Sentencia Contencioso-Adm...l del 2022

Última revisión
02/03/2023

Sentencia Contencioso-Administrativo 72/2022 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Salamanca nº 1, Rec. 47/2021 de 12 de abril del 2022

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Orden: Administrativo

Fecha: 12 de Abril de 2022

Tribunal: Juzgado de lo Contencioso Administrativo Salamanca

Ponente: ALFREDO SAN JOSE BRAVO

Nº de sentencia: 72/2022

Núm. Cendoj: 37274450012022100111

Núm. Ecli: ES:JCA:2022:4564

Núm. Roj: SJCA 4564:2022

Resumen:
FUNCIONARIOS PUBLICOS

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00072/2022

-

Modelo: N11600

PLAZA COLON S/N

Teléfono: 923 284698 Fax: 923 284699

Correo electrónico: contencioso1.salamanca@justicia.es

Equipo/usuario: 2

N.I.G: 37274 45 3 2021 0000104

Procedimiento: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000047 /2021 /

Sobre: FUNCIONARIOS PUBLICOS

De D/Dª : Purificacion

Abogado: ABEL SANCHEZ MARTIN

Procurador D./Dª :

Contra D./Dª AYUNTAMIENTO DE SALAMANCA

Abogado: LETRADO AYUNTAMIENTO

Procurador D./Dª

SENTENCIA NÚM.: 72/2022

En SALAMANCA, a doce de abril de dos mil veintidós.

Vistos por D. Alfredo San José Bravo, Magistrado-juez del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Salamanca los autos que constituyen el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 47/2021 y seguido por el procedimiento abreviado, en el que se impugna la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra resolución del tercer teniendo de alcalde del Ayuntamiento de Salamanca, de 6 de julio de 2020, por la que se considera a Doña Purificacion "con evaluación del desempeño no positiva" correspondiente al año 2019 en el Sistema de Gestión por objetivos del Ayuntamiento de Salamanca, así como contra la indicada resolución del tercer teniente de alcalde.

Consta como demandante Dª Purificacion representado y asistidos por el Letrado D. Abel Sánchez Martín y como demandado el Ayuntamiento de Salamanca que comparece representada y asistido por el Letrado de sus servicios jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Letrado D. Abel Sánchez Martín en la representación indicada se interpone recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra resolución del tercer teniendo de alcalde del Ayuntamiento de Salamanca, de 6 de julio de 2020, por la que se considera a Doña Purificacion "con evaluación del desempeño no positiva" correspondiente al año 2019 en el Sistema de Gestión por objetivos del Ayuntamiento de Salamanca, así como contra la indicada resolución del tercer teniente de alcalde.

Alegaba los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación y terminaba solicitando que se dictase sentencia por la que se declare que dicha resolución no se ajusta a derecho, y declare la nulidad radical de todo el procedimiento, condenando al Ayuntamiento de Salamanca a realizar una nuevo procedimiento de evaluación, en el que se fijen los criterios objetivos y medibles a evaluar, con audiencia de la interesada, y en la que no pueda participar en modo alguno el jefe del servicio Sr. Miguel Ángel, por concurrir en éste causa de abstención.

SEGUNDO.- Por Decreto se admitió a trámite el recurso interpuesto decidiéndose su sustanciación por los trámites del procedimiento abreviado, y en la misma se acordó requerir a la Administración demandada para que remitiera el expediente administrativo y realizar los emplazamientos oportunos a los interesados, en la misma resolución se fijó día para la vista.

TERCERO.- Se recibió el expediente administrativo, dictándose a continuación resolución de la misma fecha acordando la exhibición del mismo a las partes a fin de que pudieran realizar alegaciones en el acto de la vista.

CUARTO.- Abierto el acto, la parte demandante manifestó que se afirmaba y ratificaba en el escrito de demanda, oponiéndose a la misma la Administración demandada. Por las partes se propone prueba que es admitida por SSª, dándose traslado a las partes para conclusiones, declarando el juicio concluso para sentencia.

QUINTO.- La cuantía del recurso ha quedado fijada en indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO .- Es objeto del presente recurso la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra resolución del tercer teniendo de alcalde del Ayuntamiento de Salamanca, de 6 de julio de 2020, por la que se considera a Doña Purificacion "con evaluación del desempeño no positiva" correspondiente al año 2019 en el Sistema de Gestión por objetivos del Ayuntamiento de Salamanca, así como contra la indicada resolución del tercer teniente de alcalde.

