Sentencia Contencioso-Administrativo 247/2022 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Santiago de Compostela nº 2, Rec. 43/2020 de 09 de diciembre del 2022

PRIMERO. - El objeto del presente procedimiento es la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria presentada el 26 de febrero de 2019 dirigida frente al Servizo Galego de Saúde de la Consellería de Sanidade de la Comunidad Autónoma de Galicia, en reclamación de 118.941,93 euros.

En síntesis, los hechos en los que se sustenta la presente demanda se describen de forma detallada en el propio escrito de demanda si bien, a los efectos que aquí interesan, podemos resumirlos del siguiente modo, en términos del recurrente:

El señor Luis María sufre una caída el 3.10.2016 desde una altura de dos metros. Acude al servicio de Urgencias del Complejo Hospitalario Universitario de Santiago de Compostela, donde le diagnostican una "fractura/luxación a nivel de codo MSI". El mismo día se le realiza una "sutura supraciliar izquierda con grapas" y pasa a observación, pautándose amoxilicina como antibiótico. Es derivado e ingresado en el Hospital de Conxo el 4.10.2016 donde le indican que se le van a realizar pruebas. No obstante, está ingresado durante 10 días sin que se le haga ninguna prueba, retrasando sin motivo la intervención, de prioridad preferente. Se opera al recurrente el 13.10.2016, realizándole una arteoplastiade codo y ORIF. Posteriormente, se observa un exudado seropurulento, y se le diagnostica una infección post operatoria aguda en la herida quirúrgica. Deciden realizar otra intervención el 19.10.2016 de eliminación del tejido muerto o infectado, descubriendo que en la herida se estaba formando necrosis. Las muestras tomadas indican que la bacteria origen de tal infección es del tipo " serratia marcescens y bacillius cereus", que no estaban presentes en el paciente en el momento del ingreso por lo que resulta indubitado que la infección se dio en el primer procedimiento quirúrgico. Además, el tratamiento farmacológico fue errático y no causó efecto, volviendo el recurrente a quirófano seis veces en un periodo de veinte días para realizar nuevos lavados, limpiezas y desbridamientos de la herida, sin conseguir extinguir totalmente la necrosis. También se transfiere una vena del otro brazo al brazo perjudicado debido a que la extirpación de tejido estaba perjudicando el sistema circulatorio. Se señala que el brazo del recurrente sufrió un evidente perjuicio físico y de movilidad, pues no puede estirarlo, imposibilitando las tareas diarias más sencillas y un gran perjuicio estético. El 8.11.2016 se le realiza una última operación con el fin de mejorar la estética y movilidad del brazo. Es dado de alta el 29 de noviembre de 2016. El 8.2.2017 es de nuevo ingresado con el diagnostico preoperatorio de "codo catastrófico". El 9.2.2017 se le realiza una operación de pseudoartrosis y de injerto óseo para la reconstrucción de pérdidas de sustancia ósea. Dada la escasa movilidad del brazo, se comunica al recurrente que ha de someterse a una operación más ese mismo año, firmando el consentimiento informado dándole prioridad 1, es decir, la operación no debe demorarse más de 30 días. Sin embargo, se le cambio de prioridad sin previo aviso, permaneciendo el recurrente más de un año en lista de espera, siendo finalmente intervenido el 23.05.2018. De nuevo se producen complicaciones por apertura de la sutura, debiendo ser intervenido de nuevo el 5 de junio de 2018 para realizar un lavado y desbridamiento de la herida, sin que se le mencione la causa de dicha situación. Atribuye el recurrente todas estas actuaciones referidas a una constante mala praxis médica.

Frente a tal pretensión, los codemandados se oponen al considerar que no hubo infracción alguna de la lex artis y, subsidiariamente, en caso de que se estime lo contrario, por considerar excesiva y desproporcionada la indemnización solicitada.

SEGUNDO. - Así fijados los hechos controvertidos, lo cierto es que nos encontramos ante una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración cuyo régimen jurídico básico está contenido actualmente en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ( artículos 91 y 92) y en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (artículos 32 a 35). Además, existe un cuerpo de doctrina jurisprudencial plenamente consolidado que declara que esta responsabilidad, de naturaleza directa y objetiva, exige la concurrencia de determinados requisitos constitutivos, citando a título de ejemplo las Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de enero de 1990 y 13 de junio de 1995 y por todas la de 25 de febrero de 1998, concretándose tales requisitos, en los siguientes:

a) Realidad objetiva del daño que ha de ser evaluado económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

b) El daño debe ser antijurídico o lo que es lo mismo, la persona que lo sufre no debe estar obligada jurídicamente a soportarlo.

c) Que la lesión sea imputable a la Administración a consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

d) Relación de causalidad entre el daño y el funcionamiento del servicio público, sea ésta normal o anormal, en relación directa inmediata y exclusiva de causa o efecto, sin intervención de circunstancias extrañas que pudieran alterar el nexo causal. La jurisprudencia ha exigido tradicionalmente que el nexo causal sea directo, inmediato y exclusivo, - SS Tribunal Supremo 20 de enero 1984, 24 de marzo 84, 30 de diciembre 85, 20 enero 86-.

e) Ausencia de fuerza mayor.

