julio de 2021. Y es este acto el que se impugna con base en que la situación excepcional que había sido tenida en cuenta seguía estando presente a dicha fecha.

Unas breves consideraciones al respecto. Efectivamente, la Administración actuó correctamente, de acuerdo con la jurisprudencia citada, al considerar que el recurrente estaba en un supuesto de fuerza mayor al no poder acudir a las pruebas físicas. La fuerza mayor es de libre apreciación por la Administración, por lo que, sin perjuicio de su control por los tribunales, en su caso, es perfectamente posible que luego la Administración valore las circunstancias posteriores y deje de apreciar esa fuerza mayor. Eso es lo que ha pasado en el presente caso ya que, ante la impugnación del acuerdo citándole para el 1 de julio, la Administración entendió que ya no procedía apreciar fuerza mayor. Hay que tener claro que es perfectamente posible que la Administración cambie de criterio, por supuesto, y entra dentro de la libertad de actuación que toda Administración tiene. Pero tampoco hay duda de que dicho cambio debe ser convenientemente explicado al interesado, y ello mediante una motivación que garantice que éste conoce las razones de dicho cambio.

Resumiendo, no puede decirse que la Administración vaya contra sus propios actos porque primero diga una cosa y luego, pasados los días, diga otra distinta a la luz de las circunstancias entonces concurrentes. Lo que habrá que ver es si ese cambio está suficientemente motivado o no, cuestión que también ha sido puesta en duda por el recurrente.

CUARTO. El art. 35.1 LPACAP exige que los actos administrativos estén motivados. Este deber de motivación tiene su engarce constitucional en el principio de legalidad que establece el artículo 103 CE, así como en la efectividad del control jurisdiccional de la actuación de la Administración reconocido en el artículo 106 CE ( STS 19 noviembre 2001). Y es que, como nos recuerda la STC 46/2014, de 7 de abril, la motivación es no sólo una elemental cortesía, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de los derechos que el acto administrativo supone al ciudadano. Se trata, como dice la STS 16 julio 2001, de que éste pueda conocer el cuándo, cómo y por qué de lo establecido por la Administración, con la amplitud necesaria para la defensa de sus derechos e intereses, permitiendo también, a su vez, a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos que les permitan resolver la impugnación judicial del acto, en el juicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa; de tal modo que la falta de esa motivación o su insuficiencia notoria, en la medida que impiden impugnar ese acto con seria posibilidad de criticar las bases y criterios en que se funda, integran un vicio de anulabilidad, en cuanto dejan al interesado en situación de indefensión.

Sobre el modo o forma en que se ha de motivar, el indicado art. 35.1 LPACAP aclara que basta con una sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho. Y así, la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha dispuesto de forma reiterada que existe suficiente motivación cuando el acto o resolución permite conocer las razones determinantes de la decisión que contienen "sin que resulte necesario un análisis exhaustivo de todos y cada uno de los argumentos" ( STS 20 abril 2010), afirmando que no es necesario un razonamiento exhaustivo y pormenorizado, bastando con que se expresen las razones que permitan conocer los criterios esenciales fundamentadores de la decisión «facilitando a los interesados el conocimiento necesario para valorar la corrección o incorrección jurídica del acto a los efectos de ejercitar las acciones de impugnación que el ordenamiento jurídico establece y articular adecuadamente sus medios de defensa» ( STS 29 marzo 2012). Incluso es conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional motivar por referencia a informes o datos obrantes en los expedientes ( STC 25 abril 1994 y STS 5 diciembre 2006, entre otras); o la utilización de modelos, entendiendo que ello no es reprochable, como técnica de racionalización del trabajo, siempre que al mismo se añadan cuantos comentarios y explicaciones hagan al caso que permitan conocer las razones de la decisión ( STC 72/1990 y SSTS 29 septiembre 2006 y 27 septiembre 2007, entre otras muchas). Porque, debe quedar claro, a efectos de motivación no son bastantes las meras referencias genéricas o estereotipadas a las disposiciones generales aplicables sin atención a las circunstancias concretas del caso de que se trate ( STS 27 enero 2003, entre otras muchas)

