Sentencia Contencioso-Administrativo 15/2022 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Mérida nº 1, Rec. 72/2020 de 08 de febrero del 2022

PRIMERO.- Viene a ser objeto del presente recurso contencioso administrativo, la Resolución de la Directora General de Recursos Humanos y Asuntos Generales del Servicio Extremeño de Salud, de fecha 6 de febrero de 2020, por la que se acuerda estimar parcialmente la solicitud de responsabilidad patrimonial presentada por la ahora demandante, por la asistencia sanitaria prestada en el SES, por la pérdida de oportunidad sufrida como consecuencia de la actuación de la Administración Sanitaria, fijándose la valoración del daño producido en la cuantía de 48.562,79 euros.

Como hechos constitutivos de su pretensión alega la parte recurrente esencialmente los siguientes:

1.- El día 16 de diciembre de 2009 en la realización de una mamografía rutinaria realizada en el Hospital del Perpetuo Socorro de Badajoz, se detecta a la actora "en un cartílago costal en hemitórax izquierdo una formación hipoecogénica de 4x2 cm". El médico que informe cree necesario estudiar la lesión por medio de un TAC.

Dicho TAC se realiza en fecha 15 de enero de 2010 poniendo el mismo de manifiesto la necesidad de "valorar tumor condrocostal primario o foco metastásico".

Citada por el médico de cabecera el día 20 de enero de 2010 para trasladarle el resultado del TAC, ese mismo día se remite a la paciente al Servicio de Urgencias del Hospital Infanta Cristina "ante la posibilidad diagnóstica de un tumor costal primario o metastásico".

En el servicio de traumatología del Hospital Infanta Cristina se ordena la realización de radiografía y a la luz de la misma se desprecia la consideración del informe de TAC sobre posible existencia y necesaria valoración de malignidad. Se le indica a la actora que se trata de una simple displasia y que lo que sí hay que vigilar y controlar es el angioma hepático que revela el TAC.

No obstante, se le prescribe una gammagrafía para que confirme el diagnóstico de displasia y en ese sentido, el valorar una posible displasia fibrosa, se pide la valoración de la gammagrafía al Servicio de Medicina Nuclear. Con fecha 27 de enero de 2010 se le realiza esta prueba en la que no se pide la valoración de un posible tumor condrocostal primario o metastásico.

A partir de ese momento y sin ninguna otra prueba diagnóstica de certeza, en fecha 8 de febrero de 2010 se relega a la paciente a revisión para posible crecimiento de la displasia en seis meses con radiografía costal.

2.- Desde ese momento y por lo que se refiere a la lesión costal, se realizan radiografías y valoraciones únicamente por displasia. A pesar de haber prescrito el traumatólogo la primera revisión en seis meses, el SES no cita a la paciente a la primera revisión hasta el 4 de abril de 2011, en la cual ya se objetiva un aumento de tamaño de la lesión.

Las siguientes citaciones para revisión se hacen con periodicidad anual y sólo con prueba diagnóstica de radiografía en fechas 2 de abril de 2012 y 4 de abril de 2013. Es en esta revisión de consultas externas de traumatología, al apreciar en la radiografía un crecimiento de la lesión, cuando se remite a la paciente al servicio de cirugía torácica.

Cuando la paciente es revisada en el servicio de cirugía torácica cuatro días más tarde (8 de abril de 2013) se habla ya abiertamente de la más que posible existencia de un condrosarcoma, que se había diagnosticado en enero de 2010 como displasia fibrosa.

3.- En fecha 3 de mayo de 2013 se diagnostica la tumoración ósea de condrosarcoma que había ido creciendo sobremanera, hacia adentro, intratorácicamente y presionando ya el pulmón. Se programa la resección de la pared torácica y la reconstrucción de la misma. La intervención se produce el 15 de mayo de 2013 y la anatomía patológica confirma el diagnóstico de condrosarcoma.

En la intervención indicada, se realiza una extirpación en bloque de la lesión, incluyendo el tumor, el hemiesternón izquierdo, la mitad anterior de los arcos costales 2-3-4 y 5 izquierdos, los músculos pectorales izquierdos y el segmento lateral de la língula.

Para la reconstrucción de la pared torácica se utilizaron dos puentes de titanio sistema Straccos, anclados a la parrilla costal izquierda y derecha y un colgajo pediculado del músculo dorsal ancho izquierdo.

Nunca se alertó a la paciente de la posibilidad de rotura de los puentes de titanio. Y así el resultado tanto funcional como estético fue deficiente pues los dos puentes de titanio no cubrían suficientemente la resección realizada de los arcos costales 2-3-4 y 5, a efectos estéticos existía un hundimiento de la pared torácica izquierda, con latido cardíaco visible y, sobre todo, no existía ni se conseguía una protección de los órganos intratorácicos.

También se le sumó tratamiento de radioterapia que le fue prescrito durante los meses de julio a septiembre de 2013.

