Sentencia Contencioso-Administrativo 94/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Ceuta nº 1, Rec. 209/2022 de 03 de abril del 2023

PRIMERO.- Los motivos que se alegan para impugnar la resolución son: 1) defectos de forma en el boletín de denuncia, el parte de intervención y las distintas resoluciones dictadas que causan grave indefensión; 2)discrecionalidad de la administración al imponer en el primer expediente como sanción la retirada de los focos emisores y en el segundo la sanción pecuniaria; 3) las carencias normativas de las resoluciones dictadas; 4) graves defectos en la medición aportada; 5) vulneración del principio de proporcionalidad; 6) vulneración del principio de presunción de inocencia.

La administración demandada se opone alegando que no concurre ninguno de los vicios denunciados por la recurrente, reiterando lo resuelto en vía administrativa.

SEGUNDO.- Comenzando con el análisis del cuarto de los motivos de impugnación aducidos, el art. 10.6 de la Ordenanza Reguladora del ruido, vibraciones y contaminación acústica establece que "Las condiciones a cumplir por los aparatos de medida quedan establecidas en el Real Decreto 1.367/2.007, de desarrollo de la Ley 37/2.003 del Ruido y por la Orden ITC/2.845/2.007, de 25 de septiembre, por la que se regula el control metrológico del Estado de los instrumentos destinados a la medición de sonido audible y de los calibradores acústicos, del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, o normas de carácter nacional que las sustituyan o modifiquen y cuyo contenido sea de carácter obligatorio.".

Establece el art. 30 del R.D. que los instrumentos de medida y calibradores utilizados para la evaluación del ruido deberán cumplir las disposiciones establecidas en la Orden del Ministerio de Fomento de 25 de septiembre de 2.007, por la que se regula el control metrológico del Estado de los instrumentos destinados a la medición de sonido audible y de los calibradores acústicos.

La citada Orden de 2.007 ha sido derogada por la Orden ICT/155/2020 por la que se regula el control metrológico del Estado de determinados instrumentos de medida, por lo que las referencias hechas a aquella Orden han de entenderse efectuadas a esta.

Establece el art. 1 de dicha Orden que "Constituye el objeto de esta orden la regulación del control metrológico del Estado en la fase de evaluación de la conformidad y/o en las fases de control metrológico de instrumentos en servicio, según corresponda, de los instrumentos de medida que figuran en los anexos y que sean utilizados para alguno de los fines previstos en el artículo 8.1 de la Ley 32/2014, de 22 de diciembre, es decir, los instrumentos, medios, materiales de referencia, sistemas de medida y programas informáticos que sirvan para medir o contar y que sean utilizados por razones de interés público, salud y seguridad pública, orden público, protección del medio ambiente, protección o información a los consumidores y usuarios, recaudación de tributos, cálculo de aranceles, cánones, sanciones administrativas, realización de peritajes judiciales, establecimiento de las garantías básicas para un comercio leal, y todas aquellas que se determinen con carácter reglamentario, estarán sometidos al control metrológico del Estado en los términos que se establezca en su reglamentación específica."

Comprendiendo el control metrológico del Estado una fase previa (evaluación de la conformidad) y otra posterior a la puesta en servicio del instrumento de medición de que se trate, esta segunda fase, en lo que aquí interesa, comprende la verificación periódica y/o la verificación después de la reparación o modificación del instrumento de medida sometido al control metrológico del Estado, cuya obligatoriedad depende de la regulación específica del instrumento de que se trate, como se encarga de especificar el artículo 16 del Reglamento de ejecución de la Ley 32/2014 aprobado por Real Decreto 244/2016, de 3 de junio. Superada esta fase del control metrológico del Estado especifica el artículo 21 del Reglamento que " (...) se hará constar la conformidad del instrumento de medida para efectuar su función, adhiriéndole una etiqueta en un lugar visible del instrumento verificado o de la instalación que lo soporte, que deberá reunir las características y requisitos que se establecen en el anexo III. Se emitirá asimismo el correspondiente certificado de verificación". Idéntica previsión se contiene en el artículo 17 de la Orden ICT/155/2020, por la remisión que se efectúa en el apartado 5º del Anexo XIV de la misma, imponiéndose en el art. 14 la verificación periódica de los mismos (además de la necesaria verificación después de su modificación o reparación) especificándose en el art. 15 en que consiste dicha verificación periódica.

