Sentencia Contencioso-Administrativo 281/2022 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Toledo nº 1, Rec. 460/2019 de 18 de noviembre del 2022

PRIMERO.- De las alegaciones de las partes.

1.1º.- La demanda. Reclama la demandante la declaración de la responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria al entender producido un retraso diagnóstico y una pérdida de oportunidad en el fallecimiento del menor Jacobo. Entiende, en esencia, que no se le realizaron las pruebas debidas al mencionado menor cuando en Agosto de 2015 se le diagnostica DIRECCION000 en la cadera y también existía un bulto en la cabeza que afirma estaba relacionado o debía estar relacionado con dicha dolencia que no fue tratada en ese momento y que derivaría en una metástasis que concluye con el resultado fatal del deceso del menor por el cual se están reclamando las cuantías indicadas en demanda.

1.2º.- La contestación de la administración. Sostiene que no hay retraso diagnóstico de tipo alguno. Afirma igualmente que la demanda está interpuesta de forma extemporánea al haber dejado transcurrir más de dos meses desde la fecha de interposición. En relación al fondo del asunto considera que se han realizado todos los actos y pruebas que estaban indicadas y que no hay motivo para la reclamación que aquí se plantea.

1.3º.- La contestación de la aseguradora. Nos dice, en igual forma que la administración, que no hay prueba alguna de quiebra de los protocolos exigidos a la asistencia sanitaria. Entiende igualmente que en base a los informes que obran en los autos no hay fundamento para la reclamación, puesto que no hay prueba de que el tumor que finalmente padece el hijo de la demandante existiera en la fecha en que se afirma por la demanda. Igualmente señala que el DIRECCION000 en cuestión no es normal que aparezca en tejidos blandos, sin oen huesos, que es donde finalmente se detectó. Considera igualmente que la cuantía no está justificada y que la pérdida de oportunidad no permite la indemnización de los daños como si se hubieran causado los mismos por una deficiente prestación de asistencia sanitaria.

SEGUNDO.- Sobre la inadmisibilidad alegada.

2.1º.- Debemos partir de los hechos finales del expediente administrativo y que dan lugar finalmente a este proceso judicial. Hay que partir de la notificación de la resolución en fecha de 28 de Marzo de 2019 (f. 601). A partir de ahí:

a.- En fecha de 3 de Mayo de 2019 se solicita justicia gratuita en Madrid para el procedimiento que se siguió por la demandante, que se personó sin representación ni defensa técnica, dando origen al PO 217/2019 del juzgado número 12 de los de Madrid.

b.- En fecha de 20 de Mayo de 2019 se suspenden los plazos de aquel procedimiento en tanto se resuelve la correspondiente solicitud de justicia gratuita.

c.- En fecha de 3 de Octubre de 2019 se declara la falta de competencia territorial por parte del juzgado de lo contencioso número 12 de Madrid. En su parte dispositivo se dice que se declara la inadmisión del recurso contencioso administrativo y la inhibición a los juzgados de Toledo. En dicho auto, igualmente, se concedía recurso de apelación frente a la misma.

d.- En fecha de 19 de Noviembre de 2019 consta la solicitud de justicia gratuita en Toledo.

e.- En fecha de 20 de Diciembre de 2019 se persona el demandante en las actuaciones que continúan sus trámites en este juzgado, previa conversión del inicial abreviado en procedimiento ordinario.

2.2º.- Pues bien, atendiendo a estos hechos no podemos decir que haya extemporaneidad en la presentación del recurso porque el mismo inició sus trámites para su sustanciación con anterioridad al plazo de caducidad de dos meses del art. 46.1 LJCA.