Cuando empezaba a recuperarse la paciente, en enero de 2014, de forma súbita y sin ser efecto de ningún sobreesfuerzo, notó como si algo "se hubiera desencajado en uno de los arcos costales de titanio" y además apreció una "sensación de ruido interno"; a la simple palpación externa se notaba que algo "está suelto".

Examinada en el servicio de cirugía torácica y tras exámenes y pruebas se le dice que "no pueden explicar el porqué, que nunca les ha pasado, pero efectivamente el arco costal presenta una fractura". Le comunican que la van a intervenir otra vez para sustituir el material de reconstrucción pero que se aprovechará la intervención para retirar todo el material implantado y utilizarán otro sistema de reconstrucción ya que, independientemente de la rotura, tampoco estaba resultando funcional ni cumplía su cometido al quedar excesivamente expuesto el corazón. Se procedería nuevamente a la apertura de la caja torácica, se retirarían los implantes de titanio y se le pondría una malla de titanio y se insertaría grasa del propio cuerpo entre la malla y la piel (epipomioplastia), intervención que se produce el 26 de febrero de 2014.

4.- El 6 de mayo de 2014 la actora ingresa en urgencias del Hospital Perpetuo Socorro con un cuadro presincopal. Los médicos que la asisten, ante la sospecha clínica inicial de colecistitis aguda ordenan el traslado de la paciente al Hospital Infanta Cristina donde se le realiza una cirugía urgente y se procede a quitarle la vesícula (colecistectomía). No siendo esa, sin embargo, la patología que la afectaba, se produce un fallo o fracaso multiorgánico que la sitúa al borde de la muerte; se la ingresa en UCI donde se detecta un derrame pericárdico severo que se drena con una ventana pericárdica. Permanece hasta el 16 de mayo, fecha en que es trasladada a la planta de cirugía torácica.

Por lo que se refiere al diagnóstico, si bien se habla claramente por los médicos de una relación causa efecto entre las intervenciones quirúrgicas anteriores y el fallo multiorgánico, considerándolo una complicación perioperatoria, el diagnóstico con que sale de UCI es Shock obstructivo, taponamiento cardíaco, SRIS, Shock distributivo, DMO: hemodinámico, renal y hepático. No se determina la causa, sólo se habla de un posible síndrome de Dressler.

5.- En consulta posterior de cirugía torácica, la actora pone de manifiesto que tiene una limitación funcional y dolorosa en hombro y región costal izquierda y, además, advierte la paciente que observa a palpación nuevamente una desinserción del borde inferior de la malla de titanio que había sido implantada en sustitución a los puentes de titanio. No se toma ninguna medida en ese momento, pero se la somete a observación.

La desinserción de la malla es cada vez más patente y por el Servicio de Cirugía Torácica en fecha 28 de octubre se programa una nueva intervención a fin de reinsertarla nuevamente, intervención que se produce el 12 de diciembre de 2014.

6.- Un mes después de esta última intervención, en una prueba TAC realizada el 23 de diciembre de 2014, se detectan en fecha 12 de enero de 2015 unos nódulos pulmonares que se diagnosticaron como focos metastásicos del primario condrosarcoma no diagnosticado en 2010, en ambos pulmones, razón por la cual la paciente sufrió nuevas intervenciones para realizar metastasectomías pulmonares en fechas 17 de marzo de 2015 y 28 de mayo de 2015. Previamente a estas últimas intervenciones la paciente ya había sido calificada por el INSS con una incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo.

7.- La actora reclamó la responsabilidad patrimonial del SES al entender que la situación derivaba de una asistencia sanitaria que vulneraba la lex artis en varios y distintos parámetros: errores de diagnóstico, retraso en el tratamiento, aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad, todo ello con resultado lesivo para la paciente y con consecuencias dañosas directas para la salud. Expediente que concluyó con la resolución parcialmente estimatoria objeto de este recurso contencioso-administrativo.

Ha de tenerse presenta que el propio SES y el Dictamen del Consejo de Estado señalan que no pueden resolver y dictaminar de forma distinta porque no existe un informe pericial contradictorio aportado por la reclamante que acredite un daño mayor que el que demuestran los informes periciales obrantes en el expediente, de ahí que con la demanda se aporte ahora sí dicho informe pericial.

Desde ese relato esencial de los hechos acaecidos, la parte actora muestra pues su discrepancia, no con la consideración de que concurre un supuesto de pérdida de oportunidad, sino con la cuantía fijada como indemnización por ello. Y en tal sentido, alude a que la cantidad a tener en cuenta sería:

.- 194.205,39 euros por IT y secuelas reconocidas por el SES.

.- 145.711,26 euros por factor por la incapacidad laboral absoluta reconocido por el SES.

.- 291.422,26 euros por factor de corrección estimado por el SES por el reconocimiento de Gran invalidez.