Alega que el procedimiento está viciado desde el principio por graves irregularidades que deben determinar la declaración de su nulidad y de la resolución que lo culmina.

El procedimiento de evaluación de desempeño comenzó sin la correspondiente cobertura legal, puesto que el sistema a seguir en el Ayuntamiento de Salamanca no se aprobó hasta la resolución del Pleno de la Corporación de 20 de diciembre de 2019. Sin embargo, como ya se ha indicado, el proceso comenzó por notificación realizada mediante la intranet municipal el día 28 de octubre de 2019, cuando solo existía una aprobación provisional de las modificaciones del Acuerdo Regulador de las condiciones de trabajo y retribuciones del personal al servicio del Ayuntamiento de Salamanca. Esta falta de cobertura legal supone un incumplimiento flagrante del procedimiento establecido en el art. 20 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, que obliga a las Administraciones Públicas a establecer sistemas que permitan la evaluación del desempeño de sus empleados, por lo que resulta evidente que hasta que no se establezcan dichos sistemas no puede realizarse la evaluación del desempeño. Se conculca igualmente la obligación de someter el procedimiento concreto a la negociación colectiva, en los términos fijados en el art. 37.1.d) de la misma norma.

En ningún momento del procedimiento se han fijado los criterios a aplicar en la evaluación, los elementos objetivos a evaluar ni los cuestionarios correspondientes. Así, se ha obligado a los funcionarios a participar en un procedimiento de evaluación (teóricamente voluntario, pero obligatorio si se quiere la aplicación de la carrera profesional), sin conocer ni los criterios de evaluación, sin poder hacer alegaciones de ningún tipo, sin conocer los modelos de cuestionarios y sin conocer qué personas se van a encargar de su evaluación (ya que como se ha demostrado la evaluación no se ha hecho por la comisión nombrada para ello, sino por los jefes de servicio, dato que se ha ocultado y que ha impedido poder realizar observaciones sobre posibles causas de abstención o recusación). Se conculca en consecuencia el apartado 2 de citado artículo 20 del Estatuto Básico del Empleado Público, que señala que los sistemas de evaluación del desempeño se adecuarán, en todo caso, a criterios de transparencia, objetividad, imparcialidad y no discriminación y se aplicarán sin menoscabo de los derechos de los empleados públicos. Es evidente que no ha existido ningún tipo de transparencia.

Después de haber estado ocultando el desarrollo de la evaluación, finalmente se reconoce por el director del área que ésta se ha realizado por el jefe del servicio, Sr. Miguel Ángel. Existe una clara enemistad entre las partes, y se ha puesto de manifiesto su inadmisible subjetividad, frivolidad y animadversión a la hora de rellenar el cuestionario y elaborar la contestación a las alegaciones.

Esta enemistad manifiesta obligaba al Sr. Miguel Ángel a abstenerse de participar en el procedimiento, como establece el art. 23 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Al no hacerlo así, se ha realizado una expresa recusación por parte de mi representada, lo que obligaba, conforme al art. 24 de la misma norma, a resolver sobre dicha recusación. Haber mantenido el procedimiento sin contestar tan siquiera a la recusación y haber permitido al Sr. Miguel Ángel elaborar un supuesto informe de contestación a las alegaciones plagado de menosprecios y faltas de respeto continuadas, conlleva una nueva vulneración del procedimiento, que produce una evidente indefensión, que debe llevar a la declaración de nulidad de todo el procedimiento.

En la práctica todo el proceso de evaluación se ha reducido a la valoración subjetiva y gratuita realizada por el jefe de servicio, sin que exista ningún otro elemento objetivo o evaluable en esta evaluación.

- A pesar de que en el procedimiento aprobado el órgano que debe realizar al propuesta es la Comisión de Seguimiento, en la práctica lo que se ha producido ha sido una total inhibición de esta comisión (aprueba en masa dar por buenos los informes de los respectivos jefes de servicio, sin más consideración ni estudio individualizado de cada situación), siendo en realidad los jefes de servicio los que han realizado a su antojo y capricho las evaluaciones (al menos en este caso), premiando a unos y castigando a otros arbitrariamente. Así, aunque la resolución se adopta teóricamente por el órgano legitimado para ello en realidad la evaluación se ha efectuado por órgano manifiestamente incompetente, incurriendo así en nuevo vicio de nulidad radical del art. 47 de la Ley 39/2015.