2.3º.- Así, y en relación a las actuaciones anteriores en Madrid, cabe decir que las mismas sí tienen eficacia interruptiva. Respecto de la falta de competencia, hay que señalar que con carácter general la presentación ante órgano incompetente determina ( art. 7.3 LJCA) que por este se remitan las actuaciones al que definitivamente lo sea. Hay que señalar que es la demandante la que interpone directamente y sin representación y defensa técnica aquel primer proceso judicial donde se pide la asistencia jurídica gratuita, por lo que atendiendo a que también se siguieron actuaciones en Madrid en el curso evolutivo ( HOSPITAL000) no puede decirse que haya una manifiesta falta o reprochable falta de competencia hasta el punto de carecer de efectos interruptivos. No se comparte la interpretación que de este punto se hace por la aseguradora interesada.

2.4º.- La interpretación del art. 46 LJCA en los casos de recursos presentados ante órganos territorialmente incompetentes ha sido objeto de diferentes pronunciamientos. La STS, secc. 2ª, de 31 de Octubre de 2014 dice " La Sala de Madrid recordó que el Tribunal Constitucional en su sentencia de 15 de abril 1991 tuvo ocasión de pronunciarse en un caso en que en la información de recursos de la resolución administrativa impugnada se hacía constar que la misma agotaba la vía administrativa y que cabía interponer recurso contencioso administrativo ante la Audiencia Territorial de Cáceres en el plazo de dos meses, interponiendo contra el anterior acto recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Territorial de Madrid, la cual se declaró incompetente territorialmente para el conocimiento del recurso y acordó remitir las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Territorial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días. Dentro del citado término, la recurrente se personó ante la Audiencia de Cáceres. La Sala de lo Contencioso-Administrativo de esta Audiencia dictó sentencia declarando inadmisible el recurso por extemporáneo.

La doctrina emanada de esa sentencia del Tribunal Constitucional es la siguiente:

"El artículo 8.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso -AdministrativaLegislación citadaLJCA art. 8.3 hace posible la reorientación del recurso interpuesto ante el órgano incompetente hacia el que ostente la competencia y en tal sentido expresa un principio de favorecimiento de la acción y de conservación de los actos procesales, que resulta inherente, desde luego, al derecho enunciado en el artículo 24.1 de la ConstituciónLegislación citadaCE art. 24.1 , derecho cuya satisfacción normal y más plena se alcanza, cuando las pretensiones de los justiciables son examinadas y resueltas, razonada y razonablemente, por la jurisdicción".

Y añade, "... no cabe, por consiguiente, privar del beneficio que abre el artículo 8.3 de la Ley de la JurisdicciónLegislación citadaLJCA art. 8.3 al recurrente que, de buena fe, acude a interponer su recurso ante órgano distinto de aquel que se le designó como competente en la resolución frente a la que se alza, por más que dicha designación se demuestre después como acertada"; ahora bien distinto es "... si los recurrentes hacen caso omiso sin razón discernible o un uso fraudulento de la indicación que sobre el órgano judicial competente haya", porque en tal supuesto «a los Tribunales corresponderá extraer las consecuencias debidas de tal posible comportamiento no diligente o de otro modo irregular, examinadas todas las circunstancias que concurran en el caso". (...) Dicho lo que antecede, debe destacarse que las dos sentencias contradictorias analizadas parten de una misma doctrina --la del Tribunal Constitucional expresada en su sentencia de 15 de abril de 1991 - aunque para llegar a un resultado diferente al aplicarla al caso. El artículo 7.3 de la LJCALegislación citadaLJCA art. 7.3 --dice la sentencia citada del Tribunal Constitucional--, permite la reorientación del recurso interpuesto ante órgano incompetente hacia el que ostente la competencia y en tal sentido expresa un principio de favorecimiento de la acción, que resulta inherente al derecho enunciado en el artículo 24.1 de la ConstituciónLegislación citadaCE art. 24.1 , derecho cuya satisfacción más plena se alcanza cuando las pretensiones de los justiciables son examinadas y resueltas por la jurisdicción. Este derecho constitucional impone a los juzgadores la exigencia de interpretar los requisitos y presupuestos procesales en el sentido más favorable a la plena efectividad del derecho a obtener una resolución sobre el fondo. Pero este imperativo constitucional no es, en modo alguno, inconciliable con la atribución de las consecuencias debidas a los comportamientos no diligentes en que puedan haber incurrido los justiciables, pues los derechos del artículo 24 de la ConstituciónLegislación citadaCE art. 24 no pueden invocarse con éxito para hacer buenas conductas negligentes o contrarias a la colaboración en la mejor marcha del proceso.(...)".