El sumatorio de esos conceptos alcanzaría los 631.339,16 euros, suma a la que se le aplicaría (dado que estamos en el campo de la pérdida de oportunidad) un porcentaje del 70% (a diferencia del 10% aplicado en la resolución recurrida), resultando pues un montante indemnizatorio de 441.937,41 euros.

La Administración demandada se opone a la demanda al igual que la entidad aseguradora Mapfre.

SEGUNDO.- Entrando en el fondo debatido, hemos de recordar que la regulación legal y jurisprudencial existente configura la responsabilidad patrimonial de la Administración, como una responsabilidad directa y objetiva, que obliga a aquélla a indemnizar toda lesión que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes o derechos, siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; teniendo en cuenta que no todo daño que produzca la Administración es indemnizable, sino tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo ( art. 141.1 de la Ley 30/92), por no existir causas de justificación que lo legitimen.

Para que el daño sea indemnizable además ha de ser real y efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas, debe incidir sobre bienes o derechos, no sobre meras expectativas, debe ser imputable a la Administración y por último debe derivarse, en una relación de causa a efecto, de la actividad de aquélla, correspondiendo la prueba de la concurrencia de todos estos requisitos al que reclama. Así lo ha venido señalando la jurisprudencia que tradicionalmente ha exigido que el nexo causal sea directo, inmediato y exclusivo ( SSTS de 20-1-84, 24-3-84, 30-12-85, 20-1-86, etc.), con un criterio que significaba desestimar sistemáticamente todas las pretensiones de indemnización cuando interfiere en aquel, de alguna manera, la culpa de la víctima ( SSTS de 20-6-84 y 2-4-86, entre otras) o de un tercero. Sin embargo frente a esta línea tradicional de la jurisprudencia, aparece otra, más razonable, que no exige la exclusividad del nexo causal ( S.T.S. de 12-2-80, 30-3-82, 12-5-82 y 11-10-84, entre otras), y que por tanto no excluye la responsabilidad patrimonial de la Administración cuando interviene en la producción del daño, además de ella misma, la propia víctima ( S.T.S. de 31-1-84, 7-7-84, 11-10-84, 18-12-85 y 28-1-86), o un tercero ( S.T.S. de 23-3-79), salvo que la conducta de uno o de otro sean tan intensas que el daño no se hubiera producido sin ellas ( S.T.S. 4-7-80 y 16-5- 84). Supuestos en los que procede hacer un reparto proporcional del importe de la indemnización entre los agentes que participaron en la producción del daño, bien moderando ese importe ( S.T.S. 31-1-84 y 11-10-84), o acogiendo la teoría de la compensación de culpas para efectuar un reparto equitativo del montante de aquélla ( SSTS de 17-3-82, 12-5-82 y 7-7-84, entre otras).

En el particular derivado de una actuación sanitaria, la Sentencia de 19 de mayo de 2015, de la Sala Tercera, Sección 4ª, del Tribunal Supremo, por ejemplo, señala en su fundamento de derecho quinto lo siguiente: " En relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación médica o sanitaria, ha señalado este Tribunal con reiteración (por todas, sentencias de 21 de diciembre de 2012, dictada en el recurso de casación núm. 4229/2011 y 4 de julio (sic) de 2013, recaída en el recurso de casación núm. 2187/2010 ) que "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que "si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que "la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".

Constituye también jurisprudencia consolidada la que afirma que el obligado nexo causal entre la actuación médica vulneradora de la lex artis y el resultado lesivo o dañoso producido debe acreditarse por quien reclama la indemnización, si bien esta regla de distribución de la carga de la prueba debe atemperarse con el principio de facilidad probatoria, sobre todo en los casos en los que faltan en el proceso datos o documentos esenciales que tenía la Administración a su disposición y que no aportó a las actuaciones. En estos casos, hemos señalado ( sentencias de 2 de enero de 2012, recaída en el recurso de casación núm. 3156/2010 , y de 27 de abril de 2015, recurso de casación núm. 2114/2013 ) que, en la medida en que la ausencia de aquellos datos o soportes documentales "puede tener una influencia clara y relevante en la imposibilidad de obtener una hipótesis lo más certera posible sobre lo ocurrido", cabe entender conculcada la lex artis, pues al no proporcionarle a los recurrentes esos esenciales extremos se les ha impedido acreditar la existencia del nexo causal".

Y más en particular, dado nuestro caso, en cuanto a la denominada pérdida de oportunidad, cabe reseñar entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de junio de 2012, conforme a la cual: " A los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que una actuación correcta y a tiempo conforme a las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Como expresa la sentencia de esta Sala y Sección de 25 de mayo de 2010 , han de ponerse "los medios preciosos para la mejor atención". Y recuerda la sentencia de esta Sala y Sección de 23 de enero de 2012 lo ya dicho con anterioridad sobre que la "privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia "pérdida de oportunidad" sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco , veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez , recaídas respectivamente en los recursos de casación 1304/2001 , 4429/2004 y 5927/2007 se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización, por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias". Y en la sentencia de 22 de mayo de 2012, recurso de casación 2755/2010 , se reafirma lo dicho en la de 19 de octubre de 2011, recurso de casación 5893/2006 , sobre que la pérdida de oportunidad hace entrar en juego a la hora de valorar el daño causado, dos elementos de difícil concreción como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso y el grado, entidad o alcance de este mismo. (...). La información acerca de las posibilidades reales de curación constituyen elemento sustancial en la doctrina denominada "pérdida de oportunidad" por lo que la suma -a indemnizar- debe atemperarse a su existencia o no" .