Se incumple también de forma manifiesta el procedimiento establecido, y se vicia éste de nulidad, al haberse dictado la resolución que se recurre sin motivación alguna (simplemente se dice que se acoge la propuesta, a su vez inmotivada, de la comisión de seguimiento), incumpliendo la expresa obligación de motivación que establece el art. 20.4 del Estatuto Básico del Empleado Público.

Se ha impedido una efectiva defensa por parte de mi representada, al concederle un plazo mínimo de 3 días para formular alegaciones y aportar pruebas (en una actuación además de pura indefensión al pretender hacer caer la carga de la prueba en quien es evaluado, cuando dicha carga de la prueba corresponde a quien evalúa de forma negativa sin prueba de ningún tipo), prescindiendo de nuevo del procedimiento establecido legalmente, en este caso en el art. 82 de la Ley 39/2015, que obliga a fijar un plazo no inferior a diez días ni superior a quince para realizar alegaciones.

Por ello solicita que se dicte sentencia por la que se declare que dicha resolución no se ajusta a derecho, y declare la nulidad radical de todo el procedimiento, condenando al Ayuntamiento de Salamanca a realizar un nuevo procedimiento de evaluación, en el que se fijen los criterios objetivos y medibles a evaluar, con audiencia de la interesada, y en la que no pueda participar en modo alguno el jefe del servicio Sr. Miguel Ángel, por concurrir en éste causa de abstención.

La Administración demandada se opone a la estimación del recurso alegando las razones que constan grabadas en soporte digital y en síntesis alega que la recurrente refiere que no se notificó a los interesados el contenido de la evaluación, pero luego reconoce que "se notificaron, también por vía intranet, los modelos de evaluación de desempeño".

Lo que se quiere poner de relieve es que todo lo referente a la evaluación del desempeño se publicó en la INTRANET municipal, y que ello lo reconoce la propia recurrente.

Se reconoce la contradicción existente entre las cuestiones 2 y 4 de la "vocación y compromiso:

En lo que hace a la evaluación de sus funciones de Jefatura, aparte de que la cuestión es reconducible aunque no se realizan funciones de jefatura, la recurrente si realiza tales funciones por la vía de sustitución de superior jerárquico en casos de ausencia.

Ninguna indefensión le ha generado a la recurrente que se le concediera un plazo de tres días para las alegaciones, ya que no estaba previsto el trámite de audiencia al interesado. Además, formuló recurso de reposición por lo que ninguna indefensión se le ha generado. Basta leer sus alegaciones en dicho recurso y en esta demanda para comprender que ha ejercido su derecho de defensa con plenitud de medios.

En lo que hace al evaluador no existe contradicción alguna. El responsable de la evaluación es el Director del Área, sin perjuicio de que recabara la asistencia y colaboración de las Jefas de Servicio, que conocen mejor el día a día del trabajo de cada funcionario.

En cuanto a la causa de abstención, no existe enemistad manifiesta, que es la causa de abstención con D. Miguel Ángel, aparte de que el responsable último de la evaluación negativa es el Director de Área, no el Jefe de Servicio.

A la Comisión de Seguimiento no le corresponde realizar las evaluaciones. Dicha tarea corresponde a los evaluadores.

De la alegada falta de cobertura legal.

Aunque los hechos que refiere la recurrente son ciertos, también lo es que la modificación del Acuerdo Regulador que legitimaba la evaluación del desempeño fue definitivamente aprobada, tal y como consta en la documentación remitida como prueba.

Por eso, la evaluación del desempeño quedó convalidada, con base en el principio de conservación de los actos que se hubieran mantenido igual de no haberse producido la infracción ( art. 51 Ley 39/2015).

De la obligación de someter el procedimiento a la negociación colectiva.

Por parte del Ayuntamiento de Salamanca se ha remitido todo el expediente de aprobación del sistema de carrera profesional, cuyo primer documento es el acuerdo de la Mesa negociadora, por lo que esta alegación de que no se ha sometido a la negociación colectiva carece de todo fundamento.

De la fijación de los criterios de la evaluación.