2.5º.- Ocurre, igualmente, que aquí hay una interrupción de los plazos desde el mismo momento en que se pide la justicia gratuita (Art. 16 LJG) y es esa declaración de incompetencia la que provoca que se tenga que reiterar la justicia gratuita aquí, pero de un procedimiento que ya está abierto y siendo que nuestras actuaciones no son más que la continuación de aquellas ( art. 7.3 LJCA), por lo que no podemos considerar que haya en modo alguno extemporaneidad en las presentes actuaciones.

TERCERO.- Expediente administrativo y hechos esenciales del procedimiento.

3.1º.- El expediente administrativo de reclamación patrimonial se inicia en fecha de 18 de Diciembre de 2017. Los argumentos son muy similares a los expuestos en la demanda y acompañaba la documentación médica de las actuaciones respecto del menor. Aportaba libro de familia para acreditar los lazos familiares que legitiman la reclamación.

3.2º.- En fecha de 17 de Julio de 2015 se detecta una masa sospechosa de malignidad en la zona de la ingle, solicitándose la biopsia de la misma en ese mismo momento ante la posibilidad de ser un tumor o un DIRECCION000.

3.3º.- En Agosto de 2015 se le diagnostica el DIRECCION000 y se inicia el estudio de su extensión. Igualmente se le estudia de forma completa, también los pares craneales en los que no se encuentran indicios de ningún tipo, siendo que se estudió en el PET TAC craneal desde el vórtex craneal hasta rodillas (f. 87). Constan realizados informes sobre la posible extensión de la enfermedad y pruebas de imagen también sobre las mismas.

3.4º.- En fecha de 17 de Agosto de 2015 se procede a la cirugía de exeresis tumoral y un implante de porta a cah (f. 92). Con posterioridad se inician tratamientos de quimioterapia.

3.5º.- En los siguientes informes se puede ver que, en alguno de ellos (f. 104, f. 72) se advierte la existencia de cefaleas migrañosas con alguna lesión milimétrica de sustancia blanca que la madre considera secundaria a trombosis. El conjunto de problemas que presentó a partir de aquella fecha (sangrado de nariz, diferentes problemas por fiebre y otras cuestiones, no reflejan ni se alegan en la demanda cuestiones relevantes a este procedimiento).

3.6º.- Constan, no obstante, más pruebas diagnósticas de imagen como el PET y un TAC, así como un conjunto de pruebas. En la página 149 se puede ver como la prueba también incluía el cráneo del menor en el escáner.

3.7º.- Es en el informe del día 30 de Junio de 2016 cuando el personal del HGCR tras nuevas pruebas diagnósticas determinan la existencia de unas masas en la zona mastoidea que son compatibles con la recidiva del sarcoma y metástasis y se inician actuaciones para tratarlo en un ensayo clínico en el HOSPITAL001 de Barcelona.

3.8º.- A partir de ahí consta el seguimiento del tratamiento y las actuaciones médicas y finalmente el fallecimiento del menor en fecha de 16 Diciembre de 2016.

