Sentencia Contencioso-Administrativo 303/2022 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Toledo nº 1, Rec. 333/2021 de 14 de diciembre del 2022

PREVIO.- Conexión con el PA 28/2021.

Se alega por la demandante, y con razón, la similitud del presente procedimiento con el PA 28/2021 de este mismo juzgado que se resolvió mediante la sentencia 43/2022 de 28 de Febrero. Básicamente, si repasamos el suplico de aquella demanda que se transcribe en el antecedente de hecho primero y el suplico que aquí se formula en la demanda rectora, las pretensiones son las mismas. Si repasamos el resumen de alegaciones fácticas y jurídicas de la demanda que se hace en el fundamento de derecho primero, apartado primero, es muy similar y la contestación formulada por el consorcio también lo es. Es por ello que, en unidad de criterio y en garantía de la coherencia y del principio de igualdad, aquí vamos a reproducir nuevamente nuestro criterio. No hay ninguna novedad legal o jurisprudencia, ni tampoco ningún elemento fáctico que nos lleve a modificarlo, tal y como se explicará a continuación.

PRIMERO.- De las alegaciones de las partes.

1.1º.- La demanda. Sostiene el demandante que ha estado durante largo tiempo como personal interino de la administración demandada (desde 2008), detallando los cinco nombramientos. Afirma, igualmente que ha concurrido abuso de derecho, fraude de ley y que, por tanto, su cese no es conforme a derecho, señalando que se le ha causado un grave perjuicio debido a que el tiempo que ha prestado servicios ha pasado y ya no tiene edad para competir en igualdad de condiciones con aspirantes más jóvenes.

Entiende que debe proceder a considerarse que el mismo mantiene una relación de servicio como funcionario de carrera o "funcionario de hecho"(fundamento o parágrafo 23). Afirma, de manera expresa, que no asume el planteamiento del Tribunal Supremo sobre estas cuestiones y que considera que su nombramiento es irregular y, por tanto, que tiene derecho a la relación de servicio que aquí se insta a reconocer y lo hace, bien considerando que puede ser reconocido como "funcionario de hecho", bien considerando que puede ser "reconvertido" el nombramiento para adecuarlo a su adecuado ámbito y regulación. Finalmente razona que al ser ilegal el nombramiento, debe serlo igualmente el cese haciendo una peculiar interpretación de diferentes sentencias del Tribunal Supremo sobre este aspecto. Defiende igualmente que sus planteamientos deben ser entendidos acordes con los principios constitucionales de mérito y capacidad, así como el resto de planteamientos, principios y preceptos de la Constitución.

En relación con la petición de indemnización reclama la misma y entiende que debe proceder el abono según la posición doctrinal que cita y también señalando que existe una equiparación a la posición del derecho laboral y el despido por causas objetivas.

1.2º.- La contestación de la administración. Se remite al PA 28/2021 señalando que en todo es igual, salvo la cuestión que allí se impugnaba el cese y aquí el nombramiento.

El hoy demandante participa en una bolsa donde se le da el puesto 25. Sobre los nombramientos que ha tenido el demandante dice que sólo ha tenido uno el 7 de Abril de 2008 que cesa en Agosto de 2008. El otro el 5 de Agosto de 2008. En fecho de 7/11/2008 se causa baja y se le nombra en la plaza de Villacañas. En fecha de Febrero de 2009 vuelve a darse de baja y se le nombra con fecha de 3 de Febrero para ocupar plaza vacante hasta que causa baja tras la OPE de 2017 por cubrirse su plaza. Se le cesa en Noviembre de 2020 y se confirma por la sentencia del PA 28/2021 de este juzgado. Participa en el proceso selectivo y no lo supera. Formó parte de una bolsa que vuelve a provocar su nombramiento como interino y a través de ello se vuelve a pedir su conversión en fijo mediante la impugnación.