No es cierto que no se fijarán unos criterios objetivos para la evaluación. Las cuestiones fueron publicadas en la INTRANET como reconoce la propia recurrente y si hubiera querido formular alguna alegación o reparo sobre ellos podría haberlo hecho.

Precisamente con dichas cuestiones y su publicación en la INTRANET se satisfacen los criterios de transparencia, objetividad, imparcialidad y no discriminación.

Identidad del evaluador.

Es totalmente incierto que se haya ocultado la identidad del evaluador. El responsable de la evaluación es el Director del Área sin perjuicio de que haya realizado la evaluación a través de los Jefes de Servicio.

No era necesario contestar a la revisión porque el evaluador, último responsable de la misma, es el Director del Área, con el que no existe enemistad manifiesta de ningún tipo. Tampoco con el Jefe del Servicio.

En todo caso, aun cuando concurriera la causa de recusación con el Jefe del Servicio, no necesariamente tiene que suponer la nulidad de la evaluación, ya que su contenido, al estar anulada por el Director del Área, hubiera sido el mismo. Así lo dispone el art. 23.4 de la Ley 40/2015.

"La actuación de autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas en las que concurran motivos de abstención no implicaría, necesariamente y en todo caso, la invalidez de los actos en que hayan intervenido".

De la alegada valoración subjetiva.

No existe valoración subjetiva, ya que precisamente se ha objetivado la evaluación con el cuestionario. Lógicamente, la valoración la tiene que realizar el evaluador, no el resto de compañeros.

De las funciones de la Comisión de Seguimiento.

Ya se ha dicho que a la citada Comisión no le corresponde suplantar las funciones de los evaluadores.

De la alegada falta de motivación.

No existe falta de motivación ya que existe una remisión expresa al informe del evaluador que examine las alegaciones de la recurrente, aparte los motivos esgrimidos para la desestimación del recurso de reposición de forma expresa en la Resolución del III Teniente de Alcalde de 31 de marzo de 2021.

De la alegada indefensión.

No se ha producido ninguna indefensión a la recurrente. Formulo las alegaciones en el plazo concedido para ello y luego formuló recurso de reposición, que ha sido resuelto de forma expresa. Tanto en dicho recurso como en esta sede ha ejercido su derecho de defensa con plenitud de medios.

Del alegado carácter de sanción.

Una evaluación de desempeño negativa no es una sanción. Conforme a lo dispuesto en el art. 20.4 del EBEP la evaluación del desempeño en la carrera profesional puede producir efectos en las retribuciones, como ha sido el caso. Lo que no tendría sentido es que una evaluación del desempeño positiva tuviera los mismos efectos que una evaluación negativa.

SEGUNDO.- Examinadas las pretensiones de las partes, se recurre la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra resolución del tercer teniendo de alcalde del Ayuntamiento de Salamanca, de 6 de julio de 2020, por la que se considera a Doña Purificacion "con evaluación del desempeño no positiva" correspondiente al año 2019 en el Sistema de Gestión por objetivos del Ayuntamiento de Salamanca, así como contra la indicada resolución del tercer teniente de alcalde.

Con fecha 31 de marzo de 2021 se desestima el recurso de reposición.

La recurrente es funcionaria de carrera del Ayuntamiento de Salamanca desde 2006, con plaza de Arquitecto Municipal, Grupo A1, Nivel 25.

En el expediente consta que el 4 de noviembre de 2019 presentó solicitud de participación en el sistema de evaluación del desempeño a través de la Intranet municipal. Sin embargo hasta el 20 de diciembre de 2019 no se aprobaron definitivamente las modificaciones del Acuerdo Regulador de las Condiciones de trabajo y Retribución del personal al servicio del Ayuntamiento de Salamanca con el fin de aprobar el procedimiento de desarrollo de la carrera profesional que en el artículo 82.bis menciona la "carrera profesional" y la define como la progresión de grado , categoría, escalón, u otros conceptos análogos, sin necesidad de cambiar de puesto.

El 10 de diciembre de 2019 se comunica a la recurrente que el resultado de la propuesta de evaluación no es positiva y se le da trámite de audiencia hasta el 13 de diciembre ( tres días).

El 11 de diciembre la recurrente solicita conocer los responsables de la evaluación y las pruebas que justifican su contenido.

El 12 de diciembre se contesta que las personas que han realizado las evaluaciones son los responsables de cada servicio. Y la recurrente contesta que entiende que son D. Domingo, Director de área y D. Miguel Ángel, jefe de servicio.