Partiendo de dicha doctrina jurisprudencial, y aplicándola al caso que nos ocupa hemos de acudir al estudio de las pruebas practicadas, especialmente (dado el procedimiento en que nos encontramos) de las periciales e informes cualificados llevados a cabo. No obstante, hemos de partir antes de nada del propio contenido de la Resolución recurrida la cual estimó parcialmente la reclamación formulada en vía administrativa.

En efecto, dicha Resolución indica que " (...) de los datos e informes médicos obrantes en el expediente, se aprecia que ha existido un retraso diagnóstico del Condrosarcoma, como consecuencia de no realizar la biopsia, que según la literatura médica estaba indicada en este caso, si bien, si se hubiera diagnosticado antes el tratamiento hubiera sido también la resección quirúrgica completa, dado que, tanto la quimioterapia como la radioterapia local, han demostrado no tener efecto significativo, pero sí hubiera sido menos agresiva a lo que tuvo que ser en mayo de 2013".

Indica también: " por tanto, teniendo en cuenta los datos obrantes en el expediente, los informes médicos incorporados al mismo (...), podemos concluir que en la asistencia prestada a Dª Alejandra, se produjo una pérdida de oportunidad de recibir un tratamiento menos agresivo por el retraso en el diagnóstico del Condrosarcoma que sufrió, si bien, el tratamiento hubiera sido igualmente quirúrgico, consistente en la resección de las lesiones.

La valoración del daño en función de la solicitud inicial de la reclamante es de 339.916,66 euros, al cual se le aplica el 10% en concepto de pérdida de oportunidad, resultando una cuantía de 33.991,66 euros, en función del siguiente desglose:

1ª.- Por secuelas funcionales (...): 135.715,84 euros.

2ª.- Por perjuicio estético (...): 18.050,22 euros.

3ª.- Por incapacidad temporal (...): 4.166,72 euros (por asistencia hospitalaria) y 36.272,61 euros (por días impeditivos).

4ª.- Por factores de corrección: por incapacidad permanente absoluta = 145.711,26 euros correspondiente a un 52% del rango establecido en el baremo.

A la vista de las alegaciones presentadas y del reconocimiento de Gran Invalidez, la valoración del daño cambia en el factor de corrección: por Gran Invalidez = 291.422,51 euros correspondiente a un 52% del rango establecido en el baremo.

En total, la valoración del daño que presenta la reclamante sería de 485.627,90 euros y aplicando a dicha cantidad la pérdida de oportunidad, la cuantía resultante es de 48.562,79 euros".

Dicha resolución se ha de anudar al Dictamen nº 892/2019 del Consejo de Estado recabado en el expediente seguido, y que indica: " teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto y, en particular, el período de tiempo, relativamente corto, durante el que no se adoptaron las medidas de diagnóstico y tratamiento requeridas por los protocolos aplicables y la buena evolución clínica de la paciente -que en la fecha de emisión del Informe de la Inspección no presentaba sintomatología alguna de tumoración-, así como la cuantificación del daño ofrecida por la propia interesada y por la propuesta de resolución y el criterio seguido por el Tribunal Supremo en casos similares, este Alto Cuerpo Consultivo estima que el daño inherente a la pérdida de oportunidad objetivada puede ser ponderado en el 10% de los perjuicios invocados, esto es, el 10% de 485.627,90 euros, que da como resultado el importe de 48.562,79 euros".

Como decíamos anteriormente, en procedimientos como el que nos ocupa, son especialmente relevantes los informes periciales elaborados. De ellos, dos (el de la Inspección Médica y el emitido por Promede) fueron tenidos en cuenta por el Consejo de Estado y por la propia Resolución recurrida, siendo que es en este procedimiento contencioso-administrativo cuando la actora ha aportado otro informe pericial elaborado por el Doctor Marcial.

Pues bien, cabe aludir en relación a ellos lo siguiente:

1.- A los folios 196 y siguientes del expediente administrativo consta Informe de la Inspección Médica, en el que se establecen las siguientes conclusiones:

" 1.- Que el TAC que le realizan el día 15/01/2010, tras detectar casualmente un cartílago costal en hemitórax izquierdo en una mamografía de control realizada el 16/12/2009, se informa como un posible tumor condrocostal primario /tumor benigno de la pared torácica), pero también dicen que puede tratarse de una displasia fibrosa (también tumor benigno de la pared torácica según bibliografía adjunta); pero en ningún caso se sospecha que pudiera tratarse de tumor maligno de la pared torácica como es el Condrosarcoma.

