Sentencia Contencioso-Administrativo 215/2022 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Pamplona/Iruña nº 3, Rec. 202/2022 de 05 de octubre del 2022

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo la Orden Foral 105E/2022, de 29 de marzo, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por la recurrente frente a la Resolución nº 416E/2020 de 24 de febrero del Director de Profesionales del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, por la que se desestima la solicitud de abono de guardias no realizadas durante los periodos de maternidad y lactancia acumuladas por la recurrente.

La parte recurrente sustenta su recurso contencioso administrativo después de establecer los hechos que entiende de aplicación en que siendo funcionaria, adscrita con la categoría de Facultativo Especialista de Área de Pediatría al Hospital Universitario de Navarra, entre dos periodos de tiempo, no discutidos por las partes, disfrutó de un permiso por maternidad y disfrutó de un permiso retribuido por acumulación del permiso de lactancia. La parte recurrente entiende que por la única razón del embarazo y parto se privó la recurrente de un concepto retributivo tan relevante como es el de "guardias" que habitualmente realiza y percibe, y se causó discriminación por razón de sexo, contraria al principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución Española. Y partiendo de la normativa señalada en la fundamentación de derecho, a la que me remito para evitar innecesarias reiteraciones, entiende y solicita que se le reconozca el derecho a que le sea abonada en concepto de guardias durante los periodos que ha permanecido en situación de baja por maternidad, así como por lactancia acumulada, a que se refiere su solicitud presentada el 15 de enero de 2020.

La Administración demandada se opone a la demanda en la forma que es de ver en autos, al que me remito para evitar innecesarias reiteraciones.

SEGUNDO.- Son hechos acreditados en este pleito:

- La recurrente es funcionaria y se encuentra adscrita con la categoría de Facultativo Especialista de Área de Pediatría al Hospital Universitario de Navarra.

- La recurrente entre el 11 de enero y el 9 de mayo de 2016 disfrutó de un permiso por maternidad y durante el periodo comprendido entre el 31 de mayo y el 29 de junio de 2016, disfrutó de un permiso retribuido por acumulación del permiso de lactancia. Y entre el 11 de agosto y el 7 de diciembre de 2019, disfrutó de un permiso de maternidad y durante el periodo comprendido entre el 8 de diciembre de 2019 al 10 de enero de 2020, disfrutó de un permiso retribuido por acumulación del permiso de lactancia.

- La recurrente presentó instancia al Director Gerente del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, el 15 de enero de 2020, solicitando que se reconociera su derecho a que le se abonara en concepto de guardias durante los periodos que había permanecido en situación de baja por maternidad, así como por lactancia acumulada, la cantidad que resultara, calculada teniendo como referencia el promedio de las guardias efectuadas durante el año anterior a dichos periodos, y procediera a su inmediato abono.

- Por Resolución 416E/2020, de 24 de febrero, del Director de Profesionales del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea se desestimó la instancia.

- Presentado el recurso de alzada por Orden Foral nº 105E/2022, de 29 de marzo, de la Consejera de Salud, se desestimó el recurso de alzada.

Sobre esta misma cuestión litigiosa se ha dictado Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Pamplona, en autos Procedimiento Abreviado 121/2022, Sentencia 185/2022, de 8 de julio, que en establece:

" SEGUNDO: El análisis de la cuestión sometida a consideración exige empezar

haciendo referencia a la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, norma que recoge el principio de no discriminación por razón de sexo, estableciendo en su artículo 3 que:

"El principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil".

Los principios y demás reglas que se contienen en la Ley Orgánica 3/2007 responden al objetivo primordial de conseguir el pleno reconocimiento de la igualdad formal ante la ley, la igualdad plena, efectiva, entre mujeres y hombres, y en definitiva combatir todas las manifestaciones aún subsistentes de discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo y a promover la igualdad real entre mujeres y hombres, con remoción de los obstáculos y estereotipos sociales que impiden alcanzarla.