El 13 de diciembre la recurrente contesta que la evaluación no tiene el rigor debido. Y presenta escrito efectuando alegaciones y formula recusación del jefe de servicio, D. Miguel Ángel, considera que ha existido indefensión: no son objetivas ni transparentes las preguntas.

Con fecha 10 de febrero se remite correo a Domingo solicitando en 7 días informe ratificando la evaluación o revisando alguna aspecto si corresponde.

El 18 de febrero de 2020 presenta escrito la recurrente solicitando estado de evaluación de su desempeño, puntuación de cada uno de los bloques de valoración, composición de asistencia técnica que han realizado el trabajo de campo, la documentación que se ha elevado a la Comisión.

El 3 de marzo se da contestación por el jefe del Departamento de RRHH.

El 18 de febrero el Director de Área D. Domingo se reitera en la evaluación del desempeño efectuado y señala que si bien es cierto que las pocas respuestas posibles (solo tres alternativas) pueden en cierta media distorsionar los resultados. Y menciona como consideración previa que las propuestas de valoración se solicitó la colaboración de los jefes de servicio de los distintos departamentos, ya que se consideró que eran las personas más adecuadas para emitir dicha valoración, dado que tiene una relación laboral más directa y constante y un conocimiento de la labor que realiza las personas a evaluar. Dejando claro que dicha evaluación está totalmente asumida por esta Dirección de Área, del mismo modo ante la alegación presentada se dio conocimiento al jefe de servicio correspondiente que emitió los comentarios y reflexiones que se acompañan (folio 72 del expediente).

El 3 de marzo la recurrente solicita las alegaciones y la identificación de la persona que ha emitido su evaluación. El 11 de marzo se da contestación.

El día 3 de julio el Tercer Teniente Alcalde aprueba la propuesta de la Comisión de Seguimiento del Sistema de Gestión por objetivos, por la que se considera a Doña Purificacion "con evaluación del desempeño no positiva" correspondiente al año 2019.

Se presentó recurso de reposición y es desestimado el 31 de marzo de 2020.

Entre los motivos alegados por la recurrente señala que el procedimiento de evaluación de desempeño comenzó sin la correspondiente cobertura legal, puesto que el sistema a seguir en el Ayuntamiento de Salamanca no se aprobó hasta la resolución del Pleno de la Corporación de 20 de diciembre de 2019. Sin embargo, como ya se ha indicado, el proceso comenzó por notificación realizada mediante la intranet municipal el día 28 de octubre de 2019.

El artículo 20 del Estatuto Básico del empleado Público señala que: 1. Las Administraciones Públicas establecerán sistemas que permitan la evaluación del desempeño de sus empleados.

L a evaluación del desempeño es el procedimiento mediante el cual se mide y valora la conducta profesional y el rendimiento o el logro de resultados.

2 . Los sistemas de evaluación del desempeño se adecuarán, en todo caso, a criterios de transparencia, objetividad, imparcialidad y no discriminación y se aplicarán sin menoscabo de los derechos de los empleados públicos.

5. La aplicación de la carrera profesional horizontal, de las retribuciones complementarias derivadas del apartado c) del artículo 24 del presente Estatuto y el cese del puesto de trabajo obtenido por el procedimiento de concurso requerirán la aprobación previa, en cada caso, de sistemas objetivos que permitan evaluar el desempeño de acuerdo con lo establecido en los apartados 1 y 2 de este artículo.

A este respecto, si bien se comunicó por la Intranet en octubre de 2019 y no fue hasta el 20 de diciembre de 2019 cuando se aprueba por el Pleno, sin embargo, la evaluación del desempeño fue convalidada con esta aprobación, en virtud del principio de conservación de los actos sin ningún cambio. Por lo que este motivo debe desestimarse.

S e alega que se conculca la obligación de someter el procedimiento concreto a la negociación colectiva. Sin embargo, en el expediente consta en la aprobación del sistema de carrera profesional la intervención de la mesa negociadora, por lo que este motivo debe desestimarse.

O tro de los motivos alegados por la recurrente es que se ha impedido una efectiva defensa, al concederle un plazo mínimo de 3 días para formular alegaciones y aportar pruebas cuando el art. 82 de la Ley 39/2015, que obliga a fijar un plazo no inferior a diez días ni superior a quince para realizar alegaciones. A este respecto señalar que no procede apreciar indefensión en la parte recurrente pues efectuó las alegaciones en el plazo de tres días, y además ha interpuesto los recursos tanto en vía administrativa como judicial.