3.9º.- Junto con la contestación a la demanda se aportó un dictamen pericial del dr. Hugo. El mismo, tras analizar la historia clínica y las actuaciones médicas seguidas con el menor, señala que:

I.- Sobre el DIRECCION000, y en lo que aquí interesa, dice " Suele presentarse como dolor o tumoración de la zona afectada de varias semanas o meses de evolución. En ocasiones puede asociar derrame pleural y afectación nerviosa en caso de compresión local o afectación a nivel espinal. La presencia de síntomas constitucionales (astenia, pérdida de peso) aparece únicamente en el 1020% de los casos. En la presentación, puede estar localizado o con metástasis, sobre todo a nivel óseo, pulmón, médula ósea o cerebro. En los casos de tumores a nivel pélvico, suelen presentarse con metástasis con mayor frecuencia (hasta el 25% de los casos) que en otra localización. Para el diagnóstico, es preciso realizar estudio radiológico del hueso afectado (puede aparecer reacción perióstica en diáfisis, similar al de las osteomielitis), RMN de la zona afectada, TAC de tórax y biopsia confirmatoria. El TAC permite una mejor delimitación de la zona afecta, si bien la RMN suele preferirse para delimitar mejor el tamaño tumoral y la extensión local. Para valorar la posible afectación metastásica se recomienda el estudio de rastreo óseo o gammagráfico, así como la realización de un PET-TC".

II.- Sobre la cuestión de la afectación por posibles lesiones en la zona de la cabeza, como dice la demanda, nos señala que " lo indicado, y así se llevó a cabo, era realizar estudio de imagen de la zona afecta (zona iliaca). De forma correcta se realiza una ecografía, un TAC y una RMN, donde se sospecha una lesión neoplásica Vs infección (menos probable). Por tanto, lo indicado, y así se realizó, era tomar una muestra de la zona para tipificar la histología de la masa. Inicialmente, los hallazgos son inespecíficos, motivo por el que se inicia antibioterapia. Sin embargo, dados los hallazgos de la RMN y ante la sospecha de proceso neoplásico, correctamente se decide toma de biopsia para lo cual, se contacta con centro de referencia ( HOSPITAL002). En estudio anatomopatológico se confirma la presencia de un DIRECCION000. Por tanto, ahora lo indicado sería realizar un estudio de extensión para establecer si la forma de presentación era local o bien, asociaba metástasis.

El 23/07/2015 se realiza una ecografía de la región parotídea, siendo este el principal motivo de la demanda: no haber realizado una biopsia de esta región que, según la demanda, hubiera permitido el diagnóstico del tumor primario y por tanto, modificado la actuación de los médicos. Indudablemente, no existen datos en el paciente (ni avalados en la literatura) que permitan refrendar las hipótesis de los demandantes. En primer lugar, el DIRECCION000 se presenta principalmente en huesos (no en partes blandas). En segundo lugar, las estructuras óseas más comúnmente afectadas son la pelvis y extremidades (zona de presentación del paciente). Y en tercer lugar, en el estudio de extensión realizado tras la confirmación de DIRECCION000, que incluye un PET-TAC desde vertex " DIRECCION000 iliaco izquierdo, sin evidencia metabólica de enfermedad a distancia"; y gammagrafía con "alteración en la distribución normal de la actividad por la existencia de imagen de hipercaptación patológica con centro hipoactivo en iliaco izquierdo próximo a espina iliaca anterosuperior ya conocido.. -resto del estudio es normal, sin más lesiones óseas", fue normal. En caso de haber afectación a nivel parotídeo o de mastoides, hubiera sido observado en el estudio de extensión. Por tanto, la forma de presentación fue la habitual: tumoración en cadera sin afectación metastásica. A ello hay que añadir que, en sucesivas visitas (en consultas externas y en ingresos) no se objetivan alteraciones en la exploración a nivel mastoideo o parotídeo".

En sede de conclusiones afirma que la atención fue correcta y que por ello no cabe entender que haya una quiebra de la lex artis. En concreto señala " Bajo ningún concepto, la tumefacción que presentaba a nivel parotídeo en julio de 2015 puede suponerse el origen del tumor: el DIRECCION000 raramente afecta a tejidos blandos; afecta a las estructuras óseas habituales en este caso (pelvis); y, finalmente, en el estudio de extensión no hubo captación a dicho nivel (ni parotídeo ni mastoideo). A ello se une que en las exploraciones sucesivas no se observó lesión a nivel mastoideo. Por tanto, no estaba indicada la realización de biopsia a este nivel en julio de 2015".