Y entendemos que no se puede categorizar que hubiera error diagnóstico ya que tanto el Condroma costal como la Displasia Fibrosa Costal pueden evolucionar hacia la malignidad (se adjunta bibliografía).

2.- Que tanto el facultativo de Traumatología como el facultativo de Medicina Nuclear se inclinaron por Displasia Fibrosa como se puede ver en la Historia Clínica de la paciente, primero por la sintomatología que presentaba, segundo por la edad de aparición de la displasia, y tercero porque ésta es más frecuente que el Condroma. Recordemos que según la Ciencia Médica 'el Diagnóstico diferencial entre Displasia Fibrosa y Neoplasia maligna puede ser complicado y en este contesto, la Tomografía de positrones con F-fluorodesoxiglucosa (PET-FDG) puede ser de utilidad en el seguimiento de esta patología. Estudio Nuclear que le hicieron a la paciente y que también se inclinó por Displasia Fibrosa.

3.- Que la progresión hacia la malignidad se debe sospechar si hay dolor, erosión del hueso, calcificaciones irregulares o engrosamiento de la cubierta cartilaginosa.

Desafortunadamente en las revisiones anuales que le realizaron el 04/04/2011 y el 02/04/2012, previa radiografía, no se manifestaron ninguno de estos síntomas.

4.- Que según Ciencia Médica los Condrosarcomas suelen manifestarse radiológicamente y cuando se detectan suelen ser grandes masas de con calcificaciones, además de presentar dolor y tumefacción de la pared torácica. Estos hallazgos y estos síntomas no dan la cara en la paciente hasta el año 2013, en el TAC y la Gammagrafía se las realizan el 03/05/2013.

5.- No obstante debemos señalar, que aunque se inclinaran por Displasia Fibrosa, existía la posibilidad de que fuera un Condroma, y en este caso dice la literatura médica que se debe vigilar muy de cerca por la mayor frecuencia de degenerar hacia la malignidad. También dice que el tratamiento es la Resección del tumor. Y aquí es donde nos queda la duda de si se deberían haber acortado los tiempos de las revisiones que le efectuaron con la realización de pruebas complementarias de mayor complejidad, incluso no habría estado de más, en un principio, biopsiar la lesión para llegar a un diagnóstico de certeza porque aunque se inclinaron por Displasia fibrosa, la literatura médica dice respecto que en esta 'la cirugía está indicada para toma de biopsia confirmativa, corrección de la deformidad, prevención de fracturas patológicas y/o la extirpación de lesiones sintomáticas'.

6.- Que se han localizado los consentimientos informados de las tres intervenciones que se denuncian en la reclamación (ver Historia clínica que se adjunta y el apartado de Evaluación).

7.- Que una vez diagnosticado el Condrosarcoma se actuó con diligencia, utilizando todos los medios al alcance, arreglo a Lex Artis.

8.- Que en la actualidad, afortunadamente, dentro de la gravedad de la patología y de los tratamientos recibidos, según las últimas revisiones de la paciente realizadas en octubre de 2016 por Neumología, el TAC de 09/11/2016 y la revisión cardiológica del 20/02/2017, la paciente evoluciona favorablemente (ver apartado de Evaluación y Relato de los hechos)".

2.- Junto a lo anterior, consta informe pericial (documento 14 del expediente, folios 264 y siguientes), elaborado por el Doctor Don Pio, especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, en el que se establecen las siguientes conclusiones:

" 1.- A Dña. Alejandra, de 42 años de edad, se le diagnosticó una tumoración en 4ª costilla izquierda durante un estudio ecográfico rutinario de mama, en diciembre de 2009.

2.- Siguiendo las recomendaciones del ecografista, se realizó una TC que informó podía tratarse de un tumor primario o metastásico, sin descartar otras posibilidades de tipo benigno.

3.- Remitida por su MAP al CHU de Badajoz para valoración, fue vista por el Servicio de COT, quien, tras realizar RX y gammagrafía, la cual informó de tumor de características benignas, diagnosticó una displasia fibrosa, decidiendo control periódico de la lesión. Correcto.

4.- Aunque en las revisiones posteriores la lesión parecía ir aumentando de tamaño, no se solicitó otra prueba alternativa (TC, RM, gammagrafía o incluso una biopsia). Incorrecto.

5.- En abril de 2013 se apreció un aumento importante del tamaño de la lesión, siendo diligentemente estudiada y tratada por C. Torácica, quien la intervino el 15/05/13 mediante una resección amplia del tumor y reconstrucción de la pared torácica izquierda.

6.- El estudio histológico del tumor informó se trataba de un condrosarcoma, siendo imposible determinar si lo fue desde el principio o si se trató de una malignización de un tumor inicialmente benigno".