Su artículo 8 señala que " Constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad".

Como se dice en la exposición de motivos de la Ley:

" Esta exigencia se deriva de nuestro ordenamiento constitucional e integra un

genuino derecho de las mujeres, pero es a la vez un elemento de enriquecimiento de la propia sociedad española, que contribuirá al desarrollo económico y al aumento del empleo".

Pero es que el derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo que reconoce el artículo 14 de la Constitución española , trasciende a nuestro

ordenamiento constitucional, convirtiéndose en "un principio jurídico universal

reconocido en diversos textos internacionales sobre derechos humanos, entre los que destaca la Convención sobre la eliminación de todas las formas de

discriminación contra la mujer, aprobada por la Asamblea General de Naciones

Unidas en diciembre de 1979 y ratificada por España en 1983. En este mismo

ámbito procede evocar los avances introducidos por conferencias mundiales

monográficas, como la de Nairobi de 1985 y Beijing de 1995".

Así se recoge en la exposición de motivos de la Ley, evocando igualmente el

derecho comunitario (Tratado de Ámsterdam, el 1 de mayo de 1999, directivas en materia de igualdad de trato, la 2002/73/CE, de reforma de la Directiva

76/207/CEE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre

hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo; y la Directiva

2004/113/CE, sobre aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso a bienes y servicios y su suministro), Directivas incorporadas al ordenamiento español en la Ley Orgánica 3/2007.

La mayor novedad de la Ley Orgánica 3/2007 radica, como también se señala en su exposición de motivos, en la prevención de las conductas discriminatorias y en la previsión de políticas activas para hacer efectivo el principio de igualdad.

Pues bien, los tratos desfavorables en el trabajo basados en el embarazo o en

maternidad constituyen una discriminación por razón de sexo, como ya ha declarado el Tribunal Constitucional en la sentencia 214/2006, de 3 de julio de

2006 (recurso 5499/2003 ), de la que trascribiré, por su interés, los siguientes

razonamientos:

"La discriminación por razón de sexo comprende, sin duda, aquellos tratamientos peyorativos que se fundan no sólo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres ( SSTC 173/1994, de 7 de junio, FJ 2 ;136/1996, de 23 de julio, FJ 5 ;20/2001, de 29 de enero, FJ 4 ;41/2002, de 25 de febrero, FJ 3 ; o 17/2003, de 30 de enero , FJ 3). En este sentido, hemos afirmado también que "la protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, de suerte que la minusvaloración o el perjuicio causado por el embarazo o la sucesiva maternidad constituyen un supuesto de discriminación directa por razón de sexo" ( STC 182/2005, de 4 de julio , FJ 4).

Por ello, partiendo de que los tratos desfavorables en el trabajo basados en el

embarazo o en la maternidad, al afectar exclusivamente a la mujer, constituyen

una discriminación por razón de sexo proscrita por el art. 14 CE , hemos estimado diversos recursos de amparo relacionados con la materia aquí enjuiciada (...) E igualmente hemos apreciado la vulneración del derecho a la no discriminación en relación con decisiones empresariales en materia de contratación, aun sin encontrarse vigente una relación laboral. Como mantuvimos en la STC 173/1994, de 7 de junio , FJ 3, "no puede sostenerse en modo alguno que sólo cuando está en curso una relación laboral pueda generarse una conducta de esta naturaleza, y mucho menos cuando esa relación laboral podría haber continuado normalmente, a través de la oportuna prórroga o nueva contratación sucesiva, y ello no se produce a consecuencia del hecho del embarazo sobrevenido de la mujer.

De sostenerse la postura anterior, quedarían al margen de tutela algunas de las

más notorias consecuencias de la discriminación como mal social a erradicar por mandato constitucional (las especiales dificultades en el acceso al empleo de los colectivos discriminados o, en el caso de la mujer, la continuidad de su propia carrera profesional por la maternidad) y, además, quedarían virtualmente vacíos de contenido compromisos internacionales adquiridos por España en esta materia, de cuya virtualidad interpretativa de lo dispuesto en el art. 14 CE no cabe dudar ( art. 10.2 CE )" (en el mismo sentido STC 175/2005, de 4 de julio , FJ 3).