3.10º.- En el folio 54 consta también el informe de pediatría que expone la ausencia de conexión entre el primero de los sarcomas y la recidiva mastoidea, siendo que las zonas son distintas, además de que se hizo un amplio estudio sobre el menor cuando se localizó el primero sin más resultado.

3.11º.- En la vista de prueba declaró Hugo. Es pediatra. Ejerce como tal en Puerta de Hierro. Hace informes. Cobra por hacer esos informes. No supone que haya ningún tipo de elemento. Han de ser sincero y honesto. Es un informe de praxis respecto de un menor. La pediatría puede extenderse incluso hasta los 16 años. Se le diagnostica un DIRECCION000. Es una dolencia grave. El pronóstico es sombrío. La supervivencia es muy reducida en función de las circunstancias. Se le diagnostica en la pelvis. El DIRECCION000 se suele dar en huesos largos o planos, especialmente la pelvis. En la reclamación el origen del tumor tuvo origen en Julio. De un estudio europeo que recoge hasta 900 casos. Nunca ha tenido ocasión en partes blandas. No ha tenido lugar en el mastoides porque no es el hueso primero donde se presenta. Presenta dolor en la zona. Hay duda inicial, proceso infeccioso. Se le hace un estudio que es lo que debe hacerse. Se hace un PET TAC y una gammagrafía para determinar a qué afecta o si hay metástasis. Desde el vértex, hasta el pie. Sólo se objetiva en la pelvis. En Diciembre se hace un nuevo Pec Tac y sólo se objetiva la lesión a nivel de pelvis. Nunca el origen del tumor fue a nivel de mastoides. Si hubiera habido alguna otra manifestación, hubiera aparecido el foco en la cabeza. Donde se aprecia la tumoración o la metástasis en la cabeza, no coincide tampoco. Inicialmente cuando acudió en Julio de 2015 era inguinal. En ningún caso tenía lugar en la mastoides. Lo que sostiene es que tenía la zona de la parótida. Es también un tejido blando. No faltó ninguna prueba ni ningún juicio clínico. Se hizo absolutamente todo. Todo ello se hizo normal. Las exploraciones físicas que se realzian, en ningún momento se objetiva la lesión de la mastoides. Ahí es donde se ve. Van anotando todo y no lo ven. Es un tumor que no tiene su origen en esas zona.

El DIRECCION000 es un tumor de los huesos, pero principalmente de los huesos largos y de los planos, especialmente pelvis. No puede estar en los casos. La incidencia es muy escasa. En ningún caso, 0 pacientes, nunca tuvo el origen en el mastoides. No ocurre. No afecta a nivel de vértebras. Puede asentarse como consecuencia de la metástasis. En Marzo de 2015 no lo ha incluido porque no tiene nada que ver con ese proceso. Si tuviera relación, le hacen dos PEC TAC y una gammagrafía. Estaría filtrado a nivel de mastoides. No hay actividad en el mastoides. Le convencerán las pruebas diagnósticas. El bulto no es del DIRECCION000. No se ve la afectación de mastoides y es porque no hay tumor. El tumor, en ocasiones, metastatiza. Está hablando de 2016 y es cuando se produce la metástasis. La cefalea, la mastoides y demás no guarda relación. Se le descubre en la ingle. Hay dos pec tac y una gammagrafía. Si hubiera una afectación se vería en esas pruebas. En ningún momento hay afectación de la mastoides. Esto es así. Las pruebas se hacen en Agosto de 2015. La afectación del mastoideo es de 2016. Está hablando de una metástasis, pero lo más lógico es que tendría lugar en Enero de 2016. Se basa en que hay dos pec tac y una gammagrafía. No hay afectación. Es por eso que se debió producir ente los dos pruebas. No le queda ninguna duda de que sea metástasis. Se tienen que hacer las pruebas y se hicieron. Se basa en la epidemiología y en el estudio europeo. En ningún caso se produce en la mastoides. Hay pruebas de imagen y se hicieron tres barridos. No hay afectación de mastoides. No ha hecho estudio previo de lo anterior. No guarda relación. En este caso no da daño. El bulto no es un tumor.

CUARTO.- Los criterios de resolución de la presente cuestión litigiosa.

Debemos analizar la actuación de la administración sanitaria en relación con el caso concreto, pero partiendo evidentemente de las premisas generales que sobre esta materia se vienen estableciendo.

4.1º.- La responsabilidad patrimonial en la prestación sanitaria. La STS, secc. 5ª, de 15 de Marzo de 2018 resume la doctrina jurisprudencial y legal aplicable cuando señala que " La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2007 declaraba que «la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: "Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico". Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1999 , también afirmamos que "Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla."»

Más en concreto, en reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias, la jurisprudencia viene declarando que «no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente» - sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril , 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2010 -, por lo que «la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible» -entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 16 de mayo de 2005 -.

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 declaraba:

«(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/0 . 00 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)».

Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, la asistencia sanitaria se ha prestado conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se considera antijurídico, tal y como también se declaraba en las sentencias citadas y en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , refiriéndose a la de 22 de diciembre de 2001 , y en la de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio y 11 julio de 2007 . En otro caso, cuando se ha incurrido en infracción de la lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.

Reiterando dichos conceptos la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2011 , nos recuerda que «La observancia o inobservancia de la lex artis ad hoc es, en el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial por actuaciones sanitarias, el criterio que determina, precisamente, la ausencia o existencia de tal responsabilidad de la Administración.

En este sentido, y por citar sólo algunas, hemos dicho en la sentencia de 26 de junio de 2008, dictada en el recurso de casación núm. 4429/2004 , que "... es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de Marzo de 2007 (Rec. 7915/2003 ), 7 de Marzo de 2007 (Rec. 5286/03 ) y de 16 de Marzo de 2005 (Rec. 3149/2001 ) que "a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso".

Y, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 , respecto de los requisitos para la indemnizabilidad del daño, esto es, antijuridicidad y existencia de nexo causal, también nos recuerda la doctrina jurisprudencial, expresando que conforme a reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, Rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido».

4.2º.- Carga de la prueba en las reclamaciones por deficiencias en la prestación de asistencia sanitaria. Atendiendo al art. 217 LEC hay que señalar que le corresponde, por norma general, a la administración conforme al art. 217.7 LEC la acreditación de la corrección de la prestación sanitaria, siendo que es el demandante quien debe destruir la acreditación que haga la administración y, a su vez, acreditar el nexo de causalidad entre el evento dañoso y el daño, ambos también objeto de prueba.

En este sentido la STS de 19 de Mayo de 2015 ha señalado en lo que a la carga de la prueba y documentación de las actuaciones se refiere que "... Constituye también jurisprudencia consolidada la que afirma que el obligado nexo causal entre la actuación médica vulneradora de la lex artis y el resultado lesivo o dañoso producido debe acreditarse por quien reclama la indemnización, si bien esta regla de distribución de la carga de la prueba debe atemperarse con el principio de facilidad probatoria, sobre todo en los casos en los que faltan en el proceso datos o documentos esenciales que tenía la Administración a su disposición y que no aportó a las actuaciones. En estos casos, hemos señalado ( sentencias de 2 de enero de 2012, recaída en el recurso de casación núm. 3156/2010 , y de 27 de abril de 2015, recurso de casación núm. 2114/2013 ) que, en la medida en que la ausencia de aquellos datos o soportes documentales " puede tener una influencia clara y relevante en la imposibilidad de obtener una hipótesis lo más certera posible sobre lo ocurrido ", cabe entender conculcada la lex artis, pues al no proporcionarle a los recurrentes esos esenciales extremos se les ha impedido acreditar la existencia del nexo causal..."

