Sentencia Contencioso-Administrativo 142/2022 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Valladolid nº 4, Rec. 137/2022 de 07 de noviembre del 2022

PRIMERO.- El asunto que se enjuicia corresponde al orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1 de la LJCA siendo competente para su conocimiento este Juzgado conforme se dispone en el artículo 8,2 en relación con el artículo 14 de la misma.

SEGUNDO.- El presente recurso tiene por objeto la impugnación de la actuación indicada en el encabezamiento de esta sentencia por la que se desestima, por silencio administrativo, la solicitud que la parte demandante dirige a la Administración demandada orientada, en lo esencial, a que, atendiendo al tiempo que lleva prestando servicios de manera temporal para la Administración, se declare que ha existido un abuso de derecho y fraude de ley en la contratación y, como consecuencia de ello, se le reconozca la condición de empleada pública de carácter fijo permaneciendo en esa condición en el puesto de trabajo que actualmente desempeña.

Frente a la actuación anterior, la parte demandante pretende de este Juzgado que se dicte una sentencia por la que se estime el recurso interpuesto y, como consecuencia de ello, se declare la existencia de abuso de derecho y fraude de ley en su nombramiento como empleada pública de carácter temporal y, además, "su condición de empleada pública fija y su derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para los funcionarios de carrera comparable, sin adquirir la condición de funcionaria de carrera".

La pretensión a la que se acaba de hacer referencia se fundamenta, dicho de manera resumida, en lo siguiente:

1º Fue nombrada, con carácter interino, el 30 de octubre de 2007 (Cuerpo de Arquitectos de la Comunidad Autónoma de Castilla y León) habiendo permanecido prestando servicios hasta que ha sido cesada por haberse ocupado ese puesto, hecho ocurrido el día 17 de agosto de 2022, resultando que esa decisión de cese ha sido impugnada.

2º La prestación de servicios dicha, que ha durado casi 15 años, supone la existencia de una necesidad permanente resultando evidente que no puede ser satisfecha por una funcionaria interina de manera que al haberlo hecho se ha producido un fraude de ley y un abuso de la contratación temporal.

3º La Ley 20/2021, de 28 de diciembre, no contempla, al igual que tampoco lo hace el Real Decreto Ley que la precedió, el 14/2021, de 6 de julio, una situación como la que se ha producido por lo que, por medio de esta sentencia, se le debe reconocer la condición de empleada fija por ser lo que resulta de la normativa y de la jurisprudencia, especialmente de la dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión (TJUE), debiendo tenerse en cuenta que ha impugnado todas las decisiones de la Administración que podrían conducir a que su puesto se ocupe por persona que tenga la condición de funcionario de carrera.

La Administración demandada se opone a las pretensiones de la parte demandante y solicita de este Juzgado una sentencia desestimatoria de las mismas y, en consecuencia, confirmatoria del acto recurrido por considerarlo ajustado a derecho fundamentándolo, en síntesis, en lo siguiente:

1º Se remite al contenido de la normativa aplicable y de la jurisprudencia dictada al efecto que, en lo esencial, se recoge en la sentencia de este Juzgado de 30 de mayo de 2022.

2º No resulta aplicable la Ley 20/2021.

3º La demandante no puede percibir, porque no se dan los requisitos exigidos para ello ni tampoco está previsto en la normativa aplicable, ninguna indemnización.

TERCERO.- Hay que empezar señalando que en el acto de la vista oral se acordó no suspender la tramitación de este procedimiento al entender, en lo esencial, que las decisiones que se adopten respecto a otros recursos jurisdiccionales que tiene planteados la parte demandante, según han quedado acreditado (se ha impugnado la decisión de cese y también la relación de personas que han superado el procedimiento selectivo convocado al efecto y la de puestos de trabajo que se les ofertan), no inciden en el mismo y, por lo tanto y afectos del artículo 43 de la LEC, no existe prejudicialidad señalándose, además, que no se descarta que la prejudicialidad pueda producirse en lo que se refiere a este procedimiento respecto de aquellos otros dado que la estimación de lo pretendido por la parte demandante en la demanda presentada en este procedimiento podría condicionar las decisiones sobe lo pretendido en esos otros procedimientos.

