Sentencia Contencioso-Administrativo 24/2022 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Mérida nº 1, Rec. 1720/2021 de 18 de febrero del 2022

PRIMERO: Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso administrativo la Resolución dictada en fecha 9 de septiembre de 2021, notificada el día 20 de septiembre de 2021, expediente nº 1020049 por la Dirección General de Tributos de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Extremadura, por la que resuelve sancionar a la actora con multa de 6.001 euros por infracción del artículo 31.1.w) de la Ley 6/1998, de 18 de junio de Juego de Extremadura.

La demanda se sustenta, esencialmente, en los siguientes hechos:

1.- La actora es titular de Salón de juegos máquinas tipo B, sito en Avenida Virgen de la Montaña, nº 13 de Cáceres, constando debidamente inscrito en el registro de establecimientos autorizados mediante CODEX L008518.

2.- Con fecha 18 de febrero de 2020, por el Grupo de juego de la Policía Judicial de Cáceres, se formula acta en el local a las 12:05 horas de ese día del siguiente tenor literal: " al entrar en el salón hay siete personas jugando. Todas poseen el DNI. Pasados por el control de acceso, todos están autorizados.

Se procede a pasar varios DNI de los listados de levantamientos y prohibidos comprobando que no está actualizado.

Los DNI NUM000...; NUM001... aparecen autorizados en el control cuando están en el listado prohibido.

Los DNI NUM002... NUM003... NUM004... aparecen como prohibidos en el control cuando están en el listado de levantamientos".

Sin embargo, el relato de hechos imputados de la resolución sancionadora de 9 de septiembre de 2021, no se corresponde con los recogidos en el acta suscrita por los agentes policiales.

3.- Con fecha 11 de noviembre de 2020 por el Director General de Tributos se acordó el inicio del expediente sancionador nº 1020049 frente a la actora, considerando que los hechos reseñados en el acta de denuncia son calificados como una infracción muy grave de acuerdo con el artículo 31.1.w) de a Ley 6/1998, de 18 de junio del Juego de Extremadura, al considerar no actualizado el Registro de limitaciones de acceso de la Comunidad Autónoma de Extremadura, proponiendo una multa de 6.001 euros. Frente a dicho acuerdo, en fecha 3 de diciembre de 2020, se formularon alegaciones de descargo por la actora, al no considerar acreditados los hechos como constitutivos de infracción.

4.- Con fecha 14 de julio de 2021 se notifica propuesta de resolución, formulándose contra la misma alegaciones, y recayendo finalmente en fecha 9 de septiembre Resolución dictada por la Dirección General de Tributos, declarando los hechos reseñados como constitutivos de la infracción del artículo 31.1.w) de la Ley 6/98 con imposición de sanción por cuantía de 6.001 euros.

Tras alegar los fundamentos de derecho que estimó de aplicación terminó interesando el dictado de sentencia por la que:

1º.- Se declare nula, anule y revoque por ser contraria a Derecho la resolución dictada en fecha 9 de septiembre de 2021, expediente nº 1020049, por la Dirección General de Tributos de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Extremadura.

2º.- Subsidiariamente, de no estimar la pretensión precedente acuerde por aplicación de las normas de determinación de la pena contenidas en el Código Penal, la imposición de sanción en grado inferior del artículo 36.2.a) y 36.11 de la Ley 6/1998, de 18 de junio, con imposición de multa por importe de 601 euros.

3º.- Se impongan las costas de este recurso a la Administración.

La Administración interesa el dictado de sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto declarando ajustado a derecho el acto recurrido y, por tanto, confirmándolo en todos sus extremos.

SEGUNDO: Pues bien, el objeto de recurso lo constituye, pues, la Resolución de 9 de septiembre de 2021, dictada por el Director General de Tributos, en el seno del expediente nº 1020049, por la que se impone a la actora una sanción de 6.001 euros por considerar que la misma ha cometido la infracción muy grave tipificada en el artículo 31.1.w) de la Ley 6/1998 del Juego de Extremadura.

