Sentencia Contencioso-Administrativo 58/2022 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Toledo nº 1, Rec. 186/2021 de 15 de marzo del 2022

PRIMERO.- De las alegaciones de las partes y objeto del proceso.

1.1º.- La demanda. Sostiene la parte demandante que en fecha de 11 de Septiembre de 2020 tuvo una inspección en las instalaciones de su empresa y que se levantó acta de infracción respecto de varios de sus trabajadores con contratos en formación a los que atribuye un carácter fraudulento y en consecuencia emite las liquidaciones sin las bonificaciones que a esos tipos contractuales les son propias. Afirma que las conclusiones anteriores se basan en dos cuestiones que serían la ausencia de controles respecto de la formación de sus propios trabajadores por un lado y la existencia de un fraude de ley por el otro, negando ambos.

En relación a la primera cuestión señala que ha contratado con una empresa la formación y que tienen un profesor que hace el seguimiento de los mismos, tal y como acredita y aporta y que la misma transmitía a los trabajadores la necesidad de la ejecución de la formación en debida forma, poniéndose en contacto también con la empresa que impartía la formación, con lo que entiende que la falta de formación no es imputable a la misma, sino al tutor o a los trabajadores, pero no a la propia empresa.

En relación a lo segundo niega la existencia del fraude de ley y niega la prueba de sus elementos, entendiendo que es contraria a derecho la conclusión a la que llega la Seguridad social.

1.2º.- La contestación de la administración. Dice que se oponen a la demanda. El objeto es la resolución 1 de Marzo de 2021. Se eleva a definitiva la liquidación de expediente. Es un contrato formativo que se comprueba que no hay ningún tipo de actuación formativa. Son tres los trabajadores. Se señala que en el momento de visita inspectora estaba en actividad de reparación de bicicletas. Señaló el trabajador que su tutor era un tal Bartolomé. La formación se haría telemáticamente. No se había realizado nunca hasta la visita de inspección. No se cumplió la misma. El control realizado por la empresa había suspendido con cero las distintas actividades de formación. El trabajador no estaba realizando ningún tipo de actividad formativa. La segunda trabajadora estaba en las mismas condiciones. Estaba sola, constaba Carmelo como formador y la situación era igual. Falta de realización de actividades y suspensos. Celso era el tercero. Dijo cuando le preguntaron que creía que era el jefe. Había un seguimiento de no apto. Debe caer sentencia desestimatoria en cuanto a que el contrato de formación era en fraude de ley y las actas de trabajo tienen presunción de certeza.

SEGUNDO.- Expediente administrativo y elementos de hecho.

Conviene comenzar sentando las bases fácticas sobre las que se apoyan las actuaciones administrativas.

I.- El expediente administrativo.

2.1º.- El expediente comienza con el acta de la inspección y los cálculos de la regularización de las cuotas, tras lo cual, constan las manifestaciones del propio acta que hace el actuante. Así señala respecto de la base de su conocimiento que " se mantiene entrevista con los tres trabajadores con contrato formativo, así como se identifica a los trabajadores Donato, Enrique y Fabio. Se pregunta si se encuentra en el centro de trabajo algún representante de la empresa manifestando que no ".

La base de las valoraciones de la inspección y la administración se encuentran a continuación, cuando describe la situación de los diferentes trabajadores. Así nos dice la administración que " y sus contratos tiene las siguientes características:

a.- Fulgencio, tiene contrato formativo en la empresa desde el 1 de agosto de 2019 para la adquisición de capacitación como dependiente de comercio en general. En el momento de la visita el trabajador se encuentra en la zona de reparación de bicicletas, trabajando con una de ellas, y preguntado por quién es su tutor manifiesta que se llama Bartolomé. En cuanto al horario de trabajo manifiesta que es de mañana y tarde.

En materia de formación, en el Anexo al contrato figura que Carmelo será el tutor, con una dedicación de 40 horas mensuales y que el trabajador realizará la formación en modalidad de teleformación con System centros de formación S.L.