A lo anterior hay que añadir que no se ha cuestionado ni el tipo de nombramiento por el que la parte demandante ha estado prestando servicios a la Administración demandada, funcionaria interina, ni la fecha en que el mismo se produjo, finales del mes de octubre de 2017, ni tampoco la fecha en que se ha puesto fin, como consecuencia de haberse acordado su cese, a la prestación de servicios, 17 de agosto de 2022. A pesar de ello, y atendiendo a lo dicho en el escrito de demanda, conviene hacer algunas precisiones:

1ª El nombramiento interino hecho a favor de la demandante no supone que la misma, es decir la demandante, haya pasado a pertenecer a un determinado Cuerpo de Funcionarios, concretamente al de Arquitectos de la Administración de Castilla y León. La pertenencia a un Cuerpo concreto de funcionarios se produce por haber superado un proceso selectivo que determine la adquisición de la condición de funcionario de carrera.

2ª El nombramiento como funcionario interino no atribuye al nombrado la titularidad de un puesto de trabajo. Esa titularidad se obtiene por la aplicación de los procedimientos de provisión de puestos de trabajo siendo evidente que el nombramiento dicho nada tiene que ver con esos sistemas de provisión. La existencia de una plaza vacante puede ser una circunstancia que, según la normativa aplicable, posibilite el nombramiento de una persona como funcionaria interina aunque ese nombramiento, se insiste en ello, no atribuye al nombrado la titularidad del puesto que tenga correspondencia con la plaza.

3ª El nombramiento de una persona como funcionaria interina permite que desempeñe, durante el tiempo que dure ese nombramiento, las funciones del puesto de trabajo con el que hay que relacionar la plaza que posibilita ese nombramiento satisfaciendo, de esta manera, una necesidad de la Administración que, en el momento de llevarse a cabo el nombramiento, se consideró existente y urgente y así se justificó.

Lo dicho permite abordar lo suscitado en este procedimiento haciéndolo atendiendo al contenido de la sentencia dictada por este órgano Judicial poniendo fin al Procedimiento Abreviado identificado con el número 5/2022, en la que se planteaba un supuesto muy similar al que se suscita en el presente recurso, debiendo tenerse en cuenta que (1) ello coincide, en lo sustancial, con la postura que mantiene el TSJ de Castilla y León, Sala de lo Contencioso-administrativo de Valladolid, (2) que al día de la fecha no se ha producido una jurisprudencia que permita entender modificada la referida en la sentencia dicha, y (3) que el hecho de que en la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, no se ofrezca, a criterio de la parte demandante, una solución a lo que pretende no permite tener en cuenta y, en definitiva, aplicar esa Ley resultando que lo suscitado en el presente recurso es ajeno a la finalidad y contenido de la Ley dicha por lo que la misma no puede tenerse en cuenta para resolver el mismo. En la sentencia a la que se ha hecho referencia se dice lo siguiente:

"Referidos los hechos relevantes a tener en cuenta para analizar la posición de las partes y decidir sobre lo pretendido por la demandante, es preciso dejar constancia de la normativa aplicable y de la jurisprudencia dictada al efecto haciéndolo de la forma y manera en que este Órgano Judicial lo viene considerando en otros supuestos similares dado que, al día de la fecha, no se considera que existan cambios relevantes que justifiquen la introducción de cambios sobre lo ya dicho. A este respecto hay que indicar lo siguiente:

1º No resulta aplicable al caso que ahora se enjuicia, por razones temporales, lo dispuesto en el Real Decreto-ley 14/2021, de 56 de julio, ni lo dispuesto en la Ley 20/2021, de 28 de diciembre.