Finalizando con la siguiente conclusión final: " tras el análisis de la documentación aportada, se aprecia que no se actuó conforme a lex artis, claramente desde abril de 2012 por parte del Servicio de COT".

3.- Finalmente, con la demanda se aporta informe pericial (documento 4) emitido por el Doctor Don Marcial, especialista en Cirugía General y del Aparato Digestivo y en Cirugía Torácica, en el que se establecen las siguientes conclusiones:

"1.- El diagnóstico de displasia fibrosa costal el 8 de febrero de 2010 fue de suposición ya que no se realizó un diagnóstico anatomopatológico de la misma, no siendo ésta la información más clara que aportaba el del TAC, ya que orientaba mayormente en sentido de malignidad de la misma.

2.- La paciente debió ser derivada en Febrero de 2010 a un especialista en Cirugía Torácica para valoración del tumor que presentaba y que no se realizó hasta el 4 de abril de 2013.

3.- El seguimiento de la paciente se realizó por un especialista no adecuado en este tipo de patología.

4.- El seguimiento durante 3 años sólo con Radiografía de tórax fue totalmente incorrecto independientemente del especialista que siguiera a la paciente. Debió realizarse, al menos, un TAC cada 6 ó 12 meses en caso de no haberse decidido cirugía en 2010 que era de primera elección.

5.- Las metástasis de la paciente son como consecuencia del retardo en el diagnóstico y tratamiento de la paciente.

6.- El tipo de tratamiento quirúrgico realizado y sus complicaciones son debidas al retardo en dicho tratamiento como consecuencia de la demora en el diagnóstico.

7.- Las secuelas físicas y respiratorias de la paciente son como consecuencia del tipo de cirugía realizada a consecuencia del retardo en el tratamiento.

8.- La paciente podría estar curada si no se hubiera demorado tratamiento quirúrgico como consecuencia del error inexcusable de diagnóstico inicial de la paciente".

Finalizando con la siguiente conclusión final: " se produjo un error de diagnóstico del tumor de la paciente el 8 de febrero de 2010 con el establecimiento de un diagnóstico de la lesión costal que padecía como 'displasia fibrosa costal' sin confirmación histológica. No se derivó a la paciente a un especialista en cirugía torácica en febrero de 2010, lo que hubiera permitido una decisión de tratamiento que habría posibilitado la curación de la paciente y evitado las secuelas que padece".

En el acto de juicio depuso el mencionado perito Doctor Marcial, quien vino esencialmente a ratificar su informe.

TERCERO.- Expuesto lo anterior, hemos de concretar ciertos datos a fin de la solución que se adoptará en esta sentencia y que han venido a controvertirse entre las partes. Así:

1.- La entidad aseguradora Mapfre alude a un supuesto de desviación procesal basado en que las cantidades reclamadas en la demanda por incapacidad temporal, secuelas (tanto funcionales como estéticas) y por gran invalidez son muy superiores a las que por esos mismos conceptos fueron reclamadas en vía administrativa ya en el año 2017.

Pues bien, no podemos aceptar esta alegación dado que la parte actora en la demanda viene a recoger y mostrar su acuerdo con las cuantías que por tales conceptos fija la propia Administración demandada en la propuesta de resolución y en definitiva en la resolución recurrida. Hemos de recordar que nos encontramos en un orden jurisdiccional revisor de la actuación administrativa, y respecto de los extremos anteriores la parte actora se aviene a lo manifestado por la Administración, por lo que en esa medida no podemos coincidir con existencia de desviación procesal.

Además, cabe recordar en este punto que según criterio jurisprudencial mayoritario, en la materia base de este procedimiento, no rige en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo la obligatoria aplicación de los criterios contenidos en el baremo indemnizaciones para accidentes de tráfico.

2.- Se ha controvertido la posible compatibilidad o no de la reclamación por incapacidad permanente absoluta y la gran invalidez, afirmándola la parte actora y negándola los codemandados.

En este punto, el Letrado de la Junta de Extremadura alude en su fundamentación y en apoyo de su postura a la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2011 (recurso 1067/2007), cuyo ponente fue D. Juan Antonio Xiol Ríos, señalando el Letrado que en ella se indica: " (...) en su caso y aunque se queda vedada la posibilidad de pedir indemnización por más de una de las categorías anteriores (o se tiene reconocida una incapacidad permanente total o parcial o absoluta) (...) ". Desde ello y aludiendo a la regulación contenida en la Ley General de la Seguridad Social, se viene a concluir que se tiene un grado o se tiene otro pero no los dos al tiempo, y que el pasar de uno a otro grado excluye permanecer en el anterior.