En efecto, el examen de la normativa que, ex art. 10.2 CE , sirve de fuente

interpretativa del art. 14 CE corrobora la amplitud de esa protección. De ello son prueba destacada tanto los Convenios de la Organización Internacional del

Trabajo núm. 103, sobre la protección de la maternidad, núm. 111, relativo a la

discriminación en materia de empleo y ocupación, y núm. 156, trabajadores con

responsabilidades familiares, como la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, hecha en Nueva York el 18 de diciembre de 1979 (...)".

En sentencia anterior del mismo Tribunal, STC 182/2005, de 4 de julio, el Tribunal Constitucional se pronunciaba de la siguiente manera:

"Definidos los perfiles generales de la prohibición constitucional de discriminación, hemos de reiterar a continuación nuestra jurisprudencia sobre la

discriminación prohibida específicamente por razón de sexo ( art. 14 CE ), que tiene su razón de ser en la voluntad de terminar con la histórica situación de

inferioridad, en la vida social y jurídica, de la mujer (por todas, STC 17/2003, de

30 de enero , FJ 3).

Hemos dicho que la conducta discriminatoria se cualifica por el resultado

peyorativo para la mujer que la sufre, que ve limitados sus derechos o sus

legítimas expectativas por la concurrencia de un factor cuya virtualidad

justificativa ha sido expresamente descartada por la Constitución, dado su

carácter atentatorio a la dignidad del ser humano ( art. 10.1 CE ). Tal tipo de

discriminación comprende, sin duda, aquellos tratamientos peyorativos que se

fundan no sólo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres ( STC 173/1994, de 7 de junio , FJ 2; 136/1996, de 23 de julio , FJ 5; 20/2001, de 29 de enero , FJ 4; 41/2002, de 25 de febrero, FJ 3 ; o 17/2003, de 30 de enero , FJ 3). Por ello, partiendo de que los tratos desfavorables en el trabajo basados en el embarazo, al afectar exclusivamente a la mujer, constituyen una discriminación por razón de sexo proscrita por el art. 14 CE , hemos estimado diversos recursos de amparo relativos a la materia aquí enjuiciada, incluso respecto de decisiones empresariales ad nutum, como la resolución de la relación laboral en período de prueba ( SSTC 94/1984, de 16 de octubre , y 166/1988, de 26 de septiembre ) o la no renovación de un contrato temporal ( STC 173/1994, de 7 de junio ), y hemos afirmado igualmente que la misma conclusión debe prevalecer ante decisiones causales como el despido, pues la paridad que impone el segundo inciso del art. 14 CE en lo que se refiere a las condiciones de trabajo implica que se garanticen a hombres y mujeres las mismas condiciones en el empleo, sin discriminación por razón de sexo ( STC 136/1996, de 23 de julio ).

De ello se deduce, en relación con la prohibición de discriminación por maternidad, la limitación de las potestades organizativas y disciplinarias del

empresario en el ámbito estricto del desarrollo y vicisitudes de la relación laboral, pues es obligado evitar las consecuencias físicas y psíquicas que las medidas discriminatorias podrían tener en la salud de la trabajadora, resultando un imperativo constitucional, al mismo tiempo, afianzar los derechos laborales que le corresponden en su condición de trabajadora (por todas, STC 17/2003, de 30 de enero , FJ 3). Y, aunque ciertamente el art. 14 CE no consagra la promoción de la maternidad o de la natalidad, sí excluye toda distinción o trato peyorativo a la mujer en la relación laboral fundado en dichas circunstancias. La protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, de suerte que la minusvaloración o el perjuicio causado por el embarazo o la sucesiva maternidad constituyen un supuesto de discriminación directa por razón de sexo.