2º El Tribunal Supremo, en la sentencia fechada el día 15 de noviembre de 2021 ( Rec. Casa. 6.103/2018), indica, cansando la sentencia recurrida (Sala de lo Contencioso -administrativo de Burgos) y con cita de la sentencia del propio Tribunal Supremo fechada el día 27 de octubre de 2021 (Rec. Casa. 3598/2018): (1) que la Directiva 1999/70 no es, como indica el Tribunal de Justicia de la Unión, una norma de efecto directo; y (2) que el cese del funcionario interino, con una única relación de servicios, no determina derecho a indemnización resultando que la legislación española, que no prevé indemnización en los supuestos de cese de funcionario interino ni tampoco de carrera, no se opone al apartado 1 de la Cláusula 4 de Acuerdo Marco.

El mismo Tribunal Supremo, en la sentencia de 30 de noviembre de 2021 (Rec. Casa. 6302/2018 ), viene a señalar, estimando el Recurso de Casación interpuesto frente a una sentencia del TSJ de Castilla y León, Sala de Valladolid, que desestimó un recurso de apelación interpuesto frente a una sentencia del Juzgado que consideró ajustado a derecho el cese del funcionario interino aunque le reconoció el derecho a percibir una indemnización de 20 días por año, lo siguiente: (1) que cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino, la respuesta no puede ser aplicar criterios propios de la legislación laboral en cuanto que la relación de servicio es estatutaria y se rige por el derecho administrativo; (2) que el cese ajustado a derecho no puede ser lo que ocasione un daño susceptible de indemnización de manera que esa indemnización solamente tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar resultando que, de producirse esa situación, lo procedente es presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas indicando, de manera expresa, que el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño; (3) que la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no contempla la posibilidad de otorgar indemnización a fin da sancionar comportamiento administrativos ilegales satisfaciendo una necesidad de prevención general o disuasión por esta vía indirecta (es lo que, en la terminología anglosajona, se denominan "daños punitivos") añadiendo que el deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo dispuesto en el artículo 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión, que ha afirmado que la cláusula 5 no es incondicional ni suficientemente precisa para que pueda ser invocada por un particular ante un Juez Nacional; y (4) en esa sentencia, como consideraciones sobre el Acuerdo Marco, se dice lo siguiente, que, por su interés, se considera necesario transcribir literalmente:

" QUINTO.- Antes de examinar las cuestiones suscitadas en este recurso de casación, es conveniente hacer algunas breves consideraciones sobre la disposición de la Unión Europea que está en el origen del litigio: el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, incorporado al Derecho europeo mediante la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999.

De entrada, ninguna de las partes discute que el Acuerdo Marco es, en principio, aplicable al empleo público, tanto de naturaleza laboral como de naturaleza estatutaria. Ello es absolutamente claro a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El Acuerdo Marco contempla tres tipos de acciones o, más exactamente, tres tipos de objetivos a alcanzar: un principio de no discriminación entre trabajadores fijos y trabajadores no fijos (cláusula 4), la adopción de medidas tendentes a evitar la utilización abusiva del trabajo de duración determinada (cláusula 5) y la facilitación de información, oportunidades y consulta (cláusulas 6 y 7). Lo relativo a la utilización abusiva de las relaciones de servicio de duración determinada o no fijas se halla, como acaba de verse, en la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

Pues bien, dicha cláusula 5 tiene como finalidad, en sus propias palabras, "prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada"; y para lograr esta finalidad exige que los Estados miembros adopten una o varias medidas (razones objetivas que justifiquen la renovación de la relación laboral de duración determinada, duración máxima total esas relaciones sucesivas, número posible de sucesivas renovaciones). También contempla la posibilidad de que, en lugar de las mencionadas, los Estados miembros aprueben "medidas legales equivalentes". De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que -previa consulta con los agentes sociales y "conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales"- impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias.

En todo caso, en conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto, que un deber de la Administración de indemnizar habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: "La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales"".