La actora viene a sustentar su demanda en las siguientes causas de nulidad o anulabilidad que vamos a ir analizando seguidamente, debiendo tenerse presente que la eventual estimación de una de estas causas haría innecesario el análisis de las subsiguientes. Así pues:

Se alude, en primer término, a la vulneración del principio de legalidad, con nulidad de pleno derecho por razón de competente (derecho de defensa): en este sentido, la parte demandante sostiene que la resolución dictada incurre en nulidad del artículo 47.1.a) y b) de la Ley 39/2015, por dos razones esenciales, cuales son que el relato de hechos imputados en el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador y en la posterior resolución sancionadora se apartan de los hechos constatados por los funcionarios intervinientes el día de los hechos, y que mediaría una falta de competencia por cuanto nos encontraríamos ante una cuestión competencia de la Administración del Estado y no de la Comunidad Autónoma de Extremadura.

Pues bien, en cuanto al relato de hechos y posible disparidad, hemos de acudir al expediente remitido, en el que consta:

.- Al folio 3 consta Acta de inspección, efectuada el 18 de febrero de 2020, a las 12:05 horas, en el Salón Dyamond, sito en la calle Virgen de la Montaña, nº 3 de Cáceres, cuyo titular es la actora. En dicho acta se señala: " al entrar en el salón hay siete personas jugando. Todas poseen DNI. Pasados por el control de acceso, todos están autorizados.

Se procede a pasar varios DNIs de los listados de levantamientos y prohibidos comprobando que no está actualizado.

Los DNIs (...) aparecen autorizados en el control cuando están en el listado de prohibidos.

Los DNIs (...) aparecen como prohibidos en el control cuando están en el listado de levantamientos".

En el informe que adjunta dicho Acta (folios 1 y 2 del expediente) se señala lo mismo, y se indica que " por todo ello, se ha comprobado que el listado de prohibiciones y levantamientos no se encuentra actualizado en el sistema informático de control del Salón de Juegos.

Por todo ello, a juicio de este Grupo de Juego, se ha infringido la normativa que regula este tipo de Salones de Juego: el no tener actualizado el listado de prohibidos de la Comisión Nacional de Juego y del Registro de Limitaciones de acceso de la Comunidad Autónoma de Extremadura, vulnera la normativa vigente, al no cumplir con las medidas necesarias para no permitir el acceso a personas que pudieran tenerlo prohibido".

.- A los folios 7 y siguientes del expediente consta Acuerdo de iniciación del procedimiento sancionador, reseñándose en el apartado 'hechos imputados', los mismos hechos base del acta y del informe antes expuestos, salvo la mención a la Comisión Nacional del Juego, mas siendo los hechos base de ese acuerdo los mismos contenidos en el acta-denuncia.

E igualmente, tales son la base de la Resolución de 9 de septiembre de 2021 que impone la sanción a la demandante.

Por lo tanto, no podemos entender que haya una alteración de los hechos en las resoluciones indicadas respecto de los hechos constatados en el acta-denuncia inicial, procediendo desestimar este motivo de impugnación.

Igualmente, como antes decíamos se alude a la falta de competencia de la Comunidad Autónoma para resolver esta materia (registro de prohibidos y levantamiento de los mismos).

La parte demandante alude en tal sentido a la Ley 13/2011, de 27 de mayo de regulación del juego, y en particular a su artículo 22.

Pues bien, ciertamente el mencionado artículo 22 de la mencionada norma establece que: " 1. La Comisión Nacional del Juego constituirá, bajo su dependencia y control, los siguientes Registros de ámbito estatal: (...) b) El Registro General de Interdicciones de Acceso al Juego, en el que se inscribirá la información necesaria para hacer efectivo el derecho de los ciudadanos a que les sea prohibida la participación en las actividades de juego en los casos en que sea necesaria la identificación para la participación en las mismas. Asimismo, se inscribirá la información relativa a aquellas otras personas que, por resolución judicial tengan prohibido el acceso al juego o se hallen incapacitadas legalmente. Los requisitos de carácter subjetivo preceptivos para la inscripción en este registro serán determinados por la Comisión Nacional del Juego. La información de este registro se facilitará a los operadores de juego con la finalidad de impedir el acceso al juego de las personas inscritas en el mismo", mas a continuación añade: " Reglamentariamente se establecerá el procedimiento para coordinar la comunicación de datos entre los Registros de Interdicción de Acceso al Juego de las distintas Comunidades Autónomas y el Registro General de Interdicciones de Acceso al Juego", precisando además el apartado 3 de dicho precepto: " Reglamentariamente se establecerá la organización y funcionamiento de los registros del sector del juego. En este marco, la Comisión Nacional del Juego y los órganos competentes de las Comunidades Autónomas podrán acordar, mediante los oportunos convenios de colaboración, la interconexión de sus registros de juego y el intercambio de datos e información tributaria, con pleno respeto a la normativa reguladora de la protección de datos de carácter personal".