En cuanto al derecho de adquirir una plaza de funcionario de carrera no tiene derecho a ello. Ya hay sentencias que han declarado esta cuestión en el TS. El propio demandante sabe que no lo puede conseguir, tal y como lo dice el TS. También el TSJ de CLM. También hay sentencias de este juzgado y del TSJ. Aún suponiendo que en el caso de autos concurra un abuso de temporal. Las bolsas de empleo temporal son formadas con personas que no han superado las pruebas. Sería contrario a la igualdad, mérito y capacidad que haya las mismas consecuencias para quien aprueba y para quien no. El funcionario "de hecho" no puede ser, porque es lo mismo. La petición realizada es la fijeza y no puede reconocerse por lo mismo. No es una naturaleza laboral porque no es la que tiene. El sentido carece de la misma. Las costas no deberían ser minoradas por lo que entiende que hay mala fe.

Finalmente, y en relación a la indemnización, no cabe responsabilidad patrimonial. No cabe indemnización tampoco. Deben recordar la STJUE de 14 de Septiembre de 2016. No hay base legal para dicha reclamación. No hay obligación de abono.

SEGUNDO.- Sucinta referencia al expediente.

Procede iniciar nuestro estudio señalando la relación de hechos que consta en su demanda y que coincide, además, con lo que ya analizamos en su día. Así podemos asumir el historial que alega, en lo que a sus hechos se refiere, y que consta:

i. Un primer nombramiento desde el 7-4-2008 hasta el 5-8-2008, en interinidad por sustitución del titular de la plaza durante su adscripción a una comisión de servicios.

ii. Un segundo nombramiento desde el 6-8-2008 hasta el 10-11-2008, en interinidad por sustitución del titular de la plaza en situación de "baja de larga duración".

iii. Un tercer nombramiento desde el 11-11-2008 hasta el 9-2-2009, en interinidad por sustitución del titular de la plaza en situación de "baja de larga duración".

iv. Un cuarto nombramiento desde el 10-2-2009 hasta el 30-11-2020, cuyo cese es el que se analiza in extenso en la sentencia 43/2022 de este mismo juzgado en el PA 28/2021.

v. Un quinto nombramiento desde el 8-2-2021 hasta la actualidad. Según el nombramiento, éste se efectúa para "cubrir con carácter urgente y temporal ... plazas vacantes de Bombero-Conductor".

Hemos de decir que las pretensiones del hoy demandante han sido objeto de tratamiento por la jurisprudencia que vamos a asumir para garantizar la igualdad en la aplicación de la ley y en el acceso a la función pública, tal y como hicimos en la sentencia antecedente, pues ningún elemento novedoso se nos aporta o se nos da noticia que nos haga variar dicho criterio.

TERCERO.- Sobre la pretendida consideración del demandante como funcionario de hecho.

Así las cosas sobre esta primera consideración hay que decir que no entra en consideración con la relación de tipo de empleados públicos que se determinan en el art. 8 TREBEP. Igualmente se consideran que supondría una discriminación respecto del resto de trabajadores públicos y, sobre todo, aspirantes a ello que deben de cumplir con los requisitos del art. 61 y 62 TREBEP para el acceso a la consideración de funcionario o empleado público, por lo que no se admite tal cuestión.

La vía de hecho no se considera que ampare peticiones como la que hace el demandante, pues es el derecho el que debe instrumentar la pretensión y aquí no lo hace. El derecho de acceso al empleo público sólo puede hacerse de conformidad a lo dispuesto en el propio TREBEP (Art. 55.1, 61, 62 TREBEP), no siendo la acumulación de periodos temporales uno de los sistemas previstos en nuestra legislación, igual que tampoco lo es la prescripción adquisitiva sobre plazas. No cabe la prescripción adquisitiva de un derecho sobre una plaza pública en el régimen constitucional y legal que resulta aplicable.

Asumimos la posición de la STSJ de Castilla La Mancha, sec. 2ª, de 17 de Noviembre de 2021 (Rec. 806/2019) que dice respecto de esto que " En igual medida se rechaza el pretendido "reconocimiento de una situación de personal estatutario de hecho asimilado al de carrera" por no ser esta una categoría existente en el ordenamiento jurídico, sin perjuicio de que en determinadas sentencias que se citan por la parte se haya reconocido. La Sala conoce dichas sentencias, que son aisladas, pero no comparte la conclusión a la que se llega en ellas. Aunque es cierto que en sentencias de la Sección 1ª de esta Sala, como por ejemplo las de 21 de septiembre de 2015 (recursos 293 y 339/2015 ), se hizo alusión a esta figura, ya hemos señalado en otras (como por ejemplo las de 25 de junio de 2014, ap. 179/13, o 13 de junio de 2017, ap. 56/17, 14 de marzo 2017, ap. 178/2016) nuestro desacuerdo con la consideración de aquélla figura inexistente en nuestro Ordenamiento Jurídico. En definitiva, con la petición hecha por la parte actora de que se considere a la demandante " funcionario de hecho" lo que se está pidiendo, también, es la fijeza, y esa es una condición que en ningún caso se puede reconocer. Finalmente, como ya hemos apuntado en el primer Fundamento de Derecho, tampoco podemos pronunciarnos sobre una hipotética naturaleza laboral de la relación, precisamente porque no es la que tiene sus nombramientos, que lo son de personal estatutario, y para alterar esa naturaleza en el sentido pretendido por la parte esta Sala carecería de Jurisdicción".

CUARTO.- Sobre la adquisición general de la condición de personal por existir fraude de ley o abuso.

Más allá de los diferentes vehículos que el mismo ha instrumentado en su demanda, debemos rechazar la base de la misma que es el que a través de un procedimiento judicial frente, en este caso, un nombramiento temporal se pueda adquirir la condición de fijo. Ello no es posible, igual que no lo era por la impugnación del cese de una relación temporal, como ya se le dijo en el PA 28/2021.

No es posible y nos remitidos a la sentencia antes señalada. En relación a ello dice la STSJ de Castilla La Mancha, sec. 2ª, de 17 de Noviembre de 2021 (Rec. 806/2019) " Así pues, el interesado pide que se le haga estatutario fijo ante el abuso de las sucesivas vinculaciones temporales. Entiende que tal consecuencia deriva de la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco de la Directiva 1999/70/CE y de la jurisprudencia del TJUE que la interpreta. Entendemos que lo que se pide, pues, es que la Sala declare que el interesado es funcionario de carrera, pues el "personal estatutario fijo" es funcionario de carrera, como se desprende del art. 1 del Estatuto Marco aprobado por Ley 55/2003 en relación con el art. 2.4 del EBEP .

Según hemos indicado en la reciente sentencia de fecha 28/6/2021 (recurso nº 675/2019), tal cosa no puede concederse. Como hemos dicho, la demandante considera que el derecho que reclama proviene de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70/CE , y de la jurisprudencia del TJUE que la interpreta. Pues bien, siendo así, será de interés comenzar señalando que en las STJUE de 19 de marzo 2020 (C-103/18 y C-429/18 ), así como en la de 3 de junio de 2021 (asunto C-726/19 , parágrafos 78 a 87) y otras varias, el Tribunal europeo ha dicho lo siguiente:

1.- La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional. 2.- Una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria.

3.- Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.

4.- Es cierto que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE , párrafo tercero. La exigencia de interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado FUE, puesto que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios de que conocen.

5.- Ahora bien, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra lege del Derecho nacional.

6.- El principio de interpretación conforme exige que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta. De modo que la exigencia de interpretación conforme obliga a los órganos jurisdiccionales nacionales a modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si esta se basa en una interpretación del Derecho interno incompatible con los objetivos de una directiva.

7.- Por consiguiente, corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar si la normativa nacional controvertida en el litigio principal se presta a una interpretación que sea conforme con la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

Pues bien, pertrechados de los anteriores criterios podemos ya afirmar que, aun suponiendo -en simple hipótesis a efectos dialécticos- que en el caso de autos efectivamente concurriese un abuso de la contratación temporal, este Tribunal carece de cualquier posibilidad de interpretar la legislación vigente para transformar a un funcionario temporal en funcionario de carrera sin que el primero haya superado las pruebas que se exige superar al segundo para adquirir su condición.

El sistema español de acceso a la función pública como funcionario de carrera se basa en la realización de ciertas pruebas específicamente diseñadas a tal fin, en las que se reclama un nivel mínimo demostrado de capacidad. Nos remitimos al EBEP (aplicable al caso dado que su art. 2.4 señala que "Cada vez que este Estatuto haga mención del personal funcionario de carrera se entenderá comprendido el personal estatutario de los Servicios de Salud") y al Estatuto Marco del Personal de los Servicios de Salud respecto de las condiciones exigidas para obtener la condición de funcionario de carrera. En particular el art. 62 del EBEP señala como primer requisito para obtener tal condición la "Superación del proceso selectivo".

Las bolsas de personal temporal se forman en muchas ocasiones, precisamente, con las personas que no han superado tales procesos selectivos, de modo que sería radicalmente contrario a los principios de mérito, capacidad e igualdad consagrados por la Constitución el que las consecuencias fueran las mismas para quien ha superado que para quien no ha superado los procesos.

En caso de que se convoque un proceso específico para personal temporal, como en ocasiones sucede cuando las bolsas se agotan, se tratará de un proceso de características muy distintas y exigencia muy inferior a los de los que se convocan para la cobertura definitiva, razón por la cual de nuevo sería radicalmente contrario a los principios de mérito, capacidad e igualdad el que las consecuencias de la superación de un proceso y de otro fuesen las mismas.

La imposibilidad no ya solo legal, sino constitucional, de la pretensión del recurrente se pone bien gráficamente de manifiesto si se analiza la jurisprudencia constitucional en la materia, que imposibilita cualquier convocatoria restringida a los interinos o cualquier valoración excesiva o desproporcionada de los méritos del interino frente a terceros que tratan de acceder en buena lid superando las pruebas selectivas correspondientes; qué diremos entonces de la pretensión aquí formulada de que se le designe directamente como funcionaria de carrera. Así, por referirnos solamente a la más reciente declaración del Tribunal Constitucional, la Sentencia del Pleno 38/2021, de 18 de febrero de 2021 , declara la inconstitucionalidad de una ley autonómica que, haciendo referencia al elevado nivel de interinidad en el empleo, establecía un turno diferenciado de acceso para quienes acreditasen un mínimo de 8 años de antigüedad en la administración convocante. En el proceso constitucional la Administración convocante había invocado expresamente ante el TC, a favor de la medida, la Directiva 1999/70/CE y la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 (C-103 y C- 429718). Pese a todo, el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad de la norma en los siguientes términos:

"El diseño del sistema de acceso a la función pública que resulta de la disposición impugnada es evidentemente contrario al principio básico de libre concurrencia garantizado en los arts. 61.1 del TRLEBEP al que remite el apartado tercero de su disposición transitoria cuarta. En efecto la configuración de un proceso selectivo de acceso a la función pública reservado a quienes tengan una previa experiencia en puestos de Policía local ha de calificarse de restringido y cerrado, pues reserva las plazas convocadas a quienes acrediten un mínimo de antigüedad en la administración convocante, en la categoría de la policía local a la que pertenecen las plazas.

Dicha exclusión de las pruebas selectivas de quienes no estén previamente unidos a la administración por no haber prestado servicios para la misma supone eliminar de la posibilidad de participar en el proceso selectivo a los "aspirantes libres", que no han prestado servicios ni en la administración convocante ni en la categoría de la policía local a la que pertenece la plaza convocada. Dichas pruebas no pueden calificarse de libres o abiertas y por tanto son contrarias al precepto básico estatal contenido en el art. 61.1 del TRLEBEP, sin que el caso regulado por la disposición recurrida reúna las condiciones excepcionales que el propio precepto admite....

A la anterior conclusión no se le puede oponer que la finalidad de la norma sea solucionar, a la luz de las exigencias normativas y jurisprudenciales de la Unión Europea, el abuso en la contratación temporal sucesiva del personal público agravado por ser la Comunidad Autónoma del País Vasco la que tiene -según sus propias alegaciones- la mayor tasa de temporalidad del Estado en su sector público, pues dicho propósito se debe lograr sin vulnerar tal norma básica estatal que proscribe, salvo excepciones tasadas, las pruebas de acceso restringidas o específicas ( STC 38/2004, de 11 de marzo , FJ 5)".