El Tribunal Supremo, en la sentencia fechada el día 3 de diciembre de 2021 (Rec. Casa. 4849/2019), rechaza el planteamiento de una Cuestión Prejudicial ante el TJUE y considera, al no haberse producido el cese del funcionario nombrado de manera interina, improcedente obtener un nombramiento como personal (estatutario) fijo dado el contenido del artículo 23 de la Constitución sobre mérito y capacidad y la interpretación que sobre la Directiva 1999/70/CE, de 28 de junio de 1999 , ha venido a realizar el TJUE en las sentencias que se citan en la sentencia del Tribunal Supremo llamando la atención sobre la importancia del hecho concretado en que los recurrentes se presentaron a pruebas selectivas que no superaron. En el fundamento de derecho quinto de la sentencia se refiere a la doctrina del TJUE (parcialmente invocada por la parte recurrente) señalando lo siguiente:

" QUINTO.- La doctrina del TJUE parcialmente invocada por la parte recurrente.

i) El apartado 65 de la STJUE de 22 de enero de 2020, asunto 177/2018, A. Baldonedo Martin/Ayuntamiento de Madrid, cuestión prejudicial planteada por un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo.

"65 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que los artículos 151 TFUE y 153 TFUE y la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna por cese a los funcionarios interinos, mientras que al personal laboral temporal se le concede una indemnización al finalizar el contrato de trabajo."

ii) El apartado 93 de la STJUE de 3 de junio de 2021, asunto C-726/2019 , Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario, cuestión prejudicial planteada por un Juzgado de lo Social.

"93 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la quinta cuestión prejudicial que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada."

Pero además ha sentado

"79 A este respecto, procede recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU: C: 2020:219 , apartado 118 y jurisprudencia citada). "

iii) La parte dispositiva de la STJUE de 2 de junio de 2021, asunto C-103/2019 , suscitada por un Juzgado de lo Contencioso Administrativo, Sindicato Único de Sanidad e Higiene (SUSH) de la Comunidad de Madrid y Sindicato de Sanidad de Madrid de la Confederación General del Trabajo (CGT).

"1) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 y que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si medidas nacionales que prevén la reclasificación de un tipo de personal temporal, transformando los nombramientos de personal estatutario eventual en nombramientos de personal estatutario interino, y su posible consolidación en el empleo al término de procesos de selección destinados a proveer de manera definitiva los puestos ocupados provisionalmente por este último personal constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos como consecuencia de la sucesiva utilización de contratos o relaciones laborales de duración determinada, o medidas legales equivalentes, conforme a dicha disposición. Si aprecia que no es así, incumbe a ese órgano jurisdiccional comprobar si existen en la normativa nacional aplicable otras medidas efectivas para prevenir y sancionar tales abusos.

2) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 y que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que reserva únicamente al personal estatutario eventual la facultad de obtener la transformación en personal estatutario interino, en el caso de que tal transformación constituya una medida adecuada para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos como consecuencia de la sucesiva utilización de contratos o relaciones laborales de duración determinada, o una medida legal equivalente, conforme a dicha disposición, siempre que en el ordenamiento jurídico nacional existan otras medidas eficaces para prevenir y sancionar tales abusos respecto de los empleados públicos temporales que no tienen la condición de personal estatutario eventual, circunstancia que corresponde verificar al órgano jurisdiccional nacional.""

En la misma sentencia, con referencia a la dictada en el Recurso de Casación 6302/2018 ( sentencia de 30 de noviembre de 2021 antes dicha), se señala, dicho de manera resumida, que no resulta aplicable lo previsto en la legislación laboral ni tampoco se puede convertir una relación interina, que es temporal, en otra indefinida resultando, además, que la permanencia como personal interino no implica automáticamente un daño indicando, además, lo siguiente (fundamento de derecho octavo):

"Las circunstancias del caso de autos son diferentes pues no solo no ha habido cese de los recurrentes, sino que han sido convocadas oposiciones a las que han concurrido los recurrentes que, por razones varias, no obtuvieron plaza fija. Ello no ha sido óbice para que la Administración hiciera o mantuviera un nombramiento como interino. Constituye hecho notorio que las Administraciones consideran un mérito para integrarse en la bolsa de interinos el haber superado algún ejercicio de oposiciones".