Pues bien, no se comparte esa postura por cuanto, primero no nos encontramos propiamente ante la aplicación de la ley de la Seguridad Social, sino que a lo largo del expediente se han seguido los criterios del baremo legal para la fijación de indemnización por accidentes de tráfico. Pero además, la mencionada Sentencia del Tribunal Supremo no concluye lo que se indica, sino que alude a que la incompatibilidad queda reducida a los supuestos de incapacidad permanente parcial, total o absoluta siendo que en estos casos no es posible pedir una y a la vez otra, pero al mismo tiempo explicita que sí hay compatibilidad a los fines que nos ocupan entre la incapacidad permanente que fuere y la gran invalidez. Y así, en el fundamento de derecho tercero de la mentada sentencia, se indica: " La Tabla IV del Anexo LRCSVM (...), contempla diversos factores de corrección de las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes, entre estos, el de las lesiones permanentes que constituyan una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima (con un incremento de menor a mayor cuantía, según la limiten en parte o totalmente o lleguen a privar al afectado de cualquier ocupación o actividad al margen de la habitual) y, el de lesiones permanentes que requieren la ayuda de otras personas para las actividades más esenciales, denominado por eso, factor corrector de grandes inválidos, que permite una indemnización complementaria de la básica por secuelas, que compensa la necesidad de recibir ayuda, y también, otras derivadas de la necesaria adecuación de la vivienda y por perjuicios morales a familiares próximos en atención a la sustancial alteración de la vida y convivencia derivada de los cuidados y atención continuada del gran inválido.

Según declara la STS del Peno de la Sala de 25 de marzo de 2010 (RC nº 1741/2004) acogiendo un criterio seguido por la doctrina de la Sala de lo Social ( STS Social, 17 de julio de 2007 ( RCU 4367/2005 ), el factor de corrección por incapacidad permanente parcial, total o absoluta tiene como objeto principal el reparar el daño moral ligado a los impedimentos de cualesquiera ocupaciones o actividades, siempre que merezcan el calificativo de habituales, conclusión que se alcanza valorando, entre otras razones, que en la enunciación del factor de corrección se utiliza el término "ocupación o actividad habitual" y no se contiene ninguna referencia a la actividad laboral del afectado.

En dicha sentencia se declara expresamente que, de acuerdo con la explicación del sistema que contiene el Anexo segundo, b), con relación a dicha Tabla IV, el referido factor corrector resulta compatible con los demás de la Tabla, así como que la falta de vertebración de los tipos de daño de que adolece el Sistema de valoración impide afirmar que este factor de corrección por incapacidad parcial, total o absoluta sólo cubre daños morales y permite aceptar que en una proporción razonable pueda estar destinado a cubrir perjuicios patrimoniales por disminución de ingresos de la víctima; pero no puede aceptarse esta como su finalidad única, ni siquiera principal.

Esta doctrina favorable a la compatibilidad de los factores correctores previstos en la Tabla IV, sin ninguna distinción, ha sido recogida posteriormente en STS de 29 de diciembre de 2010 [RC n.º 1613/2007 ] y su aplicación al caso determina la estimación de la primera de las infracciones denunciadas en casación, toda vez que también constituye jurisprudencia consolidada que, partiendo de la afirmada compatibilidad de tales factores, su aplicación solo se encuentra condicionada por la concurrencia del supuesto de hecho ( STS de 9 de marzo de 2010 (RC nº 456/2006 ), con cita de la STS de 20 de julio de 2009 (RC nº 173/2005 ), y en el presente pleito la AP tiene por acreditada tanto la realidad de unas secuelas de carácter permanente que además incidieron en la capacidad de la víctima de manera tal que la privaron totalmente de la posibilidad de seguir realizando cualquier tarea u ocupación, como la referida necesaria ayuda de tercera persona para su vida diaria".

3.- Se ha planteado a través del estudio de la documental médica y periciales practicadas, cuándo debe datarse el momento de arranque del retraso diagnóstico: si desde los resultados del primer TAC en febrero de 2010, si desde abril de 2012 cuando se observa el crecimiento del tumor o cuando el mismo ya es hallado y diagnosticado en realidad en 2013.

Así, el perito de la parte actora alude en sus conclusiones a que: " La paciente debió ser derivada en Febrero de 2010 a un especialista en Cirugía Torácica para valoración del tumor que presentaba y que no se realizó hasta el 4 de abril de 2013" .

Por su parte, en el informe aportado de Promede se alude a que " tras el análisis de la documentación aportada, se aprecia que no se actuó conforme a lex artis, claramente desde abril de 2012 por parte del Servicio de COT".

Finalmente, el informe de la Inspección Médica indicaba que: " Según Ciencia Médica los Condrosarcomas suelen manifestarse radiológicamente y cuando se detectan suelen ser grandes masas de con calcificaciones, además de presentar dolor y tumefacción de la pared torácica. Estos hallazgos y estos síntomas no dan la cara en la paciente hasta el año 2013, en el TAC y la Gammagrafía se las realizan el 03/05/2013".