Centrándonos en dicho requisito de expedición del certificado de verificación del sonómetro, dosímetro o calibrador acústico que hayan superado la fase de verificación periódica, en el que conste la conformidad de los mismos para efectuar su función, lejos de encontrarnos ante mero formalismo desprovisto de justificación hay que destacar que, como se pone de manifiesto en el Preámbulo de la Ley 32/2014, " La asimilación por la industria de la evolución de la ciencia y la tecnología hace cada vez más frecuente la utilización de materiales de referencia en la medición de diversas propiedades de la materia orgánica e inorgánica, en la que los resultados analíticos son determinantes", materiales de referencia que " (...) han de ser elaborados y certificados de forma muy rigurosa para garantizar las mediciones que, por comparación con ellos, se realizan", debiendo destacarse, asimismo, " (...) la importancia de la correcta aplicación de procedimientos técnicos adecuados en la calibración, verificación y utilización de los instrumentos de medida. Estos procedimientos pueden tener en sí mismos tanta o más importancia que los propios instrumentos, de forma que su incorrecta aplicación puede aportar más errores en las mediciones que los derivados de estos últimos. Por ello, la metrología no trata solo de las unidades de medida y los instrumentos con los que se trabaja sino también, en su caso, de los procedimientos y buenas prácticas que se siguen en el uso de los mismos", importancia de la correcta aplicación de los procedimientos técnicos -por lo que aquí interesa, regularidad de la correspondiente verificación periódica, cuyo objeto no es sino comprobar y confirmar que un instrumento o sistema de medida en servicio mantiene el cumplimiento de requisitos reglamentarios concordantes con los originales ( artículo 9.3 de la Ley 32/2014)- que se incrementa si tomamos en consideración que las mediciones realizadas con instrumentos o sistemas de medida sometidos a control metrológico del Estado que hayan superado las fases de control metrológico que les sean de aplicación gozan de presunción de exactitud de medida, salvo prueba en contrario, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.6 de la Ley 32/2014 y en el artículo 32.6 de su Reglamento.

Cierto es que, ni las normas legales y reglamentarias aplicables a esta concreta fase del control metrológico ni la Ordenanza Reguladora exigen incorporar al expediente el certificado de verificación periódica expedido -caso, claro está, de resultar exigible dicha verificación- lo que sí impone el artículo 32.6 del Reglamento que desarrolla la Ley 32/2014 es que cada acción de vigilancia o inspección quede recogida en un acta o en un informe en la que habrán de consignarse, necesariamente, entre otros extremos, los instrumentos de medida, materiales de referencia o entidades sobre los que haya tenido lugar la inspección y las fases del control metrológico afectadas.

Además de ello cuando, como es el caso, se cuestiona por el sancionado tanto el resultado de las mediciones como el correcto funcionamiento de los aparatos de medición empleados, como para un caso similar señala la STSJ de Madrid de 12 de junio de 2.019, ha de entenderse que la incorporación al expediente del certificado de verificación resulta imperativa para la Administración actuante, teniendo en cuenta que nos encontramos ante el ejercicio de potestades de intervención y que una estricta correspondencia de las mediciones verificadas con el nivel de ruidos provocado por la actividad aparece aquí como presupuesto inexcusable para la imposición de las medidas correctoras y, en tal sentido, es de destacar que es el incumplimiento acreditado -aún de forma sobrevenida- de lo dispuesto en la Ordenanza Reguladora una vez ha sido otorgada la licencia o autorizada una actividad, constatado con ocasión del control periódico de la actividad o en cualquier otro momento, en el ejercicio de las funciones de control que tienen atribuidas los servicios de inspección municipales, lo que autoriza la adopción de medidas correctoras, conforme a lo establecido en la Ordenanza.

TERCERO.- Trasladándonos al supuesto concreto aquí examinado, habiéndose impugnado el resultado de la medición por el recurrente, ni consta en el expediente ni la administración ha aportado al procedimiento judicial el original o copia del certificado de verificación del aparato o aparatos medidores empleados, siendo que su existencia y contenido constituía hecho probatorio cuya acreditación incumbía a dicha parte, tanto desde la perspectiva general de distribución de la carga probatoria entre las partes en función de sus pretensiones respectivas como acogiendo el criterio de la mayor disponibilidad o facilidad probatoria a que hace mención el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este ámbito jurisdiccional específico ( artículo 4 de la Ley Procesal Civil y Disposición final primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa), como igualmente señala la citada STSJ de Madrid 12 de junio de 2.019, sin poder asignarse a los datos que se hacen constar en el acta validez hasta el punto de reputar conformes a Derecho las medidas correctoras impuestas, siquiera asignando a los datos que se hacen constar en el acta un valor orientativo, al encontrarnos ante hechos cuya constatación depende, necesariamente, del uso de medios técnicos y no ya de la apreciación personal y conocimientos técnicos de los actuantes, como es el exceso en los niveles de ruido respecto de los máximos contemplados en la Ordenanza aplicable.

La aplicación de la anterior doctrina ha de conducir a la estimación del recurso, dejando sin efecto la sanción impuesta.

CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas y según lo dispuesto en el artículo 139 de la L.J.C.A., estimándose que la cuestión pudiera presentar serias dudas de hecho o derecho, no se estima procedente hacer expresa condena en costas.

Vistos los preceptos citados, los invocados por las partes y demás de pertinente aplicación al caso de autos,