Por su parte la sentencia del Tribunal Constitucional 111/2014 señala que:

"Este Tribunal ha reconocido que «la consideración de los servicios prestados no es ajena al concepto de mérito y capacidad, pues el tiempo efectivo de servicios puede reflejar la aptitud o capacidad para desarrollar una función o empleo público y, suponer, además, en ese desempeño, unos méritos que pueden ser reconocidos y valorados» [ SSTC 67/1989, de 18 de abril, FJ 3 , y 107/2003, de 2 de junio , FJ 5 b)]. Pero no puede llegar a convertirse en un requisito que excluya la posibilidad de concurrencia de terceros, ni tener una dimensión cuantitativa que rebase el «límite de lo tolerable» [ SSTC 67/1989, FFJJ 3 y 4; 185/1994, FJ 6 , y 73/1998 , FJ 3 b)]. Por ello dijimos en la STC 38/2004, de 11 de marzo , que serían admisibles unas pruebas de acceso a la función pública de personal laboral fijo «cuya excepcionalidad cabría entender que consistiría en la previsión de que se valorasen los servicios efectivos prestados como personal laboral y las pruebas selectivas superadas para acceder a tal condición, pero que no quedaría excluida de raíz la concurrencia de otras personas que no hubieran prestado aquel tipo de servicios» (FJ 4; en el mismo sentido, ATC 68/2012, de 17 de abril , FJ 3)".

Las anteriores no son sino dos ejemplos de una larga jurisprudencia constitucional en el mismo sentido.

De la doctrina del TJUE se desprende claramente que las medidas establecidas en la legislación española para limitar el abuso de la temporalidad (como la convocatoria de pruebas selectivas, dentro de unos plazos determinados, desde que una plaza se cubre temporalmente, o la necesidad de crear una plaza si se comprueba que las necesidades son permanentes) serían suficientes solo con que la Administración tuviera a bien cumplir con la Ley, cosa que evidentemente no hace. Ello sin embargo no permite, según el propio TJUE dice expresamente, exigir del Juez que dicte una sentencia contra legem -o incluso contra constitutionem, como hemos visto- declarando sin más que el funcionario temporal pasa a ser funcionario de carrera.

Una cosa es que el Estado esté obligado por la Directiva 1999/70/CE a lograr ciertos objetivos, y otra muy distinta que deban ser los Tribunales quienes provean a cumplir dicha obligación en la forma que pretende la demandante cuando las leyes vigentes no permiten lo que se pretende. Razón por la cual no podemos sino rechazar la petición principal de que convirtamos a la demandante en personal estatutario fijo.

La conclusión a la que se llega en el presente Fundamento Jurídico ha sido nuevamente respaldada por la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2021, dictada en el recurso 8327/19 , y ha tenido acogida legal en el Real Decre Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público.

Expresamente se establece en la modificación que se hace en el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, un Artículo 10-2 que dice lo siguiente:

" 2. Los procedimientos de selección de personal funcionario interino serán público, rigiéndose en todo caso por los principios de igualdad, mérito, capacidad y celeridad, y tendrán por finalidad la cobertura inmediata del puesto. El nombramiento derivado de estos procedimientos de selección en ningún caso dará lugar al reconocimiento de la condición de funcionario de carrera".

QUINTO.- Sobre la posible reconversión del nombramiento.

Como antes hemos señalado no cabe la reconversión de un acto de nombramiento temporal en uno fijo porque se daría la nulidad del art. 47.1.f LPAC al carecer el demandante de los requisitos esenciales como es el haber superado el procedimiento selectivo correspondiente conforme al art. 62 TREBEP. Ello era válido para el enjuiciamiento del cese, y también lo es aquí para el enjuiciamiento del nuevo nombramiento temporal.