Igualmente la STS de 3 de Octubre de 2014 señala que "... Téngase en cuenta que a tenor de nuestra jurisprudencia dictada en la aplicación e interpretación del artículo 217 de la LEC , en concreto en su apartado 7, que ha de estarse, en el reparto de la carga de la prueba, a la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en el proceso. De modo que es la Administración quién tiene en este caso atribuida la carga probatoria, y es, por tanto, a ella a quien perjudica dicha ausencia de prueba."

En el mismo sentido hay que señalar que es absolutamente necesario para apreciar este tipo de responsabilidad la infracción de la lex artis, tal y como se reconoce en la STS de 10 de Julio de 2012 cuando se afirma que "...Conforme a reiterada jurisprudencia sobradamente conocida, sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art. 141.1 de la Ley 30/1992 , en el que se dispone que "no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos", la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario, exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada "lex artis". O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta. Hay ahí, por tanto, o no deja de haber, la constatación de la inidoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario. La aproximación, en fin, a uno de responsabilidad por funcionamiento anormal, sobre todo en la denominada "medicina curativa".

4.3º.- La "prohibición de regreso" como regla esencial en este tipo de procedimientos. Es necesario recordar, como hace la STS de 11 de Julio de 2017 que las condiciones del diagnóstico han de ser valoradas conforme a las circunstancias del momento en que se había de hacer ese diagnóstico y no conforme a la información que en el momento de la sentencia y tras el curso causal, generalmente fatídico o perjudicial se ha desarrollado, pues ello sería crear o valorar condiciones y circunstancias inexistentes o una realidad que nos sería tal.

Así dice la mencionada sentencia que " (...) la doctrina jurisprudencial de la "prohibición de regreso" ( SSTS, Sala 1ª, de 14 y 15/febrero/2006 , 7/mayo y 19/octubre/2007 , 29/enero , 3/marzo o 10/diciembre/2010 , 20/mayo y 1/junio/2011 , por todas), que impide sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a partir del desgraciado curso posterior seguido por el paciente, ya que dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias concurrentes en el momento en que tuvieron lugar; en definitiva, es la situación de diagnóstico actual la que determina la decisión médica adoptada valorando si conforme a los síntomas del paciente se han puesto a su disposición las exploraciones diagnósticas indicadas y acordes a esos síntomas, no siendo válido, pues, que a partir del diagnóstico final se considere las que pudieron haberse puesto si en aquel momento esos síntomas no se daban."

4.4º.- El retraso diagnóstico y la pérdida de la oportunidad. La esencia de la reclamación es la pérdida de la oportunidad de tratamiento que le hubiera podido curar o evitar el fatal desenlace, debido al retraso en la activación de los recursos médicos que dicen los reclamantes que el causante sufrió.

Analiza estas cuestiones la STS, secc. 5ª, de 20 de Marzo de 2018 cuando dice " la razón de la acogida por parte de la jurisprudencia de esta doctrina se mueve en distinto plano que el de la "lex artis". Concretamente, se sitúa en el terreno de la incertidumbre, como, entre tantas otras, resaltan las resoluciones que precisamente cita la sentencia recurrida, nuestras Sentencias de 19 de octubre de 2011 RC 5893/2006 y 22 de mayo de 2012 RC 2755/2010 ): "la denominada " pérdida de oportunidad " se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