En todo caso, para que el daño sea indemnizable, además, ha de ser real y efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas, debe ser imputable a la Administración y por último debe derivarse, en una relación de causa a efecto, de la actividad de aquélla, correspondiendo en principio, la carga de la prueba sobre las cuestiones de hecho determinantes de la existencia de la antijuridicidad, del alcance y valoración económica de la lesión, así como del substrato fáctico de la relación de causalidad que permita la imputación de la responsabilidad a la Administración al que reclama, salvo que la Administración alegue como circunstancia de exención de su responsabilidad la fuerza mayor, en cuyo caso es a ella a quien, según reiterada jurisprudencia, corresponde la prueba de la misma.

Por otra parte, el examen de la relación de causalidad entre el daño y la inactividad de la Administración en la prevención de situaciones de riesgo ha de dirigirse a dilucidar, como se señala en la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1997, "...si, dentro de las pautas de funcionamiento de la actividad de servicio público a su cargo, se incluye la actuación necesaria para evitar el menoscabo". Aportándose, en la propia sentencia, el siguiente criterio metodológico: "...Para sentar una conclusión en cada caso hay que atender no sólo al contenido de las obligaciones explícita o implícitamente impuestas a la Administración competente por las normas reguladoras del servicio, sino también a una valoración del rendimiento exigible en función del principio de eficacia que impone la Constitución Española a la actuación administrativa".

Según expone la STSX, Contencioso (Sección 1) de 18 de febrero de 2009, "La objetivación de la responsabilidad patrimonial de la Administración obliga a deducir que la conducta del personal asistencial no ha de ser enjuiciada aquí bajo el prisma psicológico o normativo de la culpabilidad sino más bien desde la estricta objetividad mecánica de un comportamiento que se inserta, junto con otros eventos, en la causalidad material, a nivel de experiencia, en la producción de un resultado ( STS de 13 de julio de 2000).

Ahora bien, al implicar la asistencia sanitaria la existencia de una obligación de medios, no de resultados, en ocasiones la jurisprudencia ( STS 10 de febrero de 1998), ha hecho depender la obligación de indemnizar de la vulneración o no de la "lex artis ad hoc". En este sentido la STS de 22 de diciembre de 2001 razona que cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a las propias dolencias del paciente. En efecto, aunque el error médico y el correcto empleo de las técnicas de diagnóstico, valoración y tratamiento se circunscriben a la actuación del servicio sanitario y, por consiguiente, resultarían en principio irrelevantes para declarar la responsabilidad objetiva, mientras que han de ser inexcusablemente valoradas para derivar una responsabilidad culposa, sin embargo también tienen trascendencia en orden a una conclusión sobre el nexo de causalidad, pues el correcto enjuiciamiento sobre la vinculación causal entre el funcionamiento de aquel servicio y el resultado producido exige valorar todos aquellos hechos y circunstancias que sean imprescindibles para solucionar el debate y decidir el litigio, de modo que el análisis sobre si la técnica y los medios de diagnóstico y tratamiento empleados han sido idóneos y correctos permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico, es decir, si éste tiene o no el deber jurídico de soportarlo, pues sólo son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de la producción de aquéllos. Este planteamiento coincide con el seguido por la más moderna jurisprudencia, así en SSTS, 14/10/2002, 19/10/2004 o 10/07/2007.

La anterior tendencia objetivadora no puede, sin embargo, hacernos olvidar que cuando nos encontramos en presencia de una actividad administrativa como la que nos ocupa, esto es, una prestación pública en el ámbito sanitario, una traducción mecánica del principio de objetividad en la construcción del instituto resarcitorio puede provocar resultados no sólo contrarios a un elemental principio de justicia sino incluso a la propia y concreta función del instituto indemnizatorio. De hecho, la jurisprudencia ha repetido incansablemente que este instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración no convierte a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales ( SSTS 7/02/1998, 19/06/2001 y 26/02/2002).