En este sentido la STS, sec. 4, de 22-4-1999, rec. 4620/1993 nos dice " Ahora bien, en supuestos como el presente nuestro ordenamiento jurídico ha previsto mediante el instituto de la conversión de los actos administrativos la solución de estos errores administrativos que podrían llevar a que se entendiesen nulos ciertos actos dictados en ejercicio de las potestades administrativas correspondientes. Al respecto hay que considerar aplicable lo dispuesto en el articulo 51 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 vigente en la fecha de autos y cuyo contenido reproduce el articulo 65 de la Ley 30/1992 , a tenor del cual los actos nulos o anulables que sin embargo contengan los elementos constitutivos de otro distinto producirán los efectos de éste".

Se vuelve a lo anterior. Lo que no puede el demandante es obtener la fijeza en su relación de empleo con la administración por no estar permitido ni previsto. Tampoco puede equipararse el nombramiento de un funcionario interino al nombramiento de un funcionario titular. El trámite y las condiciones (art. 62 TREBEP) no son los mismos que el propio del art. 10.2 TREBEP y, por ello, no puede considerarse que contenga los mismos elementos, pues el primero de ellos es que sus requisitos son diferentes y se vuelve a decir, el art. 62.a TREBEP exige la superación del proceso selectivo que el hoy demandante no ha superado.

SEXTO.- Sobre la indemnización reclamada análoga a la prevista en el derecho laboral.

En relación con la indemnización subsidiaria cabe decir que no procede la misma. La cuestión está resuelta en la jurisprudencia del Tribunal Supremo que el hoy demandante dice que no comparte, pero ello no significa que no exista, pues no se comparten los argumentos divergentes empleados por el demandante.

Así las cosas la tantas veces mencionada STSJ de Castilla La Mancha, sec. 2ª, de 17 de Noviembre de 2021 (Rec. 806/2019) resuelve también la cuestión. No hay un derecho a obtener la indemnización prevista en derecho laboral para los funcionarios interinos que cesan en el momento en que aquella resolución se dictó.

Nos dice " El interesado distingue una pretensión indemnizatoria derivada de la situación actual, y otra que se reclama "a futuro", cuando se produzca el cese.

Este Tribunal, en la sentencia nº 95/2020, de 3 de julio de 2020 , dictada en el Rec. de Apelación nº 295/2018, trataba, en el FJ CUARTO, la cuestión del supuesto derecho a una indemnización como consecuencia del cese; así, decíamos:

"CUARTO. - La cuestión del supuesto derecho a una indemnización al cese.

La interesada invoca también la Directiva 1999/70/CE para solicitar una indemnización al cese. La cuestión puede plantearse desde dos puntos de vista: el de la cláusula 4 y el de la cláusula 5 del Acuerdo Marco anejo a dicha Directiva. a) La cuestión de la indemnización por cese desde la perspectiva de la cláusula 4 del Acuerdo Marco.

La cláusula 4 del Acuerdo Marco señala que "Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas".

La sentencia de instancia considera que el personal estatutario temporal interino no es "comparable" con el personal laboral fijo, regido por otro régimen jurídico completamente distinto; entiende que la comparación habría de hacerse, en su caso, con los funcionarios de carrera o con el personal estatutario fijo.

Ahora bien, este modo de razonar no es correcto, pues el TJUE ha declarado claramente que ambas situaciones (relación de trabajo de Derecho laboral y relación de trabajo administrativa) sí son comparables a los efectos de la cláusula 4 del Acuerdo Marco. Así, STJUE 14 septiembre 2016, C-16/15 , donde se indica la aplicación del Acuerdo Marco a la Administración con independencia de "la calificación del contrato en Derecho interno", esto es, con indiferencia de si la relación con la Administración es de Derecho laboral o de Derecho administrativo; STJUE 14 septiembre 2016, C- 184/15 Y C-197/15 , donde se plantea la aplicación de las reglas propias del personal laboral a los estatutarios; o STJUE 22 enero 2020, C-177/18 , parágrafos 39 a 41. Al Juez español podrá parecerle extraña esta comparación de instituciones dispares, pero es a lo que hay que estar si estamos razonando dentro del ámbito de la cláusula 4 del Acuerdo Marco.