Por lo tanto, ya se prevé un registro nacional y otro autonómico, estableciéndose además la colaboración en tal campo entre el Estado y las Comunidades Autónomas.

Pero además, tal Ley en su artículo 1 cuando habla del objeto de la misma, alude a que la regulación que verifica lo es sin perjuicio de lo establecido en los Estatutos de Autonomía, y en el artículo 2 excluye del ámbito de aplicación de dicha ley " las actividades de juego realizadas a través de medios electrónicos, informáticos, telemáticos o interactivos cuyo ámbito no sea estatal".

Y en tal sentido, el artículo 1 de la Ley 6/1998 del Juego de Extremadura establece que: " La presente Ley tiene por objeto la regulación, en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Extremadura, de todas las actividades relativas a los casinos, juegos y apuestas, según lo dispuesto en el artículo 7 del Estatuto de Autonomía".

Lo determinante pues será el ámbito territorial en que se desarrolla la actividad, que en nuestro caso, es claramente el ámbito autonómico por lo que sí se muestra competente la Comunidad Autónoma de Extremadura y por ende el órgano sancionador que ha impuesto la multa a la actora.

En tal sentido y aparte de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura nº 170/2015 que menciona la Administración demandada en sus causas de oposición, también la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 3ª, nº 652/2017, de 20 de abril viene a recoger tal criterio basándose incluso para ellos en la doctrina constitucional existente. Así, por ejemplo, indica: " Como se recoge en la sentencia de 27 de octubre de 2015 -recurso de casación núm. 1599/2013 - con invocación de la doctrina del Tribunal Constitucional en la que se apoya: «la competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas en materia de casinos, juegos y apuestas, reconocida en los Estatutos de Autonomía, queda limitada a aquellas actividades que se desarrollan en sus respectivos territorios, correspondiendo al Estado, en razón de su naturaleza de fuente de la Hacienda estatal, la gestión del monopolio de la lotería nacional y la facultad de organizar loterías y apuestas de ámbito nacional, así como el otorgamiento de concesiones o autorizaciones administrativas cuando su ámbito se extienda a todo el territorio del Estado»".

Por lo expuesto, procede también desestimar este motivo de impugnación.

En cuanto a la también alegada vulneración del derecho de defensa plasmado en que no se indica cuál es la actualización de la que no se dispone, etc., consideramos que dada la actuación a lo largo de todo el procedimiento de la parte actora, tal circunstancia no ha generado indefensión en la misma, por lo que tampoco procede su admisión.

TERCERO: En segundo lugar, se impugna la resolución por entender que se produce una vulneración del principio de legalidad y tipicidad (derecho de defensa). Se sustenta tal alegación, a la que se opone la Administración demandada, en que al tiempo de los hechos en realidad el Registro de Limitaciones de Acceso de la Comunidad Autónoma de Extremadura era inexistente por falta de desarrollo reglamentario. Sostiene la actora que, en realidad, cada empresa, a la vista de los datos proporcionados por la Administración, era la que iba confeccionando su propio registro, por lo que la Administración pretende trasladar a los administrados las obligaciones que son de su competencia como son la elaboración del registro, gestión y actualización.

La Administración se opuso a lo esgrimido de contrario señalando que la misma remitía de forma periódica a las empresas operadoras listados con las prohibiciones y los levantamientos " para que procedan la actualización de sus respectivos registros al objeto de cumplir con lo establecido" en la normativa vigente, constando además documento suscrito por la demandante (documento 10 del expediente), en orden a la solicitud de acceso al Registro General de Protección de Datos.

Hemos de precisar ya en este momento, que tal documento 10 (folios 73 y 74 del expediente), lo que alude es a las condiciones de uso por los salones de juego de los datos de carácter personal contenidos en el fichero denominado 'Prohibidos' inscrito en el Registro General de Protección de Datos, pero si bien en el mismo se indica que la Dirección General competente en materia de juego remitirá la relación de los inscritos en el Registro de Limitaciones de Acceso, así como las variaciones producidas en aquél mediante el oportuno soporte informático, con una periodicidad no superior a la quincena, sin embargo, no figura por ejemplo en qué plazo la empresa debería implementar tal actualización en su sistema.