También pueden consultarse las sentencias del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2021 (Rec. Casa. 6293/2018 ) sobre las consecuencias que se derivan de un nombramiento interino que ha sido considerado abusivo, y de 2 de diciembre de 2021 (Rec. Casa. Números 6484/2018 y 7468/2018) sobre indemnización en caso de cese de (enfermera) interina. En la sentencia del Tribunal Supremo fechada el día 12 de mayo de 2022 (Rec. Casa. 6712/2020) se indica, en lo esencial y dicho de manera resumida, que no es necesario, para decidir sobre las consecuencias que produce el abuso en la utilización por la Administración del empleo temporal, acudir al Tribunal de Justicia de la Unión planteando alguna cuestión prejudicial.

3º El Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de lo Contencioso-administrativo de Valladolid, en la sentencia fechada el día 7 de octubre de 2021 (Rec. Apela. 311/2021), indica, en lo que ahora importa y expuesto de manera resumida, lo siguiente: (1) en tanto está vigente la relación jurídica de interinidad por no haberse producido el cese, es anticipado el análisis de las cuestiones relativas a las consecuencias del abuso de la contratación, ya que será con el cese, cuando se extinga la relación funcionarial; (2) es prematuro pronunciarse sobre la declaración de abuso, pudiendo entenderse que se pueden hacer pronunciamientos con ese carácter declarativo, con los efectos que de esa declaración puedan derivarse, ya que ello se ha de deducir del conjunto de relaciones funcionariales existentes al momento de la eventual extinción de la relación funcionarial, "pues manteniéndose vigente al momento actual la misma, no puede anticiparse un resultado que requiere el conocimiento y análisis en plenitud de toda (o) el tiempo completo de toda la vida funcionarial".

El mismo Tribunal, es decir la Sala de lo Contencioso-administrativo de Valladolid, en la sentencia fechada el día 9 de noviembre de 2021 (Rec. Apelación 125/2021), se remite a la sentencia de la propia Sala fechada el día 30 de junio de 2021 (Rec. Apela. 48/2021) en la que se indica lo siguiente:

" «La Sala estima que el hecho de que la Directiva 1999/70/CE no esté correctamente traspuesta o no se observen por la Administración las medidas previstas en el ordenamiento jurídico nacional para hacer frente a la contratación abusiva temporal no da lugar a las consecuencias pretendidas por la parte apelante sino a las que señala la Sala Tercera el Tribunal Supremo, como a continuación se razona.

Es fundamental tener en cuenta que, con arreglo a reiterada jurisprudencia del TJUE, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional ( STJUE de 15 de abril de 2008, Impact, C268/06 , EU:C:2008:223 , apartado 80).

La cláusula 5 al carecer de efecto directo no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria ( STJUE de 24 de junio de 2019, Popawski, C573/17 , EU:C:2019:530 , apartado 62).

Un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de su Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco. Ahora bien, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE , párrafo tercero 23 ( TJUE de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C212/04 , apartado 108).

La cláusula 5 impone a los Estados miembros la adopción efectiva y vinculante de por lo menos una de las medidas que enumera cuando su Derecho interno no contemple medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, pero confiere a los Estados miembros un margen de apreciación para optar entre alguna de las medidas enunciadas en ella o estableciendo medidas legales equivalentes en función de las necesidades de los distintos sectores y categorías de trabajadores.

La Cláusula 5 no contempla sanciones específicas en caso de que se compruebe la existencia de abusos, correspondiendo a las autoridades nacionales adoptar medidas que no solo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco ( STJUE de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C619/17 , apartado 87).

La cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada.

La transformación de los empleados públicos que hayan sido nombrados de manera abusiva en el marco de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada en «indefinidos no fijos», no resulta adecuada desde el momento en que esta transformación se produce sin perjuicio de la posibilidad de que el empleador amortice la plaza o cese al empleado público con nombramiento de duración determinada de que se trate cuando la plaza se cubra por reingreso del funcionario sustituido. Además, la transformación de los empleados públicos con nombramiento de duración determinada en «indefinidos no fijos» no les permite disfrutar de las mismas condiciones de trabajo que el personal estatutario fijo.