El examen de la normativa que, ex art. 10.2 CE , sirve de fuente interpretativa del art. 14 CE corrobora la amplitud de esa protección. De ello son prueba destacada tanto los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo núm. 103, sobre la protección de la maternidad, núm. 111, relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación, y núm. 156, sobre la igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras: trabajadores con responsabilidades familiares, como la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, hecha en Nueva York el 18 de diciembre de 1979.

Asimismo, en el ámbito del Derecho comunitario, hemos de referirnos a

la Directiva 1976/207/CEE del Consejo después modificada por la Directiva

2002/73/CEE, de 23 de septiembre, relativa a la aplicación del principio de

igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo. En su aplicación la STJCE de 30 de abril de 1998, asunto 136-1995, Thibault, que presenta cierta conexión con el presente caso, afirma que el ejercicio de los derechos conferidos a las mujeres no puede dar lugar a un trato desfavorable, ni en lo que atañe a su acceso al empleo, ni en lo que respecta a sus condiciones de trabajo. La Sentencia establece que el principio de no discriminación exige que la trabajadora, que en virtud del contrato de trabajo sigue vinculada al empresario durante su permiso de maternidad, no se vea privada de sus condiciones de trabajo que se aplican tanto a los trabajadores de sexo femenino como a los de sexo masculino y que derivan de dicha relación laboral, y que, en particular, aquel principio impide privarla del derecho a ser objeto de una calificación anual a efectos de una promoción profesional de la que, de no haber estado encinta y de no haber hecho uso del permiso por maternidad al que tenía derecho, habría podido beneficiarse.

(...) La prohibición constitucional específica de los actos discriminatorios por

razón de sexo determina que se habrá producido la lesión directa del art. 14 CE

cuando se acredite que el factor prohibido representó el fundamento de una

minusvaloración o de un perjuicio laboral, no teniendo valor legitimador en esos

casos la concurrencia de otros motivos que hubieran podido justificar la medida al margen del resultado discriminatorio (...)".

TERCERO: En primer lugar, hay que matizar que la incapacidad temporal es una situación completamente diferente de la maternidad, y más aún del permiso por lactancia. Así se deduce claramente, no solo de la circunstancia, largamente reiterada por los tribunales, de que la maternidad no implica incapacidad temporal, sino también de la propia regulación normativa. La Ley General de la Seguridad Social regula en su capítulo V la incapacidad temporal, cuyo artículo 160 establece sus diferentes modalidades, entre las que no se encuentra la maternidad. Es en el capítulo VI donde se regula la situación conocida como maternidad, que ahora la Ley lo denomina "nacimiento y cuidado del menor". También tiene regulación diferenciada el denominado cuidado del lactante, contemplado en el capítulo VII.

La recurrente, en el caso que nos ocupa, se ha visto privada de un complemento retributivo, como es la atención continuada, por el hecho de la maternidad, así como la lactancia derivada de la misma, lo cual implica una discriminación por razón de sexo, frente a cuya consideración no pueden prosperar los argumentos esgrimidos por la Administración demandada, aun cuando en vía judicial no ha mantenido todos los esgrimidos en la vía administrativa previa. Resulta incuestionable que el elemento determinante de la pérdida de retribuciones por el complemento de atención continuada (guardias) entronca necesariamente con la condición femenina, puesto que solo las mujeres pueden estar embarazadas y, en el periodo de tiempo a que se refiere la presente reclamación, únicamente ellas disfrutaban de los permisos de maternidad y lactancia (habiéndose operado, recientemente, modificaciones legislativas en orden a atribuir el disfrute de estos

permisos también a los padres).

En relación con la lactancia, el artículo 17 del Decreto Foral 11/2009, de 9 de

febrero, reconoce el derecho de los empleados públicos a solicitar la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornada completas el tiempo correspondiente.