Ahora bien, aunque, como acabamos de indicar, la razón dada por el Juez no sea del todo acertada, no por ello podemos conceder la indemnización solicitada, pues el propio TJUE ha llegado a la conclusión de la no comparabilidad de situaciones, pero no por la diferencia de régimen jurídico, laboral o administrativo, sino porque mientras que el trabajador laboral indefinido al que se extingue su contrato por causas objetivas ve frustradas sus legítimas expectativas de duración, extinguiéndose el contrato por causas sobrevenidas no previstas, el trabajador interino conoce desde el principio cuál será la razón del cese y el cese se produce según lo previsto en el nombramiento. Es cierto que, en la STJUE de 14 de septiembre 2016, C-596/14 (DE DIEGO PORRAS I) se concluyó que es contrario a la cláusula 4 que se deniegue una indemnización por finalización de contrato al trabajador con contrato (laboral) de interinidad, mientras que concede tal indemnización a los trabajadores laborales fijos, que reciben una indemnización de 20 días por año trabajado cuando se extingue el contrato por las causas objetivas del art. 52 del Estatuto de los Trabajadores . Ahora bien, esta inicial doctrina fue objeto de expresa enmienda en la sentencia de 21 de noviembre 2018, C- 619/17 (DE DIEGO PORRAS II), en la que señaló que la cláusula 4 no se opone a que no se prevea tal indemnización, pues hay una diferencia relevante que justifica la diferencia, tal como se ha señalado en el párrafo anterior. Y ya para el caso más específico del funcionario interino (pues la sentencia De Diego Porras aludía al caso de un contratado interino laboral) la STJUE 22 enero 2020 (C- 177/18 ) confirma idéntico criterio, basado en que el cese del interino se produce por una causa prevista en el mismo y por tanto previsible desde el inicio, a diferencia de la extinción por causas objetivas del contrato laboral indefinido. En fin, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2020, cas. 5801/17 , confirma este criterio.

b) La cuestión de la indemnización por cese desde la perspectiva de la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

La cuestión de la indemnización también puede tratarse, en abstracto, desde la perspectiva de la cláusula 5.1, y a este respecto el TJUE ha declarado que corresponde al Juez nacional valorar si constituye una medida adecuada para prevenir y sancionar el uso abusivo de la contratación temporal ( STJUE 19 marzo 2020 ). De modo que la cuestión permanece abierta. Por su parte el Tribunal Supremo, en dos sentencias de 26 de septiembre de 2018 , ha señalado que es aplicable al caso la institución de la responsabilidad patrimonial y también ha sugerido la posibilidad de una indemnización por la vía del art. 7.2 Cc ".

La sentencia anterior menciona a su vez las dos sentencias del TS de 26 de septiembre de 2018, Rec. nº 785/2017 , y Rec. 1305/2017 ; en las citadas sentencias, en el FJ DECIMOQUINTO de la primera y FJ DECIMOSÉPTIMO de la segunda, que tratan la cuestión aquí debatida del siguiente modo:

"4ª Junto con esas consecuencias jurídicas, no habría cabido negar, de entrada, que además pudiera proceder el reconocimiento de un derecho indemnizatorio. Pero este reconocimiento depende de las circunstancias singulares del caso; debe ser hecho en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y sólo habría podido ser hecho si la parte actora, además de deducir tal pretensión: a) hubiera invocado en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y b) hubiera acreditado por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo pudiera quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida.

En esta línea, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas "equivalencias", al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público.

En este orden de cosas, y aunque se refieran a la cláusula 4 del Acuerdo marco, no debe dejar de prestarse atención a los razonamientos del TJUE que obran en las sentencias (dos) de 5 de junio de 2018, dictadas en los asuntos C- 574/16 y C-677/16 .

Recordemos, también, que el régimen procesal del recurso contencioso-administrativo no obliga a que el perjudicado por la situación de abuso haya de acudir a un proceso distinto de aquél en que tal situación se declara para pretender, también, el reconocimiento de un derecho indemnizatorio. Basta la lectura del art. 31.2 de la LJCA para comprender que es así.

