Sentencia Contencioso-Administrativo 44/2022 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Toledo nº 1, Rec. 427/2019 de 01 de marzo del 2022

PRIMERO.- De las alegaciones de las partes.

1.1º.- La demanda. Afirma el demandante que fue objeto de una primera denegación la solicitud que hizo para que se acordara la modificación de la titularidad de la farmacia que regentaba el que fuera su esposo y en la que, según señala, se encontraba en una cotitularidad "de hecho".

Expone de una manera detallada y suficiente los hechos en los que se asienta este reclamo y en cuanto a la fundamentación jurídica argumenta esencialmente:

a.- La existencia de un silencio administrativo positivo al haber transcurrido más tiempo del que se dispone en la propia ley.

b.- Las deficiencias en el trámite de su solicitud y la omisión de documentos esenciales.

c.- La existencia de un derecho, basado en normas civiles, relativo a su pretensión y a que debe reconocerse el mismo de conformidad al ordenamiento jurídico en la medida en que se recoge la cotitularidad de la farmacia por dos farmacéuticos y considera que la situación "de hecho" era esa, que es la real y a la que se debe atender en el procedimiento.

d.- Considera que el laudo arbitral que puso fin a las disputas sobre la disolución y liquidación de su sociedad de gananciales es suficiente para documentar el derecho que reclama.

e.- Reclama también en relación a la existencia de normas andaluzas que permiten esta actuación y a la actuación conforme al derecho estatal.

1.2º.- La contestación de la administración. Afirma, tras exponer los hechos del procedimiento, que en la legislación de aplicación no está previsto lo que el demandante prevé. Considera que no hay amparo legal a su petición y que está confundiendo los planos civil o mercantil y administrativo.

Reproduce varios preceptos que se consideran de aplicación y cita la jurisprudencia que en su opinión sirve para resolver la presente cuestión para concluir remarcando que no existe amparo legal para la pretensión del demandante y que no hay silencio positivo, puesto que es el régimen de silencio positivo.

SEGUNDO.- Expediente administrativo presentado y documentación relevante.

2.1º.- Consta un primer documento en el que, con fecha de 31 de Marzo de 2014, se presenta solicitud acompañada de los documentos que constan en el que se solicita " que se le conceda autorización de apertura y funcionamiento por cambio de nombre". La fundamentación de dicho escrito es muy similar a la de la demanda.

Entre la documentación presentada se incorporaba el laudo arbitral entre la hoy demandante y su ex marido en el cual se señalaba siempre, en referencia a la farmacia " tanto el local como el negocio". La valoración de la "oficina de farmacia" puede verse en la página 5 de dicho laudo arbitral y que, además, dicha oficina de farmacia era " el motivo central de conflicto" entre ellas (pág. 6 del laudo). Se describe a la hoy demandante como farmacéutica adjunta de dicha oficina en la primera línea de la página 7 del laudo y diciendo que la mencionada farmacia es regentada y explotada de forma conjunta por ambos, afirmando que tiene carácter ganancial. Finalmente es adjudicada en la página 8 del laudo a la demandante por las circunstancias que se señalan en el mismo.

2.2º.- Consta igualmente la STSJ de Castilla La Mancha, sec. 1ª, 123/2018, de 23-4 (rec. 419/2016). De la misma es relevante a nuestro objeto el fallo que señalaba " ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación nº 419/2016 interpuesto por la Procuradora Dª. María Jesús Puche Pérez Bosch, en nombre y representación de Dª. Inés , contra la Sentencia nº 226/2016, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Toledo, de fecha 30 de junio de 2016 , dictada en el PO nº 3/2015 Seccion-A, revocamos la misma, dejándola sin efecto, y, en su lugar, procede anular la resolución impugnada, y, el requerimiento que antecede, debiendo retrotraerse las actuaciones al momento inmediatamente posterior a la presentación de solicitud de la recurrente, y, previa la tramitación del procedimiento oportuno, conceder o denegar lo interesado; todo ello, sin imposición de las costas en ambas instancias".

La misma señalaba como cuestión esencial entender que el requerimiento efectuado y que no fue atendido contrario a derecho señalando que " Pu es bien, no se alcanza por la Sala en qué medida la recurrente no atendió el requerimiento, que no es un acto de mero trámite, tiene el carácter de resolución administrativa susceptible de recurso ex art. 107.1 de la entonces vigente Ley 30/1992 , de 26 de nov (LRJAP -PAC), al decidir sobre la solicitud presentada, se deniega la solicitud tal y como la había formulado y se le reconduce a otra, con la que no está de acuerdo, y, así lo manifiesta dentro del plazo, no se puede entender que no haya contestado al requerimiento efectuado, ni que haya permanecido inactiva, valoración especialmente importante cuando lo que se acuerda es el archivo del expediente que presupone una voluntad de desistimiento que debe constar de forma clara. Procede conforme a lo expuesto la estimación en parte del recurso con anulación de la resolución impugnada, y, del requerimiento que antecede, debiendo retrotraerse las actuaciones al momento inmediatamente posterior a la presentación de solicitud de la recurrente, y, previa la tramitación del procedimiento oportuno, conceder o denegar lo interesado".

2.3º.- La firmeza de la sentencia se declara mediante diligencia de ordenación de fecha de 10 de Julio de 2018 y que consta notificada a la Junta de Comunidades en fecha de 11 de Julio de 2018.

2.4º.- Consta una resolución "de 28/05/2018" de la Secretaría General de la Consejería de sanidad sobre ejecución de la mencionada sentencia. La misma aparece firmada en fecha de 18 de Julio de 2018, igual que aparece fechada el día 18 de Julio de 2018. En la misma se ordena, dentro del procedimiento, la retroacción de las actuaciones hasta el momento inmediatamente anterior a la solicitud de la demandante.

2.5º.- El día después, 19 de Julio, la Junta de Comunidades le remite información requerida en el art. 20.4 LPAC en el cual se dice que el silencio es positivo y que el plazo para la resolución es de tres meses.

2.6º.- El día 14 de Agosto de 2018 se concede trámite de audiencia a la demandante.

2.7º.- Posteriormente constan actas de comparecencia de la demandante y sus alegaciones en el trámite de audiencia. Las mismas afirman que se debe aceptar la petición de transmisión por silencio administrativo positivo, añadiendo que no se le ha dado acceso a todos los documentos remitidos y que estos le generan indefensión.

2.8º.- La resolución de la dirección provincial de sanidad señala que el TSJ no se pronunció en momento alguno sobre el sentido de la resolución del procedimiento a tramitar, igual que lo que se pedía era que se cediera la farmacia diciendo que el mencionado laudo no se pronuncia sobre la transmisión de la farmacia. Igualmente expone consideraciones diversas sobre la naturaleza de la actividad y empresa farmacéutica. En lo que es el núcleo de su decisión señala que la sociedad de gananciales no es quien gestiona la farmacia, sino que lo hace el farmacéutico titular y afirmando que está unida la titularidad a la gestión empresarial y técnica de la propia farmacia, afirmando que el cónyuge del farmacéutico no puede ser considerado titular de la misma por esas cuestiones y por los preceptos legales que la propia resolución cita entiende que es diferente el régimen y la naturaleza civil y sus consecuencias entre los cónyuges que el régimen jurídico y administrativo que pueda existir, pues están sujetos a intervención y planificación administrativa, lo cual hace una actuación diferente entre la cuestión civil y la administrativa, citando jurisprudencia civil y afirmando que en nada afecta la disolución del régimen económico en relación a la oficina de farmacia. Tras ello expone que el único motivo por el que las partes se niegan a aceptar la transmisión es la existencia de una repercusión legal importante al quedar prohibido en Andalucía participar en nuevas adquisiciones de licencias de farmacia durante cinco años a partir de la transmisión de esta. A ello se une la caducidad de la licencia a petición del titular de la misma en fecha de 17 de Octubre de 2014. Concluye finalmente la resolución que estamos ante una situación cercana al fraude de ley al pretender eludir las prohibiciones que existen en Andalucía para los casos de transmisiones, que es lo que realmente se habría producido.

Niega también que haya transcurrido el plazo necesario para que se produzca silencio de tipo alguno. No dijo tampoco que hubiera ausencia de documentación de tipo alguno en el trámite de audiencia.

2.9º.- En la tramitación del recurso, que abunda en las tesis ya defendidas y estudiadas en la demanda y en el expediente, se incorpora diferente documentación referente a la tramitación inicial de la solicitud en 2014 y en relación al procedimiento de declaración de caducidad de la farmacia en cuestión, proponiendo que se nombre como farmacéutica sustituta a la hoy demandante, que es también denegada en fecha de 15 de Octubre de 2014 y obteniendo la declaración de caducidad en fecha de 17 de Octubre de 2014.

TERCERO.- Sobre la solicitud presentada, su objeto, el silencio y el régimen del mismo: Inexistencia de silencio administrativo.

3.1º.- Vaya por delante que la actuación de la administración no ha sido correcta, pues como mínimo, hay dos errores. Uno primero al mantener una resolución con una fecha que no se corresponde con la realidad (según dice) y, otro, que es contradictorio con sus alegaciones en la vía judicial, pues en la información seguida a consecuencia del inicio del expediente se afirma que el plazo es de tres meses y que el silencio es positivo.

3.2º.- Dicho esto cabe decir que el silencio no es positivo o negativo en función de lo que considere la administración, sino en función de la regulación que sobre este particular exista.

3.3º.- Hay que partir de lo que se pedía. Con independencia de cómo lo entendiera la administración, pues ello es lo que se le ordenaba por la sentencia. Se pedía " que se le conceda autorización de apertura y funcionamiento por cambio de nombre". No se le pedía ninguna transmisión o autorización. Ello es la interpretación que ya llevó a la sentencia del TSJ. Esta petición será o no será conforme a derecho (incluso pudo dar lugar a la inadmisibilidad del actual art. 88.5 LPAC o el art. 89.4 LRJ- PAC por no estar previsto en el ordenamiento jurídico), pero no puede cambiarla porque la administración está obligada a resolver de forma congruente con lo que se pide en los procedimientos iniciados a instancia de parte ( art. 88.2 LPAC y art. 89.2 LRJ- PAC, aplicable ratione temporis). En definitiva la aplicación que hace la administración del art. 52 del Decreto 102/2006 de CLM es una decisión propia y desconectada del contenido de la petición que era otra, por lo que el art. 23/2006 de la ley 5/2005 (que también tiene que ver con la transmisión) no es aplicable.

3.4º.- Pues bien, partiendo de esto, también hemos de decir que dicha petición no guarda relación con ninguno de los supuestos específicos que se contemplan en la ley. En puridad no está pidiendo que se abra una nueva farmacia ( art. 22 de la ley 5/2005 de CLM, art. 33 y ss del Decreto 102/2006 de CLM), pero por disposición expresa del demandante se opone (así consta de forma expresa) a que se trate como una transmisión de la farmacia ( art. 23 de la ley 5/2005 de CLM, art. 52 y ss del reglamento antes señalado). Tampoco estamos en ninguno de los restantes supuestos del reglamento (traslados, cierres, etc). Por tanto, y partiendo de que está ejecutando una orden judicial que dice que debe resolver la misma conforme al procedimiento aplicable que no es el que se tramitó cabe decir:

a.- Que ahora no la puede inadmitir (pues debe o estimar o desestimar).

b.- Que no hay una regulación concreta aplicable a la petición realizada.

3.5º.- Como decimos debemos de concluir que su petición no está contemplada en el reglamento, lo cual, no quiere decir necesariamente que la misma no exista en el ordenamiento jurídico. Simplemente tendremos que es de aplicación el régimen que, en aquellas fechas, determinaba el art. 42.3 LRJ- PAC y hoy determina el art. 21.3 LPAC. Nótese que tampoco nos consta en la ley 7/2013 de CLM que establece la adaptación de plazos máximos y de silencio administrativo negativo para los procedimientos propios de la JCCM. Por tanto es de 3 meses y no nos consta que haya motivo o se haya declarado el silencio negativo, pues es un procedimiento que no guarda relación con el resto.

3.6º.- Dicho lo anterior cabe decir sobre los plazos:

I.- Que se presentó solicitud de fecha de 31 de Marzo de 2014.

II.- Que se ordenó que se produjera la retroacción de las actuaciones hasta el momento inmediatamente posterior a su presentación, es decir, hasta ese mismo día 31 de Marzo de 2014.

III.- Que la sentencia que ordena la retroacción fue de fecha de 23 de Abril de 2018, siendo que era susceptible de recurso de casación conforme al art. 86 LJCA. Existe declaración de firmeza de fecha de 10 de Julio de 2018, notificada al día siguiente.

Conviene recordar, a estos efectos, que la ejecución de una sentencia en lo que al plazo de cumplimiento voluntario se inicia no con la notificación a la representación de la administración, sino con la notificación al órgano encargado de la ejecución de las actuaciones de conformidad al art. 104 LJCA. Así lo ha entendido el Tribunal Supremo. Sirva para ello la STS, sec. 5ª, de 29 de Diciembre de 2010 (rec. 500/2008) cuando dice " La Ley, en su actual artículo 104, no exige, como hacia el texto de 1956 , la necesidad de remitir a la Administración "un testimonio en forma de la sentencia", limitándose a exigir la comunicación de la sentencia "en el plazo de diez días al órgano que hubiera realizado la actividad objeto del recurso" ; (testimonio que, sin embargo, sí se exige en la Disposición Adicional Tercera de la Ley en relación con el nuevo Registro de sentencias el Consejo General del Poder Judicial). En la redacción dada al artículo 104.1 de la LRJCA por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre , de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, la competencia para llevar a cabo tal comunicación corresponde al Secretario Judicial, señalándose al respecto que "Luego que sea firme una sentencia, el Secretario judicial lo comunicará en el plazo de diez días al órgano que hubiera realizado la actividad objeto del recurso, a fin de que, una vez acusado recibo de la comunicación en idéntico plazo desde la recepción, la lleve a puro y debido efecto y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo, y en el mismo plazo indique el órgano responsable del cumplimiento de aquél" .

No es, pues, el momento de la notificación de la sentencia al representante procesal de la Administración el que determina el inicio del computo del plazo para la ejecución voluntaria de la sentencia por parte de la Administración demandada, ya que tal momento será el de la comunicación ---realizada de oficio--- de la misma sentencia al órgano "que hubiere realizado la actividad objeto del recurso" , comunicación que habrá de llevarse a cabo, por parte del Secretario del órgano judicial competente para la ejecución, en el plazo de diez días a computar desde el momento de la recepción de los autos en el órgano judicial que dictó la resolución judicial inicial, en los supuestos en los que la firmeza venga determinada por la finalización de la tramitación de los recursos deducidos contra la inicial sentencia. El mismo precepto, por ello, exige a la Administración receptora de la comunicación que, "en idéntico plazo ---de diez días--- desde la recepción" , proceda a remitir el correspondiente acuse recibo de la comunicación remitida del órgano judicial con potestad para la ejecución de la sentencia. Queda, pues, un evidente margen en poder de la Administración para, mediante la expresada exigencia del acuse de recibo de la comunicación judicial, concretar la fecha de inicio de cómputo del plazo para la ejecución voluntaria.

Como vemos, en toda dicha actuación no existe intervención de la parte recurrente, por cuanto se trata de una actuación de oficio del Tribunal que debería determinar ---igualmente sin intervención de parte--- la inmediata ejecución de la sentencia. Estructura, pues, y principios distintos del procedimiento civil, cuyo plazo de caducidad de cinco años para la ejecución de las sentencias se pretende aplicar ---de forma improcedente--- a la ejecución de las dictadas en el recurso contencioso- administrativo".

IV.- Partiendo de lo anterior y tomando por base que no es hasta el día 11 de Julio de 2018 cuando consta notificada la diligencia de ordenación, entendemos acreditado que la fecha de la resolución que da inicio a la retroacción y, por tanto, reinicia el cómputo sería de 18 de Julio de 2018, tal y como consta al pie de la misma y como consta en las firmas digitales.

Evidentemente los defectos de redacción no pueden dar lugar a derechos, pues es complicado que se dictara el día 25 de Mayo de 2018 cuando la sentencia no era firme (son 30 días hábiles para la casación, por lo que ni siquiera desde la fecha de su dictado lo sería), no se había notificado la firmeza y no había iniciado el periodo de ejecución voluntaria de la sentencia, siendo que no coincide ni con su propia fecha al pie, ni con las fechas digitales que constan.

Sobre la modificación, cabe recordarle que el art. 109.2 LPAC, igual que el art. 105.2 LRJ-PAC que resulta aquí aplicable habla de rectificación respecto de la decisión administrativa, no respecto de aspectos puntuales o error en la determinación de las formas, más cuando la parte lo que hace es tomar exclusivamente la parte del acto que considera oportuna, que le favorece, obviando el resto del mencionado acto y su contexto. Una cuestión es que haya un dato (como la fecha) equivocado y, otra diferente, que haya un error de hecho, pues lo que hay es una incongruencia interna del acto que se solventa, sin posibilidad de grandes dudas, con una lectura del mismo.

V.- La resolución que pone fin al procedimiento es de fecha de 3 de Octubre de 2018 y notificada, según consta en fecha de 3 de Octubre de 2018.

3.7º.- En conclusión entre el 18 de Julio de 2018 y el 3 de Octubre de 2018 no han transcurrido más de tres meses y, por tanto, no puede legítimamente entender estimada su solicitud conforme al régimen de la LRJ- PAC (aplicable ratione temporis).

CUARTO.- Sobre el derecho de la demandante a la titularidad compartida.

Para que podamos asumir la pretensión debemos aceptar que el derecho a la cotitularidad existe en Castilla La Mancha. Una vez que analicemos esta cuestión podremos estudiar si el silencio sobre esta cuestión es un óbice y la situación de la hoy demandante.

4.1º.-El derecho a la titularidad compartida de las oficinas de farmacia. Así las cosas cabe decir que en diferentes partes de la resolución se hace referencia a la STC 109/2003, de 5-6 (rec. 3540/1996). En la misma se resolvía un recurso de inconstitucionalidad contra la ley del Estado 16/1997 y se acumuló uno del Estado contra una ley extremeña sobre esta misma materia y otro contra una norma de Castilla La Mancha. La misma dice, entre otras cuestiones que, en efecto, de la normativa básica del Estado se colige que se debe permitir la titularidad compartida en las normativas autonómicas.

a.- " Este Tribunal ya se ha pronunciado en sus SSTC 32/1983, de 28 de abril , y 80/1984, de 20 de julio , acerca de la materia en que debe encuadrarse competencialmente el régimen jurídico de dichos establecimientos sanitarios, al señalar que " la determinación con carácter general de los requisitos técnicos y condiciones mínimas para la aprobación, homologación, autorización, revisión o evaluación de instalaciones, equipos, estructuras, organización y funcionamiento de centros, servicios, actividades o establecimientos sanitarios ... debe entenderse como una competencia de fijación de bases, que es, por tanto, en virtud del mandato del art. 149.1.16 de la Constitución , de titularidad estatal en cuanto trata de establecer características comunes en los centros, servicios y actividades de dichos centros. En la citada Sentencia [ STC 32/1983 ] se decía también que tales requisitos y competencias debían considerarse siempre como mínimos y que, por consiguiente, por encima de ellos, cada Comunidad Autónoma que posea competencia en materia sanitaria ... puede establecer medidas de desarrollo legislativo y puede añadir a los requisitos mínimos determinados con carácter general por el Estado, otros que entienda oportunos o especialmente adecuados" ( STC 80/1984 , FJ 1). Por tanto, habida cuenta de esta doctrina, ninguna dificultad existe en encuadrar en la materia sanitaria las regulaciones de las leyes autonómicas de Extremadura y Castilla-La Mancha que aquí se controvierten. La autorización administrativa exigible para la apertura de las oficinas de farmacia constituye, sin duda, un requisito de organización y funcionamiento de un establecimiento sanitario, cuyo alcance y contenido debe ser examinado de acuerdo con la distribución de competencias en materia de "sanidad". Pues bien, en materia de "sanidad" al Estado le corresponde el establecimiento de la normativa básica ( art. 149.1.16 CE ), mientras que las Comunidades Autónomas recurrentes tienen atribuido el desarrollo legislativo y la ejecución de dichas bases (arts. 8.3 EAE y 32.3 EACM).

b.- Específicamente, respecto al art. 4 de la Ley 16/1997 , que establece, entre otros aspectos, la transmisibilidad de las oficinas de farmacia a favor de otro u otros farmacéuticos en la forma, condiciones, plazos y demás requisitos que determinen las Comunidades Autónomas, salvo en los casos allí regulados, hemos de confirmar también que, prima facie, satisface las exigencias formales y materiales de la normativa básica, pues, en lo relativo a las primeras, la disposición final primera de dicha Ley declara que constituye normativa básica dictada ex art. 149.1.16 CE ; y, en lo concerniente a las segundas, proclama un criterio de aplicación en todo el territorio nacional que debe presuponerse dictado en aras de los intereses generales, criterio que puede ser desarrollado y aplicado por las Comunidades Autónomas. Sin embargo, debemos detenernos aun más en la consideración de este precepto, ya que el mismo ha sido específicamente recurrido de inconstitucionalidad por parte del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha por considerar que carece de carácter básico (...) Este Tribunal ya se ha manifestado reiteradamente acerca de que el legislador puede optar legítimamente entre alguna de las alternativas existentes para la regulación de un sector o aspecto del mismo, con tal de que cumpla los requisitos o exigencias constitucionales que correspondan en cada caso. En este supuesto, las exigencias materiales de la normativa básica que ahora nos ocupan se concretan en que el legislador, en ejercicio de su función legítima, ha configurado una regulación uniforme para todo el territorio nacional, en relación con las autorizaciones de apertura de las oficinas de farmacia, que se justifica en el preámbulo de la Ley, de modo que la opción material relativa a la transmisibilidad de dichas autorizaciones es la que determina el modo de satisfacción del interés público sanitario presente en la dispensación de medicamentos. Nada cabe oponer al ejercicio de la función legislativa de las Cortes Generales, así ejercida, salvo constatar que, al hacerlo, no ha impedido a las Comunidades Autónomas el ejercicio de sus competencias normativas y ejecutivas, según se desprende de la lectura del articulo recurrido y concordantes de la propia Ley 16/1997 . En suma, la configuración como básica de la transmisibilidad de las autorizaciones administrativas de apertura de oficinas de farmacia, si bien podrá o no ser discutida desde la perspectiva de su eficacia técnica, no puede serlo desde la óptica constitucional, pues, insistimos en ello, conforma un mínimo común normativo para todo el territorio nacional y, a la vez, permite expresamente a las Comunidades Autónomas que desarrollen, con un alcance suficiente, su función planificadora en aras del interés público. Por tanto se confirma que su art. 4 tiene carácter básico; pero conviene subrayar que no proclama un principio general de transmisibilidad, sino una transmisibilidad limitada en los términos y con los condicionamientos a que acaba de hacerse referencia.

c.- Finalmente llega a la conclusión que " Resta analizar el tercer bloque de cuestiones que se plantean en estos recursos de inconstitucionalidad. Se trata del criterio, contenido en el art. 20.2 de la Ley de Castilla-La Mancha 4/1996 , que sólo permite la titularidad de una oficina de farmacia a un único farmacéutico, con exclusión de la cotitularidad.

El art. 4 de la Ley 16/1997 , declarado básico, según hemos ya constatado, dispone en su apartado 1 que "la transmisión de las oficinas de farmacia únicamente podrán realizarse a favor de otro u otros farmacéuticos". De la lectura de esta norma básica se desprende con claridad que la transmisión de las oficinas de farmacia ha de poder realizarse en régimen de cotitularidad, puesto que aquélla puede operar a favor de "otros farmacéuticos". Por tanto, la previsión del precepto recurrido de que no pueda recaer cotitularidad sobre las oficinas de farmacia vulnera el criterio básico expuesto y resulta inconstitucional.

A la conclusión de constitucionalidad ha de llegarse, en cambio, en relación con la previsión de que "cada farmacéutico sólo podrá ser titular de una única oficina de farmacia". La normativa básica contenida en la Ley general de sanidad y en la Ley 16/1997 a que venimos haciendo referencia sólo indica que las oficinas de farmacia podrán ser transmitidas, admitiéndose la cotitularidad, según acabamos de ver, si bien nada señala acerca del número de oficinas de las que es posible ser titular. Correspondiendo a las Comunidades Autónomas la "planificación farmacéutica" en su territorio y también "las formas, condiciones, plazos y demás requisitos de las transmisiones" de las oficinas de farmacia, nada impide que, en ejercicio de sus competencias de desarrollo legislativo de las bases del Estado, regulen tal exigencia complementaria.

En definitiva, sólo el último inciso del art. 20.2 de la Ley de Castilla-La Mancha 4/1996 ("sobre la que no puede recaer cotitularidad") vulnera el art. 149.1.16 CE ".

4.2º.- La situación de la hoy demandante. Pues bien, la ley de Castilla La Mancha aplicable al caso permitía la titularidad compartida de las oficinas de farmacia en el art. 20.2 de la Ley 5/2005 de CLM. No había una situación de vulneración normativa de sus derechos pues poder podía haberse constituido la cotitularidad. La ley lo permitía.

Dicho lo anterior hemos de decir que la hoy demandante nunca ha pedido que se la incluya como titular para constituir la cotitularidad del negocio. Consta en su propio laudo (sobre esta cuestión volveremos después) que era farmacéutica adjunta y que así constaba, lo cual está regulado en el art. 29 de dicha ley 5/2005 de CLM, no en el art. 20. La misma no era titular de la licencia.

La cuestión de que no exista un procedimiento específico para el cambio de la titularidad no es óbice, igual que no lo ha sido ahora, para haberlo pedido. Estaba previsto en la ley esa posibilidad que en su día no pudo ejercitar y sólo a la falta de actividad de ella y su antiguo marido en relación a obtener dicha declaración se puede imputar dicha situación. La ausencia de un procedimiento específico lleva a la aplicación del procedimiento común, no a la imposibilidad de realizar peticiones de derechos que las leyes reconocen. La cuestión es determinar si existe el derecho que está pidiendo que es que se modifique la titularidad de la licencia, y con ello del servicio, sin que se produzca la transmisión entre farmacéuticos.

QUINTO.- La situación de hecho y la relación civil.

Dicho lo anterior cabe decir varias cuestiones:

5.1º.- El laudo y sus efectos. El laudo, evidentemente, tiene efectos de cosa juzgada conforme al art. 43 de la ley de arbitraje y art. 222.3 LEC. Ahora bien, el laudo puede determinar lo que a su juicio se sometió, tal y como señala la ley de arbitraje en su art. 3 y el propio convenio aportado junto con la protocolización especifica claramente cuál es su objeto y es "la liquidación de la sociedad de gananciales y las controversias surgidas por su causa". Evidentemente entre las partes que lo signan, no respecto de terceros. Una licencia no es "propiedad" de una persona, sino que es titularidad de la misma.

Es decir, como es obvio pero tiene una importancia capital, el convenio arbitral tiene toda la capacidad para decidir sobre la actividad profesional, pero evidentemente no puede decidir sobre la licencia y autorización de farmacia, ni sobre el régimen de transmisión de esta. Ello es ajeno al convenio porque son potestades públicas, tal y como hemos visto que dice el art. 3 y 4 de la ley 16/1997, siendo que no están sujetas a transacción ni pueden ser afectadas por los acuerdos que las partes consideren oportunos.

Dicho de otro modo, el laudo afecta a las partes y vincula a las partes. Es ejecutable entre las partes, pero no afecta al régimen ni al ejercicio de las potestades públicas que son independientes de lo que estas partes puedan decidir.

5.2º.- La eficacia frente a la propia demandante. Dicho en esta forma cabe decir que la hoy demandante era, como consta en el propio laudo, farmacéutica adjunta conforme al art. 29. Ello tenía una específica regulación, pues no era equiparable al titular en la medida en que el art. 29.4 de la ley 5/2005 distingue el régimen jurídico de unos y otros desde el punto de vista funcional. No es lo mismo y resulta contradictorio asumir en el laudo esa posición y decir que se era titular en este procedimiento.

5.3º.- Diferencias jurídico públicas entre el farmacéutico titular y el adjunto. La cuestión sobre la gestión de la empresa, tal y como señala, no es óbice. La distinción entre farmacéutico titular y adjunto se hace en la ley desde la perspectiva funcional y de responsabilidad ( art. 20.1 y art. 29.4 de la ley 5/2005) en relación con las funciones farmacéuticas del art. 19 de dicha ley.

Así las cosas el registro farmacéutico (art. 14 D. 102/2006) contempla desde perspectivas distintas a estas personas y tienen un régimen muy detallado sobre funciones y obligaciones ajeno a la titularidad (art. 17 D. 102/2006), siendo que uno de los requisitos para determinar el número de los adjuntos es precisamente el número de los titulares y la existencia de cotitulares (art. 17.2).

En relación con la propiedad compartida de la farmacia, como antes se ha dicho, son cuestiones distintas. La ley distingue titularidad y propiedad (art. 20.1) y, en ambos casos, se limita a quien tenga la condición de farmacéutico. Podemos ver que la obligación de prestación incumbe al titular sin mención del propietario, pues como dice la STS, sec. 4, de 26 de Noviembre de 2002 (rec. 2604/1998) " por la simple circunstancia de ser nombrado Farmacéutico titular del Partido se asume la obligación de desempeñar las funciones públicas inherentes al cargo, y por lo tanto se está obligado a tener oficina abierta en la propia localidad en que ejercen su función ( STS 29 de abril 1998 )", cuestión que no sucede en los casos en que no se es titular.

5.4º.- El carácter formal de la titularidad de la licencia. La titularidad exige una concreta relación entre la administración y el titular. No cabe "la titularidad de hecho". La titularidad es una cuestión formal y requiere el reconocimiento de la propia administración. Sirva a estos efectos la STS, sec. 4ª, de 22 de Mayo de 2012 (rec. 2498/2011) que dice " Aunque pudiera parecer que esa tesis tiene apoyo en la naturaleza y efectos que con carácter general cabe predicar de los actos de intervención administrativa, que simplemente constatan derechos preexistentes y abren la posibilidad de su ejercicio; e incluso en la sentencia de este Tribunal Supremo de fecha 10 de febrero de 1988 , que cita la parte recurrente, no es la que compartimos para el caso de la transmisión de las oficinas de farmacia. En esencia, porque éstas son establecimientos sanitarios privados de interés público, en las que el farmacéutico titular- propietario debe prestar servicios básicos a la población (ver art. 1 de la Ley 16/1997 ). Por serlo, en los días en que han de permanecer abiertas (en el Principado de Asturias, de lunes a sábado, excepto las que se encuentren en situación de vacaciones o de cierre temporal o sujetas a un régimen singularizado: Decreto 60/1997) han de tener al frente, responsabilizándose de la atención farmacéutica, a su farmacéutico titular, o al que normativamente pueda sustituirle, que no es, sin más, o por el solo acto jurídico de la escritura pública en que se documenta sólo la común voluntad de cambiar la titularidad, el cesionario. Así, en el caso de autos, la actora, farmacéutica titular, hubo de seguir al frente de la oficina de farmacia, como titular única de la misma, hasta que pudo constatarse que su esposo sí reunía los requisitos precisos para hacerse cargo de ella. Por ende, los efectos jurídicos del cambio de titularidad, trasladando al esposo la obligación de prestar los servicios y la responsabilidad consiguiente, sólo pudo operar tras la constatación y autorización pertinentes".

No cabe, por tanto, una "titularidad de hecho". Sólo cabe la titularidad formal y de derecho una vez constatados por la administración los requisitos y su cumplimiento conforme al régimen de autorización.

5.5º.- La diferencia entre ser propietario de un negocio y titular de la relación administrativa derivada de la legislación farmacéutica. No se discute aquí que la hoy demandante podría haber sido titular, sola o conjuntamente con su antiguo marido. Lo que se dice es que nunca lo fue porque nunca lo pidió ser. No es lo mismo añadir un cotitular que pedir que se sustituya al anterior por otro, pues lo uno es una modificación y lo otro es una sustitución. Lo uno es un derecho declarado por el tribunal constitucional y lo otro es una cuestión que debe ser regulada por cada Comunidad Autónoma.

La propiedad y la titularidad son conceptos que están entrelazados, pero no necesariamente unidos. Las relaciones civiles o mercantiles son ajenas a la relación de titularidad. Desde este punto de vista la intervención es distinta. Mientras que respecto de la perspectiva funcional (titularidad) la intervención es autorizatoria (y por tanto de policía administrativa), desde la perspectiva de la propiedad es regulatoria (es decir, establece un régimen estatutario de la propiedad sobre las farmacias que restringe el acceso a ese derecho a los farmacéuticos). No se disciplina la normativa reguladora de las relaciones jurídico civiles que pueda haber entre los diferentes farmacéuticos y sin perjuicio de las procedentes indemnizaciones que puedan existir, pues una cuestión es la titularidad del servicio y, otra distinta, la naturaleza de la empresa que será ganancial y privada. Desde este punto de vista el negocio o empresa comprende la pluralidad de los elementos que conforman una explotación. Prescindiendo de conceptos doctrinales es evidente que un negocio lo forman diferentes elementos (entre ellos la licencia o autorización) y cada uno de ellos responde a sus propias reglas y principios, pues salvo que se haga un tratamiento unitario de forma ajena a la propia empresa (ejemplo un contrato de arrendamiento de negocio), el concepto de empresa es esencialmente económico.

Desde luego lo que no puede es predicar la propiedad sobre una licencia de farmacia, de la cual se es titular y no propietario, por lo que no rige, en ningún caso, las reglas que disciplinan la propiedad y sin perjuicio de las consecuencias jurídico civiles que puedan derivarse de los establecimientos o negocios que se exploten conjunta o separadamente por los cónyuges, que es una cuestión ajena a la titularidad administrativa que tiene por misión asegurar la correcta prestación farmacéutica y establece las oportunas responsabilidades para ello. Sirva la STS, sala 1ª, de 13 de Octubre de 1987 (ROJ: STS 6345/1987 - ECLI:ES:TS:1987:6345) que dice " nuestras Leyes desconocen el concepto de empresa como universalidad, por lo que la transmisión de la empresa originará negocios jurídicos que correspondan a cada uno de los elementos que se transmiten, estando cada uno de ellos sometido a sus propias reglas". Por tanto puede tener el destino que se considere oportuno el fondo de comercio, los derechos y propiedades vinculados al negocio mercantil de prestación farmacéutica, pero ello no modifica la titularidad de la relación administrativa. Véase, por ejemplo, un caso de separación de la titularidad y la propiedad de la farmacia en la STS, sec. 4, de 23 de Abril de 2001 (rec. 15/1998) donde se afirma que la farmacia puede constituir un conjunto de elementos patrimoniales civiles ajenos a la titularidad administrativa de las obligaciones derivadas del servicio público farmacéutico. Otro ejemplo, en este caso desde un punto de vista fiscal, es el de la STS, sec. 2ª, de 2 de Febrero de 1996 (rec. 9389/1991) que deslinda claramente la titularidad y los elementos personales, donde se llega a decir "en el caso de autos no solo ha existido la transmisión por donación de la titularidad de la farmacia, como pretende la recurrente, sino que ésta transmisión junto con el arrendamiento del local, de los utensilios y enseres, y de la cesión del fondo del comercio, implica la transmisión de un negocio comercial en marcha, pues nada impide que una explotación económica se lleve a cabo utilizando activos, no en propiedad, sino arrendados, cumpliéndose en este caso el requisito exigido en la Base XVI, apartado 7º, de la Ley de Bases de Sanidad de 25 de Noviembre de 1944 y artículo 103.4 de la Ley General de Sanidad de 25 de Abril de 1986 , de que la propiedad de la Oficina de farmacia corresponda a un farmacéutico, porque en este caso cumple tal requisito el donante". Como se ve el negocio farmacéutico tiene el elemento jurídico o formal (la licencia, con su titular) y el elemento patrimonial que tendrá su régimen de propiedad que hoy en lo que se refiere a la propia farmacia debe ser también limitado a personas con la condición de farmacéutico.

5.7º.- Valoración. la demandante confunde los dos planos de su actividad profesional. Desde el punto de vista privado sus relaciones con el otro farmacéutico se regirán por el derecho privado y las relaciones privadas que haya lugar, pero desde el punto de vista público, la titularidad implica una relación jurídica propia y diferente que tiene un contenido tipificado por ley y que configura una posición respecto de la administración, generando unas responsabilidades que sólo las tiene el titular y la hoy demandante no lo era, sin perjuicio de que pueda ser propietaria de la farmacia y que hubiera podido ser cotitular de la misma.

Igualmente podría haber sido beneficiaria de una transmisión de la licencia, pero no lo ha sido porque no era su voluntad. Lo que pretendía era obtener el reconocimiento retroactivo de una titularidad que no tenía para eludir las consecuencias que en el derecho autonómico de Andalucía se establecen para el caso de la transmisión de las licencias.

5.8º.- En definitiva, la hoy demandante tenía todo el derecho a ser cotitular si se daban las circunstancias. No lo fue porque no lo pidió. Lo que no puede, porque no está reconocido en las normas, es pasar a ser titular en sustitución del anterior sin que se produzca la transmisión, pues ello no es un derecho de la demandante en la legislación básica. No es lo mismo pasar a ser cotitular (que es un derecho reconocido en la ley) que pasar a ser la única titular con desaparición de quien antes ostentaba esa titularidad. Ese derecho está supeditado a los procedimientos, como dice el Tribunal Constitucional, que establezcan las CC.AA. que no necesariamente son coincidentes entre si y que aquí no se reconoce.

SEXTO.- Sobre los defectos formales.

Pues bien, cabe decir en relación a estas cuestiones que el hoy demandante pide en este proceso que entremos en el fondo de la cuestión en el suplico de su demanda. No estamos ante un procedimiento sancionador. Ha tenido acceso al conjunto del procedimiento, por lo que se entiende que no hay motivo para apreciar indefensión.

La STS, secc. 7ª, de 21 de Mayo de 2002 (Rec. 5610/1996) dice " QUINTO.- No puede ser compartido el razonamiento que la sentencia recurrida utiliza en su FJ quinto para negar virtualidad invalidante a los defectos procedimentales que fueron denunciados en el proceso de instancia en relación a la resolución contractual, y las razones que así lo determinan son éstas:

- a) El trámite de audiencia, al igual que el recurso administrativo, tiene como finalidad permitir al interesado hacer valer frente a la Administración las alegaciones y pruebas que puedan ser útiles para sus derechos sin necesidad de afrontar los gastos y gravámenes de un proceso jurisdiccional; y, por ello, la eventual posibilidad de acudir a este último proceso no dispensa a la Administración de su obligación de ofrecer y hacer efectivo aquel trámite.

- b) El proceso jurisdiccional puede entablarse también con la exclusiva finalidad de denunciar esa omisión del trámite de audiencia y de reclamar que se declaren las consecuencias invalidantes que por ello puedan resultar procedentes para la actuación administrativa de que se trate.

Por lo cual, el proceso jurisdiccional instado con esa sola finalidad no comporta la necesaria subsanación de la invalidez e indefensión que se haya producido en la vía administrativa como consecuencia de la omisión del trámite de audiencia.

- c) La subsanación a través de la fase judicial de los vicios de indefensión que puedan haber existido en el procedimiento administrativo resulta procedente declararla cuando el interesado, en el proceso jurisdiccional que inicie para impugnar la actuación administrativa, hace caso omiso de esos vicios o defectos del procedimiento administrativo, plantea directamente ante el órgano judicial la cuestión de fondo que quería hacer valer en los trámites administrativos omitidos, y efectúa, en esa misma fase judicial, alegaciones y pruebas con la finalidad de que el tribunal se pronuncie sobre dicha cuestión de fondo.

- d) En el proceso de instancia la parte demandante invocó y denunció los efectos invalidantes de la omisión del trámite de audiencia, y no pidió un pronunciamiento sobre la realidad del incumplimiento que determinó la rescisión contractual".

Ante esta situación, estamos en el caso "c", porque el demandante no pide que retrotraigamos el expediente nuevamente. Pide que lo resolvamos y es lo que hacemos al tener la plenitud de elementos que las partes han considerado para pronunciarnos.

SÉPTIMO.- Sobre la aplicación de la norma andaluza analógicamente.

Cabe decir que ello no es posible. Como se ha dicho la STC 109/2003 que antes hemos analizado nos dice " Específicamente, respecto al art. 4 de la Ley 16/1997 , que establece, entre otros aspectos, la transmisibilidad de las oficinas de farmacia a favor de otro u otros farmacéuticos en la forma, condiciones, plazos y demás requisitos que determinen las Comunidades Autónomas, salvo en los casos allí regulados, hemos de confirmar también que, prima facie, satisface las exigencias formales y materiales de la normativa básica, pues, en lo relativo a las primeras, la disposición final primera de dicha Ley declara que constituye normativa básica dictada ex art. 149.1.16 CE ; y, en lo concerniente a las segundas, proclama un criterio de aplicación en todo el territorio nacional que debe presuponerse dictado en aras de los intereses generales, criterio que puede ser desarrollado y aplicado por las Comunidades Autónomas. Sin embargo, debemos detenernos aun más en la consideración de este precepto, ya que el mismo ha sido específicamente recurrido de inconstitucionalidad por parte del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha por considerar que carece de carácter básico (...) Este Tribunal ya se ha manifestado reiteradamente acerca de que el legislador puede optar legítimamente entre alguna de las alternativas existentes para la regulación de un sector o aspecto del mismo, con tal de que cumpla los requisitos o exigencias constitucionales que correspondan en cada caso. En este supuesto, las exigencias materiales de la normativa básica que ahora nos ocupan se concretan en que el legislador, en ejercicio de su función legítima, ha configurado una regulación uniforme para todo el territorio nacional, en relación con las autorizaciones de apertura de las oficinas de farmacia, que se justifica en el preámbulo de la Ley, de modo que la opción material relativa a la transmisibilidad de dichas autorizaciones es la que determina el modo de satisfacción del interés público sanitario presente en la dispensación de medicamentos.

Nada cabe oponer al ejercicio de la función legislativa de las Cortes Generales, así ejercida, salvo constatar que, al hacerlo, no ha impedido a las Comunidades Autónomas el ejercicio de sus competencias normativas y ejecutivas, según se desprende de la lectura del articulo recurrido y concordantes de la propia Ley 16/1997 . En suma, la configuración como básica de la transmisibilidad de las autorizaciones administrativas de apertura de oficinas de farmacia, si bien podrá o no ser discutida desde la perspectiva de su eficacia técnica, no puede serlo desde la óptica constitucional, pues, insistimos en ello, conforma un mínimo común normativo para todo el territorio nacional y, a la vez, permite expresamente a las Comunidades Autónomas que desarrollen, con un alcance suficiente, su función planificadora en aras del interés público. Por tanto se confirma que su art. 4 tiene carácter básico; pero conviene subrayar que no proclama un principio general de transmisibilidad, sino una transmisibilidad limitada en los términos y con los condicionamientos a que acaba de hacerse referencia". Los límites y condiciones son los que las CC .AA. establezcan en sus respectivas regulaciones conforme al art. 4.2 L. 16/1997 y se remarca nuevamente elconcepto de transmisión, pues la modificación de la titularidad de una licencia supone la transmisión de un sujeto a otro, sea esta transmisión de oficio o rogada, voluntaria o forzosa. El cambio del elemento subjetivo en una autorización es, al menos en Castilla La Mancha, una transmisión de licencias, por lo que quien suscribe está de acuerdo plenamente en la interpretación que hace la administración. Las licencias son limitadas y, por tanto, o bien se pide una nueva o bien se transmite una existente. No cabe otra opción.

Si la normativa para esta cuestión es autonómica, no cabe la aplicación de la normativa de otra comunidad autónoma. A ello se opone el principio de territorialidad del derecho autonómico. El derecho autonómico no guarda relación de conexión entre las diferentes CC.AA. Su conexión únicamente es con las fuentes propias, entre las cuales está el derecho del Estado ( art. 149.3 CE), pero no el derecho de otra Comunidad Autónoma o el derecho extranjero.

Sirva para ello la STC 79/2017, de 22 de Junio (en relación a la unidad de mercado) ha dicho " a) Este Tribunal ha tenido oportunidad de referirse al principio de territorialidad de las competencias en una pluralidad de ocasiones. De acuerdo con nuestra doctrina, el alcance territorial de las competencias autonómicas "viene impuesto por la organización territorial del Estado en Comunidades Autónomas ( art. 137 de la Constitución ) y responde a la necesidad de hacer compatible el ejercicio simultáneo de las competencias asumidas por las distintas Comunidades" ( STC 44/1984, de 27 de marzo , FJ 2).

Así "el territorio [autonómico] se configura como un elemento definidor de las competencias de cada Comunidad Autónoma en su relación con las demás Comunidades Autónomas y con el Estado, y permite localizar la titularidad de la correspondiente competencia, en atención al ámbito en que se desarrollan las oportunas actividades materiales. Las competencias de las Comunidades Autónomas se circunscriben a su ámbito territorial" ( STC 3/2014, de 16 de enero , FJ 3). El principio de territorialidad de las competencias es, por tanto, algo implícito al propio sistema de autonomías territoriales ( SSTC 13/1988, FJ 2 ; 48/1988, FJ 44 ; 49/1988, FJ 30 , y 40/1998, de 19 de febrero , FJ 45) de manera que, aunque no sea, en sí mismo, un título atributivo de competencias fuera de los casos expresamente previstos en el bloque de la constitucionalidad se relaciona con él puesto que significa que las competencias autonómicas deben tener por objeto fenómenos, situaciones o relaciones radicadas en el territorio de la propia Comunidad Autónoma, de modo que el ejercicio de las citadas competencias queda referido al ámbito territorial correspondiente (...) No obstante lo anterior, este Tribunal ha distinguido entre el ejercicio de las competencias autonómicas, como regla general limitado al ámbito territorial correspondiente, y los efectos del ejercicio de dichas competencias, que pueden manifestarse en especificas ocasiones fuera de dicho ámbito. En concreto, hemos afirmado que la limitación territorial de la eficacia de normas y actos no puede significar que le esté vedado a una Comunidad Autónoma, en uso de sus competencias propias, adoptar decisiones susceptibles de producir consecuencias de hecho en otros lugares del territorio nacional. La privación a las Comunidades Autónomas de la posibilidad de actuar cuando sus actos pudieran originar consecuencias más allá de sus límites territoriales supondría en la práctica privarles de capacidad de actuación (...) cuando de lo que se trata es de excepcionar el principio de territorialidad otorgando eficacia extraterritorial a actos ejecutivos autonómicos que aplican un derecho propio que no es equivalente al derecho adoptado en el territorio en el que se debe reconocer tal eficacia o directamente se trata de otorgar eficacia extraterritorial a disposiciones normativas autonómicas que establecen un estándar distinto al estándar que fija la normativa autonómica del lugar de destino, la ruptura del principio de territorialidad constitucionalmente consagrado y estatutariamente reconocido supone obligar a una Comunidad Autónoma a tener que aceptar dentro de su territorio una pluralidad de políticas ajenas. Aceptación que choca con la capacidad para elaborar sus propias políticas públicas en las materias de su competencia ( STC 13/1992, de 6 de febrero , FJ 7, entre otras) y entraña la constricción de su autonomía al permitirse la aplicación en el territorio de la Comunidad Autónoma de disposiciones adoptadas por un órgano representativo en el que los ciudadanos de la Comunidad Autónoma en la que finalmente se aplica no se encuentran representados.

Por tanto no es ajeno al sistema constitucional que se puedan producir efectos propios de un derecho autonómico en una Comunidad Autónoma distinta. Caso claro es este, que la transmisión de una licencia conforme a la regulación de Castilla La Mancha puede producir efectos conforme a las normas de Andalucía. Lo que es ajeno al sistema autonómico es la analogía de una norma de una Comunidad a otra. Ello supone quebrar las competencias de las instituciones de esta autonomía sin que exista título que lo garantice, pues dentro del marco de las bases existe un margen autonómico de desarrollo que en función de la materia será más o menos amplio, pero que necesariamente puede implicar diferencias que no tienen por qué ser ilegítimas.

OCTAVO.- Pronunciamientos, costas y recursos.

8.1º.- Procede desestimar el recurso contencioso administrativo ( art. 70.1 LJCA).

8.2º.- Procede imponer las costas a la parte demandante ( art. 139.1 LJCA), si bien, atendido volumen, complejidad y procedimiento procede limitarlas a 1.000 € ( art. 139.4 LJCA).

8.3º.- La presente es susceptible de apelación ( art. 81.1 LJCA).

Por todo ello, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y en uso de las facultades que me atribuye la Constitución Española,