Puede fácilmente entenderse que la naturaleza de la actividad administrativa que nos ocupa en la que convergen la acción de la propia Administración, pero también el estado físico del usuario del servicio y en el mismo el curso natural de procesos que la ciencia o la técnica, en el momento actual de los conocimientos, no puede evitar o minorar con la producción final de un resultado que se nos presenta como inevitable o imprevisible. La exigencia de una responsabilidad patrimonial a la Administración en estos supuestos se nos aparece como una deducción que olvida que, en el ámbito de la acción prestacional sanitaria, la obligación no puede concebirse como una obligación de resultado, la sanación completa del individuo, sino de medios. No pudiendo ampararse esa construcción tampoco en los derechos reconocidos en los artículos 41 y 43 de nuestra Norma Suprema, pues en esta se consagra un derecho a la protección de la salud, no un derecho a la salud, éste último de imposible garantía.

TERCERO.- Se procede al examen de la prueba propuesta y admitida, destacando el expediente administrativo, el informe del perito de parte y el informe del perito judicial. El día del acto de juicio se llevan a cabo las siguientes declaraciones: la declaración del testigo-perito de la parte demandada, don Calixto; la declaración del perito de la parte codemandada, don Carmelo; y, por último, la declaración del perito judicial, a propuesta de la parte actora, don Cayetano.

El testigo-perito propuesto por la parte demandada, don Calixto, expone que es necesario de cara a la operación que se deshinchen los tejidos por lo que no hubo demora alguna como tal al operar. Señala que 19 octubre se intervino para un lavado por necesidad dado el exudado. La intervención se hace al día siguiente del exudado para que hubiese el tiempo necesario para estudiar bien el caso; se trata de una infección detectada en cultivo realizándose dos cultivos para el mismo germen. Señala que se cumplen todos los protocolos y se refiere a la esterilidad del material quirúrgico; añade que se trata de un paciente inmunodeprimido con un gran consumo de alcohol, que fuma más de 40 cigarros al día. No sabe de donde pudo venir el germen, que tanto puede ser del quirófano como causa del tabaco o la ingesta de alcohol y que el paciente durante la estancia hospitalaria sale a fumar incumpliendo las indicaciones. Cuando saben cuál es el concreto germen, dan tratamiento específico, tópico y farmacológico. Se controló la infección tras el primer lavado, pero hubieron de hacerse varios hasta que la infección desaparece y se realizar más para garantizar el resultado. Señala que en ningún momento hubo problema isquémico o circulatorio. Después hubo una nueva intervención pues al tiempo resultó que la bacteria se comió piel y hueso. Cubren la zona afectada y aumentan el antibiótico y se consigue reconstruir. Indica que se trata de un tratamiento protocolizado y sabían que le iban a intervenir desde el primer momento. Señala que se trataba de una lesión muy compleja con complicaciones previsibles y que es lo normal realizar varias operaciones. Niega mala praxis y señala que el paciente no acudió a rehabilitación y no cumple su papel en la recuperación. Hay comentarios de que usa herramientas pesadas. Continua el testigo-perito explicando que se da el alta al paciente en mayo de 2018. El 5 junio de 2018 vuelve a ingresar en urgencias con una mala evolución y necesidad de intervención. La doctora habla de infección, pero el cultivo resulto negativo. Entiende que el resultado final fue muy satisfactorio. Señala que el paciente estuvo en todo momento informado, que le informó personalmente.

A preguntas de la parte demandante señala que el germen que causo la infección es un germen que vive en el cuerpo y que se desarrollar por inmunodepresión. Es muy poco probable cogerlo en el quirófano. Señala que no es un germen asociado a la asistencia sanitaria, sino que vive en la flora perianal. La causa probable de la infección es la falta de higiene del paciente. Como consecuencia de la infección el paciente necesito más tiempo y cirugías para sanar, así como un injerto de piel y un tiempo mayor de ingreso. Señala que se trata de un paciente de altísimo riesgo.

Perito de la parte codemandada, don Carmelo: A preguntas de la parte que le propone, señala que la infección es una de las complicaciones más frecuentes; que, realizado el examen del expediente, no echa de menos prueba alguna; que es aconsejable esperar para poder realizar la intervención con un mejor campo quirúrgico. Precisa que lo que se hizo fue transferir un colgajo o parte de piel, no una vena, lo cual es un sistema eficaz para tapar la zona. La infección es esperable, no se incumplió la lex artis. Señala que se aplicó el tratamiento de infección días después de ser detectado, que es un tratamiento agresivo. Tras la rigidez el tiempo pasado no es relevante y tiene poca influencia para el resultado. A preguntas de la letrada de la Xunta precisa que la rigidez no es causada por la infección, que el tipo de fractura que se observa en este caso causa de por sí rigidez sin perjuicio de que con la infección pueda ser mayor. La parte demandante no formula pregunta alguna.

Perito judicial, a propuesta de la parte actora, don Cayetano, declara en el acto de juicio que considera la actuación adecuada a la lex artis. No observa actuación negligente. Entiende que la infección es una complicación frecuente después de una intervención de esta naturaleza, así como que concurrían en el paciente factores que favorecían su aparición.

CUARTO.- Entrando ya en el fondo del asunto, a la vista de la prueba practicada, no podemos decir que los daños en el codo del paciente -cuya existencia nadie discute- sea consecuencia de una mala praxis. De hecho, ni siquiera se aporta prueba alguna al respecto con la demanda, sino que se limita la misma a describir el periplo hospitalario del paciente con una descripción de lo que ya consta en la historia clínica de la misma para luego concluir que nos hallamos ante una actuación constitutiva de mala praxis, pero sin acompañar dicha aseveración de prueba alguna. Nos hallamos ante un conjunto de valoraciones de parte sin que ninguna de las pruebas propuestas y admitidas practicadas por cualquiera de las partes vaya más allá de constatar la existencia de una lesión, pero en modo alguno refiere que las mismas sean fruto de una mala praxis. Es decir, la parte actora se limita a afirmar la existencia de una lesión para luego presumir que la misma es fruto de una mala praxis médica, pero lo cierto es que la prueba pericial practicada en este acto desmiente tal presunción.

Respecto de la valoración de la prueba practicada, analizada en su conjunto, todo indica que la actuación médica fue correcta, sin que se aprecie que concurre una infracción de la lex artis. En este sentido, las declaraciones prestadas en el acto de juicio, si bien son propuestas por partes distintas, coinciden en señalar que la actuación médica fue correcta. Coinciden, en síntesis, en que no hubo demora alguna que no derivase de la necesidad de hacer pruebas previas que asegurasen el resultado de una posterior intervención, que se trata de una fractura compleja y que no se echa de menos ninguna actuación médica en relación con la misma, concluyendo todos los declarantes que la actuación médica y los tiempos de la misma son correctos y esperables en relación al caso de que se trata.

Respecto de la infección, sorprende a esta juzgadora las conclusiones aportadas por la parte actora. En modo alguno se puede entender de lo manifestado por el testigo-perito y los peritos, como señala el letrado de la actora, que se afirme que la infección se contrajo en el quirófano. Simplemente, los declarantes expresan un juicio de probabilidad, indicando que, efectivamente, existe la posibilidad (en términos meramente probabilísticos), de coger dicha infección en el quirófano. Ello no significa que lo afirmen categóricamente, ni tan siquiera que entiendan que esa es la causa más probable de la infección. Como se refiere en los múltiples consentimientos informados firmados por el paciente, toda operación implica un riesgo de infección. Además, han de tenerse en cuenta las circunstancias propias de cada paciente, como en este caso, el notorio hábito tabáquico, una elevada ingesta de alcohol y otras circunstancias que convierten al recurrente en inmunodeprimido. Además, quienes han declarado en el acto de juicio no entienden, respecto de la infección, que la misma se contrajo como resultado de una mala praxis en la cirugía o que esta sea la causa probable de ello ni que exista ninguna causa que haga sospechar de ello. Es más, señalan que el germen identificado en los cultivos como causa de la infección del recurrente no es un germen asociado a la asistencia sanitaria, sino que vive en la propia flora del paciente y que se pudo haber desarrollado por la inmunodepresión del recurrente. Todo ello sin perjuicio de considerar una infección como un evento esperable después de una cirugía en los términos descritos por el consentimiento informado. Tampoco la parte actora ha podido precisar ninguna señal que haga pensar a esta juzgadora que la infección ha podido deberse a una mala praxis. Hay que señalar que el protocolo quirúrgico previos a las varias operaciones practicadas al recurrente se observa la anotación "se confirma la esterilidad de material y limpieza de quirófano".

Respecto de la evolución de la lesión y estado del codo lesionado después del tratamiento, como señala el perito judicial en su informe, a lo largo de la historia clínica no se encuentra anotación alguna que refleje disconformidad o descontento respecto del tratamiento y evolución, llegando a solicitar él mismo el alta. Además, señala también que cuando acudió a Urgencias el 18.05.2019 manifiesta, según las anotaciones del facultativo que le atendió, que "trabajó ayer con la motosierra", por lo que cabe preguntarse como puede referir ahora un resultado tan negativo, pero sin embargo manejar maquinaria compleja que requiere sostener un peso y una cierta habilidad. Por otra parte, se refiere en varias ocasiones durante el acto de juicio que el paciente no acude a las sesiones de rehabilitación, extremo no rebatido por la parte actora.

Hay que recordar que el art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que " Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención". En cualquier caso, la carga de la prueba de los extremos que afirma en su demanda corresponde a la actora, y en el presente caso no se ha practicado prueba suficiente que permita tener certeza sobre las afirmaciones que realiza.

Por lo tanto, el recurso debe ser desestimado.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, dada la desestimación del recurso, las costas se imponen a la parte demandante, con una limitación de 700 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,