Es decir, que en materia de motivación rige un principio de antiformalismo, lo que hace que no sea absolutamente exigible un rígido formulismo, tanto en el orden del razonamiento, como en su análisis dialéctico, bastando que, en su contexto directo o referencial se encuentren suficientemente expresados los fundamentos de hecho y de derecho que, como premisas necesarias, conducen a la parte dispositiva del acto administrativo que se cuestiona. Como se ha indicado líneas arriba, la motivación de los actos administrativos no es un capricho jurídico ni una cuestión de cortesía, sino que obedece a un fin de garantía: desterrar la sospecha de arbitrariedad (control) y, además, permitir al afectado decidir con conocimiento de causa si embarcarse en un proceso contencioso-administrativo. Si la resolución que se impugna contiene los elementos básicos para deducir/conocer el motivo de la decisión de fondo, estará suficientemente motivada al no pode alegarse indefensión de ningún modo.

QUINTO. En el presente caso, la motivación de la resolución impugnada, tal y como puede leerse (páginas nº 253 a 261 del expediente administrativo), es bien clara: señala la Administración que cuando se adoptó la inicial decisión de posponerle la fecha, el recurrente estaba de baja laboral, pero, dado que desde el 7 de mayo está de alta, debería haberse presentado el 1 de julio a las pruebas físicas para que el tribunal, oídas sus alegaciones, pudiera acordar lo procedente, incluido un posible nuevo aplazamiento. Que se le diera por «no presentado», concluye la Administración demandada, es por causa imputable a él, no a la Administración.

Con base en ello, no cabe sino concluir que la resolución que se impugna contiene, no ya los elementos básicos para deducir el motivo de la desestimación de la impugnación de las preguntas, sino que va mucho más allá, con una clara explicación a cerca de las razones para desestimar su pretensión. La resolución tiene así un contenido suficiente como para permitir al recurrente tomar conocimiento la fundamentación fáctica y jurídica determinante de la decisión adoptada, por lo que en ningún caso puede hablarse de indefensión causada por falta de motivación. Como lo demuestra el hecho de que, durante todo su escrito de demanda, el recurrente ha argumentado contra el contenido de esa decisión, diciendo, por ejemplo, que estaba dado de alta, sí, pero con limitaciones, demostrando conocer perfectamente qué decía ésta y por qué, que es lo que se pretende con el deber de motivación.

En definitiva, y de acuerdo con lo indicado en el Fundamento anterior, la resolución impugnada sí está motivada. Otra cosa es que esa motivación pueda estar equivocada. Pero una motivación equivocada, en su caso, no es ausencia de motivación, por lo que no procede atender este argumento de oposición.

SEXTO. Precisamente, lo que finalmente alega el recurrente es que no existen razones para suficientes que justifiquen la negativa a posponerle las pruebas físicas, es decir, que seguía concurriendo en su caso esa fuerza mayor y, por tanto, las razones que da la Administración, su motivación, como decíamos, no es acertada.

En esto en concreto no tenemos por más que darle la razón al recurrente.

Efectivamente, la Administración sostiene su decisión en un alta, la del recurrente, que, sin embargo, tal y como no ha sido controvertido y resulta de la documentación médica aportada, era un alta laboral, pero con limitaciones a la movilidad. En el informe médico de visita que se aporta con la demanda como documento nº 5 y que la Administración tuvo en su poder para decidir (página nº 218 del expediente administrativo), se puede leer claramente que, a fecha de 25 de junio de 2021, es decir, seis días antes de las pruebas, el recurrente estaba «dado de alta con limitaciones de realizar ejercicio y sobreesfuerzo», que está «pendiente de cirugía programada», que «actualmente está en rehabilitación» y que «debe evitar ejercicio de alto impacto, carrera continua/reposo en actividad física». Así mismo, un informe de rehabilitación de 22 de junio de 2021 (página nº 219 del expediente administrativo), en el que sin duda se basa el señalado informe médico de estado, da esas mismas recomendaciones. Incluso este último documento señala que el controvertido 1 de julio el recurrente tenía consulta para valoración.