Como, por otra parte, señala también la más reciente Sentencia de 27 de enero de 2016 RC 2630/2014 : «En el caso enjuiciado, lo que se considera indemnizable es la pérdida de oportunidad que se produjo como consecuencia del retraso de 18 y 20 minutos, respectivamente, en avisar enfermería al ginecólogo de guardia y al anestesista. Sobre la base de un supuesto de hecho diferente, como el aportado de contraste, se pretende una modificación al alza de la cuantía concedida. Y, es sabido, el "quantum" de la indemnización no es susceptible de ser combatido en casación. Es decir, no se ha apreciado que haya mala praxis, sino pérdida de oportunidad, conceptos que no son estrictamente equiparables y que, por tanto, impiden apreciar la triple identidad en cuanto fundamentos, hechos y pretensiones del recurso de casación para la unificación de doctrina. En sentencia de 3 de diciembre de 2012 -recurso de casación núm. 2892/2011 -, entre otras, se dijo: «Podemos recordar la Sentencia de esta Sala y Sección de veintisiete de septiembre de dos mil once, recurso de casación 6280/2009 , en la que se define la doctrina de la pérdida de oportunidad, recordando otras anteriores":

Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009, recurso de casación 1593/2008: "La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3 ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)».

En definitiva, como afirma la Sentencia de 21 de diciembre de 2012 RC 4229/2011 , la doctrina de la pérdida de oportunidad "existe en aquellos supuestos en los que es dudosa la existencia de nexo causal o concurre una evidente incertidumbre sobre la misma". En este sentido cumple señalar que se trata de una regla de imputación causal alternativa a la tradicional resultante de las cláusulas generales de responsabilidad ("un régimen especial de imputación probabilística", atendiendo a lo establecido por la Sala Primera de este Tribunal: Sentencia de 16 de enero de 2012 )".

QUINTO.- Consideraciones jurídicas.

Pues bien, de todo lo anterior, hemos de decir que no tenemos acreditación de la quiebra de la lex artis que apunta la demandante. No hay retraso diagnóstico. No hay ninguna tacha acreditada a la actuación de los médicos o de la administración sanitaria. Hicieron lo que correspondía hacer y el fatal desenlace en ningún caso puede imputarse a la actuación de los profesionales que le atendieron e hicieron cuanto está previsto para atenderle.

La existencia de esos dolores en la cabeza, a los que se refiere la demanda, y a los que ve que se refieren diferentes informes, no son acreditativos de la existencia de esa metástasis en Julio de 2015. Se le hicieron varios PET TAC y nada se encontró. Se revisó también el cráneo como nos ha dicho el perito.

Por otra parte la teoría de la demandante no aparece objetivada en modo alguno. El perito señala que no hay evidencias en estudios científicos de aparición en las zonas de tejidos blandos que la demandante considera como la zona donde se iniciaba el dolor.

Por otra parte tampoco encontramos referencias al "bulto" o a masa alguna en la zona hasta el momento en que se señala por los médicos de Ciudad Real. Nada hay sobre esto, ni siquiera en los folios que señala la demanda, pues allí se describe cefalea y dolor de cabeza y además consta que es secundaria a trombosis.

En estas condiciones no podemos entender que haya relación entre ese dolor o las cefaleas migrañosas y la posterior existencia del DIRECCION000 en las zonas de la cabeza porque no hay coherencia en el lugar y la mecánica, además de no haber prueba de la existencia de esos bultos a los que se refiere.

El fatal desenlace, sólo atribuible a la grave enfermedad, no puede ser imputado en forma alguna a los profesionales que hicieron cuanto pudieron. Se remitió al menor a Barcelona, se le realizaron las operaciones y todo tipo de pruebas y sin embargo no se pudo evitar. La medicina y la prestación sanitaria configura una obligación de medios y aquí todos se pusieron a disposición del menor sin que tengamos prueba de error o insuficiencia.

SEXTO.- Pronunciamientos, costas y recursos.

6.1º.- Procede desestimar el recurso contencioso administrativo presentado y que dio lugar a estas actuaciones ( art. 70.1 LJCA).

6.2º.- No se imponen costas atendiendo la complejidad fáctica de este tipo de procedimientos y la necesidad de amplia y técnica prueba, lo que lleva a apreciar dudas de hecho.

6.3º.- La presente es susceptible de apelación ( art. 81.1 LJCA).

Por todo ello, viendo los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y en uso de la potestad que me confiere la Constitución Española,