Esta cuestión ya ha sido resuelta por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Mérida en recientes sentencias. Y así, por ejemplo, en sentencia de 27 de diciembre de 2021 señala: " Para resolver la controversia que se plantea en el caso de autos hemos de partir de la base de que el art. Artículo 26 de la Ley 6/1998, de 18 de junio, del Juego de Extremadura se refiere al Registro de Limitaciones de Acceso de la Comunidad Autónoma de Extremadura; la redacción del citado precepto es la que sigue:

1. El Registro de Limitaciones de Acceso de la Comunidad Autónoma de Extremadura tiene el objetivo de impedir la participación en las actividades de juego a las personas que voluntariamente soliciten su inscripción y las que deban serlo en virtud de resolución judicial o administrativa.

2. Reglamentariamente se establecerá el contenido, organización y funcionamiento del citado registro, que no incluirá más datos que los estrictamente necesarios para el cumplimiento de las finalidades previstas en esta ley. La difusión de los datos incluidos en éstos servirá, únicamente, al cumplimiento de las finalidades legalmente previstas.

En lo que a nosotros nos interesa, vemos como el punto segundo del citado precepto se remite a una regulación reglamentaria del contenido, organización y funcionamiento del citado registro.

Pues bien, tendremos que esperar hasta la Resolución de 25 de mayo de 2021, de la Dirección General de Tributos (DOE de 2 de junio de 2021), para encontrarnos con el modelo de solicitud para el acceso telemático a la aplicación de control de acceso a los establecimientos de juego en Extremadura; esto es, no es sino hasta el 2 de junio del año 2021 cuando los operadores del juego tiene acceso al Registro de limitaciones de acceso, con anterioridad a esa fecha, a la vista de la documentación que se le iba remitiendo a cada uno de ellos por la Administración, cada uno de los operadores jurídicos iba elaborando su propio registro.

La propia Administración, en la resolución recurrida, reconoce (folio 86 del expediente) que se remitía la información por la Administración a los distintos operadores autorizados "con las prohibiciones y los levantamientos para que procedan a la actualización de sus respectivos registros" (la cursiva y subrayado es de la que suscribe); es decir, la propia resolución viene a reconocer que existían tantos registros de limitación y acceso como operadores autorizados.

Obviamente, trasladar a los administrados -en este caso, a los operadores autorizados- las obligaciones que le corresponden a la Administración como son el contenido, organización y funcionamiento del Registro de limitaciones de acceso es algo que no puede aceptarse y mucho menos puede dar lugar a sanciones hacia el administrado.

Por tanto, lo anterior nos lleva a concluir que hasta el 2 de junio de 2021, cuando entra en vigor la Resolución de 25 de mayo de 2021, de la Dirección General de Tributos que aprueba el modelo de solicitud para el acceso telemático a la aplicación del control de acceso a los establecimientos de juego en Extremadura, publicada en el DOE de 1 de junio de 2021, no existía en Extremadura el Registro de limitaciones de acceso sino que había tantos registros como empresas autorizadas.

Obviamente, al encontrarnos con una norma sancionadora, la misma no puede ser objeto de interpretación extensiva por lo que hemos de concluir que los hechos que se le imputan al recurrente, en el momento de ocurrir los mismos, no estaban tipificados al no existir el Registro cuya actualización se le exigía, debiendo por tanto, estimar en este punto el recurso objeto de autos".

Estos argumentos son plenamente compartidos por este Juzgador debiendo pues estimarse esta causa de impugnación dando lugar a la estimación de la demanda entablada. Hemos de precisar que en este caso la actora alude precisamente a la normativa referenciada para excluir su responsabilidad en la actualización que cita la Administración, no constando por ejemplo datos esenciales como decíamos anteriormente como en qué plazo la empresa tendría que actualizar su sistema o cómo podría llevarse a cabo tal circunstancia.

Como decimos pues se comparte esta causa de impugnación haciendo nuestra la argumentación antes expuesta, lo que hace innecesario el análisis del resto de causas de impugnación alegada, y procediendo pues la íntegra estimación de la demanda planteada.

CUARTO: De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA, procede imponer las costas devengadas a la administración demandada, si bien estimando procedente limitar dichas costas a un máximo de 500 euros por todos los conceptos e IVA incluido.

Vistos los artículos anteriormente citados y todos aquellos otros que sean de general y pertinente aplicación