Es cierto, como dice la Administración en su contestación, que no consta que el recurrente se haya sido finalmente intervenido de cirugía ni justificante alguno de haber ido a la consulta el 1 de julio. Pero no es menos cierto que la decisión ahora impugnada de la Administración se basó exclusivamente en una situación laboral de alta, sin entrar a analizar esa documentación médica que se le aportó y que, en su caso, podría haberle conducido, o a mantener su criterio anterior, o a cambiarlo, pero explicando, más allá de la simple mención al alta laboral, por qué no entiende que dichos documentos no justificaban una situación de fuerza mayor.

En consecuencia, se entiende con el recurrente que, a día de la solicitud, seguía persistiendo la situación de fuerza mayor inicialmente apreciada por la Administración demandada, por lo que procede estimar la demanda y señalarle nuevo día para la realización de las pruebas físicas para que, en su caso, continúe el proceso selectivo.

SÉPTIMO. Pero únicamente respecto de él. Aunque la parte demandante solicita inicialmente la retroacción del proceso selectivo con efectos extensivos a terceros participantes, de ahí que se hayan personado como codemandados otros opositores, tanto estos como la Administración demandada, con carácter subsidiario, interesan que los efectos de una posible sentencia estimatoria se materialicen sólo sobre el recurrente, pero no sobre los demás opositores, pretensión de restablecimiento de situación jurídica individualizada a la que la parte actora se ha aquietado al inicio de la vista. Ello permite poder adoptarla respetando el principio de congruencia de las sentencias, conforme al cual el contenido del fallo debe ajustarse a las pretensiones de las partes en los términos en que se plantean ( art. 218.1 LEC y arts. 33.1 y 67.1 LJCA).

En consecuencia, y de acuerdo con el principio de conservación de los actos de la Administración que establece el art. 51 LPACAP, y de la jurisprudencia emanada sobre el mismo, la solución procedente es la siguiente: anular la Orden recurrida exclusivamente en lo que hace al recurrente y retrotraer las actuaciones a la fase de las pruebas físicas sólo respecto de él, a fin de que se le dé nueva fecha para realizar las mismas y luego, con su resultado, resuelva en consecuencia, lo que incluye continuar con el recurrente el proceso de selección en caso de superar las mismas, y así hasta donde llegue en dicho proceso, que, de concluir con su aprobado final, le supondrá el reconocimiento de los correspondientes derechos económicos. Todo ello sin afectar al resultado del resto de opositores, aprobados o no.

En este sentido, las SSTS 28 octubre 2015, 30 noviembre 2015, 29 noviembre 2018 ó 18 marzo 2019, entre otras, en las cuales se concluye que no cabe hacer caer sobre los aspirantes que han sido nombrados funcionarios o personal estatutario fijo, tras superar el correspondiente proceso selectivo, la consecuencia de verse privados de esa condición como consecuencia de irregularidades en el procedimiento a las que son ajenos; ello debe hacerse extensivo a quienes suspendieron y no reclamaron. Aunque es cierto que esta jurisprudencia se ha dictado a propósito de procesos selectivos separados varios años de la sentencia que pone fin al litigio derivado de los mismos, con la consiguiente consolidación de las situaciones jurídicas (favorables y desfavorables) derivadas de ellos, y aunque es cierto que en este caso no se ha dado ese lapso temporal de años, también lo es que, como hemos dicho, la parte recurrente se ha aquietado a esta pretensión, por lo que cabe perfectamente acogerla, al concurrir aquí, sin duda, las mismas exigencias de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima que animan a limitar las consecuencias de la apreciación de infracciones en el desenvolvimiento del proceso selectivo a aquellos que, por haberlo podido probar en juicio, se vieron indebidamente excluidos del mismo.

OCTAVO. De conformidad con lo establecido en el art. 139.1, 2 y 4 LJCA, y vista la estimación del recurso, procede condenar a la Administración demandada al pago de las costas procesales.