En el mismo documento se recoge que las horas de formación serán 450 el primer año y 60 durante el segundo año, así como la distribución de la jornada laboral y la formación, fijando 10 horas de formación a la semana desde el inicio hasta el 31 de julio de 2020 realizadas de lunes a viernes de 16.30 a 18.30.

Por otro lado, se examina el informe de evaluación individualizado donde se comprueba que en las diferentes actividades la evaluación es No Apto, con nota de 0 en la realización de controles tipo test y casos prácticos ( E4 y E5), así como los registros de conexiones donde se observa que la primera conexión es el día 20 de agosto y sin que ninguna alcance las dos horas diarias fijadas en el período (algunas no llegan a quince minutos y tampoco se ajustan al horario formativo.). Según el registro de conexiones equivale a 125 horas 59 minutos y 56 segundos de formación desde la primera conexión hasta el 11 de septiembre de 2020.

b.- Estefanía , tiene contrato formativo en la empresa desde el 1 de octubre de 2019 para la adquisición de capacitación como dependiente de comercio en general. En el momento de la visita el trabajador se encuentra en la zona del mostrador de venta . En cuanto al horario de trabajo manifiesta que es de mañana y tarde.

En materia de formación, en el Anexo al contrato figura que Carmelo será el tutor, con una dedicación de 20 horas mensuales y que el trabajador realizará la formación en modalidad de teleformación con System centros de formación S.L.

En el mismo documento se recoge que las horas de formación serán 450 el primer año y 60 durante el segundo año, así como la distribución de la jornada laboral y la formación, fijando 10 horas de formación a la semana desde el inicio hasta el 29 de septiembre de 2020 realizadas de lunes a viernes de 16.30 a 18.30. ( siendo períodos sin formacion del 1 de diciembre de 2019 al 1 de enero de 2020 y del 1 de julio de 2020 a 5 de agosto de 2020)

Por otro lado, se examina el informe de evaluación individualizado donde se comprueba que en las diferentes actividades la evaluación es No Apto, con nota de 0 en la realización de prácticamente todos os apartados excepto el E3 ( foros y chats con 1,67) así como los registros de conexiones donde se observa que la primera conexión es el día 12 de noviembre y sin que ninguna alcance las dos horas diarias fijadas en el período (algunas no llegan a quince minutos y tampoco se ajustan al horario formativo.), existiendo días sin conexión por lo que no se ha llevado a cabo la teleformación. Según el registro de conexiones equivale a 37 horas 51 minutos y 46 segundos de formación desde la primera conexión en agosto de 2019 hasta el 14 de septiembre de 2020.

c.- Celso, tiene contrato formativo en la empresa desde el 21 de agosto de 2018 para la adquisición de capacitación como empleados administrativos en general. En el momento de la visita el trabajador se encuentra en la zona del mostrador de ventas revisando unas cuentas, y preguntado por quién es su tutor manifiesta que en la tienda cree que el jefe. En cuanto al horario de trabajo manifiesta que es d mañana y tarde.

En materia de formación, en el Anexo al contrato figura que Carmelo será el tutor, con una dedicación de 20 horas mensuales y que el trabajador realizará la formación en modalidad de teleformación con System centros de formación S.L.

En el mismo documento se recoge que las horas de formación serán 450 el primer año, 270 durante el segundo año y 80 el tercer año.

Por otro lado, se examina el informe de evaluación individualizado donde se comprueba que en las diferentes actividades la evaluación es No Apto, con nota de 0 en la la mayor parte de apartados, así como los registros de conexiones donde se observa que la primera conexión es el día 23 de agosto (algunas no llegan a quince minutos y tampoco se ajustan al horario formativo.) Según el registro de conexiones equivale a 439 horas 34 minutos y 53 segundos de formación desde la primera conexión en agosto de 2018 hasta el 12 de septiembre de 2020.

En base a estos datos el inspector concluye que " los tres contratos formativos han sido realizados en fraude de ley, por cuanto los trabajadores prestan sus servicios para la empresa sin que realicen la formación que es elemento definitorio de este tipo de contrato y sin que por parte de la empresa haya ningún tipo de control sobre este asunto; de lo que se extrae que la empresa recibe los frutos del trabajo pero no aporta la formación para alcanzar la cualificación, beneficiándose de tres trabajadores a un menor coste; sin que la empresa haya realizado un control de su realización como pone de manifiesto las calificaciones de no apto de los diferentes apartados de los tres trabajadores. Los contratos carecen de las formalidades necesarias para ajustarse a los requisitos legales exigidos para tal modalidad de contratación porque la formación teórica - modalidad teleformación - no está llevando a cabo durante el período de vigencia del contrato, según la documentación del centro de formación concertado por la empresa. Es decir, se acredita la falta de aprovechamiento de la formación por parte de los trabajadores que no realizan las conexiones necesarias ni los test de comprobación".

2.2º.- Se realizaron alegaciones y la inspección consideró las mismas infundadas dado el nivel escaso de cumplimiento de las obligaciones formativas, siendo este el debate que se sostiene tanto en el trámite de audiencia como posteriormente se motiva en la resolución.

II.- Los documentos aportados a los autos y su valoración.

2.3º.- Los documentos que han sido aportados a los autos (docs. 5 a 7 de la demanda) son documentos sin firma y suponemos que elaborados de forma unilateral por la empresa en el que se detallan los seguimientos que dice haber hecho. No consta en momento alguno actuación de nadie ajeno a dicha empresa. Constan actuaciones objetivas como correos o llamadas que podrían ser documentadas a parte y de forma ajena a dichos documentos y no se aportan.

2.4º.- Se aporta un certificado de la empresa contratada para la formación en el que se señala que fue avisado en diferentes ocasiones por la empresa por la falta de seguimiento de estas actuaciones formativas, señalando igualmente que se personó en diferentes momentos en la empresa para hablar con los mencionados trabajadores.

2.5º.- Se aportan documentos en los que se hace una declaración firmada por los trabajadores para su aportación al presente procedimiento. Evidentemente no tiene valor probatorio como testifical, pues no lo es y desde luego, la declaración de estos trabajadores en dicho sentido y en la forma en que se propone, sin posibilidad de contradicción y sin posibilidad de inmediación por quien suscribe no puede ser admitida en forma alguna.

Si ya es complejo dotar de valor a las declaraciones de los trabajadores con posterioridad a las actuaciones inspectoras, menos aún puede hacerse en la forma en que pretende la demandante con vulneración de derechos procesales de la parte contraria (se le impide repreguntar o impugnar, o aclarar cuestiones que en dichos documentos se aportan) y de las facultades valorativas de quien suscribe que están sujetas al principio de inmediación. Las testificales escritas están previstas conforme al art. 381 LEC para personas jurídicas y entidades públicas, pero no para personas físicas.

En relación al valor de las declaraciones espontáneas, que son las que se hacen a la inspección, cabe señalar que el orden contencioso admitía la misma como integrante de las actas en cuestión ( STS 20 de Abril de 1995). Sirva de ejemplo de su valoración y de la posible contradicción la STSJ de Extremadura, secc. 1ª, de 24 de Septiembre de 2015 que analiza esta cuestión señalando que " Y a hilo de ello, es cierto que en esa prueba la empresaria se desdice de su declaración ante la Inspección, pero a juicio de la Sala merece mayor crédito la realizada en el primer momento, más espontánea y por tanto veraz al no prever las repercusiones futuras, que la emitida en el seno de un recurso contencioso-administrativo y después de haberse dictado resoluciones administrativas claramente perjudiciales, para tanto para la deponente como para la recurrente".

Puede servir en el mismo sentido la STSJ de la Comunitat Valenciana de 3 de Diciembre de 2007 que dice " como tiene declarado con reiteración esta Sala - Sección 3ª - ( sentencias, entre otras, de 1 de abril de 1999 y 17 de marzo de 2001 ), siguiendo doctrina jurisprudencial, las manifestaciones espontáneas de los trabajadores ante el Inspector de Trabajo o Controlador Laboral no pueden quedar desvirtuadas por posteriores declaraciones de aquellos, pues resulta palmario que la falta de espontaneidad de los trabajadores tras el levantamiento de las Actas por la Inspección de Trabajo a la empresa recurrente implica una seria objeción a la admisión de su valor como prueba en contrario de lo que fue manifestado ante el Inspector o Controlador Laboral, manifestaciones aquellas que fueron hechas espontáneamente y sin la coacción psíquica de saber que con las mismas se causaban un perjuicio al empresario recurrente. Denegación de prueba en tales circunstancias que viene permitida tanto en vía administrativa por el artículo 80 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común como en vía judicial por el artículo 283 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 60.4 de la Ley Jurisdiccional ".

III.- La prueba practicada en la vista.

2.6º.- Se practicó la declaración de Anton. Él hace cursos de formación. Hace certificados profesionales a través de System. Ratifica el documento número 8. Carmelo estaba pendiente de los empleados para que realizara la labor de teleformación. También le avisaba System. Se personó seis o siete veces y le dijo que lo iban a hacer, pero no lo hicieron. Él no le comunicó nada a la inspección de trabajo. No le consta que Fulgencio realizara reparación de bicicletas. Acudió unas seis o siete veces. Le decían que sí y después no lo hacían. Le decían que lo tenían que hacer y que a ver si tienen huecos. Esta gente no lo hacía. No avanzaban.

TERCERO.- Sobre la cuestión esencial. El fraude de ley en los contratos de formación.

Se ha discutido tanto en vía administrativa como en el acto de vista la existencia de fraude y de los elementos del mismo.

Dentro de la Sala 1ª y en el marco general no se exige un elemento volitivo. No se hace en términos generales. Sirva la STS, civil, 889/2004, de 28-9, rec. 2366/1998 dice de forma clara y expresa " el fraude de ley se produce objetivamente y la intención de los ejecutores del rodeo no cuenta para apreciar su existencia - Sentencias de 20 de mayo de 1.988 y 29 de julio de 1.993 - o inexistencia". En igual sentido y de forma más amplia la STS 232/2008, de 18-3, rec. 5847/2000 nos dice " La sentencia de esta Sala de 9 de marzo de 2006 , con cita de la de 28 enero 2005 , viene a recoger la doctrina jurisprudencial sobre la interpretación del artículo 6.4 del Código Civil en los siguientes términos: «el fraude de ley requiere como elemento esencial, un acto o serie de actos que, pese a su apariencia de legalidad, violan el contenido ético de los preceptos en que se amparan, ya se tenga o no conciencia de burlar la Ley ( sentencias, entre otras, de 17 de abril de 1997 , 3 de febrero de 1998 , 21 de diciembre de 2000 ). Se caracteriza ( sentencias, entre otras, de 4 de noviembre de 1994 , 23 de enero de 1999 , 27 de mayo de 2001 , 13 de junio de 2003 ) por la presencia de dos normas: la conocida, denominada "de cobertura", que es a la que se acoge quien intenta el fraude, y la que a través de ésta se pretende eludir, que es la norma denominada "eludible o soslayable", amén que ha de perseguir un resultado contrario a lo ordenado o prohibido imperativamente ( sentencia de 27 de marzo de 2001 y 30 de septiembre de 2002 ). Es claro, que no se requiere la intención, o conciencia, o idea dirigida a burlar la ley ( sentencias de 17 de abril de 1997 , 3 de febrero de 1998 y otras), pero es preciso que la Ley en que se ampara el acto presuntamente fraudulento no le proteja suficientemente ( sentencia de 23 de febrero de 1993 ) y que la actuación se encamine a la producción de un resultado contrario o prohibido por una norma tenida como fundamental en la materia, y tal resultado se manifieste de forma notoria e inequívocamente ( sentencias de 4 de noviembre de 1982 y 30 de junio de 1993 )»".