El concepto retributivo de la atención continuada (o guardias) se integra en sus

retribuciones mensuales, constituyendo una parte muy importante de su sueldo (15 de la Ley Foral 11/1992), siendo las guardias obligatorias y programadas, razón por la cual se objetiva un sistema de cálculo de las guardias no realizadas, tomando como referencia el promedio de las guardias efectuadas durante el año anterior ( artículo 17.2 y Disposición Adicional 5ª de la Ley Foral 11/1992).

La interpretación de las citadas normas nos lleva a la conclusión de que, durante las situaciones de maternidad y lactancia (así como riesgo durante el embarazo, que no ha sido alegada en el presente supuesto) las funcionarias tienen derecho a percibir un promedio de las guardias realizadas durante el último año trabajado ex artículo 17.2 y Disposición Adicional 6ª de la Ley 11/1992), sin que el no haber realizado las mismas, pueda tener virtualidad alguna, ya que su no realización ha sido debida a una imposibilidad real de hacerlas, y no al supuesto de que, estando en situación de actividad laboral, no se haya realizado ninguna guardia. A mayor abundamiento, no puede mantenerse que no exista discriminación por el hecho de que Gobierno de

Navarra se encuentre en el ejercicio de actos amparados por la ley, pues tal como razona el TC en la sentencia 4 de julio de 2005 (Recurso: 2447/2002 ):

"Ya hemos dicho que, incluso si concurriera causa legal, la libertad empresarial

no alcanza a la producción de resultados inconstitucionales (por todas,STC

87/2004, de 10 de mayo , FJ 2), y que no es admisible una minusvaloración o

perjuicio en las condiciones de trabajo inmediatamente asociado a la maternidad, al constituir una discriminación directa por razón de sexo ( art. 14 CE ). Por tanto, la conducta empresarial fundada en motivos expresamente prohibidos como el sexo no puede ser valorada como un mero acto de libertad o como el ejercicio de facultades habilitadas por el Derecho, lo mismo que el interés empresarial latente en ese tipo de decisiones, sea del tipo que sea, no puede legitimarse a través de medidas contrarias al mandato constitucional de prohibición de la discriminación de la mujer".

En definitiva, procede anular la Orden Foral impugnada, condenando a la Administración a abonar a la recurrente el complemento de atención continuada durante los periodos de maternidad y lactancia referidos, teniendo en cuenta el prorrateo o promedio de dicho complemento correspondiente a los doce meses anteriores a los distintos periodos considerados, pues difícilmente puede protegerse la maternidad en los efectos derivados del embarazo, parto o lactancia si la funcionaria que vaya a disfrutar, en el caso concernido del permiso de lactancia o de vacaciones, o que precisara por razón de su maternidad de adaptación del puesto de trabajo o que no hubiera podido realizar guardias por riesgo durante la lactancia, se ve penalizada por una disminución de las retribuciones que venía percibiendo antes de esos premisos. A mayor abundamiento, la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en su sentencia de 4 de noviembre de 2015 sigue el criterio que en la resolución se asume, sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 9 de noviembre de 2.015, y, más recientes, sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2.021 , referidas a la retribución de las guardias que no se han podido realizar en las situaciones de

riesgo durante el embarazo, aplicando para su estimación fundamentos análogos a los de la presente resolución."

Lo anterior expuesto es directa aplicable y predicable a este presente recurso contencioso administrativo. Y conllevando esa fundamentación la necesaria estimación del presente recurso contencioso administrativo. Y por ende con estimación del recurso se anula la Orden Foral impugnada y se reconoce el derecho de la recurrente a que le sea abonada, en concepto de guardias durante los periodos que ha permanecido en situación de baja por maternidad, así como por lactancia acumulada, a que se refiere su solicitud presentada el 15 de enero de 2020, la cantidad que resulte, calculada teniendo como referencia el promedio de las guardias efectuadas durante el año anterior a dichos periodos.

TERCERO.- Determina el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa que se impondrán las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones. Y estimada la demanda procede la condena en costas a la parte demandada.

Vistos los artículos citados y demás pertinentes de general aplicación.