Una vez desestimados estos motivos, se va a proceder a analizar los motivos alegados en relación al cuestionario, a su referencia a las preguntas indefinidas, inconcretas y subjetivas, así como a la evaluación realizada, y a la posible enemistad y abstención del Jefe de servicio que rellenó el cuestionario Sr Miguel Ángel.

Como se ha expuesto, el artículo 20 del Estatuto Básico del Empleado Público señala que la evaluación del desempeño es el procedimiento mediante el cual se mide y valora la conducta profesional y el rendimiento o el logro de resultados. 2. Los sistemas de evaluación del desempeño se adecuarán, en todo caso, a criterios de transparencia, objetividad, imparcialidad y no discriminación y se aplicarán sin menoscabo de los derechos de los empleados públicos.

P ara resolver estos motivos es esclarecedora la declaración del testigo D. Miguel Ángel, Jefe de servicio y que rellenó el cuestionario, y que puso de manifiesto que el cuestionario no es el adecuado para el sistema de licencias.

Y también a la hora de rellenar el cuestionario (folios 2 a 4 del expediente) se observa que algunas preguntas son idénticas y sin embargo la respuesta es diferente, así las preguntas 2 y 4 con la misma literalidad a una contesta insuficiente y a otra adecuado, por lo tanto, y se contesta en el acto de la vista que es para que quedase en el punto medio. En relación a la pregunta 1 y 3 con parecido contenido expone insuficiente y a la otra adecuado, y en el acto de la vista contesta que no está de acuerdo con el cuestionario. En la pregunta nº 6, sin ostentar jefatura, se marca insuficiente.

E n el Bloque 2 sistema de dirección por objetivos, se marca sí, en que forma parte del sistema de dirección por objetivos y no se identifica el objetivo.

E n el apartado "indique y justifique brevemente los motivos que, a su juicio, causan un rendimiento por debajo del esperado" no se contesta. Y en el apartado " indique su propuesta de formación y aras de mejora para el avaluado" no se contesta.

L a evaluación es de 11 insuficientes, 9 adecuados, y 0 sobresalientes.

D e lo expuesto y de la declaración del testigo D. Miguel Ángel, procede concluir que el cuestionario no era adecuado para evaluar a la recurrente. Que las preguntas, algunas de ellas son repetidas literalmente y se contesta con diferente evaluación, otras, con redacción parecida se contesta con diferente evaluación, lo que conlleva a apreciar que no se ha procedido como indica el artículo 20 del EBEP a: "se mide y valora la conducta profesional y el rendimiento o el logro de resultados", y no se ha realizado una evaluación con "criterios de objetividad, imparcialidad y no discriminación y sin menoscabo de los derechos de los empleados públicos".

Y sin que el hecho de que se haya asumido la evaluación por el Director de Área subsane las irregularidades advertidas.

E n cuanto a la enemistad manifiesta y como causa de abstención. En primer lugar señalar que la recurrente en vía administrativa en su escrito de 13 de diciembre formula recusación del Sr Miguel Ángel, y no se tramitó la recusación.

En cuanto a la recusación, la jurisprudencia constitucional advierte del necesario criterio restrictivo que debe guiar la interpretación de las causas de abstención y recusación ( ATC, de 12 de abril de 2011, Sentencia: 40/2011 Recurso: 1091/2004).

En relación con la enemistad manifiesta, la STSJ de Madrid, Sección 6, de 24 de mayo de 2001 (recurso nº 18/1998) afirma: "De entre las diversas causas que se regulan en el art. 28 de la Ley 30/92, su apartado "c" recoge la de "tener amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas mencionadas en el apartado anterior", cláusula general de dificultosa aplicación, exigiendo la amplitud de su formulación delimitar en cada caso su alcance con el fin de impedir excesivas generalizaciones o exageradas limitaciones. Importa, en suma, determinar el sentido de las máximas de experiencia "amistad íntima" y "enemistad manifiesta", con atención a lo que en la vida social se reputa como una u otra. Así, por regla general, no habrá amistad íntima en la simple amistad o conocimiento por efecto de hallarse las Autoridades o Funcionarios en la vida de relación social, profesional, académica, a examinar en cada ámbito concreto. Debiendo apreciarse la causa, cuando se mantiene un trato y se advierten vínculos que "excedan" de las usuales relaciones de convivencia. Por lo que atañe a la enemistad, para que pueda ser reputada como "manifiesta", debe tener una representación externa de suma contundencia; no siéndolo, la que se pretende amparar en meras suspicacias o en la contrariedad o amor propio del recusante, resultando necesario, tanto en una como en la otra causa, evidenciar en cada supuesto los hechos y circunstancias que determinen la existencia de la amistad íntima o la enemistad manifiesta sin poder establecer, apriorísticamente, reglas generales sobre su concurrencia."