La jurisprudencia social, sin embargo, no se ha mostrado pacífica en relación la acreditación de la existencia del fraude de ley sobre el carácter intencional o elemento volitivo. Podemos ver varias líneas:

I.- La que equipara la situación a la expuesta por la doctrina civil. Así lo dice, por ejemplo la STS, Sala social, 607/2021, de 8-6, rec. 30/2020, nos dice " Respecto del fraude de ley conviene recordar la doctrina jurisprudencial muy acrisolada, conforme a la cual : A) El fraude de ley requiere como elemento esencial, un acto o serie de actos que, pese a su apariencia de legalidad, violan el contenido ético de los preceptos en que se amparan, ya se tenga o no conciencia de burlar la Ley ( sentencias, entre otras, de 17 de abril de 1997 , 3 de febrero de 1998 , 21 de diciembre de 2000 ). B) Se caracteriza ( sentencias, entre otras, de 4 de noviembre de 1994 , 23 de enero de 1999 , 27 de mayo de 2001 , 13 de junio de 2003 ) por la presencia de dos normas: la conocida, denominada "de cobertura", que es a la que se acoge quien intenta el fraude, y la que a través de ésta se pretende eludir, que es la norma denominada "eludible o soslayable", amén que ha de perseguir un resultado contrario a lo ordenado o prohibido imperativamente ( sentencia de 27 de marzo de 2001 y 30 de septiembre de 2002 ). C) Es claro, que no se requiere la intención, o conciencia, o idea dirigida a burlar la ley ( sentencias de 17 de abril de 1997 , 3 de febrero de 1998 y otras), pero es preciso que la Ley en que se ampara el acto presuntamente fraudulento no le proteja suficientemente ( sentencia de 23 de febrero de 1993 ) y que la actuación se encamine a la producción de un resultado contrario o prohibido por una norma tenida como fundamental en la materia, y tal resultado se manifieste de forma notoria e inequívocamente ( sentencias de 4 de noviembre de 1982 y 30 de junio de 1993 )". D) El concepto de fraude, como de mero hecho, es de apreciación del Tribunal de instancia, y en este sentido, las SSTS 17 y 18 febrero 2014 ( rec. 142/2013 y 151/2013 ), junto con muchas otras, recuerdan que la apreciación del fraude es facultad primordial del órgano judicial de instancia, " por cuanto que en la materia juegan decisoriamente las normas sobre carga de la prueba [ art. 217 LEC ] y las reglas sobre presunciones [los ya citados arts. 385 y 386 LEC ] ( SSTS de 6 junio 2003, rec. 1207/2002 ; 31 mayo 2007, rcud 401/2006 ; 14 mayo 2008, rcud. 884/07 )".

II.- La que exige un elemento intencional respecto del mismo. Sirva la STS 474/2021, de 4-5, rec. 81/2019 que dice " La doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, por todas: SSTS de 21 de junio de 2004, Rcud. 3143/2003 y de 14 de marzo de 2005, Rec. 6/2004 ) pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados. Su existencia podrá acreditarse mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo entre estas últimas las presunciones ( STS de 24 de febrero de 2003, Rcud. 4369/2001 ). En este sentido, hemos afirmado que la expresión "no presunción del fraude" ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones ( STS de 30 de marzo de 2006, Rcud. 53/2005 ). Ciertamente que no faltan resoluciones de la Sala que atienden para apreciar el fraude, a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma, al margen de la intención o propósito del autor, como cuando se afirma que aunque el fraude de Ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la Ley ( STS de 31 de mayo 2007, Rcud. 401/06 ). Pero, mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS de 6 de febrero de 2003, Rcud. 1207/02 ); y en la propia naturaleza del fraude de Ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían. O lo que es igual, el fraude de Ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial ( STS de 14 de mayo de 2008, Rcud. 884/2007 )".

Por lo que nos afecta a este procedimiento, debemos entender aplicable por razón del objeto (contrato laboral) la doctrina social. Ello supone que ha de haber una voluntad de eludir la norma, más allá del incumplimiento objetivo. Debe existir un elemento volitivo de aprovechar el texto de una ley para la obtención de un resultado que no se corresponde con la realidad objetiva sobre la que la misma incide y ello con independencia de si se es o no consciente de que la actuación es contraria a derecho o fraudulenta, pues esta es la doctrina mayoritaria a la hora de analizar este tipo de contratos formativos en la jurisprudencia menor del orden social.