En el caso de autos no procede, por tanto, reconocer derecho indemnizatorio alguno, distinto del que lleva consigo la subsistencia y continuidad de la relación de empleo, pues la sentencia de instancia: a) niega que en la demanda se concretasen los daños y perjuicios para así poder ser objeto de plena contradicción por la demandada; y b) reconoce, sin concretarlo, un derecho indemnizatorio de futuro, en el momento del cese, que entendemos improcedente por las razones expuestas".

Tanto en vía administrativa como en vía judicial, la pretensión indemnizatoria por responsabilidad patrimonial es absolutamente genérica, en el sentido de que no especifica el menoscabo o daño producido hasta el momento, ni los que supuestamente vayan a producirse a futuro, no siendo admisibles, en palabras del TS, hipotéticas "equivalencias", al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público.

Por otro lado, ninguna prueba se ha practicado en autos tendente a justificar esta pretensión, por lo que debemos rechazarla.

Y para finalizar, en relación con las reclamaciones en la percepción de iguales cantidades y conceptos retributivos que el personal estatutario de carrera, particularmente los derivados de la carrera profesional, este Tribunal ha venido reconociéndolos sin mayor problema; en todo caso, no se concretan aquí qué cantidades ni por qué periodos, amén de que lo derivan a una futura decisión de cese que no consta se haya producido".

SÉPTIMO.- Sobre el derecho a que se declaren los daños y se determinen en ejecución.

No se admite la misma. No es lo mismo liquidar que declarar y lo que pretende el demandante no es una posterior liquidación, sino la posterior acreditación y declaración de daños y perjuicios.

La parte demandante debe tener presente que la petición de daños y perjuicios puede hacerse en dos formas distintas, bien a través de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, o bien a través de la forma del art. 31.2 y 65.3 LJCA. La forma que pretende no es que liquidemos en ejecución de sentencia (como dice el art. 71.1.d LJCA), sino que pretende que declaremos la existencia de daños y perjuicios para que, con posterioridad y en dicha ejecución se determinen estos y se cuantifique la responsabilidad.

Ello excede de las cuestiones referentes a los daños y perjuicios que puede hacerse en ejecución de sentencia y que en todo caso deben estar declarados en sentencia, cosa que no se ha hecho porque no se han alegado ni acreditado los mismos. La parte demandante habrá de actuar conforme se prevé en el procedimiento de responsabilidad patrimonial, pero no puede deferir a la ejecución no la liquidación, sino la determinación y declaración de estos. Ello excede tal posibilidad conforme se señala en el art. 219 LEC y art. 71.1.d LJCA, pues pretende convertir la ejecución en un proceso de declaración de unos daños que ni ha alegado en concreto, ni mucho menos han sido objeto de tratamiento probatorio.

OCTAVO.- En resumen.

No podemos aceptar la reclamación que nos formula el demandante porque las leyes vigentes lo impiden por todo lo dicho y, en relación con los daños y perjuicios que se instrumentan a modo de responsabilidad patrimonial, cabe decir que no se nos acreditan los mismos y que no podemos asumir una cuantificación objetiva propia de otros órdenes o prevista para otras cuestiones.

NOVENO.- Pronunciamientos, costas y recursos.

9.1º.- Procede la desestimación del recurso contencioso administrativo presentado ( art. 70.1 LJCA).

9.2º.- No se imponen costas al apreciarse dudas de derecho ante los pronunciamientos que señala el propio demandante en la demanda y porque el hecho de existir una sentencia previa de este juzgado no implica la existencia de una línea firme jurisprudencial, sino un mero criterio judicial de un órgano unipersonal de una de las cincuenta provincias que hay en España, lo que dista mucho de dar una doctrina fija y clara o imponer criterios que deban seguirse. Por otra parte el TSJ en demandas similares no impone las costas por esas dudas, lo que nos lleva también en esto a asumir su criterio por sus mismos argumentos.

9.3º.- La presente es susceptible de apelación ( art. 81.1 LJCA).

Por todo ello, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y en uso de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución española,