La concesión de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente, para que esté comprendida entre las medidas a que se refiere la Cláusula 5 debe tener específicamente por objeto compensar los efectos de la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, debe ser proporcionada, sino también lo bastante efectiva y disuasoria como para garantizar la plena eficacia de dicha cláusula, lo que debe apreciar el órgano jurisdiccional nacional.

Las sentencias nº 1425 y 1426/2018 del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018, recursos 785/2017 y 1305/2017 , a las que se remiten reiteradamente sentencias posteriores del Alto Tribunal, no conducen a lo pretendido por la parte apelante. En ellas se viene a sostener que la solución jurídica aplicable a las situaciones de abusos de temporalidad (por concatenación de sucesivos nombramientos estatutarios eventuales o como funcionario interino) no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual o del personal funcionario interino en personal indefinido no fijo, sino la subsistencia y continuación de la relación de empleo hasta que la Administración cumpla lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud o en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, según se trate de personal estatutario o funcionarial.

Y sobre el derecho a indemnización por el afectado por la utilización abusiva de los nombramientos temporales se declara que el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida. Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas "equivalencias", al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público.

En esta línea podemos citar también la STS 28 de mayo de 2020, recurso 6161/2017 ), la STS de 24 de septiembre de 2020, recurso 2302/2018 y 29 de octubre de 2020, recurso 2596/2018 , en las que se establece que el cese de un funcionario interino, con una única relación de servicios, no determina derecho a indemnización de 20 días por año de trabajo desempeñado previsto en la legislación laboral y no en la legislación funcionarial.

Y la STS 9 de diciembre de 2020, rec. 7976/2018 , en la que se señala que son reiteradas las sentencias de esa Sala las que han rechazado la aplicabilidad de la figura de personal indefinido no fijo como solución para los supuestos de utilización sucesiva por las Administraciones Públicas de contratos o nombramientos de carácter temporal para atender necesidades permanentes o de carácter estructural. Igualmente, ha considerado esa jurisprudencia que no procede reconocer al personal nombrado por tiempo determinado en las condiciones que se acaban de mencionar el derecho a ser indemnizado por su cese cuando este se acuerde por la Administración. Lo que se reconoce es el derecho a permanecer en su puesto de trabajo hasta que se provea por personal estatutario fijo o por funcionario de carrera, según se trate de uno u otro personal, o, en ambos, se amortice según los procedimientos legalmente establecidos.

No puede obviarse que la jurisprudencia complementa el ordenamiento jurídico, pero no crea normas ( art. 1.6 C.Civil ) y que la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su derecho interno tiene sus límites en los principios generales del derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional ( STJUE de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 110 y jurisprudencia citada).

La adquisición de la condición de personal funcionario o estatutario fijo solamente cabe por los procedimientos selectivos que, presididos por los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad, prevé al efecto la legislación vigente. Es decir, la Ley 55/2003 y, naturalmente, el Estatuto Básico del Empleado Público.

La parte apelante participó en un proceso selectivo con bolsa de empleo en la que se integró, pero no basta con participar en cualquier proceso selectivo, sino que ha de ser en el que corresponde para el acceso a funcionario de carrera, no para integrarse en bolsa de empleo»".

Poniendo en relación los hechos referidos al comienzo de este fundamento de derecho con la normativa que resulta aplicable, tal y como lo viene haciendo la jurisprudencia citada, y con la posición de las partes se concluye lo siguiente sobre lo pretendido por la demandante:

1º Se considera que el nombramiento de la demandante como funcionaria interina, atendiendo a la duración del mismo, se ha realizado de manera abusiva dado que: (1) su duración ha sido muy superior a la prevista en la normativa aplicable, que lo fija, para los supuestos en los que ese nombramiento se produce por la existencia de una plaza vacante, en tres años; (2) la Administración demandada no ha acreditado que la superación del plazo máximo de duración del nombramiento haya estado justificada en alguna razón objetiva siendo relevante que no haya quedado probado por dicha Administración que el puesto de trabajo cuyas funciones ha desempeñado la demandante haya sido incluido en la convocatoria de alguno de los sistemas de provisión del mismo ni tampoco que la plaza correspondiente haya sido incluida en la Oferta de Empleo Público ni que, por lo tanto, haya estado incluida en alguno de los procedimientos de ingreso en la función pública; (3) lo dicho permite concluir que el nombramiento de la demandante como funcionaria interina ha servido para atender una necesidad de la Administración calificada como estructural o permanente; y (4) el hecho de que haya existido un único nombramiento como funcionaria interino no modifica lo dicho dado que no es necesario, tal y como ya lo ha indicado de manera reiterada el Tribunal Supremo y el TJUE, una pluralidad de nombramientos para poder considerar que existe un abuso en la utilización de los empleados públicos temporales.

2º No es posible que, por medio de esta sentencia, pueda reconocerse la existencia de medidas equivalentes en el derecho interno suficientes para asegurar el cumplimiento de la Directiva y que han sido sistemáticamente incumplidas por la Administración . Un pronunciamiento de esa naturaleza no se corresponde con el carácter revisor de esta jurisdicción, que, en lo que ahora importa, se orienta a aplicar las medidas existentes en el derecho interno y decidir lo que corresponda sobre lo actuado por la Administración demandada atendiendo a lo impugnado mediante el recurso interpuesto. En este apartado hay que insistir en que la duración máxima de los nombramientos interinos prevista en la legislación sobre función pública es, sin ningún lugar a dudas, una medida interna tendente a cumplir la Directiva y a evitar el abuso de los nombramientos temporales siendo evidente, como ya se ha dicho, que la Administración demandada ha incumplido esa medida.

3º La eliminación de las consecuencias del abuso de la temporalidad no puede hacerse en los términos pretendidos por la parte demandante dado que: (1) el artículo 5 de la Directiva no es de aplicación Directa; (2) el artículo 4 de esa Directiva, que sí es aplicable directamente, tiene un contenido ajeno a lo que se pretende por lo que no puede utilizarse para dar una respuesta favorable a lo pretendido por la parte demandante; (3) en el derecho español no existe una norma que permita, una vez constatado el abuso en la temporalidad, permanecer en la Administración pública como funcionario interino de manera permanente ni tampoco adquirir la condición de funcionario de carrera o equivalente; (4) no existe en el derecho español una normativa que sancione el abuso en la temporalidad mediante la exigencia a la Administración de una indemnización (daños punitivo) siendo evidente que la normativa sobre responsabilidad patrimonial no tiene esa finalidad; y (5) no resulta aplicable lo dicho por el Tribunal Supremo en las sentencias de 26 de septiembre de 2018 dado que la demandante, como consecuencia del concurso resuelto, ya ha sido cesado por haberse ocupado el puesto de trabajo cuyas funciones estaba desempeñando de manera interina siendo evidente que no es posible la permanencia en esa condición, es decir como funcionaria interina, porque la Administración ha actuado utilizando una medida, la provisión de puestos de trabajo, que elimina la temporalidad".

La aplicación de lo dicho al caso que se enjuicia permite que, por medio de esta sentencia, se declare que el nombramiento de la demandante, atendiendo a la duración del mismo ha de considerarse como abusivo por parte de la Administración demandada sin que de ese abuso pueda deducirse, y por ello se desestima lo pretendido en ese sentido, que la parte demandante tenga, respecto de la Administración demandada, la "condición de empleada pública fija y su derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para los funcionarios de carrera comparable sin adquirir la condición de funcionaria de carrera".

CUARTO.- No procede imponer las costas de este procedimiento a ninguna de las partes al considerar que no es descartable que la jurisprudencia que se ha tenido en cuenta para resolver lo suscitado en el presente recurso pueda modificarse en el futuro por lo que hay que admitir la existencia de dudas razonables a lo que hay que añadir que el recurso se ha interpuesto sin que la Administración haya resuelto expresamente lo solicitado por la parte demandante resultando aplicable el criterio que, de manera reiterada, mantiene este Juzgado.