3.2º.- La contratación fraudulenta en los contratos para la formación. El art. 14.3 del RD 1529/2012 señala "3 . Se presumirán por tiempo indefinido y a jornada completa los contratos para la formación y el aprendizaje celebrados en fraude de ley".

No hay, por tanto, desde la entrada en vigor del reglamento de 2012 una presunción de fraude aplicable para el caso de incumplimiento de las obligaciones formativas como anteriormente se recogía en el art. 22 del Real Decreto 488/1998, sino que debe acreditarse conforme a los criterios generales que antes hemos estudiado.

En relación a esta cuestión podemos citar STSJ de la Comunidad valenciana, sec. 1ª, de 25 de Febrero de 2020 (rec. 2928/2019) en la que se dice " Esta Sala se ha referido al contrato de formación y a la posibilidad de que el mismo se considere suscrito en fraude de ley en la Sentencia de fecha 5 de octubre del 2017 (Recurso 1949/2017 ), que se remite a la doctrina del Tribunal Supremo. Así como allí indicamos, conforme a Resolución del Alto Tribunal, STS de 18-12-2000, rcud. 346/2000 , "el contrato de aprendizaje va dirigido a la adquisición conjunta de la formación teórica y práctica, sin que se pueda excluir alguna de ellas, cuestión en cierto modo ya prevista por el legislador de una manera expresa cuando en el art 11.2 del Estatuto de los Trabajadores nos habla de no tener la titulación requerida para formalizar contrato en prácticas, y en el artículo 7.2, del R.D exige que la formación sea en el oficio objeto de aprendizaje. De acuerdo con esa definición el contratado de aprendizaje ha de perseguir alcanzar conjuntamente esos conocimientos teóricos y prácticos, sin que sea posible pactar esta forma de contratación con quien posea la formación teórica en un determinado grado, cómo viene a especificar la ley. Como dice nuestra sentencia del 17 de mayo de 1990 el contrato que hoy nos ocupa tiene el designio de que el trabajador adquiera conocimientos teóricos además de los prácticos, y esta doble formación es exigida en esta modalidad de contratación, a diferencia del contrato en prácticas donde se parte de la formación teórica del trabajador. Dada esa finalidad es evidente que faltaría uno de los requisitos del contrato si el trabajador posee un nivel de estudios igual o superior, al que se le pretende proporcionar pues no estaríamos ante la concurrencia de esa doble formación, ya que no sería preciso darle la formación en el oficio o puesto de trabajo cualificado. Si como dijo la Sala en la sentencia 12 de marzo de 1.996 , el objetivo propio es la obtención de cualificación profesional en buena lógica jurídica, no puede discutirse que la finalidad primaria de este contrato es la formación profesional de quien carece en absoluto de ella. Es por ello que este contrato va orientado a remediar la total falta de conocimientos, no al complemento de un nivel de estudios y empleo equivalentes o proporcionados, a cuyo fin, se establece el contrato en prácticas." También señalamos en la Sentencia de 17 de mayo del 2017 (RS 381/2017) a la vista de la doctrina del TS que "no puede obviarse la doctrina expresada por la Sala Cuarta sobre los contratos formativos, en virtud de la cual: "1) la "ratio legis" del precepto es la formación y enseñanzas que ha de recibir el trabajador; 2) tal formación no puede quedar reducida a la adquisición de conocimientos prácticos conseguida mediante la mera realización efectiva del trabajo [como en la LCT], sino que es necesario que el empleado reciba enseñanzas de carácter teórico; 3) esta obligación formativa está a cargo del empresario y se integra en el área esencial de la naturaleza de este contrato, de forma que si el empresario no cumple tal exigencia, el nexo contractual se desnaturaliza y pierde su condición de contrato para la formación; y 4) en tal caso, tal contrato no puede considerase temporal y ha de ser calificado como concertado por tiempo indefinido" ( STS 31-5-2007, rcud. 401/2006 , por remisión a la dictada el 19-2-96)".