En consideración a lo expuesto, para que la enemistad manifiesta pueda operar como causa de recusación debe ser acreditada mediante hechos concretos y objetivos que no dejen duda sobre su realidad. ( STSJ de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 21 de junio de 2010, recurso 401/2008); y con arreglo al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es carga de quien alega la concurrencia de una causa de recusación, probar la existencia de la misma.

En el acto de la vista el testigo D. Miguel Ángel señaló que tenía una relación difícil desde el punto de vista laboral, que la recurrente le presentó unas quejas ante el Departamento de Recurso Humanos.

Declaró como testigo Dª Purificacion que manifestó que cree que se llevaban mal, lo sabe porque lo contó la recurrente , no los ha visto discutir nunca.

El testigo D. Juan, cree que sí se llevaban mal, no vio ni oyó ninguna discusión.

Por tanto, se desprende la existencia de una relación difícil como reconoce el propio Sr. Miguel Ángel, si bien no se aprecia una enemistad manifiesta, los testigos que declararon manifestaron que "cree" que se llevaban mal que se lo contó la recurrente, pero que no vieron ninguna discusión. Por lo que no procede apreciar que estemos ante "enemistad manifiesta", sin embargo tras la petición realizada por la recurrente debió tramitarse la recusación.

No obstante ello, procede estimar la demanda, pues, como se ha expuesto anteriormente estamos ante una valoración subjetiva , realizado por el jefe de servicio que declaró que tenía una relación difícil con la recurrente y sin criterios de objetividad e imparcialidad.

En el suplico se señala que en la nueva evaluación no intervenga el jefe de servicio Sr Miguel Ángel por concurrir causa de abstención, a este respecto indicar que el testigo ha declarado que se encuentra jubilado por lo tanto, ya no procedería a la evaluación, pero además aunque no ha quedado acreditado la enemistad manifiesta, a fin de garantizar la imparcialidad del evaluador, tras la celebración de este juicio, no intervendría el Sr Miguel Ángel.

Por lo que procede estimar la demanda, realizar un nuevo procedimiento de evaluación a la recurrente, en el que se fijen los criterios objetivos y medibles a evaluar, con audiencia de la interesada, y en la que no participe el jefe del servicio Sr. Miguel Ángel.

TERCERO.- . En cuanto a las costas conforme el artículo 139.1 si bien estamos ante una estimación de la demanda no procede imponer costas a ninguna de las partes dadas las dudas de hecho y de derecho.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el art.- 81 de la L.J.C.A. y en atención a la cuantía del recurso, indeterminada, frente a la presente sentencia cabe interponer recurso de apelación.

Por todo ello:

Fallo

ESTIMO la demanda interpuesta por el Letrado D. Abel Sánchez Martín en representación de Dª Purificacion contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra resolución del tercer teniendo de alcalde del Ayuntamiento de Salamanca, de 6 de julio de 2020, por la que se considera a Doña Purificacion "con evaluación del desempeño no positiva" correspondiente al año 2019 en el Sistema de Gestión por objetivos del Ayuntamiento de Salamanca, así como contra la indicada resolución del tercer teniente de alcalde. Con fecha 31 de marzo de 2021 se desestima el recurso de reposición.

Y debo declarar y declaro que las resoluciones impugnadas no son conforme al Ordenamiento Jurídico, anulándola y procede realizar un nuevo procedimiento de evaluación a la recurrente, en el que se fijen los criterios objetivos y medibles a evaluar, con audiencia de la interesada, y en la que no participe el jefe del servicio Sr. Miguel Ángel.

Sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese a las partes la presente resolución, indicando que contra la misma cabe recurso de apelación.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

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