Sin embargo, ese retraso diagnóstico o por falta de empleo de todos los medios al alcance, ya en realidad los viene a datar la propia Inspección Médica en 2010, cuando indica: " No obstante debemos señalar, que aunque se inclinaran por Displasia Fibrosa (en enero de 2010 por tanto) , existía la posibilidad de que fuera un Condroma, y en este caso dice la literatura médica que se debe vigilar muy de cerca por la mayor frecuencia de degenerar hacia la malignidad. También dice que el tratamiento es la Resección del tumor. Y aquí es donde nos queda la duda de si se deberían haber acortado los tiempos de las revisiones que le efectuaron con la realización de pruebas complementarias de mayor complejidad, incluso no habría estado de más, en un principio (la negrita la ponemos nosotros en orden a determinar que ya se está apuntando a un retraso o falta de empleo de todos los medios desde el inicio) , biopsiar la lesión para llegar a un diagnóstico de certeza porque aunque se inclinaron por Displasia fibrosa, la literatura médica dice respecto que en esta 'la cirugía está indicada para toma de biopsia confirmativa, corrección de la deformidad, prevención de fracturas patológicas y/o la extirpación de lesiones sintomáticas'" .

Por tanto, se derivaría del propio informe de la Inspección que fue acogido junto con los planteamientos de Promede en el Dictamen del Consejo de Estado y a la postre en la resolución recurrida, que el retraso diagnóstico por falta de empleo de todos los medios disponibles al alcance se sitúan ya en el primer TAC, del que no cabe derivar la existencia de tumor maligno como tal, pero sí la necesidad de complementar el estudio a fin de llegar a una convicción más adecuada acerca de los padecimientos de la demandante.

No obstante, es claro que desde abril de 2012 el retraso se agrava por cuanto si bien consta en la historia clínica de la paciente revisión en abril de 2011 en la que se indica " refiere estar clínicamente igual, no dolor ni sensación subjetiva de aumento de la lesión", en la revisión de abril de 2012, sí se indica que la paciente " (...) refiere molestias cuando tiene que manipular objetos de peso en su trabajo".

Expuesto lo anterior, hemos de recordar que conforme a la teoría jurisprudencial de la pérdida de oportunidad, la misma "(...) hace entrar en juego a la hora de valorar el daño causado, dos elementos de difícil concreción como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso y el grado, entidad o alcance de este mismo. (...). La información acerca de las posibilidades reales de curación constituyen elemento sustancial en la doctrina denominada "pérdida de oportunidad" por lo que la suma -a indemnizar- debe atemperarse a su existencia o no" .

En relación a ello, el Dictamen del Consejo de Estado señala: " Teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto y, en particular, el período de tiempo, relativamente corto, durante el que no se adoptaron las medidas de diagnóstico y tratamiento requeridas por los protocolos aplicables y la buena evolución clínica de la paciente -que en la fecha de emisión del informe de la Inspección no presentaba sintomatología alguna de tumoración-, así como la cuantificación del daño ofrecida por la propia interesada y por la propuesta de resolución y el criterio seguido por el Tribunal Supremo en casos similares, este Alto Cuerpo Consultivo estima que el daño inherente a la pérdida de oportunidad objetivada puede ser ponderado en el 10% de los perjuicios invocados, esto es, el 10% de 485.627,90 euros, que da como resultado el importe de 48.562,79 euros".

Pues bien, teniendo en cuenta los mismos datos a que alude el Consejo de Estado, y considerando que el informe del Doctor Marcial del que no se contaba en vía administrativa, no viene sino a confirmar un retraso diagnóstico (no pudiendo considerar que ya desde el primer TAC y pruebas complementarias verificadas existiera una certeza de tumor maligno, dadas las discrepancias que sobre este punto muestra dicho informe con los otros dos obrantes en autos, tanto de la Inspección Médica como de Promede), se está en el caso de mantener el porcentaje fijado por el Consejo de Estado y por la Administración demandada en su resolución, si bien, como anteriormente dijimos se considera que sí existe compatibilidad entre la indemnización por incapacidad permanente absoluta y gran invalidez, por lo que los cálculos a seguir son los siguientes:

.- Por secuelas funcionales: 135.715,84 euros.

.- Por perjuicio estético: 18.050,22 euros.

.- Por incapacidad temporal: 4.166,72 euros (días de asistencia hospitalaria) más 36.272,61 euros (días impeditivos).

.- Por incapacidad permanente absoluta: 145.711,26 euros correspondiente a un 52% del rango establecido en el baremo.

.- Por Gran Invalidez: 291.422,51 euros correspondiente a un 52% del rango establecido en el baremo.

Total: 631.339,16 euros. y aplicando a esta suma el 10% ya reseñado, la cuantía resultante es de 63.133,92 euros, suma pues de la indemnización definitiva a favor de la demandante.

Tal suma devengará el interés legal aplicable desde el 19 de abril de 2016 (fecha de la reclamación administrativa) y hasta completo pago.

CUARTO.- En materia de costas, dada la estimación parcial de la demanda entablada, no procede hacer especial pronunciamiento respecto de las mismas, debiendo cada parte satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación