Sentencia Contencioso-Administrativo 207/2022 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Valladolid nº 2, Rec. 11/2021 de 23 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Posiciones de las partes. No existiendo acto expresado, la actora como adjudicataria del contrato administrativo de Gestión de Servicio Público de Atención a las Personas Mayores en el Centro Residencial "Las Merindades" en Villarcayo, plantea la existencia de una causa sobrevenida y un supuesto de fuerza mayor que hace imposible la realización de su prestación en los términos inicialmente definidos, conforme a los arts. 101, 144, 163 y 248 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, reclamando que se declare su derecho al reequilibrio económico del contrato como consecuencia del COVID-19, y las medidas impuestas por las Administraciones, sobre la base del incremento de costes derivado de la declaración del estado de alama por el RD Ley 462/2020, la situación de pandemia y crisis sanitaria y las nuevas obligaciones a las que ha tenido que hacer frente (mascarillas, gel hidro-alcohólico, batas, sustitución de trabajadores en caso de incapacidad laboral por COVID-19). Señala, asimismo, que el principio de riesgo y ventura del contratista tiene excepciones a su aleatoriedad, que consisten en reequilibrar la ecuación financiero del contrato cuando la ruptura se produce por causas imputable a la Administración ("ius variandi" o "factum principis"), o por hechos que se consideran "extra muros" del normal "alea" del contrato, por ser reconducibles al supuesto de fuerza mayor o de riesgo imprevisible, dando derecho al contratista a reclamar medidas dirigidas a restablecer la inicial ecuación financiera del vínculo y restablecer el equilibrio económico del contrato, supuesto, este último, en el que incardina la pandemia. Se remite al informe pericial aportado y elaborado por MORISON ACPM a efectos de la valoración del desequilibrio sufrido en el contrato como consecuencia del impacto de la pandemia de COVID-19, que refleja que dos han sido los factores que han determinado que el contrato haya incrementado notablemente sus pérdidas en el año 2020: la disminución de los ingresos y el incremento de los gastos en el año 2020 como consecuencia de la necesidad de adquisición de equipos, materiales y productos destinados a combatir el impacto del COVID-19. Que la modificación de la cantidad reclamada no supone una desviación procesal. La administración demandada, como es legalmente preceptivo ( art. 68.2 de la Ley 3/2001, de 3 de julio, del Gobierno y de la Administración de la Comunidad de Castilla y León), defiende la plena conformidad a derecho de la resolución impugnada, recordando que el artículo 34.4 del RD-Ley 8/2020 no reconoce un derecho a los concesionarios de obras o de servicios vigentes a la fecha de su entrada en vigor al restablecimiento del equilibrio económico del contrato con el fin de compensar la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las Comunidades Autónomas o la Administración local para combatirlo. Que siendo la única posibilidad de restablecimiento del equilibrio del contrato de concesión, la establecida en el art. 34.4 del Real Decreto Ley 8/2020, la demandante, no la ha utilizado, no ha solicitado que se declare la imposibilidad de ejecutar el contrato, ni la ha acreditado, pero en cualquier caso, nunca habría de dar lugar a una indemnización, sino a una ampliación de la concesión o a la modificación de las cláusulas económicas del contrato. Que el Real Decreto-Ley 8/2020 constituye una legislación excepcional, o cuanto menos especial, que debe ser aplicada con preferencia a cualquier otra legislación ordinaria. Que no cabe atribuirle una responsabilidad a estos efectos, que en caso de existir solo podría ser imputable a la Administración del Estado. La administración del Estado plantea un fraude de ley por su llamada al proceso, en tanto que no es una acción de responsabilidad patrimonial por la que la recurrente impute el perjuicio conjuntamente a la actividad del Ministerio de Sanidad y a la de la Gerencia y como único motivo de oposición su falta de legitimación pasiva dado que la naturaleza del factum principis es una acción indemnizatoria extracontractual que se inserta en la relación contractual, que la actuación lesiva procede de la Administración contratante; de manera que no es posible hablar de reequilibrio por factum principis cuando la lesión procede de la actuación de otra Administración. Que en esta relación contractual en el ámbito de la cual se ejercita la acción, el Estado es un tercero completamente ajeno.

SEGUNDO.- Sobre la falta de legitimación de la administración del Estado. Estimación. La parte actora se muestra conforme con la planteada falta de legitimación de la administración del Estado. La Junta de Castilla y León ofrece, como único elemento legitimador la existencia de normativa estatal objeto de invocación. Evidentemente ha de darse la razón a la administración del Estado y a la actora en relación con la falta de legitimación pasiva de aquella. Vaya por delante que, la invocación de una u otra normativa no determina la legitimación pasiva en la jurisdicción contencioso-administrativa. En segundo lugar, la demandada, al no resolver la reclamación presentada, declinando su responsabilidad, dificulta en mayor medida la consideración de una potencial legitimación del Estado. Y, esencialmente, como refiere la defensa del Estado; se esgrimió como causa de la reclamación de reequilibrio el factum principis, la cual es una acción indemnizatoria extracontractual que se inserta en la relación contractual. Por ello, no es posible hablar de reequilibrio por factum principis cuando potencialmente la lesión procede de la actuación de otra Administración. Si la acción se ejercita en el marco de una relación contractual, la del contrato administrativo de Gestión de Servicio Público de Atención a las Personas Mayores en el Centro Residencial "Las Merindades" en Villarcayo, la legitimación pasiva corresponde exclusivamente a la administración concesionaria y no a la administración del Estado. De hecho, bien pudo la Junta de Castilla y León llamar al procedimiento de reclamación a aquella y no lo hizo. Todo ello, claro está, con independencia de la potencial reclamación que la Junta de Castilla y León materialice contra la administración del Estado con ocasión de la legislación de emergencia dictada y en su caso, posteriormente anulada. Comparto pues la falta de legitimación de la administración del Estado.

TERCERO.- Sobre el reequilibrio de la concesión. El art. 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 dispone "4. En los contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios vigentes a la entrada en vigor de este real decreto-ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, la situación de hecho creada por el COVID- 19 y las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo darán derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato. Dicho reequilibrio en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante en el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19. Solo se procederá a dicha compensación previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos. La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo y únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad.". Comparto parcialmente las consideraciones de la SJCA nº 2 de León, nº 185/2022, de 22.12.2022, PO 326/2021, dictada respecto a la Resolución de 22 de octubre de 2021, por la que se desestima la solicitud formulada por la hoy recurrente de modificación del contrato administrativo de Servicio de Ayuda a Domicilio en municipios de menos de veinte mil habitantes de la provincia de León. En ella se decía: "CUARTO.- La parte recurrente afirma, ya se ha indicado en esta resolución, que lo pretendido es una modificación del contrato ante un supuesto de fuerza mayor. El contrato prevé sus posibles modificaciones en la cláusula 38 del PCAP en los siguientes términos: "El órgano de contratación deberá aprobar, previamente a su ejecución, la modificación del contrato. Ambas partes deberán suscribir la correspondiente adenda al contrato inicial, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 219 del TRLCSP, en relación con el artículo 120 de dicha Ley. El contrato se podrá modificar por razones de interés público que deberán estar previstas en los pliegos o en el anuncio de licitación, o en los casos y con los límites establecidos en los artículos 105 y siguientes y lo dispuesto en la D.A. 34ª del TRLCSP. En estos casos, las modificaciones acordadas serán obligatorias para los contratistas. Ver Letra P del cuadro de características del contrato." A su vez, el Pliego de Prescripciones Técnicas prevé, en su cláusula 13, en relación con la modificación del contrato que: Conforme a la regulación contenida en la Disposición Adicional trigésima cuarta del TRLCSP estamos en presencia de un contrato de servicio en función de las necesidades, en cuanto a que el empresario que resulte adjudicatario se obliga a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio unitario, "sin que el número total de prestaciones incluidas en el objeto del contrato pueda definirse con exactitud al tiempo de celebrar éste, por estar subordinadas las mismas a las necesidades de la Administración". Para estos supuestos, establece dicha Disposición Adicional, "deberá aprobarse un presupuesto máximo", lo que en el presente caso se traduce en los importes que figuran como valor estimado del contrato. En el caso de que, dentro de la vigencia del contrato, las necesidades reales fuesen superiores a la estimadas inicialmente (a causa del incremento de la demanda del servicio o de modificaciones normativas), deberá tramitarse la correspondiente modificación que podrá tener el alcance presupuestario que permita la cuantía que finalmente va a aportar la Junta de Castilla y León para la financiación del servicio de ayuda a domicilio, conforme al art. 110 de la Ley 16/2010, de 20 de diciembre, de Servicios Sociales de Castilla y León, o bien que acuerde la propia Diputación de León por disponer de fondos para ello, procedente de cualquier otra vía de financiación." Por lo tanto, la modificación del contrato se prevé para el caso de que, dentro de la vigencia del mismo, las necesidades reales fuesen superiores a las estimadas inicialmente. De hecho, durante la vigencia del contrato de que se trata se han producido varias modificaciones derivadas de la realización de más horas de las inicialmente calculadas, modificaciones que por lo demás se han producido en época de pandemia y antes de ella, a lo que debe añadirse que, en rigor, la pretensión de la actora no se basa en un aumento de las prestaciones (horas) a realizar (lo que ya estaba contemplado en el contrato) sino en un aumento de los costes que soporta derivados de las medidas adoptadas como consecuencia de la crisis sanitaria. De la lectura de la demanda resulta que la modificación contractual a la que alude la parte actora, encontraría su justificación en el apartado c) del artículo 107 del TRLCSP (fuerza mayor que hiciese imposible la realización de la prestación en los términos inicialmente definidos), es decir, se trataría de una modificación no prevista en el contrato. En concreto, la recurrente afirma que la pandemia y sus consecuencias tienen encaje en un supuesto de fuerza mayor. Es cierto que la situación ocasionada por el COVID-19 ha causado efectos negativos para los contratos públicos, provocando una situación sobrevenida e imprevisible que, sin dificultad, puede incluirse dentro del concepto de fuerza mayor. De hecho, en la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, se dice que en la regulación se adoptan medidas para evitar los efectos negativos sobre el empleo y la viabilidad empresarial derivados de la suspensión de contratos públicos, impidiendo la resolución de contratos públicos por parte de todas las entidades que integran el sector público y evitar que el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las Comunidades autónomas o las entidades que integran la Administración local y todos sus organismos públicos y entidades de derecho público tengan un impacto estructural negativo sobre esta parte del tejido productivo. Es más, en dicha Exposición de motivos se alude a la citada situación como un supuesto de fuerza mayor, estableciendo medidas que suponen la exoneración a las empresas del pago de la aportación empresarial a la Seguridad Social (hasta los porcentajes contemplados en dicha norma), y se afirma que las pérdidas de actividad consecuencia del COVID-19 tendrán la consideración de fuerza mayor a los efectos de la suspensión de los contratos o la reducción de jornada, agilizando los procedimientos de regulación de empleo, tanto por fuerza mayor, como por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. No obstante lo anterior, por lo que se refiere a la contratación pública, la situación indicada ha llevado al legislador a introducir una normativa temporal y de excepción que, precisamente por ello, es de aplicación preferente respecto a la normativa ordinaria de la contratación, dictando normas relativas a la forma de indemnización de los daños que se hayan podido producir en los distintos tipos de contratos públicos. En concreto, el artículo 34 del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, ya citado en esta resolución, relativo a las medidas en materia de contratación pública para paliar las consecuencias del COVID-19 (modificado en distintas ocasiones), establece que: (...) Pues bien, de la lectura del artículo 34 antes citado resulta, a juicio de quien resuelve, que los gastos indemnizables que contempla son solo los que dicho precepto establece y solo respecto de los supuestos que regula, estimándose que lo pretendido por el legislador es limitar la indemnización o compensación, no solo en cuanto a los conceptos indemnizables sino también a los casos en los que procede, cuando de lo que se trata es de paliar las consecuencias del COVID-19. Por ello, se llega a la conclusión de que las normas ordinarias relativas a los conceptos indemnizables en el caso de suspensión de contratos públicos y las relativas a los supuestos de fuerza mayor, no son aplicables a los contratos afectados por las medidas adoptadas en la lucha contra las consecuencias derivadas del COVID-19, al haberse dictado una normativa especial que desplaza a la normativa ordinaria de contratación. En este sentido, el Tribunal Supremo (Sala Cuarta), de lo Social, Sección Pleno, en su Sentencia 83/2021, de 25 de enero afirma: "B- En primer lugar para el examen de este apartado del motivo tercero del recurso, ha de partirse de que el art. 34 del RD-ley 8/2020 es norma especial y como tal ha de aplicarse con preferencia a la legislación ordinaria de contratos públicos, y por tanto, mientras dure el estado de alarma, la legislación ordinaria de contratos públicos sólo será aplicable para resolver las incidencias relacionadas con el COVID-19 cuando no se oponga al RD-ley 8/2020, en su versión dada por el RD-ley 11/2020".

Esto mismo es lo sostenido en el informe de la Abogacía General del Estado, de abril de 2020 (lo que se comparte en esta resolución), al que se refiere la parte demandada y aporta con su contestación, al partir de la afirmación que se comparte en esta resolución, de que el artículo 34 del RDL 8/2020 es norma especial y se aplica con preferencia a la legislación ordinaria de contratos públicos y, por tanto, mientras dure el estado de alarma, la legislación ordinaria de contratos públicos solo será aplicable para resolver una incidencia contractual relacionada con el COVID-19 cuando no se oponga al RDL 8/2020 y a los principios que lo inspiran. En atención a lo anterior, concluye dicho informe afirmando que cuando la ejecución del contrato no resulta imposible (como ocurre en el caso analizado en esta resolución), sigue siendo obligatoria para el contratista, sin que las medidas generales adoptadas en el estado de alarma puedan invocarse por la empresa contratista como perjuicios resarcibles por la Administración contratante, pues el RD-Ley 8/2020 no prevé su resarcimiento y se trata, además de inconvenientes o perjuicios derivados de medidas generales adoptadas por el Gobierno en una situación excepcional que, como tales, todos tienen el deber jurídico de soportar. Y rechaza la posibilidad de que por la vía de la modificación del contrato, se acaben renegociando los contratos de obra y, por tanto, produciéndose efectos distintos de los de suspensión e indemnización previstos en el artículo 34 del RD Ley 8/2020. Se rechaza, asimismo, en dicho informe que la situación de hecho por el COVID pueda ser tratada, a los efectos de la contratación pública, como un caso de fuerza mayor, al excluirlo el artículo 34 del RD Ley 8/2020. En definitiva, se estima que el Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, es una disposición normativa con rango de ley, que se dicta como consecuencia de la situación creada por el COVID-19 y que por ello mismo tiene una duración limitada en el tiempo ( Disposición Final Décima). El artículo 34 de dicho Real Decreto-ley se aplica a determinados contratos que se indican en el propio precepto, en el contexto del COVID-19. Se trata de una norma especial de preferente aplicación que desplaza la aplicación de la normativa general y su finalidad es evitar la resolución de los contratos públicos. De acuerdo con lo anterior y de conformidad con el citado artículo 34, la situación derivada de la pandemia durante la vigencia del citado precepto no se configura ni se considera como un supuesto de fuerza mayor o como un hecho imprevisible que provoque la ruptura del equilibrio económico de contrato. Tampoco constituye un supuesto del "factum principis", porque ello solo se produce cuando es la Administración contratante la que adopta decisiones que alteran el equilibrio económico del contrato (de hecho, la parte actora no recurre a dicho supuesto). En este sentido, la STS de 19 de diciembre de 2019, en la que se aclara que solo la Administración que adjudica la concesión de la obra puede variar (y no otra) el contenido del contrato afectando al equilibrio económico financiero del mismo. De acuerdo con lo anterior, en este caso no cabe hablar de fuerza mayor o hecho imprevisible y ello impide el incremento de precios que la parte recurrente postula, afirmando que se ha producido una ruptura del equilibrio económico del contrato por las medidas adoptadas en la lucha contra la pandemia, tras la declaración del estado de alarma. En definitiva, ya se ha indicado y se reitera ahora, el artículo 34 del RD Ley 8/2020, regula de forma general los efectos que legalmente se producen en los contratos públicos por consecuencia del COVID-19, siendo una norma especial cuyo contenido resulta de preferente aplicación durante la vigencia del estado de alarma y por ello, los derechos reconocidos a los contratistas por el COVID-19 son solo los previstos en el citado artículo 34, que desplaza en tales casos la aplicación de la normativa ordinaria de contratación pública. Como se señalaba en el informe de la Abogacía del Estado, dicha normativa especial no permite que, recurriendo a la normativa ordinaria de contratación, se renegocien contratos produciendo efectos distintos de los que dicha normativa prevé, en contra del citado precepto y de los principios que inspiran dicha normativa. En el caso que se analiza en esta resolución no ha existido imposibilidad de la prestación o ejecución del contrato. Por el contrario, se ha seguido ejecutando e incluso se ha prorrogado en la situación de pandemia a la que alude la parte actora, por lo que no procede el reequilibrio al que la recurrente se refiere, no contemplándose en la normativa aplicable la revisión de precios como un mecanismo de compensación de los posibles perjuicios derivados de las medidas adoptadas por las autoridades en relación con la situación de pandemia. Ha de recordarse que la pretensión de la actora se basa en los gastos ocasionados por las medidas adoptadas tras la declaración del Estado de Alarma (compra de mascarillas, batas, gel hidro-alcohólico, realización de test de detección del virus, etc.) y sustitución de las bajas de personal debidas al COVID-19. Como resulta de la STSJ del País Vasco de 30 de septiembre de 2021, el COVID o su calificación como fuerza mayor ha sido excluida por la legislación especial de aplicación a tal situación de crisis sanitarias no obstante sus indiscutidos efectos en la economía de la concesión; este es, la opción del legislador respecto al reparto de riesgos entre Administraciones y concesionarios. En consecuencia, reclamándose por la actora una revisión de precios (su incremento a partir del 14 de marzo de 2020) en atención al incremento de costes que afirma producido por la declaración del estado de alarma y las medidas impuestas en la lucha contra el COVID-19, debe reiterarse nuevamente que no cabe acudir a la legislación ordinaria en materia de contratación administrativa y más concretamente al artículo 107 del TRLCSP, al existir normativa específica y de excepción que establece los conceptos indemnizables y los supuestos en los que procede, sin que el contemplado en estos autos encuentre encaje dentro de tales supuestos. Y ello porque, como se ha indicado, el RDL 8/2020 impide que el COVID-19 sea tratado como un supuesto de fuerza mayor Carecería de sentido que, al concurrir los supuestos legales, pudiera suspenderse un contrato por causa de la pandemia, limitando la indemnización a lo determinado en el citado artículo 34 y que, no concurriendo tales supuestos o condiciones, se indemnice sin atender a tales límites, recurriendo a la normativa ordinaria de contratación y aplicando las reglas sobre fuerza mayor. (En este sentido el informe 38/20 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado). Por lo expuesto, el recurso no puede prosperar al pretenderse una revisión de precios excluida en el contrato de que se trata y no encajar el supuesto analizado en los términos de la normativa de excepción que en materia de contratación pública se dictó para paliar las consecuencias del Covid-19 en dicho ámbito ("Medidas en materia de contratación pública para paliar las consecuencias del COVID-19").". Hasta aquí la transcripción de la SJCA nº 2 de León, nº 185/2022, de 22.12.2022, PO 326/2021, cuyas consideraciones comparto, esencialmente:

1. Las normas ordinarias relativas a los conceptos indemnizables en el caso de suspensión de contratos públicos y las relativas a los supuestos de fuerza mayor, no son aplicables a los contratos afectados por las medidas adoptadas en la lucha contra las consecuencias derivadas del COVID-19. 2. El Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo es norma especial y se aplica con preferencia a la legislación ordinaria de contratos públicos y, por tanto, mientras dure el estado de alarma, la legislación ordinaria de contratos públicos solo será aplicable para resolver una incidencia contractual relacionada con el COVID-19 cuando no se oponga al RDL 8/2020 y a los principios que lo inspiran (v. STS ( Sala Cuarta), de lo Social, Sección Pleno, en su Sentencia 83/2021, de 25 de enero). 3. No cabe por la vía de la modificación del contrato, que se acaben renegociando los contratos de obra y, por tanto, produciéndose efectos distintos de los de suspensión e indemnización previstos en el artículo 34 del RD Ley 8/2020. 4. La situación de hecho por el COVID no puede ser tratada, a los efectos de la contratación pública, como un caso de fuerza mayor, al excluirlo el artículo 34 del RD Ley 8/2020. 5. El artículo 34 de dicho Real Decreto-ley se aplica a determinados contratos que se indican en el propio precepto, en el contexto del COVID-19. 6. No constituye un supuesto del "factum principis", porque ello solo se produce cuando es la Administración contratante la que adopta decisiones que alteran el equilibrio económico del contrato (v. STS de 19 de diciembre de 2019). Como conclusión, el artículo 34 del RD Ley 8/2020, regula de forma general los efectos que legalmente se producen en los contratos públicos por consecuencia del COVID-19, siendo una norma especial cuyo contenido resulta de preferente aplicación durante la vigencia del estado de alarma y por ello, los derechos reconocidos a los contratistas por el COVID-19 son solo los previstos en el citado artículo 34, que desplaza en tales casos la aplicación de la normativa ordinaria de contratación pública. Así las cosas, el tan citado apartado 4 del art. 34 se refiere a supuestos como el presente, que son "contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios vigentes a la entrada en vigor de este real decreto-ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre", y por ello, da derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato. Se cuestiona y solicita, dada la falta de respuesta de la demandada, el resarcimiento económico para restablecer el reequilibrio que, "en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante en el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19. Solo se procederá a dicha compensación previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos.". He de valorar entonces la prueba practicada, pues la circunstancia obstativa que el mismo apartado refiere ("La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo y únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad.") no ha sido acreditada. La actora aportó un informe pericial realizado por el despacho de consultores y auditores MORISON ACPM a efectos de la valoración del desequilibrio sufrido en el contrato como consecuencia del impacto de la pandemia de COVID-19, ratificado a presencia judicial, la demandada aportó informe pericial elaborado por Don Héctor, economista auditor de cuentas y socio de la firma IN AUDIT GRUPO AUDITOR CONSULTOR, S.L.P., y fue designado como perito judicial Don Isidoro, Economista. Todas esta periciales fueron sometidas a crítica conjunta según previene el art. 347 LEC. Así las cosas, el informe de la recurrente concluyó que el número de residentes ha disminuido en 14,22 plazas, pasando de tener 571,87 plazas ocupadas en 2019 a 557,65 en 2020, lo que supone una disminución del 2,48%, que el número de usuarios del centro de día ha disminuido en 74,94 plazas, pasando de tener 122 plazas ocupadas en 2019 a 47,06 en 2020, lo que supone una disminución del 61,42%, que la cuenta de explotación de 2020 ha sufrido un impacto negativo de 63.092,60 entre los ejercicios 2019 y 2020 por menores ingresos y mayores costes. Que la disminución de ingresos evidenciada entre 2019 y 2020 es de 40.376,30 euros (-5,10%), debido a la variación de la ocupación en las plazas de residencia. Que los costes se han incrementado un 2,81% entre 2019 y 2020, pasando de 808.422,58 euros a 831.138,88 euros, esto es, un aumento de 22.716,30 euros. Que existen facturas por importe de 31.473,45 euros correspondientes a compra de materiales y equipos para combatir la pandemia. Que el impacto directo del COVID-19 en la cuenta de explotación en 2020 es de 71.849,75 euros (Ingresos dejados de percibir 40.376,30, compra de materiales y equipos para combatir la pandemia 13.957,33 y compra de test COVID 17.516,12) siendo su impacto total de 71.849,75€. El informe elaborado por la demandada concluyó "Uno.- En ninguno de sus apartados, la legislación de aplicación dice que ni el aumento de gastos, ni la disminución de ingresos, deban ser transferidos, sufragados o compensados por la Administración, en concreto, la Gerencia de Servicios Sociales de Castilla y León. Como resultado la pretensión de la demandante queda fuera del ámbito de lo señalado en el art. 34.4 del Real Decreto Ley 8/2020. Dos.- Teniendo en cuenta el porcentaje de plazas concertadas que gestiona CLECE, S.A. de residentes y Centros de Día, y en el supuesto escenario en que no fuera de aplicación el Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de mayo, el importe máximo a reclamar por la demandante ascendería a 9.127,30 euros (29 % sobre los 31.473,45 euros que solicitan en su pericial). Tres.- La facturación correspondiente a no privados/concertados se incrementó en 2020 alcanzando la cifra de 242.584,48 euros frente a los 238.648,58 euros facturados en 2019, lo que supone un incremento de 1,65%.

Cuatro.- El importe del efecto COVID calculado en la pericial de Morison ACPM emplea los datos de forma sesgada, teniendo en cuenta únicamente las variaciones positivas de gastos y no las negativas, es decir, toda disminución de actividad conlleva una disminución tanto de ingresos como de gastos variables.". Finalmente, el informe del perito de designación judicial, previa advertencia de que no ha podido trazar o conciliar la información contable reflejada en las cuentas de pérdidas y ganancias presentadas en el informe pericial de Morison para acreditar la pérdida por lucro cesante, con la contabilidad legalizada de CLECE, S.A., o en su defecto, acreditar la integración de las mismas, en las cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil, concluyó que el daño emergente acreditado, as u juicio fue de 3.380,67€, a adicionarse el derivado de la realización de test COVID de 15.137,12€ y un lucro cesante de 19.056,12€ total, 37.631,92€. Pues bien, tras la ratificación y crítica de los tres dictámenes puedo concluir que los tres informes admiten todos los conceptos y precios proporcionados por la demandante, que no procede atender sólo al sólo ha tenido en cuenta el número de plazas concertadas pues la concesión lo fue del centro, al margen de lo concertado (objeto de otro contrato). La circunstancia de que los costes no hayan sido correctamente acreditados (pues las facturas concretas a nombre de la residencia por material no existen) es carga de la actora. Igualmente, la falta de contrastación en registro de las cuentas sociales me obligan a asumir el dictamen y conclusiones del perito de designación judicial. Estimo parcialmente el recurso.

ÚLTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA no procede hacer imposición de costas. Vistos los artículos precedentes y demás de pertinente aplicación, este Juzgado de lo Contencioso Administrativo, con sede en Valladolid, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que le confiere el Pueblo Español dicta el siguiente