3.3º.- La valoración. Atendiendo a lo anterior cabe decir que los trabajadores ni siquiera conocían quien era su formador en la empresa. No lo sabían, no respondieron correctamente. Uno de ellos ni siquiera se estaba dedicando a aquellas labores para la que supuestamente se estaba formando, lo que hace que difícilmente pueda admitirse que no haya fraude de ley.

En relación con las actuaciones que dice haber llevado no se han aportado ninguno de los correos electrónicos que se refieren en los documentos autoelaborados como control. De hecho esos documentos ni siquiera están firmados por persona alguna, por lo que difícilmente pueden asumirse.

En relación con la única prueba de la que realmente disponemos y que ha sido aportada para negar el fraude de ley, que es la declaración y el certificado de la empresa de formación, lo único que puede acreditar es la existencia de la ausencia de formación por parte de los trabajadores y que él se acercaba a la empresa. No sabemos los motivos por los que no se hizo esa formación.

Lo que dice es que en ocasiones se le avisó por la mencionada empresa para que fuera a supervisar la falta de formación. Desconocemos el número de veces, desconocemos la fecha, pues bien pudiera ser con posterioridad a la inspección al no especificarse esta cuestión en el certificado ni aclararse en la testifical.

En definitiva tenemos una ausencia casi total de formación. Tenemos una ocupación diferente de uno de los empleados. Tenemos una ausencia y deficiencias de prueba en relación con los seguimientos y una absoluta falta de consecuencias acreditadas respecto de los mismos, por lo que es razonable el actuar de la inspección en este caso. No hay formación y no constan debidamente las acciones de seguimiento y control de dicha formación por parte de la empresa, a lo que se añaden las situaciones descritas por el primero de los trabajadores (funciones ajenas al contrato y desconocimiento hasta de su tutor). Fácil hubiera sido realizar requerimientos formales a los trabajadores o proceder conforme a lo que señala el art. 16.2 del reglamento, pues el empresario asume una posición de garante no sólo respecto de sus obligaciones, sino también de la corrección de la formación en tanto que son faltas al trabajo las faltas a la formación telemática y no ha existido ninguna actuación en dicho sentido (art. 54.2.a o art. 58 TRET) y en tanto que la bonificación en las cuotas tiene esa contrapartida de control y adopción de las medidas debidas que no constan tomadas, siendo que tampoco constan las fechas de las visitas ni ningún tipo de actuación ante lo que serían incumplimientos laborales flagrantes.

3.4º.- En conclusión se admite la existencia de fraude de ley en el sentido antes señalado al existir la obtención de una prestación laboral con incumplimiento de las obligaciones formativas y sin que se acredite la adopción de medidas de tipo alguno para cumplir con dichas obligaciones, situación que encaja en la consciencia de la antijuricidad de su situación y el aprovechamiento de la misma objetivamente hablando y siendo consciente de esta, con independencia de su voluntad maliciosa o no, pues el elemento volitivo, cuando se exige (que no siempre lo hace la jurisdicción social) consiste en el aprovechamiento de una situación de hecho que no está amparada por el derecho con consciencia de ello, lo que aquí sucede por todo lo anteriormente razonado.

CUARTO.- Pronunciamientos, costas y recursos.

4.1º.- Procede desestimar el recurso contencioso administrativo presentado y que dio lugar a los presentes autos ( art. 70.1 LJCA).

4.2º.- Se imponen las costas a la parte demandante ( art. 139.1 LJCA), si bien, se limitan estas a un máximo de 500 € ( art. 139.4 LJCA) atendido volumen, complejidad y cuantía.

4.3º.- La presente no es susceptible de apelación ni de casación conforme al art. 81.1.a y 86 LJCA.

Por todo ello, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S,M. El Rey y en uso de las potestades que me confiere la Constitución Española